Los sistemas jurídicos sancionan con la nulidad las obligaciones sine die. Históricamente, los códigos civiles solían incluir un precepto relativo al arrendamiento de servicios, en el que se prohibía la contratación de por vida, algunos de los cuales aún subsisten (art. 1.780 CC francés y dominicano; art. 1.550 CC haitiano; art. 1.754 CC hondureño; art. 2.995 CC nicaragüense; art. 1.335 CC panameño; art. 1.569 CC santaluciano).

No obstante, se admite generalmente que las partes suscriban un contrato en el que no se haya convenido la fecha de duración, ni esta resulte tampoco de su naturaleza o circunstancias, o en el que expresamente se establezca que el contrato regirá indefinidamente. La validez de estos contratos se supedita de modo general, tanto en los sistemas romano-germánicos como en el common law, a que las partes puedan liberarse por voluntad unilateral (con o sin plazo de preaviso). Así, por ejemplo, el CC francés establece expresamente en su art. 1.780 que nadie puede comprometer sus servicios sino por un periodo de tiempo determinado; en consecuencia, el arrendamiento de servicios sin determinación de duración podrá siempre cesar por voluntad de cualquiera de las partes contratantes. Y una disposición similar encontramos en el art. 1.755 CC hondureño.

Esta facultad de desistimiento unilateral del contrato es una excepción a los principios de obligatoriedad e irrevocabilidad de los contratos (art. 1.2 Principios OHADAC y su comentario), para los contratos indefinidos.

Los sistemas jurídicos del territorio OHADAC, sin contener una norma general sobre el desistimiento de los contratos fuera del ámbito del Derecho de consumo, sí lo regulan para contratos determinados que nacen para durar, como, por ejemplo, el contrato de obra (art. 1.794 CC francés y dominicano; art. 2.011 CC guatemalteco; art. 7:764 CC holandés y surinamés; art. 1.346 CC panameño; art. 1.639 CC venezolano); la sociedad (art. 1.246 CC costarricense; art. 1.865 CC dominicano; arts. 1.844.7º CC francés; art. 1.634 CC haitiano; art. 1.879 CC hondureño; art. 2.720 CC mexicano; art. 3.285 CC nicaragüense; art. 1.391 CC panameño; 1.591 CC portorriqueño; 1.673 CC venezolano); el contrato de mandato (art. 2.189 CC colombiano; art. 1.278 CC costarricense; art. 409 CC cubano; art. 2.003 CC francés y dominicano; art. 1.717 CC guatemalteco; art. 1.767 CC haitiano; art. 1.911 CC hondureño; art. 2.595 CC mexicano; art. 3.345 CC nicaragüense; art. 1.423 CC panameño; art. 1.623 CC portorriqueño; art. 1.655 CC santaluciano; art. 1.704 CC venezolano); el contrato de servicios en general (art. 7:408 CC holandés y surinamés); y la comisión o mandato mercantil (art. 1.279 CCom colombiano; art. 197 CCom portorriqueño).

Los códigos de los países caribeños romano-germánicos suelen prever también que cuando no se haya pactado fecha determinada de expiración de un contrato de duración indefinida, las partes podrán finalizarlo mediante denuncia, preavisando con tiempo suficiente. Así lo disponen, para el contrato de arrendamiento de cosas los arts. 1.151 CC costarricense, 7:228.2º CC holandés y surinamés, 1.717 CC hondureño, 2.478 CC mexicano, 1.322 CC panameño, 1.560 CC santaluciano y art. 1.615 CC venezolano; para el contrato mercantil de suministro, los arts. 977 CCom colombiano y 802 CCom hondureño; para el hospedaje mercantil los arts. 1.197.2º CCom colombiano y 871 CCom guatemalteco; y para el contrato de agencia el art. 7:437 CC holandés y surinamés.

Del mismo modo, el Derecho angloamericano permite la liberación en los contratos de carácter indefinido (prestación de servicios de consultoría, suministro, licencia...), concediendo a las partes la facultad de poner fin unilateralmente al contrato, sin necesidad de alegar causa alguna y sin necesidad incluso de preaviso si no ha sido pactado [Baird Textile Holdings Ltd v Mark & Spencer (2001), EWCA Civ 274; Crediton Gas Co v Crediton Urban Council (1928), Ch. 147 44; Jani King (GB) Ltd v Pula Enterprises Ltd (2007), EWHC 2433 QB (2008); Servicepower Asia Pacific Pty Ltd v Service-power Business Solutions Ltd (2009) EWHC 179 (2010); secciones 3:06 (5) y 3:10 Restatement Third of Agency; sección 118 Restatement Second of Agency]. No obstante, la jurisprudencia inglesa ha planteado que si el acuerdo no contiene una cláusula en la que expresamente se conceda a las partes la facultad de desistimiento, no en todos los casos estará presente en el contrato como implied term, sino que podrá aplicarse la “presumption of perpetual duration” en los contratos en los que no existe determinación del periodo de duración [Llanelly Ry & Dock Co v L & NW Ry (1875), LR 7 HL 550].

Los arts. 5.1.8 PU, 6:109 PECL y III-1:109 (2) DCFR recogen la facultad de desistir en los contratos indefinidos, siempre con la obligación de preavisar en tiempo razonable.

En consonancia con lo anterior, se regula en el apartado primero de la norma propuesta en estos Principios OHADAC la denuncia o desistimiento, como forma más habitual de terminación de los contratos de duración indefinida, sin necesidad de alegar justa causa y sometida a un plazo de preaviso razonable, al objeto de evitar los perjuicios derivados del ejercicio de la facultad. El desistimiento con plazo de preaviso razonable tiene como finalidad equilibrar los intereses de ambas partes contratantes: el interés de quien desea desligarse del contrato y el del contratante que prefiere su continuación, por haber realizado inversiones con vistas a su cumplimiento, que solo le serán rentables si el contrato dura un determinado periodo de tiempo, o por resultarle complicado concluir inmediatamente un contrato similar alternativo con otra persona.

La norma propuesta viene a “colmar una laguna” en relación con los ordenamientos de common law que, hecha exclusión del contrato de agencia, no contienen una norma que imponga el preaviso, ni tampoco pueden deducirla como un término implícito del contrato [Baird Textile Holdings Ltd v Mark & Spencer (2001), EWCA Civ 274].

El carácter razonable del preaviso dependerá de múltiples factores, entre los que se cuentan la naturaleza y objeto del contrato, el tiempo que ha durado, las inversiones razonables que se han realizado, las circunstancias económicas y de cualquier otro tipo que concurran en el momento del ejercicio del desistimiento, etc. No obstante, la variedad de las situaciones que pueden darse hace aconsejable en algunos contratos que las partes fijen el plazo mediante una cláusula contractual, a fin de evitar problemas de interpretación.

Ejemplo 1: La financiera A contrata los servicios jurídicos de la sociedad profesional de abogados B durante un tiempo indefinido. Cualquiera de las partes puede desistir unilateralmente del contrato enviando notificación a la otra parte con razonable antelación.

El preaviso tiene naturaleza jurídica de carga, cuyo incumplimiento da lugar a indemnización. En efecto, como enuncia el apartado segundo de la norma propuesta, la parte que desiste del contrato respetando el plazo de preaviso acordado deberá tan solo compensar los gastos razonables que hubiera realizado la otra parte contratante con vistas al cumplimiento del contrato, y que no hubiera podido evitar pese al plazo de preaviso (normalmente por ser inversiones anteriores).

Sin embargo, la parte que no cumple el plazo de preaviso desatiende los intereses de la contraparte, y está obligado a indemnizar los daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, conforme a lo establecido en la sección 4 del capítulo 7 de estos Principios.

Ejemplo 2: En los hechos del ejemplo 1, si la constructora decide dar por terminado el contrato con la sociedad profesional de abogados B, sin comunicárselo con la suficiente antelación, deberá indemnizar no solo por las inversiones razonables que B hubiera realizado con vistas al cumplimiento, sino también del lucro cesante derivado, por ejemplo, del rechazo de otros clientes, y demás gastos derivados del incumplimiento que fueran indemnizables conforme a estos Principios.

Por último, no debe confundirse el desistimiento unilateral, como forma ordinaria de terminar un contrato indefinido, con el supuesto de excesiva onerosidad (hardship) previsto en el art. 6.3.1 de estos Principios. En el hardship, circunstancias imprevistas determinan que la prestación devenga excesivamente onerosa para una de las partes, que podrá resolver el contrato sin necesidad de observar plazo de preaviso (o renegociarlo si así se ha convenido). Sin embargo, la regla de este precepto no requiere un cambio de circunstancias, ya que se trata de un desistimiento ad nutum cuyos únicos requisitos son la existencia de un contrato indefinido y el cumplimiento de un plazo de preaviso.

CLÁUSULAS DE FIJACIÓN DEL PLAZO DE PREAVISO

Como se ha advertido, en ocasiones es oportuno incluir en el contrato una cláusula en la que las partes determinen el plazo de preaviso adecuado, que evite a los contratantes los daños derivados de la confianza en el cumplimiento del contrato.

Opción A: Cláusula con plazo fijo de preaviso

“Las partes podrán dar por terminado este contrato, desistiendo unilateralmente del mismo y sin necesidad de invocar causa alguna, mediante preaviso escrito con un plazo de (...).”

Opción B: Cláusula con plazo variable de preaviso

“En cualquier momento de la vigencia del contrato, las partes están facultadas para desistir unilateralmente del mismo, sin necesidad de invocar causa alguna, mediante preaviso escrito equivalente a un mes por año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses.”