Domingo 18 Ago. 2019

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • OHADAC en resumen

    Folleto realizado por la Asociación ACP legal.

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PRINCIPIOS OHADAC SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

ABREVIATURAS

ADR: Alternative Dispute Resolutions (Mecanismos alternativos de resolución de controversias)

Art.: Artículo

Arts.: Artículos

CC: Código Civil

CCom: Código de Comercio

CESL: Normativa común de compraventa europea contenida en la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea de 11 de octubre de 2011

CG: Convención de Ginebra de 17 de febrero de 1983 sobre representación en la compraventa internacional de mercancías

CV/CISG: Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980

DCFR: Draft Common Frame of Reference (Proyecto de Marco Común de Referencia)

OHADA: Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África

OHADAC: Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe

PECL: Principios de Derecho Contractual Europeo (Principios de la Comisión Lando)

PU: Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales

UCC: Uniform Commercial Code (USA)

UNIDROIT: Instituto International para la Unificación del Derecho Privado

INTRODUCCIÓN

1. Origen de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacional

La OHADAC (Organización para la Armonización del Derecho Comercial en el Caribe) nace como una institución cuyo objetivo esencial consiste en la aproximación, armonización o unificación del Derecho mercantil en el marco geográfico de los países caribeños. Se considera que esta armonización constituye un medio esencial para conseguir facilitar e intensificar los intercambios comerciales en ese espacio regional, al tiempo que procurar, a la larga, sumar esfuerzos para reforzar su papel en el marco del mercado mundial, estrechando lazos tanto económicos como políticos entre los países de la región.

El Caribe es una región estratégica de acusada diversidad política, enclavada en un espacio geográfico de gran interés para el comercio mundial, dada su proximidad con enormes mercados consolidados (EE.UU.) y emergentes (México, Brasil, Colombia, etc.). Sin embargo, pese a su proximidad, que llega a que algunos micro-Estados compartan una misma isla (Saint Martin/Sint Marteen), los Estados caribeños no han logrado una comunicación estrecha desde un punto de vista jurídico o económico, perjudicando con ello sus propias relaciones comerciales y cerrando la puerta a alianzas estratégicas que refuercen su posición común en la región.

El proyecto OHADAC nace con ocasión de una conferencia celebrada en Pointe-à-Pitre (Guadalupe) el 15 de mayo de 2007, organizada por el CARICOM, las Cámaras de Comercio y de Industria del Caribe, el Consejo Regional de Guadalupe y la Cámara de Comercio e Industria de Pointe-à-Pitre. Guadalupe, liderando la iniciativa de los departamentos franceses de ultramar, con ayuda de los fondos de cooperación regional y los fondos europeos “INTERREG”, ha tenido, pues, un protagonismo evidente en la puesta en marcha de este proyecto, definiendo asimismo el mecanismo de participación de otros países, mediante la constitución de capítulos regionales y estatales de las asociaciones “ACP Legal”, de carácter no gubernamental, que al día de hoy cuentan con representaciones en varios países de la región.

En junio de 2008 tuvo lugar la segunda conferencia OHADAC en Puerto Príncipe, con el objeto de definir las prioridades de armonización; y en junio de 2010 OHADAC fue el centro de atención del Congreso Latinoamericano y Caribeño de Arbitraje Comercial Internacional celebrado en La Habana, que concluyó con la “Declaración de la Habana”1, una formalización del afán de promocionar y avanzar en la idea de la armonización del Derecho comercial en el Caribe. En octubre de 2010 un Seminario de formación en materia de arbitraje comercial y de inversiones tuvo lugar asimismo en Panamá, con la vista ya puesta en los fundamentos para la redacción de un Reglamento OHADAC de Arbitraje.

En el marco de las prioridades establecidas por la OHADAC, finalmente se retuvieron en 2013 cuatro propuestas normativas, centradas en los ámbitos contractual, societario, arbitral y de Derecho internacional privado, cuyos objetivos finales son diversos. Los presentes Principios tienden a responder a las necesidades de armonización en el primero de los ámbitos señalados, centrada en la elaboración de unos Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Los trabajos de elaboración del borrador se iniciaron en septiembre de 2013 y concluyeron a finales de diciembre de 2014.

2. El marco territorial de los Principios como condicionante: el territorio “OHADAC”

El Proyecto OHADAC, aunque inspirado en la experiencia OHADA, ha sido bien consciente desde el principio de los elementos diferenciales que impedían importar sin más la estrategia seguida en el África esencialmente francófona. En contraste con la tradición esencialmente común de los Estados constituyente de OHADA, el proyecto OHADAC afronta desde el principio la diversidad y heterogeneidad de los países de los países del entorno del Caribe.

Un elemento relevante del contexto territorial de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales es el nutrido número de organizaciones internacionales en torno al Caribe. Ciertos países pertenecen a la Comunidad del Caribe (CARICOM) o al CARIFORO, a la Asociación de Estados del Caribe (AEC), a la Organización de Estados del Caribe Oriental (OECO), o al Grupo de Río y a la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CALC). Estas organizaciones tienen como objetivo, siquiera parcial, la integración económica. Varios países pertenecen a organizaciones regionales que desbordan las fronteras del Caribe, pero que pueden propender hacia objetivos similares desde el punto de vista de la armonización jurídica o de la integración económica: ALADI, ALBA, OEA (CIDIP), Commonwealth... Esta pluralidad de organizaciones internacionales es similar a la que afectaba a los Estados de la OHADA, y en este caso no fue óbice para que la armonización del Derecho comercial se implementara con indudable éxito sobre la base de una organización específica, como es la OHADA. La OHADAC, aunque no pretende cumplir un papel tan amplio como el de la OHADA en África, al menos en un primer momento, pretende contribuir al mismo objetivo en el ámbito regional del Caribe y los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales constituyen un pilar fundamental.

El territorio OHADAC afecta a una treintena de Estados independientes y a más de cuarenta territorios diferentes. Los territorios continentales son doce. Once de ellos son Estados independientes: Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Venezuela, Surinam, Guyana y Belice. La Guayana Francesa es una colectividad bajo soberanía francesa. Los territorios insulares presentan mayor cantidad y heterogeneidad. Por una parte hallamos Estados independientes: Cuba, República Dominicana, Haití, Antigua y Barbuda, Dominica, Granada, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Granadinas, Santa Lucía, Bahamas, Barbados, Jamaica y Trinidad-Tobago. Sin embargo, se encuentran asimismo un conjunto de territorios sujetos a la soberanía de Francia (departamentos de ultramar de Guadalupe y Martinica, y colectividades de San Martin y San Bartolomé), del Reino Unido (Anguila, Islas Caimán, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Montserrat y Bermudas, si bien este último territorio no forma parte del Caribe stricto sensu), de los Países Bajos (Bonaire, Sint Eustatius y Saba, pertenecientes a las antiguas Antillas Holandesas, tras su nuevo estatus político desde el 10 de octubre de 2010). Finalmente cabe señalar el particular estatus de Puerto Rico, Estado libre asociado, territorio no incorporado a los EE.UU, al igual que las Islas Vírgenes Estadounidenses; y el de Curaçao, Aruba o Sint Maarten, como territorios autónomos de los Países Bajos.

En términos políticos, OHADAC envuelve a la sexta parte de los Estados que componen la Comunidad Internacional, y en torno a 260 millones de habitantes. La herencia cultural e idiomática de estos países es diversa, como también lo es el grado de proximidad con las antiguas metrópolis. Mientras los Estados de habla hispana cuentan con una larga tradición de independencia, que se remonta al siglo XIX en todos los casos, muchos territorios de tradición francesa, inglesa u holandesa aún son parte de los Estados metropolitanos o han accedido a la independencia en la segunda mitad del siglo XX.

La diversidad no es solo política, sino también cultural. Los territorios que conforman la OHADAC muestran una gran variedad lingüística: español, francés, inglés y holandés, sin contar las lenguas indígenas, que son relevantes especialmente en el continente, y los idiomas de mestizaje: creole y papiamento. El español domina claramente en el territorio continental, e incluso en países como Belice, en que la única lengua oficial es el inglés, el español es de uso común. Pero también hallamos en el propio continente la presencia del holandés (Surinam) y del francés (Guayana francesa). Tal diversidad lingüística, que no necesariamente cultural, anuncia sin embargo variaciones importantes en el ámbito jurídico, no siempre evidentes.

Buena parte de los territorios continentales e insulares se incardinan en la familia jurídica romano-germánica, y su Derecho contractual es tributario de la tradición jurídica francesa y española. El Derecho francés extiende su influencia más allá de los sus departamentos y colectividades de ultramar (Guadalupe, Martinica, San Martín y San Bartolomé). El Derecho contractual haitiano, básicamente contenido en su Código civil, responde al modelo del Derecho civil francés. La República Dominicana, asimismo, pese a ser un país de habla hispana y de tradición colonial y cultural española, comparte esas raíces con la influencia francesa, particularmente en el ámbito jurídico: no en vano su Código civil es exactamente el Código civil francés. Santa Lucía conserva asimismo, aunque solo en parte, una cultura jurídica francesa, influida directamente por el Código civil de Quebec. Los territorios continentales de habla hispana (Colombia, Venezuela, Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y México) han recogido asimismo la herencia del Código civil napoleónico. Debe tenerse en cuenta que dichos países, a pesar de su herencia española, accedieron a la independencia en su mayor parte en el primer cuarto del siglo XIX, es decir, mucho antes de la promulgación del Código civil español en 1889. Evidentemente, la tradición jurídica y cultural española fue importante en dichos países. El hecho de que, a su vez, el Código civil español sea claramente tributario del Código napoleónico, difumina y confunde las influencias jurídicas que en todo caso son sobradamente familiares. Por su parte, Cuba y Puerto Rico accedieron a la independencia de España en 1898, y en ambos países el Código civil español estuvo vigente durante decenios, incluso después de obtenida la independencia. En el caso de Puerto Rico, la influencia estadounidense ha sido asimismo relevante desde un punto de vista jurídico y la influencia del Derecho estadounidense es creciente asimismo en otros territorios tributarios del common law o en países como Panamá.

También la influencia romano-germánica es palpable en los territorios bajo soberanía o tradición holandesa, tanto insulares como continentales, e incluso convive con el common law en territorios como Guyana. El viejo Código civil holandés respondía al Código de Napoleón y rigió en los Países Bajos y en sus territorios hasta la reforma de 1992. El nuevo Código civil holandés ha supuesto un claro cambio de rumbo, de inspiración germánica, concretamente orientada en buena medida hacia el B.G.B. alemán, trasladado al Código civil de las Antillas Holandesas y Aruba. Dicho cambio no solo se traduce en el Derecho contractual aplicable en los territorios insulares sujetos, bajo distintas fórmulas, al Derecho holandés (Bonaire, Sint Eustatius, Saba, Aruba, Curaçao, Sint Maarten), sino también en el Derecho contractual de Surinam, República independiente desde 1975, pero que ha incorporado asimismo a su ordenamiento el nuevo Código civil holandés.

La influencia del common law es evidente, en primer término, en los territorios sometidos a soberanía británica (Anguila, Islas Caimán, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Montserrat y Bermudas). Idéntica influencia se observa en otros territorios soberanos, aunque tributarios de un pasado colonial vinculado al Reino Unido. Bajo la órbita del common law se sitúan otros territorios independientes, en buena parte vinculados al mismo tiempo a la Commonwealth y a la Organisation of Eastern Caribbean States (OECS), como Antigua y Barbuda, Dominica, Granada, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Granadinas y Santa Lucía, o únicamente a la Commonwealth (Bahamas, Barbados, Jamaica, Trinidad-Tobago, Guyana y Belice). Los territorios caribeños de la Commonwealth mantienen asimismo una estructura procesal fiel a la herencia británica, organizada en tres instancias. En la mayoría de estos territorios existe un tribunal de primera instancia, generalmente denominado High Court, y un tribunal de apelación (Court of Appeal). Los países que conforman la Organisation of Eastern Caribbean States (OECS), esto es, Anguila, Dominica, Granada, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Granadinas y Santa Lucía, cuentan con ambas instancias dentro de un órgano jurisdiccional común: The Eastern Caribbean Supreme Court (ECSC), con sede central en Santa Lucía. La tercera instancia suprema viene representada por el Judicial Committee of the Privy Council con sede en Inglaterra, sustituido en algunos Estados por la Caribbean Court of Justice (Barbados, Belice y Guyana), con sede en Trinidad y Tobago. El mantenimiento de la competencia del Privy Council ha sido objeto constante debate en los medios jurídicos caribeños.

El common law rige en las islas caribeñas en virtud de diversos títulos y orígenes históricos. El método de recepción del common law variaba según que los territorios se sujetasen en virtud de acuerdo (settlement) o por derecho de conquista o cesión. En el primer caso (Antigua, Bahamas, Barbados, Islas Vírgenes, Montserrat, San Cristóbal y Nieves), se consideraba que en virtud del propio acuerdo se producía la recepción del common law, sin necesidad de disposiciones legales adicionales. En contrapartida, en los territorios o colonias vinculadas por conquista o cesión, el principio general era el mantenimiento del Derecho vigente en el momento de la conquista o cesión (Belice, Dominica, Guyana, Granada, Jamaica, San Vicente y Granadinas, Santa Lucía y Trinidad y Tobago), de forma que la incorporación al common law requirió, por regla general, la adopción de normas estatutarias de recepción del common law. Con todo, esta distinción es puramente indicativa, pues en realidad la historia de la recepción del common law en estos territorios es particularmente difícil de desenmarañar. Así, por ejemplo, en las Islas Vírgenes Británicas, se produjo la Common Law (Declaration of Application) Act de 1705, y aunque el equity law no se extendió formalmente hasta la West Indies Associated States Supreme Court en 1969, se admite que dicha manifestación del Derecho inglés ya venía siendo aplicada de facto por los tribunales con antelación. En la práctica la aplicación del common law se sustenta en disposiciones de carácter legal [ad ex. sección 31 Supreme Court of Judicature Act, Cap 117 (Barbados); sección 48 Judicature (Supreme Court) Act (Jamaica); sección 12 Supreme Court of Judicature Act, Ch 4:201 (Trinidad y Tobago); sección 15 Supreme Court Act, Ch 53 (Bahamas); Civil Law of Guyana Act (Guyana) Ch 6:01], o se ha llevado a cabo por vía de proclamación (ad ex. Proclamaciones de 1763 para Dominica, San Vicente y Granadinas o Jamaica) o en los textos constitucionales. En el caso de Jamaica, la recepción se produjo, como se ha visto, a través de diversas vías, particularmente por la fijación de su estatuto colonial en la sección 22 del Statute 1 Geo II Cap 1 de 1728.

En los territorios bajo soberanía británica, las especiales relaciones entre el Derecho inglés y sus colonias provocan que, por lo que se refiere al Derecho escrito, la incidencia del Derecho inglés sea muy similar a la de los territorios independientes. En principio, las leyes del Parlamento de Westminster se aplican a las colonias, cuando así lo establecen de forma expresa o inequívoca (Colonial Laws Validity Act, 1865), pero dicha aplicación presenta límites difusos que tienen que ver con las competencias legislativas propias de los territorios coloniales, la tendencia a presumir la eficacia restringida al Reino Unido de las leyes escritas y el principio de no interferencia en las legislaciones de los territorios de la Commonwealth. Así lo expresa el Privy Council en el caso Al Sabah v Grupo Torras et al [(2005), 2 WLR, 904 (CI)] en un supuesto que suscitaba las relaciones entre las leyes inglesas y la autonomía legislativa de las Islas Caimán.

Las particularidades se acentúan en cualquier caso en los territorios independientes de la soberanía británica. Resulta evidente que la propia evolución de los sistemas caribeños, conforme a las propias exigencias y particularidades de su sociedad, se encuentra hoy en tela de juicio. No solo se pone en cuestión a menudo la conveniencia de mantener el sistema de apelación ante el English Privy Council, sino que las propias jurisdicciones caribeñas han puesto de relieve la necesidad de adaptar el common law a su evolución propia desde la independencia [Sentencia de la Court of Appeal de Trinidad-Tobago en el asunto Boodram v AG and Another (1994, 47 WIR 459)].

Es cierto que las peculiaridades de los sistemas caribeños frente al Derecho inglés se revelan, sobre todo, en ámbitos más cercanos a las raíces culturales e ideológicas que el Derecho contractual, como puede ser el Derecho de familia (matrimonio entre personas del mismo sexo) o el Derecho público. Pero los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales puede ser una contribución no solo a la identidad del propio Derecho caribeño, sino a su armonía con la propia tradición del common law.

La influencia del common law se detecta asimismo en la propia incidencia que el Derecho estadounidense despliega en ciertos sistemas jurídicos caribeños, como Puerto Rico, las Islas Vírgenes Británicas o incluso Panamá. Se afirma, además, una cierta “americanización” en la aplicación del common law en los territorios caribeños. Sin embargo, estas influencias no son en muchos casos puras. Así, Puerto Rico tiene una cultura marcadamente romano-germánica que es palpable asimismo en pequeños territorios como Santa Lucía o Guyana, a menudo considerados como sistemas jurídicos mixtos o híbridos. En Guyana pervive la influencia romano-germánica adquirida a través del Derecho holandés junto con la influencia del common law, cuyas relaciones son palpables en la Civil Law of Guyana Act (Guyana) Ch 6:01, que trata de racionalizar o transponer al common law las instituciones supervivientes del Derecho romano-holandés. El carácter híbrido del sistema jurídico de Santa Lucía combina elementos del common law con influencias del Derecho francés, el sistema jurídico de Quebec e instituciones indígenas en su Código civil de 1879, adaptado al common law en 1956 [Civil Code (Amendment Ordinance)], particularmente en el ámbito del Derecho contractual (art. 917 A). La singularidad de esta hibridación puede representarse por la reconducción del requisito inglés de la “consideration” al concepto romano-germánico de la “causa” [Velox and Another v Helen Air Corporation & Others (1977), 55 WIR 179 (CA)]. El Código civil de Santa Lucía está actualmente en proceso de reforma.

Esta asimetría en las influencias y tradiciones jurídicas reaparece en las fuentes internacionales del Derecho contractual, que también deben ser consideradas en el marco de una estrategia de armonización jurídica regional. La Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías ha sido ratificada por Cuba, República Dominicana, Honduras y Colombia, pero también por países de tradición anglosajona como San Vicente y Granadinas y Guyana. Es cierto que el Reino Unido está, hoy por hoy, fuera de la Convención, pero ha sido ratificada por los EE.UU., además de por Francia, y los Países Bajos. Esta Convención, ampliamente inspirada en las prácticas del comercio internacional, ha sido quizás la fuente principal de inspiración de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales y proporciona un punto de partida significativo en materia contractual

En consecuencia, la diversidad de la región caribeña impone un reto bien conocido en el marco de la unificación del Derecho contractual, tanto en Europa como a nivel mundial, cuya prueba de fuego es alcanzar un texto que se muestre igualmente aceptable desde una cultura del common law y de los sistemas romano-germánicos.

3. Finalidad de los Principios OHADAC

Los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales responden a un modelo de soft law. La armonización soft supone la elaboración de actos y leyes uniformes que no se imponen directamente a los Estados, sino que se ofrecen como una suerte de Ley Modelo o recomendación, que los Estados o los operadores pueden incorporar libremente a sus sistemas o relaciones jurídicos. Tal carácter soft presenta la ventaja de permitir una redacción más técnica y menos intervenida de las disposiciones legales o propuestas de armonización. Las disposiciones de soft law pueden convertirse en hard law a través de su adopción unilateral por los Estados de la OHADAC, pero también en el caso de que esta organización avance hacia un sistema más institucional. Hay que pensar que semejante estrategia está siendo empleada en la Unión Europea para llegar a la armonización del Derecho de contratos y del Derecho civil en general. Una estrategia soft puede ser puesta en práctica de forma inmediata. Si los resultados son positivos, ello ayudará en el futuro a avanzar hacia fórmulas más ambiciosas.

Frente a los intentos de armonización internacional del Derecho contractual a través de fórmulas de soft law, ciertas teorías recientes en el ámbito de la unificación jurídica, incluso en espacios de mayor integración económica, como la Unión Europea, se han manifestado por la conveniencia de la pluralidad de leyes nacionales, con el objeto de facilitar la competencia de ordenamientos y sistemas jurídicos. Dado que en el ámbito de la contratación mercantil está presidido por el principio de autonomía de la voluntad, las partes deberían estar suficientemente avisadas para decidir optar por aquel foro y aquel Derecho que mejor se adecúa a sus necesidades2. Se trata de una idea que ha gozado de cierto predicamento al hilo de la unificación del Derecho privado en Europa. Es lo que algunos han denominado “eficiencia de la diversidad”.

El planteamiento resulta muy discutible, sobre todo si lo que se analiza es el Derecho privado, menos permeable que el Derecho público a la necesidad de competitividad. En efecto, la competencia entre ordenamientos jurídico-públicos ante los particulares puede resultar acaso eficiente (atractivos fiscales, societarios, etc.), pero por definición la competencia de ordenamientos resultaría imposible en el ámbito contractual, cuando enfrentamos a dos particulares, pues siempre existirán sistemas jurídicos distintos que beneficien a cada una de las partes, por lo que un Derecho acordado por ambos entrañaría indefectiblemente un engaño por la parte mejor informada, y una comprensible desconfianza generalizada. Por otra parte, refleja una profunda contradicción desde el ángulo del análisis económico del Derecho, toda vez que uno de los argumentos esenciales a favor de la unificación proviene asimismo de tales planteamientos, particularmente en la medida en que cifran la diversidad de ordenamientos jurídicos en costes externos de información y es causa de falseamiento de la competencia, que la armonización está llamada a internalizar o eliminar.

La crítica definitiva, sin embargo, la proporciona la propia realidad práctica, más que las teorías. Ni la mayor fantasía es capaz de imaginar a los contratantes del comercio internacional con pleno conocimiento de la diversidad de los Derechos privados estatales, haciendo apuestas sobre el más competitivo para regir el contrato y acaso juzgando las múltiples posibilidades de dépeçage. Incluso en esa fantasía habría que analizar cuál sería el coste real del mantenimiento y actualización de semejante información para un operador típico. La prosaica práctica demuestra que en la contratación internacional cada parte suele insistir en la aplicación de su propio Derecho, ignorando completamente el contenido y naturaleza de las leyes y sistemas jurídicos de las otras partes contratantes, y a menudo se producen graves demoras en la negociación y no es infrecuente que se llegue a frustrar el contrato. Para contrarrestar este innecesario impasse en la negociación, debe hallarse un compromiso entre la insistencia de cada parte acerca de uno, dos o más sistemas legales estatales en competencia. Para que sea un acuerdo factible, el sistema legal finalmente pactado debe ser familiar y aceptable para todas las partes, siendo práctica habitual acabar por escoger el sistema legal de un tercer Estado. Los Principios OHADAC pretenden proporcionar un modelo legal neutral que permita facilitar dicha negociación y proporcionar seguridad jurídica a las partes contratantes.

La unificación del Derecho contractual es necesaria, pues, para dotar de confianza a un mercado, para proporcionar unas reglas comunes de juego. La previsibilidad y un adecuado cálculo de costes y riesgos, tanto económicos como jurídicos, son esenciales para dinamizar el comercio y facilitar las transacciones internacionales. Los intentos arduos y costosos que se desarrollan a nivel tanto mundial (Principios UNIDROIT) como regional (OHADA, PECL, DCFR) son una prueba de ello. Sabido es que el recurso al Derecho inglés o al Derecho nacional de la parte más fuerte en la negociación suele resolver los callejones sin salida en la negociación del Derecho aplicable. Pero la sujeción del contrato a un sistema jurídico nacional, cualquiera que sea, no implica de suyo una respuesta óptima. Una armonización del Derecho contractual puede eliminar buena parte de tales costes de redacción o negociación de los contratos internacionales, al proporcionar reglas depuradas, traducciones acreditadas y regímenes previsibles para todas las partes.

Por lo demás, la armonización del Derecho contractual no se antoja solo necesaria, sino que puede ser oportuna. La mejora de la calidad del Derecho contractual se enfrenta a menudo a la rigidez de los sistemas jurídicos nacionales en un doble sentido. En primer lugar, se trata de una rigidez formal, fruto de las dificultades intrínsecas a los procesos legislativos, en especial si deben acometerse mediante la reforma de cuerpos jurídicos que tienden naturalmente a la petrificación, como son los códigos civiles. En segundo lugar, los Derechos internos se ven constreñidos por la propia visión de las relaciones jurídicas puramente internas, que son su ámbito material propio, y adolecen de una falta de consideración consustancial de las propias necesidades del comercio internacional. Las peculiaridades de las transacciones internacionales exigen soluciones ajustadas a ese espacio particular, diferente y heterogéneo, que difícilmente se ve satisfecho con las opciones de un legislador interno inmerso en sus preocupaciones locales. No se construye un Derecho global eficiente con un simple Derecho local. La armonización del Derecho contractual en un ámbito geográfico internacional se convierte, entonces, en una oportunidad. Ofrece la posibilidad de construir un Derecho contractual de alta tecnología, amparado en la virtualidad del método comparativo, en su función más subversiva. Para que la empresa tenga éxito, sin embargo, deben respetarse algunos postulados, conocer las limitaciones, y superar tales limitaciones a través de fórmulas imaginativas.

El carácter blando y opcional de una regulación armonizada del Derecho contractual no garantiza su éxito ni su eficiencia para alcanzar los fines perseguidos. Una de las claves del éxito en un espacio de gran diversidad jurídica consiste en formular unos Principios que resulten fácilmente aceptables desde las diversas culturas jurídicas involucradas. Para alcanzar un texto consensuado, es imprescindible superar los errores y limitaciones cometidos en la elaboración tanto de los Principios UNIDROIT como de los PECL y, sobre todo, del DCFR. El éxito de estos textos en la práctica del comercio internacional es muy limitado y contrasta con su enorme repercusión académica o con su influencia como Ley Modelo para la revisión de los sistemas nacionales.

Sobre la base de la significativa labor llevada a cabo en la elaboración de los Principios UNIDROIT, no cabe duda de que el mismo proceso de búsqueda de un Derecho contractual europeo ha provocado un esfuerzo doctrinal y legislativo de primer orden, capaz de proporcionar modelos de reglamentación mucho más perfeccionados y atrayentes que las viejas (y a menudo confusas) reglamentaciones nacionales. Existe un interés propio en que los resultados de esta colosal obra comparativa y creativa puedan ser útiles para una regeneración del Derecho privado nacional. La opción de adaptación propuesta por la reforma del BGB alemán en 2002 ha sido seguida en otros sistemas nacionales, y hoy el Derecho contractual europeo tanto positivo como in statu nascendi es un referente obligado de cualquier reforma o proyecto de codificación del Derecho civil nacional.

Sin embargo, muy pocos contratos internacionales se someten hoy a los Principios UNIDROIT, al menos en comparación con la frecuencia con que se sigue recurriendo al Derecho inglés u otros ordenamientos estatales. La utilización de los PECL como regulación de referencia ha sido tan inexistente como la que cabe prever respecto del DCFR. Sus disposiciones, en la práctica, apenas adquieren el relieve de “norma narrativa”, utilizada por jueces y árbitros para reforzar sus decisiones con una cita erudita ad abundantiam, pero muy pocas veces para fundamentar directamente en sus reglas una solución contraria a los Derechos estatales o especialmente novedosa para cubrir una laguna de reglamentación. A su vez, la pretensión de presentar tales textos como una manifestación de la lex mercatoria no supera el test más elemental. La práctica arbitral acredita en muchos casos una utilización razonable de alguna de las disposiciones de los Principios UNIDROIT, que en realidad pueden considerarse reflejo o síntesis de una regla o principio general comúnmente aceptados en el comercio internacional. Buena parte de los laudos arbitrales que aplican los Principios UNIDROIT tienen por objeto la integración del Convenio de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías, en general llevada a cabo de forma bastante razonable. Genera muchas más dudas, sin embargo, la utilización de sus disposiciones como base exclusiva de un fundamento jurídico, especialmente si contradicen otros sistemas jurídicos relevantes; y, sobre todo, puede resultar muy arriesgada una declaración de aplicación en bloque, como ley global aplicable al contrato, cuando resulta claro que alguna de sus disposiciones son inopinadas, intervencionistas o ajenas a la tradición liberal del arbitraje comercial internacional. En consecuencia, la afirmación contenida, por ejemplo, en el Laudo CCI nº 7.110/1995 (Bull. CCI, 1992/2, pp. 39-54), amparando la aplicación de los Principios UNIDROIT como portadores de unos principios generales neutrales que reflejan un consenso internacional, no puede ser aceptada con carácter general, y requiere un cuidadoso proceso de análisis de la cuestión legal planteada, contrastando la solución propuesta en los Principios y su etiología a la luz de los sistemas comparados más representativos y la práctica habitual del comercio internacional. En un sentido igualmente prudente, el Laudo CCI 11.256/2003 mantiene que los Principios UNIDROIT no implican necesariamente un reflejo de usos comerciales generalizados3, y el Laudo CCI nº 11.926/2003 defiende que los Principios UNIDROIT deben contrastarse con el contenido del Derecho estatal que sería aplicable previsiblemente en defecto de elección o singularmente conectado con el contrato, con el objeto de no inducir reglas que pudieran resultar sorpresivas para las partes4.

Para algunos autores, la razón de la escasa competitividad de los textos internacionales redactados para servir de alternativa más eficiente a la mera elección por las partes de un Derecho nacional radica en la escasa participación de los operadores en la redacción de los principios y textos armonizadores. Sin embargo, esta circunstancia no explica suficientemente la falta de despegue y de eco suficiente de unas regulaciones que, a todas luces, se antojan técnicamente más acabadas que cualquier Derecho nacional. Los Principios UNIDROIT, por muy dispositivos que sean en su conjunto y compatibles con las cláusulas contractuales y los usos del comercio, proporcionan una regulación que sigue exclusivamente el esquema de un texto normativo. Los Principios UNIDROIT son soft en cuanto a sus efectos, especialmente por el carácter opcional de la reglamentación que encierran, pero no son definitivamente soft en cuanto a la forma. Aunque no sean una reglamentación completa, los aspectos regulados tratan de ser cerrados o completados a través de una regulación que podría perfectamente extrapolarse a una reglamentación nacional. Y en este proceso, a menudo en cuestiones clave, los Principios UNIDROIT deben tomar partido y optar por un modelo determinado de reglamentación. Esta decisión se ha decantado en algunas cuestiones cruciales por el modelo romano-germánico, de suyo más proclive a la justicia material que a la seguridad jurídica, en detrimento de la opción alternativa que brinda el Derecho inglés. Dicho de otra forma, los Principios UNIDROIT han preferido la definición a respetar la regla del máximo consenso, y se han pronunciado con valentía sobre soluciones que, a menudo, pueden no ser las más seguras o compartidas desde el punto de vista de los contratos comerciales internacionales.

Los PECL son, quizás, más respetuosos o permeables a dicho consenso, pero en muchos aspectos brindan la misma opción que los Principios UNIDROIT con un inconveniente añadido: la pretensión de crear un sistema de Derecho contractual general, igualmente valido para los contratos entre profesionales (B2B) y con consumidores (B2C). El telón de fondo europeo de este texto puede atenuar la crítica, pero es muy difícil admitir hoy por hoy la coherencia de dicha opción, al menos si la finalidad esencial de la armonización es contribuir al desarrollo del comercio transfronterizo.

La OHADAC aborda exclusivamente la finalidad de armonizar el Derecho de los países caribeños en el marco de las transacciones exclusivamente comerciales (B2B), y en consecuencia se halla más cerca del punto de partida de los Principios UNIDROIT, sin las servidumbres que conllevó para los PECL redactar un sistema de Derecho contractual que había de servir asimismo para los contratos con consumidores. Por otra parte, la deriva del DCFR, abiertamente inspirado en la idea de un código civil europeo, acentuó la ruptura del diálogo entre los sistemas continentales y el common law, bien visible en el sentido de un Libro III dedicado a una categoría de “Obligaciones”, una especie de declaración de guerra al Derecho inglés y a los propios PECL.

Estas experiencias deben ser tenidas en cuenta por la OHADAC para evitar incurrir en los mismos errores y procurar un texto que sea útil a operadores comerciales que actúan en un marco jurídico heterogéneo. El principio kantiano que debe presidir la redacción de unos Principios OHADAC sobre los contratos comerciales en el Caribe atiende a la elaboración de un texto legal que pueda ser considerado igualmente útil y confiable por cualquier operador del mercado caribeño, cualquiera que sea su cultura jurídica. Se trata, en suma, de respetar el principio del máximo consenso, que debe a su vez guiarse por una serie de principios o líneas rojas:

  1. no redactar normas que puedan resultar culturalmente inaceptables o incómodas para una parte o un juez de un determinado sistema jurídico;
  2. crear reglas novedosas únicamente en la medida en que supongan resolver problemas comunes a todos los sistemas, facilitando el tráfico comercial internacional y la seguridad del comercio;
  3. respetar la regla del mínimo común denominador cuando las divergencias se presenten como insalvables.

El contexto de la región cubierta por la OHADAC exige, pues, abandonar no solo las técnicas legislativas impuestas desde arriba a favor de fuentes de naturaleza blanda. Conviene partir ab initio de la certeza de que habrán de hallarse espacios irreductibles, y para sortearlos las propias reglas deben plegarse a fórmulas más imaginativas. En este sentido, los Principios OHADAC deben aspirar a ser algo más que un conjunto de normas jurídicas llamadas a regir el contrato si son elegidas por las partes. Deben extender su auxilio, más allá de la solución de las controversias, a la propia negociación del contrato, prestando a los operadores caribeños una guía efectiva para hacer más transparentes y seguros sus contratos internacionales.

En la línea de la idea expresada, la elección de los Principios OHADAC debe contemplarse en todo caso como un recurso útil para establecer un sistema completivo de los pactos entre los contratantes, de forma que se mantenga, en caso de contradicción, la prevalencia de las cláusulas contractuales. En segundo lugar, debe evitar convertirse en una falsa señal de integridad del régimen contractual, pues las lagunas serán inevitables y, lo que suele ser menos evidente, la multiplicidad de interpretaciones. En este sentido, los Principios OHADAC no deben evitar que las partes señalen, en todo caso, un sistema de referencia para cubrir lagunas tanto regulativas como interpretativas, tal y como se propone en los comentarios al Preámbulo.

En un segundo orden de ideas, la construcción de los Principios OHADAC debe partir de una contemplación de base de textos como el Convenio de Viena de 1980, los Principios UNIDROIT, los PECL o el DCFR, corregida conforme a los imperativos de consenso que se han señalado más arriba. La uniformidad respecto de los textos internacionales ya existentes debe contemplarse como un valor, a menos que se llegue a la conclusión de que, puntualmente, no respetan el triple mandamiento expuesto más arriba acerca de su recepción por los operadores de todas las culturas jurídicas implicadas. Los Principios OHADAC se detendrán en la última frontera de ese consenso aceptable para todos los intervinientes en el mercado caribeño, con independencia de su tradición jurídica.

Para superar los inconvenientes de esta autolimitación, los Principios OHADAC se convertirán en ocasiones en una suerte de guía jurídica comercial, proponiendo reglas y usos comunes, proporcionando cláusulas-tipo para que las partes puedan suplir los vacíos o limitaciones legales a través de regímenes contractuales especialmente diseñados por ellas mismas y en atención a la naturaleza y fin del contrato y a sus propias expectativas. Esta aportación integrada de reglas jurídicas, recomendaciones de conducta y cláusulas-tipo constituye la especial seña de identidad de los Principios OHADAC, la razón de su singularidad y su aportación esencial a la armonización comparada.

4. Ámbito de aplicación material de los Principios

Los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales se circunscriben a una regulación general del régimen de los contratos internacionales. No contiene normas sobre contratos específicos, por lo que las partes deben tener en cuenta la necesidad de completar la regulación de aquellos contratos particularmente especializados a través de cláusulas específicas, contratos-tipo, o incluso mediante la sujeción, en su defecto, a un Derecho nacional que estimen particularmente apto o desarrollado técnicamente para atender a las necesidades de reglamentación de sus obligaciones.

Los Principios, por otra parte, se circunscriben al régimen de las obligaciones contractuales en un sentido estricto. Quedan fuera de su regulación las cuestiones procesales, las cuestiones reales, las obligaciones no contractuales, así como los denominados cuasi-contratos. Tampoco se contempla en el ámbito de aplicación de los Principios el régimen de la responsabilidad precontractual. En la mayoría de los sistemas jurídicos, la denominada culpa in contrahendo merece una calificación extracontractual, como atestigua el propio artículo 1.2º (i) del Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (“Roma I”), en relación con el artículo 12 del Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de junio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”). La conveniencia de excluir estas cuestiones obedece, además de a una razón calificatoria, a la diversidad de tratamiento de dicha responsabilidad entre los sistemas jurídicos que componen el territorio OHADAC. Sobre la base del principio de buena fe, la sanción de las conductas abusivas durante la fase negocial es un lugar común no solo en los sistemas romano-germánicos, sino también en el Derecho estadounidense (secciones 1-203 UCC y 205 Second Restatement of Contracts). Sin embargo, la aproximación del Derecho inglés acerca de la responsabilidad negocial se fundamenta en un criterio más rígido (“all or nothing approach”) tendente a no reconocer obligaciones impuestas por el principio de buena fe durante la fase negocial [Walford v Miles (1992), WLR 174:16].

Los Principios se aplican exclusivamente a los contratos comerciales, excluyendo los contratos celebrados por consumidores y, con carácter general, para fines distintos a una actividad profesional o comercial. Ello deja fuera de los Principios, asimismo, a los contratos o negocios incardinado en el Derecho de familia o en el Derecho sucesorio, así como al régimen de las donaciones. Los Principios no son asimismo funcionales por lo que respecta a las obligaciones cambiarias y sobre instrumentos negociales.

5. Participantes en la elaboración de los Principios

La elaboración del borrador de trabajo de los Principios fue encomendada por OHADAC, a través de ACP Legal, a un equipo de investigación compuesto íntegramente por expertos en Derecho contractual comparado.

En la redacción y discusión del borrador inicial, bajo la dirección del Dr. Sixto A. Sánchez Lorenzo, catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España), intervinieron los siguientes especialistas:

Dr. Ángel Espiniella Menéndez, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo (España).
Dr. Fernando Esteban de la Rosa, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España).
Dra. Rosa García Pérez, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España).
Dra. Pilar Jiménez Blanco, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo (España).
Dra. Ángeles Lara Aguado, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España).
Lda. Rosa Miquel Sala, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bayreuth (Alemania).
Dra. Patricia Orejudo Prieto de los Mozos, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España).
Dra. María Luisa Palazón Garrido, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España).
Dr. Francisco Pertíñez Vílchez, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España).
Dr. Ricardo Rueda Valdivia, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España).
Dra. Carmen Ruiz Sutil, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (España).
Dra. Carmen Vaquero López, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid (España).

Además de los anteriores, en la revisión del borrador y confección definitiva del texto intervinieron, por parte de la Asociación Henri Capitant, los siguientes expertos:

Dr. Dénis Mazeaud, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París II (Panthéon-Assas).
Dr. Phillipe Dupichot, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne).
Dr. Cyril Grimaldi, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de París XIII.

1 El texto de la declaración es el siguiente: “Los asistentes al Congreso Latinoamericano y Caribeño de Arbitraje Comercial Internacional: Persuadidos de que los procesos de integración regionales constituyen una vía para avanzar en un proceso universal de globalización debidamente equilibrado y respetuoso con los intereses de todos los Estados que constituyen la Comunidad Internacional; convencidos de que la armonización jurídica del Derecho mercantil es un instrumento eficaz para dotar al comercio internacional y regional de mayor seguridad jurídica y minimizar sus costes, facilitando los intercambios comerciales, el desarrollo de las economías nacionales y su progresiva integración; conscientes de que los países del entorno geográfico latinoamericano y caribeño precisan generar corrientes de confianza y relaciones mutuas en su interés común a través de procesos de armonización jurídica que contribuyan, mediante su colaboración, a reforzar la posición internacional de la región en los foros internacionales de unificación y armonización del Derecho internacional privado y del Derecho mercantil; valorando la importancia de experiencias regionales de armonización jurídica como la constituida por la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA), así como de otros procesos regionales de integración; estimando idónea la promoción del arbitraje en la solución de controversias jurídicas en el ámbito comercial y de inversiones, como un pilar fundamental del proceso de armonización del Derecho comercial en el ámbito del Caribe, DECLARAN: 1º. Apoyar la promoción del Proyecto de Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe (OHADAC). 2º. Convocar a los países del entorno latinoamericano y caribeño como Guadalupe, Martinica, Dominica, Guayana, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas y otros se sumen a esta iniciativa, implementando todos los instrumentos necesarios para la máxima cooperación destinada a la armonización de los respectivos ordenamientos mercantiles. 3º. Recabar la cooperación institucional en dicho proyecto de aquellos países cuyo sistema jurídico han influido decisivamente en la formación de los respectivos sistemas jurídicos nacionales en Latinoamérica y el Caribe, como es el caso de los sistemas romano-germánico, francés, español, holandés y el common law. 4º. Manifestar el deseo de que otros países del entorno latinoamericano se sumen a la iniciativa de la OHADAC. 5º. Solicitar a la OHADAC que promocione y diseñe un sistema de arbitraje comercial internacional institucional, dotado de una reglamentación moderna y eficiente, que tenga en consideración las aportaciones más recientes del Derecho comparado, colme sus lagunas y se oriente hacia un procedimiento arbitral que atienda a la autonomía de las partes, respete la soberanía de los Estados, facilite una labor eficiente de los árbitros y garantice el dictado de laudos arbitrales que optimicen la calidad de la justicia, la seguridad jurídica y la eficacia de sus pronunciamientos. 6º. Promocionar en el ámbito caribeño los estudios de Derecho comparado que, con una perspectiva amplia, permitan un conocimiento mutuo de sus respectivos sistemas jurídicos que facilite una labor de armonización jurídica del Derecho mercantil. 7º. Proponer a la OHADAC la introducción en su agenda de un catálogo de materias de Derecho sustantivo, cuya armonización se considera conveniente para alcanzar los objetivos propios de la integración jurídica, singularmente en los ámbitos de la contratación comercial, el transporte, los registros mercantiles, las sociedades mercantiles, las garantías y medios de pago, los derechos de propiedad industrial, el derecho concursal, y los procedimientos de ejecución transfronteriza de créditos. 8º. Colaborar en los objetivos señalados con ejemplar respeto absoluto a la soberanía de los Estado, a la diversidad de culturas, valores y concepciones políticas en busca de una cooperación leal que haga factible la armonización jurídica cuyo fin último y principal interés común es promocionar el progreso y el crecimiento económico de los países de la región, en bien de la mejora de las condiciones de vida de los pueblos, que conforman la Comunidad Latinoamérica y Caribeña de Naciones. Dada en La Habana, el 26 de junio de 2010”.

2 En palabras de la propia Comisión Europea, “el mercado crea con frecuencia problemas de interés público, pero desarrolla también sus propias soluciones. No se debería subestimar la eficacia del mercado para responder a los distintos valores sociales y a la opinión pública. A resultas del comportamiento competitivo, muchos de los problemas generados por el mercado se pueden resolver automáticamente gracias a la presión que ejercen los grupos de interés afectados (consumidores, ONG, empresas). Las autoridades públicas pueden aumentar la convergencia del interés público y privado” (Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Derecho contractual europeo, D.O.C.E., 2001/C 255/01, núm. 49). Estas consideraciones están en la base de la propia opción I (inactividad de la Comunidad), sustentada en su respuesta a dicha Comunicación por el gobierno británico, la London Investment Banking Association, el European Publishers Council, la CCI y un buen número de operadores económicos, en especial en el sector marítimo y de telecomunicaciones.

3 http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1416&step=Abstract

4 http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1416&step=Abstract

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