Tuesday 07 Dec. 2021

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

    Leer más

  • OHADAC en resumen

    Folleto realizado por la Asociación ACP legal.

    plaquette_es_page1 plaquette_es_page2 plaquette_es_page3 plaquette_es_page4

    Descargar

Contáctenos

Torre Sécid, Piso 8
Plaza de la Renovación
97110 Pointe-à-Pitre
Guadalupe (FWI)

Contáctenos

ANTEPROYECTO DE LEY MODELO OHADAC RELATIVA AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ABREVIATURAS

ADC: Anuario de Derecho Civil

AEC: Asociación de Estados del Caribe

AEDIPr: Anuario Español de Derecho internacional privado

ALADI: Asociación Latinoamericana de Integración

ALALC: Asociación Latinoamericana de Libre Comercio

ALBA: Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América

Am. J. Comp. L..: American Journal of Comparative Law

Am. J. Int'l L.: American Journal of International Law

Ann. fr. dr int.: Annuaire français de droit international

Ann. suisse dr. int.: Annuaire suisse de droit international

Anuario IHLADI: Anuario del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Inter-nacional

APPRIs.: Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones

Ariz. J. Int'l & Comp. L.: Arizona Journal of International & Comparative Law

BID: Banco Interamericano de Desarrollo

British. Yearb. Int'l L.: British Yearbook of International Law

CALC: Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños

CARICOM: Comunidad del Caribe

CARIFORUM: Foro del Caribe

Cass.: Cour de cassation

Cc: Código civil

CCI / ICC: Cámara de Comercio Internacional (París)

CCIM: Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de com-praventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980

Ccom: Código de comercio

CEPAL.: Comisión Económica de las Naciones Unidas para América latina y el Caribe

CG: Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961

Chi. J. Int'l L..: Chicago Journal of International Law

CIAC: Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial

CIADI / ICSID: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inver-siones

CIDIP: Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho interna-cional privado

CJI: Comité Jurídico Interamericano

CNY: Convenio sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958

Columbia J. Transn ‘l L.: Columbia Journal of Transnational Law

CONC.: Concordancias

DIPr: Derecho internacional privado

Dir. comm. int.: Diritto del commercio internacionale

Dir. int.: Diritto internazionale

Disp. Res. J.: Dispute Resolution Journal.

DO: Diario Oficial

DPCI: Droit et pratique du commerce international

DRB: Dispute Review Board

Fla. J. Int'l L.: Florida Journal of International Law

FMI: Fondo Monetario Internacional

German Yearb. Int'l. L.: German Yearbook of International Law

Harv. Int'l L.J.: Harvard International Law Journal

Harv. L. Rev.: Harvard Law Review

Hous. J. Int'l L.: Houston Journal of International Law

IBA: International Bar Association

ICC: Iniciativa de la Cuenca del Caribe

ICSID Rev.: ICSID Review—Foreign Investment Law Journal

ILM: International Legal Materials

Int'l Arb. L. Rev.: International Arbitration Law Review

Int'l Bus. Law.: International Business Lawyer

Int'l Comp. L.Q.: International & Comparative Law Quarterly

Int'l. Law.: The International Lawyer

J. Int'l Arb.: Journal of International Arbitration

Journ. dr. int.: Journal du droit international

La Ley: Revista Jurídica Española, La Ley

MASC: Métodos alternativos de solución de conflictos

Mercosur: Mercado Común del Sur

Mich. J. Int'l L.: Michigan Journal of International Law

Minn. L. Rev.: Minnesota Law Review

NCPC: Nouveau Code de Procédure Civile

NU: Naciones Unidas

OEA: Organización de Estados Americanos

OECO/OECS: Organización de Estados del Caribe Oriental

OHADAC: Organisation pour l'Harmonisation du droit des affaires dans la Caraïbe

OMC: Organización Mundial del Comercio

RabelsZ: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatre-cht

RDEA: Revista de Derecho Español y Americano

RDM: Revista de Derecho Mercantil

Recueil des Cours: Recueil des Cours de l'Académie de droit international de La Haye

REDI: Revista Española de Derecho Internacional

Rev. arb.: Revue de l'arbitrage

Rev. belge dr. int.: Revue belge de droit international

Rev. crit. dr. int. pr.: Revue critique de droit international privé

Rev. dr. aff. int.: Revue de droit des affaires internationales

Rev. dr. int. dr. comp.: Revue de droit international et de droit comparé

Rev. dr. unif./Unif. L. Rev.: Revue de droit uniforme/Uniform Law Review

Rev. int. dr. comp.: Revue internationale de droit comparé

Rev. urug. DIPr: Revista uruguaya de Derecho internacional privado

Revista mex. DIPr: Revista mexicana de Derecho internacional privado

RIE: Revista de Instituciones Europeas

Riv. dir. civ.: Rivista di diritto civile

Riv. dir. int. pr. proc.: Rivista di diritto internazionale privato e processuale

Riv. dir. proc.: Rivista di diritto processuale

Riv. trim. dr. proc. civ.: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile

S: Sentencia

St. Mary L.J.: Saint Mary's Law Journal

Stan. L. Rev.: Stanford Law Review

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Tex.Int'l.L.J.: Texas International Law Journal

TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

TLCAN / NAFTA: Tratado de Libre Comercio de América del Norte

Travaux Com. fr. dr. int. pr.: Travaux du Comité français de droit international privé

Tul. J. Int'l & Comp. L.: Tulane Journal of International and Comparative Law

Tul. L. Rev.: Tulane Law Review

UE: Unión Europea

UIBA: Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados

Uncitral /Cnudmi: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-nacional

Unidroit: Instituto para la Unificación del Derecho Privado

Va. J. Int'l L.: Virginia Journal of International Law

Vand. J. Transnat'l L.: Vanderbilt Journal of Transnational Law

Yearbook Comm. Arb‘n: Yearbook of Commercial Arbitration

PRESENTACIÓN DE LA LEY MODELO

I. Integración económica y cooperación jurídica en el área OHADAC

1. La unificación jurídica como instrumento de la integración económica

A) Marco general

1. La eliminación de las fronteras económicas entre dos o más economías es un fenómeno de nuestro tiempo que conduce a distintas modalidades de integración, entendida ésta como un proceso económico y social destinado a facilitar las relaciones empresariales, institucionales y estatales entre uno o más países. La decisión de formar parte de un bloque económico regional es, sin duda, un factor que puede determinar el grado de competitividad de una nación o de un territorio con un cierto nivel de autonomía y, por lo tanto, de su capacidad de converger, en términos de conocimiento, con países de mayor desarrollo relativo. La finalidad principal de todo proceso de integración económica estriba en el desarrollo de los intercambios comerciales a escala internacional para obtener una serie de ventajas. Se persigue con ello, cualquiera que sea la etapa en que se encuentre, en proveer en los entes que lo integran beneficios mutuos y mayores ventajas frente a terceros países o grupos de países que las que podrían obtenerse si continuaran actuando solos, como países independientes y aislados. Dichos beneficios y ventajas son predicables no solo de los procesos de integración económica, sino también a los procesos de integración política, social o jurídica o de aquellas iniciativas que persigan un mayor nivel de cohesión.

La interdependencia económica y la globalización de la economía han llevado a la mayoría de los gobiernos a implementar programas de creciente liberalización de la economía y a una aceleración de los procesos de creación de áreas de libre comercio. Este fenómeno es paralelo a un paulatino abandono de la postura tradicionalmente reticente y desconfiada hacia el comercio internacional, protagonizada por las grandes multinacionales. Y ello al margen de los debates abiertos en los últimos tiempos respecto al establecimiento de un mapa definitivo de los procesos de integración regional, y en torno a la superación de las reticencias surgidas por una incomprendida noción de soberanía, que se están desarrollando, no sin dificultades, en favor de una aproximación más pragmática al cometido que juegan los países en el comercio internacional. Para que los acuerdos regionales puedan ser eficaces, no solo es necesario caminar hacia políticas macroeconómicas comunes, sino que también es indispensable un sustancial proceso de armonización jurídica.

2. La implantación de la liberalización apuntada obliga a distinguir entre dos situaciones que no son necesariamente complementarias: integración económica e integración comercial.

  1. La integración económica, en términos generales, se concibe como un proceso de liberación arancelario entre los países que componen una región o subregión, favoreciendo, de esta suerte, el intercambio de bienes y, en el mejor de los casos, con el agregado de un arancel aduanero que, sin caer en el proteccionismo subregional (“regionalismo abierto”1),conduce a que el grupo de países opere como un bloque comercial diferenciado, con independencia de la existencia de un nuevo ente con personalidad jurídica propia y reconocido internacionalmente. Semejante integración, en tanto que proceso mediante el cual un grupo de países eliminan determinadas barreras económicas recíprocamente, no es un fenómeno unitario pues detrás de la decisión de un país de incorporarse a un proceso de este tipo existen diversas motivaciones no solo económicas, sino también sociales, políticas o estratégicas. En este contexto, los acuerdos preferenciales de alcance regional o hemisférico adquieren cada vez más sentido ante el avance de proyectos de libre comercio a gran escala dirigidos a estimular las exportaciones y atraer inversiones y tecnologías2.
  2. La integración comercial3 es un de desarrollo basado en la potenciación del comercio entre los países integrados, a través del aumento del tamaño del mercado. Como parte de una interpenetración económica, es el fruto de una negociación o acuerdos entre empresas o Estados-nación, con ciertas modificaciones estructurales que, con independencia de que puedan tener relevancia en ciertos sectores sensibles (automotriz, maquinaria, petroquímica, papel, siderúrgica y textil) tendentes a otorgarles un tratamiento especial en cuanto al régimen de comercio, carecen de incidencia global, dado que la preocupación fundamental de los Estados que la practican mantiene un alto grado de protección de la soberanía nacional. Sus efectos positivos, el incremento en la competencia y el estímulo a la inversión y al progreso técnico, se relacionan con la posibilidad de una mayor especialización productiva y el acrecentamiento en la competencia. Esto tiene ventajas por el lado de la producción y por el lado del consumo y, de esta suerte, desde el punto de vista del consumidor, la liberalización pondrá a su alcance una mayor cantidad y diversidad de bienes a precios más competitivos4.

3. Mas la integración no es un fenómeno exclusivamente económico, comercial o social, pues comprende otras facetas del devenir de los entes implicados. Involucra, en primer término, una voluntad de preservar la paz mediante la cooperación y la seguridad colectiva por encima de las fronteras nacionales, la instauración del Estado de Derecho y la apertura de desarrollo hacia el exterior; y en, segundo término, ciertas iniciativas en la aproximación de las instituciones de Derecho privado involucradas.

Tradicionalmente el desarrollo de políticas de cooperación de los Estados en materia civil y mercantil ha respondido a unos parámetros ciertamente endebles basados en el buen entendimiento, en buena voluntad de los Estados y siempre con el principio de reciprocidad como referente. No obstante, como consecuencia lógica de los procesos de integración, dicha cooperación ha pasado de constituir un fin en sí misma, para convertirse en muchos casos en un presupuesto indispensable, pues en la actualidad son cada vez más habituales y numerosos los litigios transfronterizos o con elemento extranjero. El proceso, que trae consigo entre otras cosas la armonización de normas y legislaciones, no implica prima facie la generación de normas comunes para el bloque regional, susceptible de enfrentamientos normativos innecesarios y de fomentar la rivalidad con las normas nacionales en vigor en otros contextos. Por el contrario, la armonización de los marcos regulatorios que afectan los negocios y el intercambio de bienes y servicios (v.gr., normas de defensa de la competencia5 y represoras de la competencia desleal, de defensa del consumidor o de propiedad intelectual) tienen o deben tener como propósito primordial la supresión de las distorsiones inducidas por las diferencias de dichos marcos en los respectivos ámbitos nacionales, particularmente cuando tales diferencias beneficien asimétricamente a los operadores de uno de los países miembros en quebranto del resto6.

Pese a que su posición ha sido considerada secundaria7, en este contexto el DIPr juega un papel relevante como ordenamiento regulador esencial para la consecución de la armonización de las legislaciones de los países que conforman un concreto esquema de integración. Para el buen funcionamiento de todo mercado integrado, cuyo punto de partida es la diversidad material, es menester contar con un DIPr uniforme que aporte un determinado contenido. Uniforme, porque las reglas de juego han de ser comunes para todos los participantes, y con un determinado contenido, para asegurar el buen funcionamiento de ese “mercado de productos normativos”8.

Por eso es válido afirmar que el desarrollo de estas políticas se ha transformado en un medio para alcanzar el derecho a la Justicia de los ciudadanos componentes de un espacio supranacional integrado9. Puede adelantarse la idea de que en la esfera regional se facilita mejor la integración sobre la base de una democratización económica general: compatibilidad de divisas, libre comercio, normas compartidas y, más que nada, la voluntad común para fijar las reglas del juego de acuerdo con los intereses de la región entera. Propicia, asimismo, la coincidencia de intereses y, a menudo, de unos valores más comunes en otras esferas, tales como la inversión, la competencia, las normas laborales o las disposiciones sobre el medio ambiente.

4. En América Latina los conceptos de “integración”, “cooperación” y “concertación” suelen emplearse de manera intercambiable, a pesar de que no significan lo mismo. La integración, a la que se acaba de aludir, es un proceso intenso y profundo que nace y se consolida en su dimensión económica, pero se expande mediante una vinculación amplia en diversos ámbitos de las relaciones entre naciones (v.gr., MERCOSUR); la cooperación supone que las partes adaptan sus comportamientos a las preferencias de otros, en el marco de una interacción con principios que la sustentan y metas que la impulsan; por último, la concertación es un mecanismo a través del cual los Gobiernos actúan conjuntamente en el terreno estatal, por lo general en el nivel diplomático y con fines preferentemente políticos, frente a otros actores individuales o colectivos (v.gr., UNASUR).

Las relaciones comerciales de la región del Caribe están muy vinculadas a las posibilidades que ofrecen los procesos de descritos, sobre todo del primero; baste atender a los resultados que se han alcanzado hasta la fecha por los principales procesos integracionistas de la región o aquéllos en los que están implicados Estados del área, como el Mercado Común Centroamericano (MCCA), la Asociación de Estados del Caribe (AEC), la Comunidad del Caribe (CARICOM) y la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA), que han mostrado un importante incremento para las relaciones comerciales en la zona fortaleciendo importantes sectores económicos. Como denominador común estas experiencias pretenden, en esencia, liberalizar el comercio de bienes y servicios, confiriendo una protección mayor a los flujos de la inversión extranjera y exigiendo un aumento de la transparencia de las regulaciones nacionales, por ejemplo, en torno a las compras del gobierno. Quedan fuera, sin embargo, ciertos aspectos inherentes a la integración pero esenciales en proceso de integración evolucionados, como la libertad de circulación y de movimiento de las personas.

5. Aunque el término “integración” que se está utilizando entraña un contenido esencial o predominantemente económico, cualquier movimiento unitario entre varios países constituye un proceso que conlleva no solo implicaciones económicas y comerciales, sino políticas10, jurídicas y sociales de considerable alcance11. Dicho de otro modo, en cualquier movimiento de integración o, si se quiere, en la constitución de un mercado común más o menos completo, acostumbran a concurrir multitud de consideraciones extraeconómicas. Una de ellas, exige que los países participantes y sus gobernantes estén comprometidos con un régimen de libertades: políticas, económicas y sociales, que permitan el desarrollo de instituciones estatales sólidas e independientes de vital importancia. Otra, comporta la unificación o, al menos, de la armonización del Derecho privado o, como ha ocurrido en la Unión Europea, del DIPr12. Las dificultades de fijar con precisión jurídica los procesos de integración regional evidencian que de ordinario nos hallamos ante una realidad compleja que exige un estudio individualizado, caso por caso, desde una perspectiva multidisciplinar13. Baste atender a que dichos procesos no se producen siempre, sobre todo en el territorio OHADAC, con respaldo en un esquema integracionista de carácter comunitario, sino que asumen más bien una fórmula de cooperación de carácter intergubernamental. La teoría general de las Organizaciones internacionales nos anuncia que estamos en la mayor parte de los casos ante instituciones de simple cooperación y no de integración.

Por descontado, cada momento, cada etapa de la integración, reclama procesos de transferencia de competencias muy diversos por parte de los Estados a la Organización. Mientras que en las zonas de libre comercio la liberalización de los intercambios comerciales puede realizarse sin necesidad de una auténtica transferencia a órganos comunes de competencias estatales soberanas, en las uniones aduaneras se registra una manifiesta cesión de competencias de los Estados miembros a favor del nuevo ente; en este caso surge una estrategia unitaria respecto de terceros y una determinada estructura institucional. La referida cesión de competencias, junto con la estructura institucional, aumenta sustancialmente cuando el modelo adopta la forma de mercado común y este se completa con el establecimiento de políticas comerciales comunes.

Desde una perspectiva jurídica, la integración pone en marcha una serie de mecanismos de Derecho público (acuerdos, tratados, códigos y reglamentos

) cuya finalidad es facilitar el buen funcionamiento de las instituciones encargadas de velar por el proceso. Mas a partir de estos mecanismos básicos va apareciendo un cuerpo normativo directamente dirigido a los Estados implicados y a sus operadores económicos, primero, y sociales conforme la integración avanza, dado que en última instancia todo proceso integrativo tiene como último destinatario a las personas, físicas y jurídicas, que ven afectada no solo su esfera económica o patrimonial sino también su ámbito personal y familiar. Integración significa intercomunicación, miscelánea y complejidad positiva; expresa la necesidad de cambio del marco normativo nacional y la toma de conciencia de que la disparidad entre las leyes nacionales que siguen cumpliendo un papel necesario en el ámbito doméstico e, incluso, en el identitario, pueden ser deficitarias en el manejo de los cada vez más numerosos supuestos internacionales que toda integración lleva consigo.

6. Esta perspectiva suele comprenderse dentro de la rúbrica conocida como “Derecho de la integración” y requiere la puesta en marcha de un complejo tramado institucional, que es muy variado en función de los objetivos previstos y el estadio de consecución de los mismos y que da lugar a nociones tales como “supranacionalidad”, “acervo normativo comunitario”, “institucionalidad regional”, de inevitable manejo en cualquier aproximación que se realice en esta materia.

Pero no siempre es necesario acudir a semejante tramado jurídico para profundizar en ciertas fórmulas integrativas de carácter muy primario. La armonización y unificación legislativa puede cumplir en este sentido un papel importante por constituir la garantía óptima de la continuidad de las relaciones jurídicas a través de espacios supranacionales, dotándolas de mayor seguridad jurídica y facilitando al operador jurídico la previsibilidad del Derecho. El propósito de la uniformidad en las relaciones de Derecho privado de carácter transfronterizo consiste en ofrecer una mayor certeza jurídica a las partes en la contratación para lo cual las normas aplicables deberán haber sido elaboradas a partir de criterios de objetividad y de equidad. La unificación y la creación del Derecho en el plano transnacional no es otra cosa que expresión de la realidad en la actual etapa de las transacciones internacionales de carácter privado14.

En efecto, la apertura e integración de los mercados mundiales y/o regionales se configuran como obvias respuestas actuales de la economía, como mecanismos o instrumentos estructural o coyunturalmente idóneos para ampliar la demanda y adaptarla a la oferta creciente y diversificada de bienes y servicios; la demanda, a la vez que la oferta, en una economía abierta a las leyes y reglas de un mercado caracterizado por la libre competencia entre productos y servicios, sean nacionales o extranjeros, se adapta y moviliza en el mercado ampliado, procurando mejores condiciones de competitividad productiva, industrial, comercial, de servicios. Tal apertura supone, por su parte, eliminar o abatir en mayor o menor grado las trabas a la libre circulación de bienes y servicios en el mercado ampliado, sean arancelarias o no arancelarias. Pero también la apertura a la libre circulación de personas y de capitales en el mismo espacio geopolítico y económico-social. La libertad de circulación, de alta variabilidad según la amplitud y profundidad de la apertura e integración, vincula sujetos, personas físicas o jurídicas, oferentes (empresarios) y demandantes (consumidores) de esos bienes y servicios, potencialmente radicados en países diferentes. Es una libertad que lleva aparejada múltiples ventajas, sin la que la integración no es concebible, pero también genera potenciales conflictos. Los mismos que generan la actividad ordinaria de las personas dentro de un ámbito estrictamente nacional, pero con la complejidad añadida de la dimensión internacional en la que surgen: el contrato se celebra entre partes domiciliadas en Estados diversos; una sociedad constituida en un Estado pretende trasladar su sede a otro; un trabajador ve mayores oportunidades fuera de su Estado nacional y quiere migrar con toda su familia hacia el Estado extranjero donde se asentará, etc. Todas estas situaciones llevan aparejados potenciales problemas jurídicos cuya resolución llama a las puertas de una normativa de DIPr que habrá de dar respuestas a cuestiones como la jurisdicción competente, o la selección de la ley aplicable o bajo qué circunstancias una sentencia dictada en un Estado va a desplegar sus efectos en otro. Estas respuestas todavía hoy son patrimonio de cada ordenamiento jurídico y, consiguientemente, siguen presididas por la nota de particularismo y diferenciación, lo que supone una traba añadida a la integración. En la actualidad más que buscar el respeto de la ley extranjera en los tribunales nacionales, el DIPr busca unificar criterios jurídicos y normas legales en ciertas regiones del mundo como en la zona del Caribe. Durante las últimas décadas, ante la ausencia de un sistema que pueda reclamar reconocimiento universal, ha existido un movimiento importante que busca la armonización de las normas de del DIPr entre diferentes Estados. El objetivo detrás de esta unificación es facilitar la realización de transacciones internacionales, asegurar el respeto a los derechos adquiridos de las personas y eliminar la práctica del forum shopping.

7. El intercambio empresarial entre Estados dotados de semejantes sistemas políticos, que reconocen, a su vez, similares sistemas de organización económica, requiere la existencia de regulaciones homogéneas en un buen número de instituciones. Las relaciones jurídicas emergentes de dicho intercambio reclaman una ordenación jurídica que supere el marco estatal: a unas peculiares relaciones jurídicas constituías en un entorno anacional, con unos intereses y exigencias diferenciadas, corresponde un conjunto normativo compatible con tales intereses y exigencias y, a ser posible, que sea lo más homogéneo en todos los Estados implicados en la integración. Es cierto que un proceso de unificación sustantiva o material podría depurar estos problemas, mas la historia demuestra que, por un lado, los temas en los que tal unificación es posible son contados (el ejemplo de la compraventa internacional de mercaderías es singular), por lo que grandes áreas jurídicas quedarían al margen de esa unificación. Y, por otro lado, la unificación sustantiva a través de convenios internacionales ad hoc suma a su parcialidad sectorial el hecho de que no todos los Estados acogen tales resultados de la codificación internacional, ni los acogen en el mismo momento, ni terminan aplicándolos de la misma manera.

Aunque sea en el marco de una integración económica muy primaria, un sistema jurídico, y mucho menos un sistema sensible a la reglamentación de las transacciones privadas internacionales, no puede mantenerse constreñido por reglamentaciones normativas producto exclusivo del legislador interno, desfasadas e inadecuadas a las nuevas realidades jurídicas. Precisa, por el contrario, una acomodación a las realizaciones concretas que se producen tanto en la comunidad internacional pues para asegurar los intercambios internacionales no es suficiente con eliminar las barreras jurídico-públicas. Si el legislador quiere garantizar unos intercambios internacionales fluidos debe eliminar tanto las barreras jurídico-públicas como las jurídico-privadas, esto es las derivadas del fraccionamiento jurídico de las legislaciones estatales15.

Dicho en otros términos, el desarrollo normativo nacional, la codificación interna, ha de desarrollarse de manera paralela y coordinada con la codificación internacional. Y en sentido similar, la codificación internacional no puede perder de vista que tampoco puede evolucionar al margen de unificación jurídica. Y ello, no cabe duda ofrece una nota de rigidez de la que está exenta la codificación interna16. Precisamente para evitar dicha rigidez se ha confeccionado la presente Ley Modelo OHADAC de DIPr tomando muy en cuenta las especiales características de la integración económica caribeña.

8. Tamaña iniciativa de unificación del DIPr está en consonancia directa con una integración regional del área implicada en el sentido de que puede ser un instrumento útil para ayudar a remediar los inconvenientes que dimanan del hecho de que un régimen legal interno inadecuado puede obstaculizar las transacciones del tráfico externo. Pero también es concorde con aquellas posiciones que rechazan la idea de la codificación impuesta “desde arriba”, pues ella conduce muchas veces a la pérdida de la identidad cultural de los pueblos, a la eliminación de la competencia entre los ordenamientos jurídicos y, por añadidura, a unos costos muy elevados en relación con sus posibles beneficios17. La aceptación de la Ley Modelo no es algo que los Estados deban realizar en bloque, sino que sus precisiones pueden irse adoptando de forma parcial o paulatina para evitar cualquier cambio traumático. Una empresa de semejante envergadura sería irreflexiva en la hora presente. Por eso, con más realismo y prudencia, la Ley Modelo no excluye que, por cierto tiempo, se mantenga una cierta diversidad normativa lo que incluye el mantenimiento de los órdenes jurídicos estatales implicados, que podrán seguir conservando una identidad mientras sea necesario.

Además, en tanto que “Ley Modelo”, la presente iniciativa no constituye más que una “oferta” legislativa que podrá una vez que sea recibida por un Estado concreto ser fragmentada y repartida, si se considera menester, entre diversos instrumentos jurídicos en vigor en ese Estado. Ahora bien, sin descartar esta opción, semejante fragmentación no es recomendable porque se corre el riesgo de colocar las normas de DIPr bajo el marco del Derecho interno (Derecho privado material) y dar lugar con ello a interpretaciones divergentes que socavarían la coherencia misma del conjunto normativo considerado18. La técnica de soft law también podría derivar hacia una recepción parcial del modelo, mas ello no haría sino quedarse a medias en un paso tan necesario como decisivo. Es pretensión de la presente iniciativa unificadora ofrecer un sistema integral de normas de DIPr que se adapten de forma específica a las necesidades de la práctica generada por las transacciones privadas internacionales y es aspiración que tal sistema sea asumido de forma integral por los Estados de la OHADAC. En sí misma considerada, esta Ley Modelo puede servir de referencia a los jueces y árbitros, interpretar o completar otros instrumentos reguladores del tráfico privado externo o, su objetivo principal, ser modelo para los legisladores nacionales.

B) Integración en América latina

9. La integración de las economías de América latina y el Caribe ha sido una aspiración que comenzó a manifestarse en la década de los cincuenta y a ponerse en práctica en la de los sesenta del pasado siglo, a partir de un postulado de base: que la integración es una vía de solución para los problemas económicos por todo lo que contribuye a reforzar un poder único de negociación frente a los países más desarrollados en el marco del comercio internacional19. Sin embargo, los mecanismos de integración creados entonces (el Sistema Económico para América Latina, la primitiva Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, el Mercado Común Centroamericano, el Grupo Andino y el Mercado Común del Caribe

) no rindieron en la práctica avances y realizaciones significativas en el sector considerado. Dentro de las razones que explican esta situación destaca que, desde sus inicios, la integración nunca se concibió como un proyecto político y, por lo tanto, como una realidad integrada plenamente en las políticas nacionales de desarrollo de cada país.

El proceso de integración en el sur del hemisferio americano ha ofrecido al regionalismo tres notas distintivas. En primer lugar, la diversidad de formas de institucionalización con estructuras orgánicas distintas; en segundo término, la colaboración de los países en experiencias de carácter bilateral o parcialmente multilateral, lo que se manifiesta en un ingente número de tratados multilaterales y bilaterales sobre libre comercio; por último, la compatibilidad de las experiencias adoptadas con el multilateralismo, a través de las fórmulas de “regionalismo abierto”20. Esta descripción real contrasta con un dato igualmente innegable: en América latina siguen siendo frecuentes las confusiones y ambigüedades frente al tema de la integración regional y al comercio transfronterizo. Existe aún una gran distancia entre lo que se dice y lo que realmente se hace. Diferentes gobiernos proclaman su firme interés en estrechar las relaciones entre países, pero sus prácticas comerciales operan en sentido contrario21.

Hasta mediados de la década de los ochenta del pasado siglo existía una clara diferenciación entre el espacio económico conformado por los países de América latina y el Caribe, por una parte, y los países desarrollados del continente (EE UU y Canadá), por la otra. Se partía del supuesto de que la integración era un proceso destinado a la complementación de las economías en desarrollo de la región con el objeto de fortalecer su avance y su presencia en los mercados internacionales. De esta suerte, los países desarrollados de esta zona actuarían en tales mercados a través de los mecanismos multilaterales y no por medio de acuerdos preferenciales. La creación del TLCAN, coetáneo a la OMC, modificó este panorama como respuesta a los desafíos planteados por la creciente globalización y a las dificultades de las economías nacionales en desarrollo para reinsertarse en el nuevo escenario económico internacional. Tras ella, se ha producido un auge de los procesos de integración regional en América latina y el Caribe dentro de un movimiento gestado a escala mundial.

Estos procesos se engloban bajo la rúbrica de “nuevo regionalismo”, con manifestaciones diversas que alternan proyectos en el ámbito de las macro-regiones de factura clásica, con experiencias inéditas a nivel subregional, incluso entre zonas específicas de dos o más países distintos, y tienen su origen, en su mayoría, en proyectos intergubernamentales con objetivos esencialmente económicos. Se trató de manifestaciones que propiciaron debates de cierta intensidad acerca de los diferentes modelos de integración en presencia y en este sentido colaboraron a una mayor definición de la versatilidad del fenómeno de la integración22.

10. Frente a las expectativas que se produjeron en los años ochenta, los desarrollos practicados en la hora actual muestran bien a las claras que los intentos de integración han experimentado insistentes crisis y marcados estancamientos buscándose salidas nuevas que, sin arrinconar por entero los procesos tradicionales, pudiesen aportar soluciones más inmediatas y realistas al objetivo de una más intensa integración en un mundo global. Un diagnóstico sintético evidencia, de un lado, una voluntad política real más bien contenida por parte de muchos Gobiernos que, pese a positivas y en ocasiones grandilocuentes declaraciones programáticas en foros internacionales no implementaban las medidas necesarias para ejecutarlas. De otro lado, ha sido manifiesta una marcada ausencia de continuidad en los propósitos integracionistas, como consecuencia, las más de las veces, de la inestabilidad política y la sucesión de gobiernos que ofrecen en sus programas alternativas distintas a las de sus predecesores.

A partir de estos datos muchos de los procesos emprendidos no han conseguido alcanzar los objetivos mínimos fijados en sus textos originarios, lo que ha obligado a ensayar nuevos modelos quedando muchas veces tanto esfuerzo reducido a una simple “área de negocios”. El mero establecimiento de áreas de libre comercio o estructuras muy primarias de uniones aduaneras parece que no es el instrumento adecuado para una verdadera integración si aquellas no vienen acompañadas de acciones coordinadas de política exterior por parte del grupo y del desarrollo de los procesos productivos en el interior de la región considerada. Se trata en estos casos más de meros procesos formales que de verdaderos instrumentos encaminados a una integración real. No basta compartir objetivos comunes en materia de integración para que el proyecto llegue a buen término; es menester que exista un mínimo de coordinación política que debe traducirse en sectores como el industrial, la política exterior, la política migratoria, la actitud frente a la deuda externa o, incluso, en etapas de integración avanzada, el marco de la defensa común. Puede retenerse que los modelos de integración, esencialmente a través de una política de protección arancelaria inadecuada, se han mostrado del todo insuficientes para resolver cuestiones puntuales como, por ejemplo los problemas planteados por la bajada de los precios de las materias primas, la pobreza o el desempleo. Diseñar y poner en práctica mecanismos transparentes de participación ciudadana en los procesos de integración, junto con iniciativas en el marco de la unificación legislativa, tanto de carácter material como de DIPr, es la única vía que puede aportar genuinos resultados a la integración caribeña para que ésta camine en la dirección adecuada, para beneficio de las poblaciones locales. Veamos esta cuestión con mayor detenimiento.

C) Especialidades de la integración caribeña

11. Al margen de la alternativa fundamental entre la integración regional o continental, con tendencias claramente favorables a la primera23, el área del Caribe se enfrenta grandes retos para su desarrollo económico y social ante el fenómeno de la globalización; en este nuevo orden económico global, una parte significativa de la capacidad competitiva de cada Estado caribeño depende de su integración con el resto de los países del área. Dicha área se encuentra inmersa actualmente, en diversos procesos de negociación de libre comercio, de distinto signo aunque simultáneos. Acaso el mayor problema que enfrenta la región ante estas iniciativas es la falta de recursos humanos y financieros para desarrollar unas negociaciones efectivas, que defiendan sus intereses económicos y comerciales. El principal interés del Caribe es lograr el reconocimiento de un trato diferenciado en las políticas comerciales, que tome en consideración la fragilidad de sus sectores productivos y la dependencia a preferencias comerciales en mercados de la Unión Europea, los EEUU y Canadá.

La integración caribeña emerge, de esta suerte, como una alternativa de desarrollo independiente, que trasciende del estricto marco económico y comercial y cuyo objetivo último es la consecución de políticas que suministren mejores niveles de desarrollo económico y de bienestar social. El proyecto armonizador que promueve la OHADAC se instituye como una oportunidad inmejorable dentro del proceso de desarrollo de las economías caribeñas en el marco de una economía globalizada. Baste atender a sus objetivos prioritarios: hacer frente a la inseguridad jurídica y judicial en los Estados del área con el objetivo de garantizar la confianza de los inversores y de facilitar los intercambios entre los Estados miembros.

El proyecto aporta herramientas de utilidad para que los países que componen esta zona geográfica intensifiquen el comercio intra-caribeño, que fluctúa entre el 12% y el 20% del comercio total, al estar concebido como un vehículo de transmisión entre el desarrollo de las grandes economías de escala y los procesos de reforma jurídica en la referida zona de integración en el área del Caribe. Para establecer relaciones comerciales con los demás países es menester patrocinar acciones y estrategias que inciten el desarrollo económico de los países de la región partiendo de las oportunidades y fortalezas que ofrecen dichas economías. Unos mecanismos que deben servir para superar con carácter perentorio las tendencias desfavorables de la cooperación internacional que han sido características de esta área geográfica. En este contexto, la consideración de las normas de DIPr de los países y territorios que integran esta entidad ofrece un interés especial y ello ha aconsejado la preparación de una acción especial que ha concluido con la presentación del presente Proyecto de Ley Modelo.

En efecto, los fenómenos complementarios de la globalización y de la integración han trastocado seriamente la imagen del DIPr tradicional basada en las ideas de reparto, de localización, de territorio y de soberanía de los Estados. En una economía de libre mercado y globalizada, caracterizada por la destrucción de las barreras nacionales al libre comercio de mercancías, servicios y capitales, en la que pretende integrarse los países del área del Caribe, las relaciones con el resto del mundo, son mucho más que un mero aspecto de diplomacia; son actividades que cada vez resultan más acuciantes en todos los niveles económicos y sociales para la circulación de la riqueza con carácter transnacional. Por esta razón los países del Caribe deben buscar la forma de regular todas o, por lo menos, la mayoría de las situaciones que tienen vinculaciones con diferentes Estados, labor que se debe llevar a cabo a través de un sistema completo y eficiente de reglas, que permitan encontrar la ley sustancial que regirá una determinada relación privada y la precisión del órgano judicial que encargado de resolver las controversias que de ellas se derivan.

12. Los instrumentos de la integración no son exclusivamente económicos (v.gr., arancel aduanero común, normas de origen, medidas de protección comercial

). Los entes que participan en un proceso de este tipo, al mismo tiempo que mantienen su soberanía o sus vinculaciones y su nacionalidad están predeterminados a internacionalizarse a partir de parámetros particulares24. En el concreto ámbito de la cooperación jurídica y judicial esta tendencia se expresa en la discusión, elaboración y un aumento progresivo en el número de instrumentos jurídicos y agentes intervinientes en las estrategias de cooperación. El fin último de la cooperación judicial civil y mercantil es el establecimiento de una colaboración más estrecha entre las autoridades de los Estados con el fin de eliminar todo obstáculo derivado de la incompatibilidad entre los distintos sistemas judiciales y administrativos (reconocimiento mutuo y ejecución de las decisiones, acceso a la justicia y armonización de las legislaciones nacionales). Uno de estos instrumentos, que podría desarrollarse con éxito en el área OHADAC, se refiere al apoyo que puede brindarse a los Gobiernos para enfrentar los distintos retos en materia jurídica y judicial, por medio de nuevos mecanismos legales que resulten pertinentes para la consecución del referido fin último de la cooperación. Con todo ello lo que se pretende es contribuir a la consolidación de un verdadero espacio caribeño de justicia, en el que los particulares y las empresas pueda gozar de libertad para ejercer plenamente sus derechos. Como se ha señalado con anterioridad, el punto de partida de la diversidad estatal y un respeto posible y necesario de algunas particularidades nacionales hacen que la estrategia del DIPr sea una de las más eficientes, al cohonestar respeto de la diversidad con soluciones previsibles y uniformes. En cierto modo, al lado de las normas que resuelven las cuestiones de Derecho aplicable, las normas de cooperación judicial internacional (competencia judicial internacional, asistencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones) están llamadas a formar parte de este Derecho procesal especial para situaciones internacionales en un sentido amplio.

Cualquier iniciativa de integración precisa aunar esfuerzos tanto normativos como institucionales para simplificar y aclarar los procesos de cooperación, de ahí conveniencia de unificar legislaciones y de reducir el número de operadores que actúan en el marco de la cooperación, para así posibilitar procedimientos más sencillos y eficaces. Actividades con estas características pueden ser reforzadas y ampliadas a otros temas y materias jurídicas y judiciales de acuerdo con las experiencias y necesidades que manifiesten los países. Una de las actividades relacionadas con la cooperación jurídica y judicial que sería provechoso impulsar se refiere a la definición de acciones que permitan a las autoridades con competencia en las materias jurídicas y judiciales un diálogo más fluido, con intercambio de experiencias y el impulso de actividades de cooperación horizontal para el perfeccionamiento del régimen y funcionamiento de sus instituciones democráticas. Los países del área OHADAC pueden implementar mecanismos de cooperación en el desarrollo legislativo de instrumentos jurídicos internos.

En la medida en que avancen las negociaciones para la consolidación del libre comercio en dicho territorio se hará más y más necesario que los países armonicen e integren su Derecho interno en los temas en los que se perfile un consenso en ese proceso de diálogo y negociación. La revisión y armonización de las legislaciones nacionales con los compromisos internacionales contraídos o su simple perfeccionamiento es una labor difícil en sí misma considerada y particularmente compleja en especial para los países que tienen un menor grado de desarrollo económico y de trayectoria democrática. Ello hace especialmente necesaria una labor de apoyo que bien puede iniciarse mediante la preparación de antecedentes de Derecho comparado y la elaboración de estudios y análisis sobre leyes, reglamentos y prácticas administrativas más exitosos en los distintos temas de la agenda jurídica del área acotada relacionada con los temas judiciales y de administración de justicia. En este catálogo el DIPr desempeña un papel esencial.

D) Manifestaciones de la integración caribeña

13. La apertura comercial del Caribe ha reforzado considerablemente numerosas vinculaciones en todos los niveles tanto en el marco de los esquemas multilaterales como en los regionales y en el ámbito bilateral que se han consolidado con la suscripción de acuerdos comerciales entre los países del área25. Han aparecido, asimismo, algunas organizaciones de integración. Al estrecharse las relaciones se han puesto de relieve serios obstáculos al proceso (v.gr., condiciones en el país de origen y facilidades para el movimiento de mercancías y del transporte, entre otras) cuya superación permitiría posibilidades adicionales de crecimiento para el empresariado regional.

En cualquier caso, la proliferación de Organizaciones internacionales en torno al Caribe puede ser tanto una ventaja como un impedimento. Ciertos países pertenecen a la Comunidad del Caribe (CARICOM) o al CARIFORUM26, a la Asociación de Estados del Caribe (AEC), a la Organización de Estados del Caribe Oriental (OECO/OCDS)27, al Grupo de Río o a la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CALC)28; y estos entes tienen como objetivo, siquiera parcial, la integración económica. Varios países pertenecen a organizaciones regionales que desbordan las fronteras del Caribe, pero que pueden propender hacia objetivos similares desde el punto de vista de la armonización jurídica o de la integración económica: ALADI, ALBA, OEA, Commonwealth... Esta pluralidad de Organizaciones internacionales es similar a la que afecta a los Estados de la OHADA en el conteniente africano29, y en este caso no fue óbice para que la armonización del Derecho comercial se implementara con indudable éxito sobre la base de una organización específica30. Con seguridad la OHADAC no podrá cumplir un papel tan amplio como el de la OHADA en África31, al menos en un primer momento. En todo caso, es preciso contar con esta pluralidad de Organizaciones internacionales y apoyarse en ellas para poder conferir a la OHADAC una responsabilidad particular, orientada hacia la armonización jurídica en materia comercial, quizás con un perfil más técnico que político, donde el protagonismo reposará sobre instituciones privadas (Cámaras de comercio y arbitraje) más que sobre los Estados, al menos en un primer momento. Se trata de un dato que condiciona asimismo la estrategia para la armonización, que no es patrimonio exclusivo del África subsahariana32.

14. Prescindiendo de una larga tradición de integración en Centroamérica por obvias razones históricas, cabe retener que durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, la producción y el comercio centroamericano estuvieron dominados por las actividades agrícolas tradicionales, algunas de las cuales lograron gran integración al mercado externo, como el café, el banano y el cacao. Este proceso fue mucho más acelerado para el caso de Guatemala, El Salvador y Costa Rica, y en menor grado se presentó en Nicaragua y Honduras. Entre otros aspectos, se buscaba favorecer el crecimiento de actividades industriales que permitieran la sustitución de importaciones y que al mismo tiempo, diversificaran la oferta productiva centroamericana. Panamá, a su vez, siguió desde sus inicios una clara vocación de economía de servicios (asociados al canal y al sector financiero), en una dinámica que difiere de los procesos de industrialización por sustitución.

Fundado a principios de los años sesenta del pasado siglo el Mercado Común Centroamericano es el más antiguo de los grupos de integración de la región; incluye a Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua. A finales de los años setenta y durante la década de los ochenta este Mercado se vio afectado por la inestabilidad política en varios de sus países miembros, lo que condicionó decisivamente su desarrollo posterior y su propia crisis. No obstante, los empresarios del istmo han tenido un importante papel en el auge de las exportaciones, y son reseñables sus iniciativas para responder a los desafíos de la competencia internacional mediante productos y servicios competitivos. En 1993 los países de la sub-región asumieron el compromiso de alcanzar un Arancel Externo Común que podía adoptarse a distintos ritmos y debía fluctuar entre el uno y el quince por ciento y, para 1995, la convergencia de aranceles externos incluyó por primera vez al sector agropecuario.

Paralelamente a las anteriores experiencias de integración económica regional, seis Estados centroamericanos (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá) instituyeron en virtud del Protocolo de Tegucigalpa, de 13 diciembre 1991, el Sistema de Integración Centroamericana (SICA), que comenzó su funcionamiento el año 1993. Este sistema está compuesto, a su vez, por cuatro subsistemas de integración en las áreas económica, social, cultural y política. Indudablemente, la primera de ellas es la más importante y cuenta como norma de base con el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, hecho en Guatemala el 29 octubre 1993. Los objetivos en materia económica y comercial están expresados en términos bastante genéricos; en concreto, el SICA aspira a lograr un sistema regional de bienestar y justicia económica y social para los pueblos centroamericanos, alcanzar una unión económica y vigorizar el sistema financiero centroamericano; asimismo, persigue el fortalecimiento de la región como bloque económico para insertarlo exitosamente en la economía internacional.

Tras un período de letargo, la integración en el área centroamericana experimentó notables avances a lo largo de seis encuentros entre los Presidentes de la región. El logro más significativo es la suscripción del “Convenio Marco para el Establecimiento de la Unión Aduanera Centroamericana”, suscrito el 12 de diciembre del año 2007, por los Ministros de Economía, Comercio Exterior o Industria. El convenio marco establece y reafirma la voluntad de conformar una Unión Aduanera en sus territorios, en concordancia con lo dispuesto por el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y de Comercio (GATT) y de la institución heredera, la Organización Mundial de Comercio. El acuerdo consta de VII Títulos y treinta artículos y operará en forma gradual y progresiva. No tiene plazo de vigencia, es indefinido y está abierto a la firma de cualquier país miembro del SICA, y el país adherente depositará el instrumento de adhesión en la Secretaría General del SICA.

15. La Comunidad del Caribe (Caricom) agrupa a Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Jamaica, Monserrat, San Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, y Trinidad y Tobago y Suriname. El Mercado Común de la Comunidad del Caribe fue establecido por el “Tratado de Chaguaramas” firmado por Barbados, Jamaica, Guyana y Trinidad y Tobago. Entró en vigor el 1 de agosto de 197333. Subsiguientemente, los otros ocho territorios caribeños se integraron al Caricom. Bahamas se convirtió en el Estado Miembro número 13 de la Comunidad el 4 de julio de 1983. En julio de 1991, las Islas Vírgenes Británicas y Turcos y Caicos ingresaron como Miembros Asociados de la Caricom. Otros doce Estados de Latinoamérica y el Caribe son observadores en varias instituciones de la Comunidad y cuerpos ministeriales de Caricom. Surinam se convirtió en el Estado Miembro número 14 de la Comunidad el 4 de julio de 1995. Los habitantes de estos países suman 6 millones. La Comunidad implementa actualmente la segunda fase de su Arancel Externo Común, que tenía por meta alcanzar un rango de tarifas entre un cinco y un veinte por ciento para 1998. Caricom ha suscrito acuerdos de comercio con Colombia, México, RD y Venezuela y sus países reciben un trato preferencial de parte de los EE UU de América y la Unión Europea.

En 1995 se creó la Asociación de Estados del Caribe (AEC), la cual vincula más estrechamente a los países del Caribe con otros de la región, particularmente los del norte de Sudamérica, Centroamérica y México. En ella participan veinticinco países y doce territorios de la cuenca del Caribe. Las áreas prioritarias de acción de la AEC son el turismo y el transporte, tanto intra-regional como interregional. La AEC responde de alguna manera a un sentimiento de reacción frente a los acelerados procesos de integración y a los procesos de globalización y su aparición respondió a una iniciativa de los países de la Caricom, apoyados principalmente por los países del Grupo de los Tres34.

La constitución del Mercado Común de la Comunidad del Caribe fue el resultado de un esfuerzo de 15 años para cumplir con la esperanza de una integración regional que nació con la creación de la Federación de las Antillas Británicas en 1958. En lo económico, la Región mantuvo la misma condición prevaleciente durante años y el Libre Comercio aún no había sido introducido entre los Países Miembros durante este período. La Federación Antillana llegó a su fin en 1962, lo cual, en muchos aspectos, debe considerarse como el verdadero comienzo de lo que es hoy la Comunidad del Caribe. El cierre de la Federación significó el inicio de esfuerzos más serios de parte de los líderes políticos del Caribe para fortalecer los lazos entre las islas y el continente, al disponer la continuación y fortalecimiento de las áreas de cooperación que existieron durante la Federación.

16. Resulta obligado referirse a la Iniciativa de la Cuenca del Caribe (ICC) que se estableció en 1984 como una concesión unilateral de EE UU que otorgaba acceso preferencial a las exportaciones provenientes de los países de Centroamérica y el Caribe hacia EE UU, en condiciones libre de aranceles o pagando aranceles más bajos que los aplicables a las exportaciones de otros países. Originalmente, los textiles estaban excluidos de las preferencias de la ICC. Por eso, cuando entró en vigor el TLCAN, las exportaciones de textiles de toda Centroamérica quedaron en desventaja en relación con las exportaciones mexicanas. En el año 2000, los países centroamericanos y del Caribe consiguieron que EE UU incluyera las exportaciones de textiles y atún en las preferencias de la ICC, a través de la Ley de Asociación Comercial para la Cuenca del Caribe (CBTPA). La aspiración de Centroamérica era llegar a firmar un TLC con EE UU, en vista de la precariedad de la ICC y de la desventaja en que estaba frente a otros países –como México y Canadá–35.

En septiembre de 2001 los gobiernos de los países centroamericanos y de EE UU acordaron iniciar una fase exploratoria tendente al lanzamiento oficial de las negociaciones, con el propósito de llegar a un acuerdo de libre comercio. A partir de 2002 se realizaron una serie de talleres técnicos en diferentes ciudades de Centroamérica y de EE UU, que dieron lugar a un intercambio de información sobre diversos temas comerciales, facilitando la posterior definición del marco que delimitaría el alcance de la negociación. Con base en ese proceso, los países acordaron dar inicio a la negociación de un tratado de libre comercio, lanzando oficialmente el mismo el 8 de enero del 2003. Fue una negociación compleja que se desarrolló en sucesivas rondas y, considerando el esquema de integración existente en Centroamérica, por parte de los Estados centroamericanos requirió una serie de reuniones de coordinación de la posición conjunta a plantear en la mesa de negociación. Los países centroamericanos concluyeron la negociación en diciembre del 2003. Durante el proceso de negociación, República Dominicana planteó su interés en sumarse al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y EE UU, lo cual fue recibido positivamente por los seis países. Así, una vez concluida la negociación entre los países centroamericanos y EE UU, República Dominicana acordó aceptar las disciplinas previamente negociadas por estos seis países, y celebrar negociaciones con EE UU y Centroamérica para acordar las condiciones de acceso de sus productos a esos mercados y viceversa36.

17. El Tratado de Libre Comercio República Dominicana – Centroamérica – EE UU fue suscrito por los siete países Parte, el 5 de agosto del 2004. El DR-CAFTA tiene en común con otros acuerdos muchas normas que reafirman las disposiciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC), configurando una liberalización comercial a partir de sus postulados, e incorpora disposiciones previstas en la integración centroamericana, la mayoría de las cuales se aplican de manera multilateral. Por lo tanto, el DR-CAFTA mejora la normativa centroamericana, lo que a su vez es benéfico para las relaciones comerciales de la región. En este instrumento, se identifican los cambios legislativos que los países centroamericanos deben realizar para la entrada en vigor del tratado, los cuales se concentran en las áreas de servicios, telecomunicaciones y propiedad intelectual. Es de esperar que la mayor apertura de la región y la mejora normativa inducida por la suscripción del DR-CAFTA genere mayores oportunidades de inversión, comercio y empleo en los países signatarios.

Como condición para la entrada en vigor, los países negociantes debieron agotar un complejo proceso de reforma legal, que imponía ajustar sus respectivas normativas a los estándares internacionales, disciplinas comerciales de última generación y disposiciones previstas en el Tratado, consecuentes a su vez con la evolución de la normativa comercial internacional. Si bien en un principio los trabajos de reforma se desarrollaron de manera conjunta, en una segunda fase se efectuó de manera bilateral entre cada país y los EE UU.

E) Contribución del Derecho internacional privado

18. La aparición de proyectos regionales de integración económica y política ha sido una de las realidades que con mayor apremio han puesto en evidencia la necesidad de la superación de la referencia estatal en la formulación del objeto del DIPr37. En este sentido, los fenómenos de integración obligan a dar un paso más en el silogismo: dado que el DIPr cubre discontinuidades jurídicas en el espacio originadas por una diversidad de causas es preciso plantearse que el objeto no es una situación privada heterogénea uniforme, sino diferentes “situaciones privadas heterogéneas” a las que el DIPr debe dar una respuesta específica. Y esta necesidad se deja sentir con mayor claridad si cabe, aunque no de manera exclusiva, en el caso de la integración europea que no sólo cuenta con un objetivo jurídico propio: el objetivo jurídico de integración; sino que igualmente cuenta con un ordenamiento jurídico autónomo y completo, con sus propias fuentes, cuya vocación de ser aplicadas en el espacio se delimita funcionalmente: en cuanto cubren situación privadas “de integración” o “intracomunitarias”38. Tomando la clasificación propuesta por S. Alvarez González, asumida la “función delimitadora” del objeto, la diversidad de la heterogeneidad que lo caracteriza permite perfilar una “función normativa” del mismo39.

La puesta en marcha de un proceso de integración hace que el papel del Derecho y, en particular, del DIPr, cobre una relevancia esencial40: la integración, en tanto que objetivo funcional, recurre a este ordenamiento por su eficiencia para favorecer la identidad cultural de los individuos a través del respeto a la diversidad jurídica, al tiempo que armoniza las soluciones haciéndolas más previsibles; dicho de otro modo, el DIPr constituye una “unidad funcional” que se vincula muy estrechamente a los principios y a las libertades que genera el establecimiento y el funcionamiento de un ente supranacional41 o de un área de libre comercio.

Paralelamente cualquier fenómeno de integración regional repercute de manera sustancial en la reglamentación de las situaciones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico estatal, a las situaciones que podemos llamar de tráfico privado externo, pero la intensidad de la repercusión está en relación directa con la nivelación de los logros conseguidos. Aceptando una clasificación funcional muy primaria, pero válida para nuestros fines, podemos distinguir entre zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común, unión económica e integración global y, como es bien sabido, cada una de ellas se construye como consecuencia de la suma cualitativa de los siguientes elementos: eliminación de aranceles aduaneros, arancel exterior común, políticas comerciales comunes, políticas económicas comunes y políticas globales comunes (defensa, exterior, industria, monetaria, etc.). Ni que decir tiene que el papel del DIPr es muy distinto en cada uno de estos niveles pudiendo afirmarse que solo comienza a ser especialmente relevante a partir de la etapa del mercado común –al margen de que el proceso genere una suerte de procedimiento de armonización de legislaciones– y llega a constituir un elemento imprescindible en la última fase del proceso42. Así, en unos modelos primarios de integración la afectación repercutirá directamente en las normas del Derecho administrativo económico de los Estados miembros, pero a medida que el fenómeno integrador se incrementa éste repercutirá decisivamente en el Derecho privado, más concretamente en el Derecho patrimonial; por último, el tránsito de la integración económica a la política desencadena la proyección en todos los sectores del ordenamiento jurídico, incluyendo incluso el Derecho de la persona.

Entendido el DIPr como ordenamiento regulador de las situaciones privadas internacionales, en relación con un sistema estatal determinado y concreto, es indudable que cualquier proceso de integración puede suponer una transformación sustancial de su enfoque tradicional. La integración tiende a producir este ámbito tres alteraciones de base43: en primer término, genera una auténtica mutación de uno de los presupuestos básicos del DIPr que no es otro que el fenómeno de “frontera”; en segundo lugar, al existir una marcada tendencia en cualquier proceso de integración hacia la unificación de legislaciones en el sector productivo, queda igualmente alterado el otro de los presupuestos de base de este ordenamiento: el del pluralismo de sistemas; por último, y habida cuenta que en todo proyecto de “Derecho comunitario” suelen aparecer numerosas lagunas, la nueva entidad experimenta una tendencia a la codificación directa de ciertas materias del DIPr.

19. Un ejemplo paradigmático de la necesidad de que la integración se vea acompañada de las necesarias previsiones de DIPr nos lo proporciona el cauce por excelencia a través del cual discurren las transacciones económicas de carácter transfronterizo: el contrato internacional. No bastan las soluciones domésticas en materia contractual para afrontar con solvencia la contratación internacional. Se hace preciso contar con una regulación apropiada de la dimensión internacional que cubra, por centrarnos en el ámbito de la OHADAC el importante vacío legal que hasta la fecha ha caracterizado la normativa positiva sin que, por otro lado, la jurisprudencia haya conseguido compensar con resoluciones que arrojen la suficiente certeza a los operadores comerciales. Es cierto que existe un seguimiento mayoritario de la Convención de Viena de 1980 para el contrato de compraventa de mercaderías y de algunos otros instrumentos internacionales, pero esta regulación, por importante que sea, resulta insuficiente para afrontar la complejidad derivada de la contratación internacional que exige normas del DIPr de las que, salvo excepciones muy notables, como es el caso de Venezuela, carecen estos países.

Son necesarias soluciones que, garantizando los intereses de los contratantes caribeños y las normas de orden público económico que aseguran la estabilidad de la economía de la región, establezcan un clima de confianza para la contratación por extranjeros de acuerdo con los postulados derivados de la denominada lex mercatoria; soluciones que sean también atentas a un tratamiento equitativo respecto a los nacionales por parte de los tribunales de justicia de Caribe. Dicho clima podría haber sido favorecido por la incorporación de los países de la zona a la Convención de México de 1984 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, también elaborada en el seno de la CIDIP (solo son parte de la misma México y Venezuela), pero como esto no ha sido así no pueden desdeñarse las soluciones establecidas por este importante instrumento jurídico, modélico desde la perspectiva del Derecho comparado, y estudiar la viabilidad de introducirlas en el DIPr de los países de la OHADAC, siquiera a través de la vía de una Ley Modelo44.

2. Incremento regional de las relaciones del tráfico privado externo

A) Factores condicionantes

20. Todo proceso de integración acaba por reclamar inexorablemente una asistencia jurídica entre los Estados en materia civil y mercantil que se va extendiendo como una mancha de aceite a medida que las necesidades del proceso lo exigen. Al lado de las cuestiones estrictamente comerciales, en los últimos tiempos se asiste en el área del Caribe a un incremento sin precedentes de otros problemas derivados del tráfico externo que requieren una atención especial de los legisladores nacionales y conducen a la necesidad de establecer unas normas precisas de DIPr que den respuesta a los problemas puntuales de este sector: movimientos migratorios con toda la carga personal y familiar que aparejan, desarrollo del turismo e incremento del comercio exterior y de la actividad inversora.

21. Frente a los movimientos migratorios y a las integraciones económicas regionales, la necesidad de fronteras jurídicas y aún físicas sigue constituyendo uno de los puntos críticos de los debates originados por las relaciones transfronterizas. El fenómeno de la inmigración implica un gran desafío en cuanto al impacto económico y social que este movimiento humano produce en orden a que la sociedad de acogida pueda conciliar su propio progreso con la plena vigencia de derechos humanos y unas expectativas de vida digna de los inmigrantes y sus familias, preservando al mismo tiempo las características inherentes a su propia identidad y cohesión nacionales. Al margen de las normas que rigen el acceso y permanencia de los extranjeros en los diversos Estados, cuestión que debe encuadrarse en una dimensión jurídico pública, debe existir una ordenación de las relaciones privadas de los extranjeros ya establecidos que, siguiendo las pautas del Derecho comparado afronte una opción básica: la aplicación de la ley del país de la nacionalidad de los extranjeros o la aplicación de la propia ley o una tercera, a todas las cuestiones jurídicas que afectan al círculo personal y familiar del individuo, con inclusión de extremos determinantes también para su entorno patrimonial, como pueda ser su capacidad para realizar eficazmente actos con trascendencia jurídica. Sin entrar en otras consideraciones de carácter técnico, que se señalaran más adelante, es preciso abordar de una vez por todas si las tradicionales soluciones basadas en la aplicación de la ley nacional de los individuos constituyen la respuesta correcta en un modelo normativo elaborado en pleno siglo XXI.

Dar respuesta a esta pregunta en un contexto de inmigración creciente podría apoyarse en la clásica dicotomía que apuesta de forma simplista por la aplicación de la ley domiciliar con vistas integradoras frente a la conexión nacionalidad con un marcado objetivo de vínculo a lo originario. Si el diagnóstico es preciso, la creciente inmigración parece decantarse por la aplicación de la ley del domicilio de las personas (los inmigrantes y los propios nacionales residentes en el espacio de Caribe). Sin embargo, nada es tan fácil. Tras décadas de disputas teóricas y de opciones legislativas, la búsqueda de un justo equilibrio ha llevado a que los actuales sistemas opten por soluciones “predominantemente” basadas en el domicilio o “predominantemente” basadas en la nacionalidad, pero no en sistemas puros. Opciones en las que en los últimos tiempos está jugando un papel primordial un invitado de lujo: la autonomía de la voluntad que bajo determinadas condiciones pone en manos del interesado la decisión sobre orientarse hacia la integración o seguir vinculado a sus orígenes. Más adelante veremos cómo se manifiesta esta idea en la Ley Modelo.

22. El territorio OHADAC gracias a su privilegiada ubicación geográfica en el Caribe, posee muchas zonas que son particularmente atractivas e interesantes para la industria turística debido a las bellas playas que tiene así como también a sus hermosos paisajes. La ordenación de las normas sobre extranjería dirigida a facilitar el turismo refleja el interés del Estado de promover una actividad comercial, mayoritariamente privada, que en ocasiones se convierte en importante fuente de ingresos para impulsar las economías nacionales. Esto da lugar a un particular estatuto del turista que constituye un presupuesto básico para el desarrollo de una industria que interesa a la actividad empresarial privada45.

Hoy el turismo extranjero es un fenómeno que forma parte de la vida diaria de los caribeños, ya que de él depende en gran parte, condicionando no sólo su sustento económico sino también su manera de vivir. Los turistas extranjeros generalmente consumen en euros o en dólares o intercambian su moneda lo que produce una inserción de divisas en la economía nacional posibilitando que los países del área puedan acceder a los servicios y productos que no origina. Ahora bien, la estancia de millones de turistas, pese a lo limitado de su duración, plantea importantes problemas a los que hay que dar respuesta desde una perspectiva macroeconómica, como el incremento de vuelos extranjeros al país o la generación de divisas; desde una perspectiva ecológica, no en vano la mayor parte de los hoteles de la zona está en manos de extranjeros, el turismo potencia la destrucción de la fauna y flora de las zonas turísticas y produce problemas de contaminación y de tráfico; y, por último, desde la perspectiva jurídica en el estricto ámbito de lo privado46.

Las circunstancias apuntadas muestran la imperiosa necesidad de establecer un marco legal que dé seguridad jurídica a las transacciones que dichos extranjeros realicen de carácter contractual, con una especial atención a la contratación turística internacional que ofrece una extraordinaria complejidad por involucrar relaciones de franquicia hotelera, compraventa internacional de mercaderías, transferencia de tecnología y relaciones de carácter laboral, habida cuenta que la inmensa mayoría de los trabajadores que prestan sus servicios en empresas turísticas extranjeras son caribeños. A estas dimensiones de la contratación turística es preciso añadir la cada vez menos evitable del turista como consumidor y, por tanto, como acreedor de unos específicos derechos y una cierta privilegiada posición jurídica frente al profesional con quien contrata.

Pero el turismo no sólo requiere soluciones de carácter contractual ya entre profesionales del sector ya entre profesionales y turistas consumidores, la eventual destrucción del medio ambiente por parte de la industria hotelera, el aumento de accidentes de tráfico ocasionados por turistas extranjeros y el incumplimiento de las condiciones de estancia turística, señaladamente los denominados viajes combinados, obligan a una regulación pormenorizada en la que la dimensión extracontractual desempeña un importante papel.

23. Con la apertura al comercio internacional, la economía de numerosos países del Caribe ha caminado, a partir del fenómeno de la privatización empresarial, hacia una política marcadamente liberal excepto en los sectores reservados en exclusiva al Estado. Paralelamente, en los últimos años se han realizado diversas modificaciones legales y de desregulación administrativa con el fin de atraer capitales productivos externos y aumentar así la oferta y la calidad de los empleos, incrementar las exportaciones y mejorar las condiciones para la efectiva transferencia de tecnología. Desde la perspectiva jurídica, la adaptación a la globalización y al comercio internacional de las transacciones privadas, ha repercutido en la modificación y simplificación de centenares de leyes, en un intento de eliminar las barreras que dificultan el desarrollo del comercio. Fundamentalmente aquellas que hacen referencia a la transferencia de tecnología, de marcas y patentes, de inversión extranjera.

El incremento del comercio exterior merece una reflexión particular pues es un índice expresivo del crecimiento económico de la zona OHADAC, de su nivel de integración en la economía internacional, así como de su inserción en la economía de mercado y su liberalización económica, procesos graduales iniciados en la década de los años noventa y de los 2000 que se han visto fortalecidos y profundizados en la última década, cuando los Estados de la zona han suscrito importantes acuerdos de libre comercio con los EE UU y la UE. La referida apertura al comercio internacional y la política de atraer capitales externos practicadas por los Estados de la zona no sólo obliga a realizar modificaciones legales y de desregulación administrativa desde la perspectiva del Derecho público, sino también a la adaptación de las normas reguladoras de las transacciones privadas las contenidas en los grandes cuerpos legales como el Código civil o el Código de comercio, allí donde existan y, sobre todo, a dar respuestas a nuevas necesidades que surgen en relación con la existencia y explotación de la propiedad intelectual o con la protección de la competencia en mercados progresivamente internacionalizados, donde hay que definir qué ley va a determinar la existencia y protección de un derecho o qué ley va a establecer las reglas del juego dentro de las cuáles los nuevos operadores económicos pueden implementar sus decisiones sin alterar el normal juego de la libre competencia o sin dañar de forma desleal a sus competidores reales o potenciales.

24. La actividad inversora es susceptible de desbordar los marcos establecidos por las legislaciones internas de los Estados a través de la deslocalización de su inversión en un país diferente. La dimensión de esta operación refleja un rasgo característico de la producción internacional, pues con ella se busca aumentar los beneficios para los inversores; por ello se dirigen a lugares donde las regulaciones sobre emisiones de residuos, derechos laborales, impuestos y salarios son más bajos y, por lo tanto, se obtiene un mayor margen de beneficio. Todo esto implica dejar en manos del Estado receptor de la inversión un estudio no exento de dificultades donde junto a criterios políticos y económicos están los estrictamente jurídicos: impacto de la inversión sobre el medio ambiente, ámbito de protección de la propiedad industrial, repercusión en la legislación laboral, entre otros. La existencia de un entorno favorable a la inversión obliga, además, a precisar el alcance del orden público económico, los principios irrenunciables por los Estados de la zona, la prevención y la lucha contra la corrupción, la reforma a del régimen fiscal y, en todo caso, la reducción de los obstáculos burocráticos y comerciales47. Los legisladores caribeños deben ser muy conscientes de la necesidad de crear las condiciones adecuadas para que el sector privado asuma el papel de motor de la inversión y la captación de capital extranjero es un elemento clave de esta estrategia. Para ello se requiere un marco legal que ofrezca incentivos y garantías al inversor extranjero y respalde la posible repatriación de la inversión y de sus productos. Además, se precisa seguridad jurídica no solamente en los concretos aspectos inversores, sino también en los citados índices directamente vinculados a la producción, al destino de las inversiones y, sobre todo, en las vías de resolución de controversias en manos de todas las partes implicadas: resolución ante los tribunales de justicia, pero también ante árbitros con un alto grado de especialización en los temas.

Una orientación como la descrita no es incompatible con que el Estado se reserve una serie de acciones con el objeto de evitar los eventuales efectos desestabilizadores provocados por la retirada masiva y simultánea de capitales especulativos, requiriendo que las inversiones de cartera en el mercado de capitales permanezcan depositadas por un plazo mínimo. En este contexto se han dado pasos importantes tanto en el ámbito de la reglamentación de la inversión extranjera, y la política paralela de suscripción de Acuerdos de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones, como en el de las reformas del marco jurídico regulador para los sectores de infraestructura48.

En todo caso, es de señalar que también se ha asistido a una cierta modernización de la legislación sobre negocios internacionales sobre todo en lo que concierne al arbitraje comercial49. Precisamente la existencia de numerosas regulaciones sobre esta última materia orientadas, básicamente, en la línea trazada por la Ley Modelo Uncitral de 1985, modificada en 2006, justifica plenamente la exclusión del arbitraje comercial internacional del ámbito de la presente Ley Modelo, pese a que por su propio contenido material tendría perfecto encaje en esta iniciativa legislativa. Como regla general las legislaciones de DIPr no prestan atención al arbitraje si se exceptúa el caso de Suiza, en función de su compleja estructura federal que obligó, mucho antes de que el arbitraje interno se regularse en el Código Procesal Civil a que la Ley de DIPr de 1987 se ocupase expresamente de esta cuestión. Incluso la legislación venezolana de DIPr, con su marcada tendencia expansiva, excluyó el arbitraje de su ámbito de aplicación siguiendo el modelo prácticamente indiscutido, sobre todo en América latina, de una ley especial de arbitraje. Y otro ejemplo de los inconvenientes de insertar esta materia lo ofrece el Código DIPr panameño de 2014 al que nos referiremos más adelante.

No ocurre así con la regulación de los supuestos en los que los tribunales situados en los Estados de la OHADAC van a tener competencia judicial internacional para el legítimo ejercicio de la jurisdicción. La Ley Modelo, en este caso, se ocupa pormenorizadamente de dicha regulación.

B) Contribución del Derecho internacional privado

25. Como ya se ha ido adelantando en el análisis de cada factor estudiado, una respuesta global requiere poner a disposición de cada Estado, de sus operadores jurídicos y de todo individuo o persona jurídica singularmente considerada, un bloque normativo integrado por normas modernas y sencillas adaptadas a las exigencias de los nuevos tiempos y a los modelos generados por la globalización en general y los movimientos regionales de integración en particular. En este bloque normativo, junto a medidas de corte predominantemente público o de relación vertical entre Estado y operador jurídico privado, se hacen precisas reglas concretas que den respuestas claras y previsibles a las peculiaridades de la internacionalidad de las relaciones entre particulares; normas de DIPr que contemplen los aspectos relativos a la competencia judicial internacional de los tribunales caribeños en los litigios con empresarios extranjeros, o entre empresarios extranjeros, o simplemente entre particulares –con independencia de su nacionalidad– en relación con materias teñidas de la suficiente dosis de internacionalidad; que contemplen los aspectos propios de la determinación del Derecho aplicable a las transacciones transnacionales, pero también a las cuestiones que la mera extranjería de la situación aconseje que no necesariamente estén sujetas a la ley local, como si se tratase de una relación puramente doméstica; y, por último, que contemplen las cuestiones relativas a la eficacia de las sentencias extranjeras en estos países y territorios. Sólo este modo cada país podrán de la zona avanzar en el puesto atribuido por la Corporación Financiera Internacional en el informe Doing Business 2014.

Al abordar esta tarea y como regla general los legisladores nacionales tienen un amplio margen de discrecionalidad. En estas materias los límites impuestos por las normas del Derecho internacional general son muy reducidos, frente a lo que acontece con la reglamentación del Derecho de la nacionalidad y de la condición jurídica de los extranjeros. Dichos límites derivan, como es lógico, de la normativa internacional sobre los derechos y libertades inherentes a la persona humana y se concretan, de un lado, en el respeto a los principios de legalidad, de seguridad jurídica y, muy especialmente de igualdad, prohibiendo cualquier discriminación jurídica por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, entre otros50; y, de otro lado, en el respeto del derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica, lo que garantiza la tutela efectiva de sus derechos por los tribunales y se concreta en la igualdad procesal del extranjero (acceso a la justicia) cuando litiga ante una jurisdicción nacional. Por su parte, el Derecho internacional público contempla también alguna limitación al legislador interno a la hora de establecer las normas que determinan la competencia de sus tribunales para conocer litigios con elementos extranjeros, siendo la manifestación más expresiva el principio de inmunidad de jurisdicción y ejecución del Estado extranjero y de sus órganos y agentes.

Fuera de esos límites, la discrecionalidad es la regla y sólo debe ser templada por consideraciones humanitarias, de reciprocidad y, sobre todo, por razones de cortesía internacional derivadas de la exigencia de una cooperación efectiva entre las naciones para la realización internacional de la justicia

26. El DIPr es desde hace tiempo un instrumento esencial en la regulación de las relaciones personales y patrimoniales interestatales, facilitando el movimiento de personas y el intercambio de bienes y servicios, fomentando la integración y también combatiendo las actividades transfronterizas ilícitas. Entendido en sentido amplio, designa el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones internacionales entre personas privadas. No obstante, debe precisarse en aras a la comprensión del contenido de la Ley Modelo que se presenta, que la expresión “Derecho internacional privado” no posee el mismo significado en todos los Estados. En alguno de ellos contempla solamente las normas de conflicto de leyes (determinación de la ley aplicable a las situaciones privadas internacionales), mientras que en otros sistemas jurídicos incluye también las normas relativas a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras. Estas normas relativas a la ley aplicable, a la competencia judicial internacional, al reconocimiento y a la ejecución de sentencias extranjeras permiten solucionar las dificultades vinculadas al hecho de que un mismo asunto esté vinculado a varios sistemas jurídicos y judiciales distintos y muestran unas correlaciones precisas que abogan por considerar DIPr al conjunto de todas ellas.

Las normas de DIPr tienen como origen la ley, la jurisprudencia y la doctrina de cada Estado. A pesar de su nombre, el DIPr es, en principio, un Derecho puramente nacional. Algunas de estas normas nacionales pueden uniformizarse en convenios internacionales o en instrumentos elaborados en el seno de Organizaciones internacionales, a escala mundial, v.gr., la Conferencia de La Haya de DIPr o, en el ámbito panamericano, la Conferencia Especializada de DIPr.

La existencia del DIPr se justifica por la pluralidad de sistemas jurídicos y de organizaciones jurisdiccionales que coexisten en un contexto internacional de relación y, precisamente, una de sus funciones principales reside en establecer un conjunto de respuestas jurídicas a este pluralismo51. Si tal pluralismo no existiese, por la presencia de una unificación del Derecho de los distintos Estados, no tendría sentido que el legislador se ocupase de resolver estas cuestiones promoviendo un sistema normativo de DIPr. Pero tampoco tendría justificación este último ordenamiento si las relaciones jurídicas quedasen circunscritas a un sistema jurídico determinado, sin ninguna conexión con el exterior. Un país que no tiene comercio exterior, que no recibe inmigrantes u otros extranjeros que pretenden realizar estancias de corta duración, que no cuenta con una población emigrante en el extranjero, que no posee un volumen significativo de inversión extranjera, no tiene especiales problemas derivados del tráfico privado externo y, en consecuencia, tampoco precisa de un conjunto normativo que ofrezca respuesta a estos problemas. Esta situación ha acontecido en muchos Estados, no sólo de América latina y del Caribe sino de otras latitudes. Sin embargo el aislamiento y la autarquía han quedado desbordados de forma indefectible por la actual internacionalización generalizada de las relaciones jurídico-privada. Hoy es prácticamente imposible encontrar un Estado en el que la internacionalización no haya aterrizado en las relaciones privadas. Este dato, sin embargo, no ha supuesto una identidad de respuestas por parte de los legisladores, sino todo lo contrario: el Derecho comparado nos alerta de una cierta diversidad de modelos de reglamentación: desde el silencio prácticamente absoluto de algunos legisladores, hasta la existencia de una detallada y completa regulación en Estados que asumen la responsabilidad de dar respuestas especializadas a las demandas sociales y económicas en un ámbito internacional.

27. De lo dicho hasta ahora se infiere que en el escenario latinoamericano existe una fuerte tendencia a constituir espacios económicos integrados, lo cual comporta importantes consecuencias no solo para el desarrollo económico y la elevación de los niveles de renta de las áreas implicadas, sino para las relaciones del tráfico privado externo52. Si atendemos a las dos experiencias más notables, este fenómeno es perceptible en el TLCAN, sobre todo en el ámbito de las operaciones de comercio “intra-comunitario”, y en el del Mercosur, concretamente en los sectores de cooperación jurisdiccional internacional, de las medidas cautelares y del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (a través del Protocolos de Las Leñas, de Ouro Preto y de Buenos Aires)53. Sin embargo, con toda la importancia que ya tiene y que previsiblemente se acrecentará en el futuro, las relaciones entre integración económica y DIPr están nítidamente muy alejadas de las que poseen en otras realidades de integración avanzada, como pueda ser la Unión Europea.

Las razones de esta situación no son comprensibles y pueden resumirse en tres motivos principales. En primer término, lo reducido de los mecanismos institucionales que existen en América frente al complejo y consolidado aparato que rige los designios de la Unión Europea, con una larga tradición normativa, con técnicas propias que, en los últimos años, han girado hacia la utilización de la más eficaz en términos de unificación jurídica: los Reglamentos. En segundo lugar, porque al contrario de lo que acontece con los procesos de integración desarrollados en América, en Europa desde la entrada en vigor del Acta Única se estableció un “mercado interior” inspirado en postulados radicalmente diversos, superando el concepto de tratado de libre cambio y destinado a convertirse en un mercado integrado con un fuerte desarrollo de aproximación de las legislaciones nacionales54. Por último, como consecuencia de una voluntad política decidida que determinó un vertiginoso desarrollo del DIPr de la Unión Europea a través del denominado “Tercer Pilar”55 y una posterior comunitarización de las materias constitutivas de un verdadero espacio de libertad, seguridad y justicia. Esta dicotomía entre las dos partes del Atlántico no solo se percibe en términos teóricos y descriptivos, sino que alumbra con nitidez en el propio seno de la Conferencia de La Haya de DIPr donde el enfrentamiento de los “bloques” fue manifiesto, señaladamente de la UE y del TLCAN, en la elaboración de un eventual Convenio universal sobre reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras.

Junto a estas diferencias, ancladas en razones históricas y en el distinto nivel de integración en el que se encuentran ambas realidades, existen problemas comunes como, por ejemplo, que la armonización de los sistemas de DIPr supone en el caso del TLCAN o de las entidades de integración caribeñas una conciliación de sistemas de Derecho escrito y de common law, algo común en la Unión Europea, que ya fue origen en su día de problemas técnicos de enorme envergadura y que hoy en día, por ejemplo, hace que determinados Estados miembros (Reino Unido o Irlanda) tengan un cierto estatuto especial en la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que su cultura y tradición jurídicas –amén de otros factores– son un elemento esencial.

II. Diversidad y heterogeneidad jurídica en la OHADAC

1. Estados y territorios en presencia56

28. En contraste con la tradición esencialmente común de los Estados constituyentes de OHADA, el proyecto OHADAC afronta desde el principio la diversidad y heterogeneidad de los países del entorno del Caribe. Si analizamos los países insulares o archipelágicos, hallamos territorios aún sometidos o dependientes de la soberanía de Estados europeos. Así ocurre con los departamentos franceses de ultramar (Guadalupe, Martinica, las colectividades de San Martín y San Bartolomé). Asimismo se observa –con el nuevo estatus político desde el 10 de octubre de 2010– en las islas que pertenecían a las Antillas holandesas: Bonaire, Sint Eustatius y Saba (constituyentes del Reino de los Países Bajos), y también, pero como territorios autónomos de los Países Bajos, en Curaçao, Aruba y Sint Maarten. Territorios de ultramar dependientes del Reino Unido son Anguila, Islas Caimán, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes británicas y Montserrat, a los que cabría añadir Bermudas, a pesar de su situación geográfica. Puerto Rico es un Estado libre asociado, territorio no incorporado de los EE. UU., al igual que las Islas Vírgenes estadounidenses. Como países o territorios independientes, hallamos Estados importantes de tradición española, como Cuba, o francesa, como Haití, y otros como la República Dominica, en que a pesar del predominio de la lengua española la tradición jurídica debe mucho al Derecho francés. Bajo la órbita del common law se sitúan otros territorios insulares independientes, en buena parte vinculados a la Organisation of Eastern Caribbean States (OECS), o tributarios de la tradición anglosajona aunque no formen parte de dicha organización, pero sí de la Commonwealth (Bahamas, Barbados, Jamaica y Trinidad-Tobago). En suma, hallamos en el entorno OHADAC al menos 18 Estados insulares soberanos que comprenden 31 territorios diferentes con lenguas y tradiciones jurídicas correspondientes a cuatro metrópolis: España, Francia, Reino Unido y Países Bajos. Su población supera los cuarenta millones de habitantes, la mitad de los cuales hablan español, una cuarta parte francés, casi el mismo número inglés y una minoría (en torno a un 1%) holandés.

El esquema se reproduce en el caso de los territorios continentales ribereños del Caribe, si bien en este caso hablamos de Estados independientes, en su mayor parte, tanto desde el punto de vista geográfico como poblacional, de habla y tradición hispana: Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y Venezuela. Algunos de ellos, como Panamá, han sido permeables, especialmente en el ámbito mercantil, a la influencia jurídica angloamericana. La tradición francesa está representada por un departamento de ultramar francés, la Guayana francesa. Surinam, Estado independiente, testimonia la herencia holandesa. Finalmente, la influencia inglesa se detecta en Guyana y en Belice, ambos Estados independientes parte de la Commonwealth. En suma, 11 nuevos Estados independientes (12 territorios). Resulta difícil calcular la población ribereña del Caribe de los Estados continentales, cuya población global alcanza cifras muy elevadas, superiores a los doscientos millones de habitantes, en su inmensa mayoría de habla hispana.

29. Este breve y superficial repaso geográfico nos confirma la pluralidad política y cultural del territorio OHADAC, compuesto por 29 Estados independientes que abarcan 43 territorios diferentes. En términos políticos, OHADAC envuelve a la sexta parte de los Estados que componen la Comunidad Internacional, y en torno a 260 millones de habitantes. La herencia cultural e idiomática de estos países es diversa, como también lo es el grado de proximidad a las antiguas metrópolis. Mientras los Estados de habla hispana cuentan con una larga tradición de independencia, que se remonta al siglo XIX en todos los casos, muchos territorios de tradición francesa, inglesa u holandesa aún son parte de los Estados metropolitanos o han accedido a la independencia en la segunda mitad del siglo XX. Semejante diversidad de estructuras políticas condiciona una estrategia para la armonización jurídica. No se trata, como en el caso de la OHADA, de países independientes con una tradición más o menos autónoma en torno a la influencia francesa. Baste pensar en los problemas que suscitaría la posibilidad de reeditar un tratado internacional del alcance del Tratado OHADA. La OHADA se habría podido constituir simplemente con el apoyo técnico y financiero de Francia. El proyecto OHADAC, sin embargo, precisará de la contribución decidida de otros países, como los Países Bajos, Estados Unidos y, sobre todo, España y el Reino Unido.

30. El desafío exige partir, asimismo, del reconocimiento de la diversidad cultural de la región caribeña, hecho que ha implicado a menudo que sus territorios vivan muy próximos geográficamente y de espaldas unos a otros, perjudicando sus intereses estratégicos comunes. Como hemos apuntado, los Estados insulares y archipelágicos muestran una gran variedad lingüística: español, francés, inglés y holandés, sin contar las lenguas indígenas que son relevantes especialmente en el continente o las lenguas mestizas (créole, especialmente). El español domina claramente en el territorio continental, e incluso en países como Belice, donde la única lengua oficial es el inglés, el español es de uso común. Pero también hallamos la presencia del holandés (Surinam) y del francés (Guayana francesa). Tal diversidad lingüística, que no es necesariamente cultural, anuncia sin embargo variaciones importantes en el ámbito jurídico, no siempre evidentes.

2. Panorama del Derecho internacional privado y su proyección en el área OHADAC

A) Balance de la unificación e implementación de las soluciones nacionales

31. Junto al hecho de su efectiva aplicación en numerosos territorios de la OHADAC, cualquier estudio comparativo moderno acerca las normativas de DIPr y los sistemas de integración debe ir precedido por los resultados alcanzados en el proceso de unificación gestado en el marco de la Unión Europea. El actual desarrollo del DIPr comunitario vino propiciado por la introducción del Título IV en la versión del TCE derivada del Tratado de Ámsterdam. La competencia comunitaria en materia de cooperación judicial en materia civil implicó la integración del viejo tercer pilar en este nuevo Título. Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 65 TCE (actualmente art. 81 TFUE), se procedió a “comunitarizar” algunos de los convenios o proyectos de convenios existentes en cuestiones de DIPr y a promulgar actos comunitarios en otras materias57: Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que a partir del 10 de enero de 2015 se sustituye por el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012; Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia; Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, modificado por el Reglamento (CE) nº 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo; Reglamento (CE) nº 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, modificado por el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil; Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios; Reglamento (CE) nº 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados; Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo; Reglamento (CE) nº 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía; Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales; Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Dicha competencia no sólo afecta a los sectores típicos del Derecho procesal civil internacional, sino que se extiende al ámbito del Derecho aplicable, como se deduce del art. 81.2º.c) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se trata con todo ello de garantizar una mayor seguridad jurídica, así como la igualdad de acceso a la justicia, lo que implica la identificación sencilla de la jurisdicción competente y de la legislación aplicable, así como de los juicios y procedimientos más rápidos.

32. A partir de este bloque normativo interesa, a los efectos de su utilidad para la redacción de una reglamentación interna de DIPr, lo siguiente:

  1. Pese a tener un origen eminentemente patrimonial, por haberse iniciado como un instrumento de impulso al establecimiento de un Mercado Común, en la actualidad tras la consolidación de la Unión Europea y, dentro de esta, del denominado Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, la unificación ha desbordado ampliamente esta materia extendiéndose a sectores de contenido no patrimonial, como protección de menores, matrimonio, divorcio o sucesiones, sin que esta tendencia expansiva se haya detenido. Todas estas materias son reguladas desde la perspectiva de la competencia judicial internacional, de la ley aplicable y del reconocimiento y ejecución de decisiones y en alguna de ellas, el componente de colaboración y cooperación entre autoridades es crucial para la consecución de los objetivos marcados.
  2. Al no haberse completado el proceso de unificación, en los Estados Miembros coexisten dos sistemas de DIPr: el gestado en la Unión, que ocupa el volumen esencial de la regulación, y el propio de cada Estado que afecta a las materias no unificadas. Es en este sector residual, en el que los Estados miembros conservan sus competencias, donde en los últimos tiempos puede estar plenamente justificada una ordenación genuinamente nacional de DIPr.

B) Modelos de codificación estatal de DIPr

33. Bien sea por no haberse alcanzado la plenitud de la unificación del DIPr, bien por cuestiones de tradición o de necesidad de cada Estado, lo cierto es que en los últimos años los legisladores estatales no han dejado de seguir implementando su propio DIPr. El último período de cincuenta años ha sido uno de los más productivos de la historia del DIPr, por haber dado lugar a 61 codificaciones estatales y más de un centenar de convenciones internacionales, reglamentos y otros instrumentos similares, que se caracterizan por conferir un mayor protagonismo a los jueces respecto a los instrumentos anteriores58.

Un examen de los modelos en presencia de la codificación estatal del DIPr obliga a referirse, en primer término, a los sistemas basados en una Ley especial, que se han desarrollado preferentemente en Europa aunque, como se pondrá de manifiesto59, han tenido una favorable acogida en Venezuela y más recientemente en Panamá. Esta alternativa codificadora registra el hecho de que las normas relativas a los “conflictos de leyes” desaparecen paulatinamente de los Códigos civiles para irse a integrar en Leyes especiales; esta tendencia, iniciada en el círculo de los antiguos países socialistas60 va a extenderse y a generalizarse a otros círculos jurídicos y a figurar en los proyectos de codificación en curso. Al lado de las experiencias en Louisiana61 y Quebec62, dentro de Europa occidental destaca, en efecto, una marcada tendencia a la especialización en orden a la reglamentación del tráfico jurídico externo con independencia de la sede elegida para llevarla a cabo como demostró la Ley austriaca de 15 de junio de 197863, la Ley turca sobre DIPr y el procedimiento internacional de 20 de mayo de 198264 y, sobre todo, los paradigmas de la moderna codificación provenientes, de Suiza, Bélgica, Italia y Polonia.

  1. La Ley federal suiza sobre DIPr de 18 de diciembre de 1987 constituye un auténtico Código de DIPr que cuenta con 200 artículos y que, tras un largo y laborioso proceso de elaboración puede considerarse sin lugar a dudas como un texto técnicamente perfectamente adaptado a las necesidades del tráfico jurídico externo de un país determinado. Son muchas las novedades que ofrece, desde su propia estructura, de contenido amplio y no sólo centrado en el sector del Derecho aplicable, y las soluciones que incorpora, hasta las instituciones que introduce, cuya confluencia entre las doctrinas norteamericanas y las europeas65 ilustrarán a la codificación posterior del DIPr en otros muchos sistemas estatales.
  2. A su lado la Ley belga de 16 julio 2004 introdujo otro completo Código de DIPr que implicó una reforma profunda de las normas de origen legal, jurisprudencial y doctrinal regulando a través de sus 140 artículos, cuando se esté en presencia de una “situación internacional”, la competencia jurisdiccional de los tribunales belgas, el Derecho aplicable y la eficacia de actos y de sentencias extranjeras en materia civil y comercial66. Dicho Código se caracteriza por su respuesta práctica a las referidas cuestiones huyendo de innecesarios planteamientos académicos a través de normas pragmáticas y de carácter flexible. En un afán modernizador el Código ha supuesto una importante cambio en la regulación tradicional del DIPr reconociendo la importancia que ha ganado gradualmente el principio de proximidad67 y que en los asuntos vinculados al estatuto personal el punto de conexión principal debe ser la residencia habitual a expensas de la nacionalidad68. Por último presta atención situaciones que ha producido la evolución de la sociedad (el matrimonio entre personas del mismo sexo y uniones no matrimoniales) y evidencia un espíritu de internacionalidad al admitir el reconocimiento automático de las sentencias extranjeras69.
  3. Las relaciones de DIPr en Italia se rigen por la ley nº 218, de 31 de mayo de 1995, que sustituyó los arts. 16 a 31 de las disposiciones sobre la ley en general previstas en el Código civil. Ley DIP italiana (Ley No. 218 del 31 de mayo de 1995) incluye cinco Títulos y que reparten 74 artículos. El Título I (“Disposiciones generales”) determina, de un lado, las materias reguladas por la Ley, siguiendo el esquema tripartito admitido en la actualidad: determinación del ámbito de la jurisdicción, la determinación del Derecho aplicable y la regulación de la eficacia de las sentencias y de los actos extranjeros, y, de otro lado, la preferencia de los tratados internacionales. El Título II (“Jurisdicción italiana”) tras establecer el ámbito de la jurisdicción y sus límites se detiene en importantes cuestiones como la prórroga y derogatoria de la jurisdicción, las acciones reales relativas a los bienes inmuebles situados en el extranjero, la litispendencia de un proceso extranjero y la jurisdicción voluntaria, las medidas cautelares, la declinatoria de jurisdicción concluyendo con la confirmación de la regla lex fori regit processum. El Título III (“Derecho aplicable) se inicia con un capítulo dedicado a los problemas generales de aplicación de la norma de conflicto contemplando expresamente el reenvío, la aplicación de la ley extranjera, la interpretación y aplicación de la ley extranjera, el orden público, las normas de aplicación necesaria, los ordenamientos jurídicos plurilegislativos para concluir con la respuestas a las cuestiones de la ley aplicable a los apátridas, refugiados y de los conflictos positivos de nacionalidad. A continuación se ofrecen soluciones para la capacidad y derechos de las personas físicas, conmoriencia, desaparición, ausencia y muerte presunta, capacidad de ejercicio de las personas físicas, derechos de la personalidad, sociedades y otras personas jurídicas; posteriormente se presta atención a las relaciones de familia siguiendo el esquema clásico a las instituciones involucradas combinando las soluciones relativas a la ley aplicable con las propias de la jurisdicción competente, finalizando este sector la ordenación del régimen sucesorio. El capítulo patrimonial se inicia con la consideración de los derechos reales con un tratamiento pormenorizado de cuestiones tales como los bienes en tránsito, los derechos sobre los bienes incorporales o la publicidad de los actos relativos a los derechos reales. Tras el estudio de las donaciones el capítulo de las obligaciones contractuales se inspira directamente en la Convención de Roma respecto de la que se realiza una “incorporación por referencia”; a continuación se dan respuestas a las cuestiones propias de las obligaciones extracontractuales. El Titulo IV (“Eficacia de sentencias y actos extranjeros”) se inicia con la consideración de que las sentencias extranjeras son reconocidas en Italia sin que sea necesario recurrir a otro procedimiento cuando concurran una serie de circunstancias y tras regular la materia se centra en la ejecución de los actos públicos dictados en el extranjero y en la admisión de medios de prueba solicitados por el juez extranjero. La Ley concluye como es habitual con las disposiciones transitorias y finales.
  4. Entre los textos más modernos figura la Ley de DIPr polaca de 4 febrero 201170 que sustituye a la Ley de 12 noviembre 1965 que, a su vez, había reemplazado a la 2 agosto 1926 pues Polonia ha sido pionera de los sistemas de DIPr con vocación hacia una Ley especial. Sus rasgos más relevantes son: su carácter marcadamente civilista, aunque exista un inevitable tratamiento a cuestiones de Derecho mercantil; su limitación a la regulación de los problemas relativos a la determinación de la ley aplicable y, dentro de esta, el establecimiento de la ley nacional como conexión dominante (art. 2), aunque el art. 4 admite un amplio margen a la autonomía de la voluntad en la elección del Derecho siempre que no perjudique intereses de terceros (art. 4); por último, destaca la técnica de la “incorporación por referencia” de textos procedentes de la Unión Europea, señaladamente en materia de obligaciones contractuales y extracontractuales. Como novedad el art. 67 incluye la aplicación de la ley del país con el cual la relación jurídica posea una relación más estrecha, en defecto de las remisiones establecidas por la Ley que se comenta o por las disposiciones de la Unión Europea a las que se remite.

34. A partir del cauce de la Ley especial el DIPr no sólo gana autonomía material, sino que se posibilita una reglamentación minuciosa de materias que, hasta la fecha, habían quedado en la órbita de la elaboración jurisprudencial. Dicha técnica, sin embargo, no es exclusiva sino que se combina con otra que puede calificarse de “codificación parcial” y que ofrece tres manifestaciones principales. La primera, objeto de numerosas críticas, aprovechar las sucesivas reformas del Derecho material para introducir normas de DIPr71; la segunda, de una sistemática cuestionable, consiste en utilizar cualquier cauce de reforma, material o conflictual, para introducir normas de DIPr72; por último, una tercera vía se puede producir a través de una Ley de reforma de todas las normas de DIPr diseminadas en distintos cuerpos legales que, manteniéndose en su sede originaria se modifican de forma armoniosa; es la seguida por el legislador de la R.F. de Alemania en 1986.

Junto al modelo de “Ley especial”, aún subsisten los sistemas que utilizan los Códigos civiles como texto de base para incluir un amplio sector de los preceptos de DIPr, principalmente relativas al Derecho aplicable. Este ha sido el cauce codificador originario de las normas del DIPr, contándose con los tres modelos antes referidos: el del C.c. francés de 1804, el del Cc de Piamonte de 1865 y el de la EGBGB de 1896 y con una importante proyección en el sistema español del Título preliminar del Código civil de 1974. Ahora bien, sin duda el “modelo” de una técnica de este tipo es, como se ha señalado, el Cc portugués de 1966, que dedica Capítulo III del Título I de su Libro I (arts. 14 a 65) a reglamentar los “Dereitos dos estrangeiros e conflictos de leis”, con una correcta sistemática y un pormenorizado tratamiento de los problemas concretos para la época en que fue redactado73. El ámbito donde se ha desarrollado el “modelo del Código civil” no es, sin embargo, privativo del continente europeo. Si nos trasladamos al conteniente americano y, en concreto, al círculo de países iberoamericanos se observa aún la inercia del pasado con el Código civil como sede principal de las normas del DIPr sobre todo en lo que concierne al sector del Derecho aplicable. La tendencia apuntada experimenta, empero, diversas inflexiones pues en algunos Códigos civiles se están produciendo reformas sustanciales en la línea de las modernas tendencias del DIPr, como evidencia la reforma del Código civil peruano realizada en 1984 (arts. 2046 et seq.), que reemplazó al denominado “Código Benavides” de 1936 y que dedicó su Libro X y último al Derecho internacional privado, eliminado así el estrecho margen que ofrecía el Título Preliminar74. Una tendencia que, como vimos, sería seguida en Quebec y en la actualidad se lleva a cabo en Argentina.

35. Dentro del examen de los “modelos” en presencia, de la codificación estatal del DIPr se impone excluir, por estar basadas en muy diversos postulados, señaladamente la adopción del common law, las técnicas de solución seguidas en los países anglosajones. No obstante, pese a la referida indicencia del common law, no puede dejarse de mencionar la labor realizada en los Estados Unidos por el American Law Institute que, a través de los dos Restatements de 1934 y de 1969, ha sistematizado y ordenado las principales decisiones judiciales en materia de DIPr Pese a su carácter eminentemente doctrinal los Restatements constituyen, en la práctica, unos auténticos Códigos de DIPr que han ejercido una notable influencia en los últimos tiempos no sólo en la codificación estatal en Europa, sino en la codificación internacional del DIPr Los textos expresados ofrecen un contenido sustancialmente diverso. De contenido muy clásico el primero (influido muy de cerca por la obra de J.H. Beale), se caracterizó por el empleo de soluciones de gran rigidez que fueron cuestionadas por la jurisprudencia norteamericana (asuntos Auten c. Auten, Babcock c. Jackson); ello forzó la elaboración del Restatement Second, cuyas soluciones, ejemplo de flexibilidad y realismo, constituyen una de las piezas maestras de nuestros días para la solución de los problemas del tráfico externo. El hecho de que tales soluciones hayan encontrado cabida en sistemas tan diferentes como los del continente europeo, muestran su marcada correspondencia con la realidad social de nuestro tiempo75.

Las consideraciones efectuadas nos sirven para valorar la especial situación de Puerto Rico. El DIPr de este territorio se encuentra principalmente en el Código civil y, de manera complementaria, en otras disposiciones. Los preceptos del Código civil se corresponden a la versión originaria del Código civil español de 1889 que son, a su vez, una yuxtaposición de la orientación estatutaria del Código civil francés de 1804 y conflictual del Código civil de Piamonte de 1865, en concreto, los art. 9, 10 y 11 incluidos en sus disposiciones preliminares76 y dan respuesta a los denominados “estatuto personal”, “estatuto real” y “estatuto formal”. El Código civil vigente contiene, además, otras disposiciones de DIPr intercaladas entre disposiciones sustantivas, por ejemplo, la última oración del art. 68 (invalidez del matrimonio homosexual celebrado en el extranjero), el art. 127 (ley aplicable al régimen económico del matrimonio celebrado en país extranjero), el art. 97 (jurisdicción para el divorcio), el art. 666 (ley aplicable a la forma del testamento otorgado fuera de Puerto Rico), el art. 667 (prohibición del testamento mancomunado otorgado fuera de Puerto Rico) y el art. 638 (lugar de otorgamiento e idioma del testamento ológrafo). Las virtudes y los defectos de los arts. 9, 10 y 11 Cc vigente han sido los protagonistas del DIPr puertorriqueño y han marcado el desarrollo de esta materia. Estos breves artículos proceden del Código Civil español de 1889, el que, a su vez, se basa en el Cc francés de 1804, y sus antecedentes pueden identificarse en el Código civil italiano77. Sin embargo, en la revisión que se le hizo al Código Civil en 1902, los comisionados que se habían formado en el Derecho anglosajón decidieron “americanizar” estos artículos. De esta forma, derogaron el antiguo principio civilista de la unidad de la masa sucesoral y la reemplazaron con la regla americana lex rei sitae. Además, eliminaron un artículo que podía haber provisto la base para la solución de conflictos en materia de responsabilidad civil extracontractual. A pesar de estas incursiones del Derecho anglosajón, los restantes tres artículos del Código Civil de Puerto Rico no eran más deficientes que otras disposiciones similares de algunos códigos civiles de la familia legal francesa o latina. Estos artículos han desempeñado, por algún tiempo, la función que se esperaba de ellos, especialmente debido a la función correctora y suplementaria de la jurisprudencia puertorriqueña, la cual se discute más adelante.

En la actualidad, sin embargo, más de cien años después de la revisión de 1902, es evidente que los arts. 9, 10 y 11 Cc han agotado su utilidad social y se han convertido en un impedimento para el progreso. La necesidad de superar este impedimento resulta imperioso y por ello no es casual que todas las jurisdicciones de orientación romano germánica que tenían disposiciones similares las hayan reemplazado con codificaciones modernas de DIPr, tarea importante que debió haberse hecho en Puerto Rico hace ya mucho tiempo. Como puede apreciarse, los artículos de DIPr del Código Civil vigente son escasos, breves, elípticos y anticuados, por lo que el Tribunal Supremo se ha visto forzado a llevar a cabo, de manera parcial, la tarea de modernizarlos y suplementarlos. La jurisprudencia puertorriqueña de DIPr se ha caracterizado por la presencia de dos dicotomías principales: entre “lo español” y “lo estadounidense” y entre “lo codificado” y “lo no codificado”78. Por otro lado, en áreas no contempladas por las disposiciones de DIPr del Código Civil, la jurisprudencia estaba libre para moverse, gradualmente, del enfoque tradicional al enfoque moderno de esta materia, sin las limitaciones de normas legisladas anticuadas. Al igual que en los EE UU de América, el tránsito de un enfoque a otro comenzó en los años sesenta, se completó en los años setenta y ha estado limitado, principalmente, a conflictos de leyes en materia de contratos y de responsabilidad civil extracontractual. La otra dicotomía presente en la jurisprudencia puertorriqueña de DIPr tiene su origen en el hecho de que las normas legisladas en esta materia no cubren el espectro completo de los posibles problemas. Así, por ejemplo, estas normas no atienden los conflictos de leyes en materia de responsabilidad civil extracontractual ni, en su mayor parte, los conflictos en materia de contratos. Debido a esta dicotomía, la jurisprudencia puertorriqueña ha tenido que proceder en dos direcciones. En el área cubierta por las normas del Código Civil sobre DIPr, la jurisprudencia ha seguido bastante fielmente esas directrices, como era de esperarse en un ordenamiento de origen civilista, y a la misma vez ha tratado conscientemente de atemperar su rigidez.

36. Si seguimos contemplando esta parte del Atlántico, un balance valorativo del proceso de unificación internacional del DIPr en América latina registra, a su vez, una serie de datos de interés que no presentan un carácter estático, sino que son elementos fruto de un momento histórico muy concreto y, por tanto, susceptibles de variación en función de los procesos de globalización y regionalización característicos de la sociedad internacional de nuestros días. Con carácter general cabe apreciar que la unificación es un fenómeno expansivo: la experiencia de la unificación en este espacio79, sobre todo tras la ingente obra de instituciones como la Conferencia Especializada Iberoamericana de DIPr, es una buena prueba de ello80. Un fenómeno que precisa una revitalización del empleo del método comparado que es una fase mucho más elaborada del conocimiento del Derecho extranjero con el que se suele confundir81. La profundización en las denominadas “unidades de comparación” y la selección de materias para unificar son elementos indispensables para que la obra unificadora fructifique sin sacrificar en aras de la uniformidad la idea de justicia82. Muchos grandes proyectos unificadores están condenados al fracaso por lo ambicioso de sus objetivos y por los intereses en presencia ante los intentos de implantación hegemónica de una determinada opción prepotente. Y es que no puede perderse de vista que existe una incompatibilidad sustancial entre el particularismo jurídico y la idea de codificación83. Que hay que alcanzar el justo punto de equilibrio o compromiso.

37. En este contexto comparativo, existen en América latina distintos modelos de reglamentación de DIPr. Un primer grupo, se caracteriza por la dispersión del sistema de DIPr en distintos cuerpos legales

  1. Colombia carece de un sistema completo e integrado de DIPr. La regulación de los distintos sectores (competencia judicial internacional, Derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras), se encuentra en normas dispersas y poco adecuadas a la resolución los diversos problemas del tráfico jurídico externo. A ese carácter fragmentario e anacrónico del DIPr de fuente estatal se une la existencia de convenios bilaterales y multilaterales cuyos criterios de aplicación en la mayor parte de las ocasiones no aparecen claramente establecidos en el propio instrumento. De hecho, resulta casi excepcional la presencia, en esos instrumentos, de disposiciones sobre su ámbito espacial, por lo que su aplicabilidad resulta incierta, al menos en lo que respecta a los que regulan la competencia judicial internacional84y al Derecho aplicable85. Las normas de orden estatal que se hallan dispersas por todo el ordenamiento jurídico colombiano en especial en el Código Civil (Ley 57 y 153 de 1887), el Código General del Proceso - CGP (Ley 1564 de 2012), el Código Sustantivo del Trabajo (Decreto Ley 3743 de 1950) el Código de Comercio (Decreto No. 410 de 1971) y algunas leyes ratificatorias de tratados y convenios internacionales sobre la materia.
  2. El sistema cubano de DIPr reposa esencialmente, pues la acción de los tratados en la materia es limitada, en una serie de preceptos dispersos en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral de 19 de agosto de 1977, a la que se añadió en 2006 el término “Económico”86 (LPCALE), y en el Cc de 1987 (Ley No. 59), que se estructuran del siguiente modo: a) competencia judicial internacional: arts. 2, 3, 4 y 372 y 739 LPCALE87 : b) Derecho aplicable: arts. 11 a 21 y Disposiciones especiales del Cc y art. 244 LPCALE); y c) reconocimiento y ejecución de sentencias: arts. 483 a 485 LPCALE. Y a ellas deben de añadirse una serie de preceptos de extranjería procesal incluidos en la LPCALE: arts. 174, 230, 250, 290, 339 y 53088. Es, pues un modelo de regulación de carácter disperso similar al mantenido en España hasta finales de los años ochenta.
  3. El sistema vigente en México descansa en la interacción entre las normas contenidas en el Código civil y las de origen convencional tras una incorporación masiva de tratados internacionales a partir de la década de los noventa del pasado siglo. Las reformas producidas a partir de de 1988 en la legislación civil89, sentaron la base para eliminar el atraso legislativo que imperaba en materia de DIPr en México, uniéndolo así al movimiento codificador que imperaba en las potencias económicas mundiales, y logrando instrumentar los cuerpos legales internacionales aplicables a la materia90. No obstante dicho sistema sigue caracterizándose por una “maraña” normativa a la cual difícilmente se le puede dar seguimiento y, mucho menos aún, se le puede dar coherencia, desde el momento mismo en el que hay contradicciones entre lo enunciado en una norma y otra, ya sea a nivel autónomo o convencional91.
  4. Tampoco la República Dominicana cuenta con una ley especial que regule, al menos, un sector sustancial de los problemas del tráfico jurídico externo92. No existe una regulación de las cuestiones de competencia judicial internacional, al margen de lo dispuesto en los arts. 14 y 15 del Código civil93 (pues el art. 16, relativo a la cautio iudicatum solvi, fue modificado por la Ley 845, del 197894). Ante la carencia de normas expresas en el código de procedimiento civil los operadores jurídicos deben acudir al examen del conjunto de la jurisprudencia de los tribunales dominicanos, que refleja un panorama bastante confuso y equívoco95. Dicha construcción apunta hacia la existencia de dos criterios de carácter general. De un lado, la independencia en el tratamiento de los conflictos de leyes y los conflictos jurisdiccionales y, de otro lado, el carácter dominante de la jurisdicción dominicana que se considera como plena indeclinable. Para los tribunales dominicanos las soluciones en esta materia responden a una concepción amplia de la noción de jurisdicción en la que ésta aparece íntimamente conectada a la soberanía nacional. Ello se concreta en: i) La transposición pura y simple al plano internacional de la vis atractiva que en el ámbito interno posee la jurisdicción ordinaria (art. 59 Código Procesal Civil) para afirmar, de este modo, el carácter exclusivo y excluyente que, frente a las jurisdicciones extranjeras tiene la jurisdicción nacional para conocer, de todos aquellos negocios civiles que se susciten en la República Dominicana96; ii) La atribución de la competencia de los tribunales dominicanos puede tener efecto derogatorio de la voluntad privada cuando las partes se sometan a un tribunal extranjero97. Desde la perspectiva del Derecho aplicable el sistema gira en torno al art. 3º del Código civil, cuya insuficiencia no ha quedado paliada por otras disposiciones posteriores. El carácter obsoleto la regulación de las cuestiones de Derecho aplicable se debe a que aún subsiste la solución introducida en el art. 3 del Código de Napoleón de 1804 fiel heredera de la denominada teoría de los estatutos. Aunque sin la contundencia necesaria, el carácter unilateral del precepto ha sido bilateralizado por la jurisprudencia dominicana al admitir, por obvias razones de reciprocidad, la aplicación de las Derecho extranjero cuando la pretensión provenga de no nacionales. Dentro de las disposiciones posteriores merece destacarse la denominada “Ley de divorcio al vapor” (Ley 1306-bis de Divorcio, de 21 de mayo de 193798, modificada por la Ley 142 del 4 de junio de 1971) reguladora de un procedimiento instituido especialmente para extranjeros o dominicanos no residentes en el país en caso de divorcio por mutuo consentimiento que, al margen de sus problemas de carácter confesional, como evidenció la Resolución No. 3874 del Congreso Nacional que aprobó el Concordato y el Protocolo Final suscrito entre la República Dominicana y la Santa Sede de 16 de junio de 1954, fue el fruto de una época periclitada que debe superarse. También debe hacerse alusión a la Ley No. 136-03 que crea el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, de 7 de agosto de 2003, junto con alguna otra disposición aislada y, con posterioridad, con la entrada en vigor de la Ley No. 489-08 sobre Arbitraje Comercial. Esta última disposición que al estar directamente inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL de arbitraje comercial de 1985, está totalmente homologada a las disposiciones que sobre esta materia existen en otros sistemas jurídicos favorables al arbitraje. Por último, Existe gran imprecisión en orden al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. Tradicionalmente se han aplicado las normas sobre exequátur contenidas en el viejo Código Procesal Civil99, hasta la modificación efectuada por la Ley No. 834/1978, cuyo art. 122 dispone que “Las sentencias rendidas por los tribunales extranjeros y los actos recibidos por los oficiales extranjeros son ejecutorios en el territorio de la República de la manera y en los casos previstos por la ley”. La subsistencia de la normativa anterior es cuestionable pues la referida Ley no incluye derogaciones expresas limitándose su art. 142 al declarar “derogadas y sustituidas todas las leyes y disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a las materias que son tratadas en la presente ley”. Y la cuestión no es previsible que tenga una solución inmediata al paralizarse la iniciativa de reforma del Código de Procedimiento Civil de 2010, que incluía una regulación expresa de la materia100. Como puede observarse, el referido art. 122 se limita a establecer un marco referencial, sin entrar en consideraciones sobre si la impetración del interesado tendría que regirse por el protocolo contencioso, citando a la otra parte, o por el procedimiento gracioso, inauditan partem.

38. Al lado del grupo descrito, otro por el momento minoriritario, en el que figuran Venezuela y Panamá, se inclina por abandonar la regulación contenida en el Código civil y, al igual que ha acontecido en otros círculos jurídicos, regular esta materia a través de una ley especial. En concreto, la Ley venezolana determina el ámbito de la jurisdicción; señala los criterios para la determinación del Derecho aplicable y regula la eficacia de las sentencias extranjeras.

  1. En la década de los noventa, a iniciativa de Gonzalo Parra Aranguren y Tatiana Maekeltfue aprobada la Ley de DIPr el 6 de agosto de 1998 y entró en vigor el 6 de febrero de 1999101. La Ley mantuvo las disposiciones fundamentales del proyecto de 1965 y se adaptó a nuevas leyes vigentes en Venezuela y a las actualizaciones que de sus normas originales se hicieron en el marco de las Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr (CIDIP). Además, recogió en su articulado la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia venezolanas. Sus principales objetivos fueron eliminar los problemas causados en el sistema venezolano por el método estatutario, la escasez y dispersión de normas, la adopción del factor de conexión nacionalidad para regir el estatuto personal y el hibridismo antagónico que planteaba el art. 8 Cc venezolano. La Ley, hasta el Código panameño de 2014, fue la única ley especial sobre la materia en América, conciliando las enseñanzas de la doctrina contemporánea y del Derecho comparado con los datos históricos, sociales y humanos de la realidad venezolana. Este instrumento tiene carácter general y, en tan solo 64 artículos, establece normas sobre sus principios generales (arts. 1 a 15); el Derecho aplicable en materia de personas físicas (arts. 16 a 19) y jurídicas (art 20); relaciones familiares (arts. 21 a 26); bienes y derechos reales (arts. 27 y 28); obligaciones contractuales (arts. 29 a 31) y extracontractuales (arts. 32 y 33); sucesiones (arts. 34 a 36); forma y prueba de los actos (arts. 37 y 38); jurisdicción y competencia territorial (arts. 39 a 52 y 56 a 58); cooperación judicial internacional (art 59); reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras (arts. 53 a 55); y, finalmente, normas sobre el tratamiento procesal del Derecho extranjero (arts. 60 y 61). La adopción del factor de conexión domicilio para regular la capacidad de las personas físicas (art. 16) significa una profunda y fundamental reforma del sistema venezolano de DIPr; con ello se abandona la nacionalidad, factor propio de los países emigratorios, predominantemente europeos, para acercarnos a los ordenamientos jurídicos americanos, de signo inmigratorio102.
  2. El 27 agosto 2009 el H.D. Hernán Delgado presentó a la Comisión de Gobierno, Justicia y Asuntos Constitucionales de la Asamblea Nacional de Panamá el Anteproyecto de Ley regulador de las relaciones de DIPr. Dicho proyecto constaba de 190 artículos y su filosofía inspiradora era la protección de los intereses de los nacionales panameños, de la tolerancia y de la coexistencia de los derechos extranjeros frente a la jurisdicción nacional cuando ésta sea competente en las transacciones de tráfico jurídico externo. Con ello se intentaba llenar el vacío existente hasta entonces en lo relativo a la sistematización de este sector del ordenamiento jurídico que se encuentraba disperso en diversos textos legales, lo que dificultaba conocimiento no sólo para los operadores jurídicos sino para el propio juez panameño. El contenido de esta obra de codificación al pensamiento del jurista panameño Gilberto Boutin, por lo que cabe en Panamá más que de una corriente bustamantina, de una corriente buotiniana en función de la influencia que ha ejercido este jurista de la construcción del DIPr panameño, fiel seguidos del jurista cubano como se reflejaba en el texto propuesto. Esta iniciativa siguió todos los trámites legislativos pertinentes dando lugar el año 2012 a un Proyecto de ley que adoptaba el Código de DIPr de la República de Panamá donde los preceptos antes citados eran sustituidos por los arts. 149 a 151 dentro de los 189 artículos que constituyeron la última versión del complejo proceso legislativo, disponiendo el último de sus preceptos un periodo de vacatio legis de seis meses. La vía hacia la reforma quedaba, pues, expedita. Sin embargo, la Constitución panameña establece una particularidad importante en orden al proceso de adopción de una ley conferida por el numeral 6 del art. 183 al Presidente de la República de objetar los proyectos de ley. Y esta particularidad fue utilizada en esta ocasión103. Semejante intervención no fue casual. Paralelamente al proceso descrito, el 26 febrero 2013 había tenido entrada en la Comisión de Gobierno, Justicia y Asuntos Constitucionales de la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley que regula el arbitraje comercial nacional e internacional en Panamá104 cuyo proponente fue el H.D. Raúl Hernández105 y el resultado fue la Ley 131, de 31 diciembre 2013, que regula el arbitraje comercial nacional e internacional en Panamá106. Así las cosas la suerte de la Ley de DIPr pararecía estar echada, sin embargo en las postrimerías del mandato del Presidente Martinelli y sorpresivamente, pues las normas sobre arbitraje internacional se mantuvieron, se dio luz verde a esta iniciativa, se promulgó el Código de DIPr de la República de Panamá107. Dicho Código comprende184 artículos y mantiene una concepción amplia del DIPr que se proyecta en las cuestiones reguladas (competencia judicial, Derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones y cooperación judicial civil internacional) desbordando el marco de las modernas legislaciones extendiéndose cuestiones como el arbitraje internacional (colisionando como se ha indicado en la Ley de arbitraje de 2013), al Derecho penal, en el sentido más bustamantino de la expresión, y a otras cuestiones de carácter comercial como la quiebra internacional. La ley nacional posee un carácter protagonista en el sector del Derecho aplicable, aunque el Código da cierta entrada a la ley del domicilio y a la ley de la residencia habitual. Como curiosidad, el Código introduce una disposición de carácter general que excede las cuestiones abordadas en una disposición centrada en la reglamentación de las cuestiones del tráfico externo al establecer con carácter categórico que “(s)e prohibe el matrimonio entre individuos del mismo sexo”; la natural polémica que ha suscitado un precepto de este tipo ha oscurecido, en los primeros momentos de vigencia la valoración global de esta disposición.

C) Proyectos gubernamentales y de carácter académico

39. Siguiendo en el círculo jurídico latinoamericano, ofrece un especial interés la referencia a los proyectos ya concluidos y en proceso de elaboración que sobre el DIPr se están realizando en América latina en cuyo marco se sitúa el presente proyecto de Ley Modelo.

  1. Con unos objetivos codificadores de gran ambición y con un formidable esfuerzo de coordinación de estudios preparatorios se encuentra el Proyecto de Código Modelo mexicano de DIPr de octubre de 2006 que, a través de sus 226 artículos, tiene con una vocación de aplicarse a todo asunto, negocio o situación que esté vinculado con algún ordenamiento extranjero; establece el ámbito competencial de las autoridades mexicanas, señala criterios para la determinación del Derecho aplicable y regula el reconocimiento de las sentencias y de los actos extranjeros. Son muchas las coincidencias de este instrumento con la Ley modelo, tanto en su estructura tripartita (ley aplicable, jurisdicción competente y reconocimiento y ejecución de sentencias), aunque con una ubicación diferente, como en el orden de las materias tratadas, en el empleo del domicilio por la conexión dominante como, por último, en el abandono de la inspiración del Código Bustamante. Las nota diferenciales estriba en la mayor influencia de la obra de la CIDIP en el texto mexicano108 y sobre todo, en la estructura federal del sistema, que cuenta casi trescientas leyes vigentes, de las cuales una cuarta parta guardan alguna relación con el DIPr109. Únicamente si se soluciona esta última cuestión el Estado Mexicano podrá asegurarse una regulación conforme al art. 17 de la Constitución. De ahí la opción por un “Código modelo”.
  2. En Puerto Rico el borrador del Libro de DIPr tiene su origen en una propuesta elaborada entre 1987 y 1991 bajo el auspicio de la Academia Puertorriqueña de Jurisprudencia y Legislación (“la Academia”), entonces presidida por el ex juez presidente del Tribunal Supremo de Puerto Rico, José Trías Monge. La propuesta, titulada A Project for the Codification of Puerto Rican Private International Law, fue debatida extensamente, enmendada y adoptada por un Comité Especial de la Academia110 que contó con Symeon Symeonides, como consultor de esta Comisión Conjunta y que produjo un borrador de propuesta actualizada que presentó bajo el título de A Bill for the Codification of Puerto Rican Private International Law111. A pesar de ciertas similitudes terminológicas con otras codificaciones, este es un Libro verdaderamente distinto e independiente. Un ejemplo de su universalidad y de su particularidad se encuentra en el artículo general y supletorio, el cual refleja que el objetivo del proceso de determinación de la ley aplicable es identificar y aplicar la ley del Estado que “tiene la conexión más significativa con las partes y la disputa en relación con el problema de que se trata

    112. Este Libro de DIPr incorpora la doctrina jurisprudencial de Viuda de Fornaris y la de otros casos del Tribunal Supremo de Puerto Rico, la desarrolla y adopta un enfoque menos territorial y menos cuantitativo. Se trata de un enfoque fundamentado en la experiencia puertorriqueña que, a la vez, recoge los mejores elementos de ambos lados del Atlántico, sin someterse ciega o automáticamente a las autoridades jurídicas estadounidenses o españolas. El alcance y la estructura de este Libro, en armonía con la tradición civilista del Código Civil de Puerto Rico, este Libro atiende sólo el aspecto de la ley aplicable en los casos con elementos extranjeros y no el asunto de la jurisdicción adjudicativa interestatal o internacional, ni el del reconocimiento de sentencias extranjeras. Este Libro consiste de cuarenta y ocho artículos organizados en seis títulos: Título I (“Disposiciones generales”), Título II (“Instituciones familiares”), Título III (“Derechos reales”), Título IV (“Derecho de obligaciones y contratos”), Titulo V (“De las obligaciones que nacen de la culpa o negligencia”) y Título VI (“Derecho de sucesiones”).

  3. Corregir, en lo posible, esa situación, alcanzar en la esfera de las relaciones privadas internacionales los dos supremos objetivos de justicia y seguridad jurídica, razón de ser de toda norma de Derecho, y acoplar las disposiciones a las características y necesidades de la realidad social, económica y humana de la República Dominicana, son los propósitos de la iniciativa legislativa de 2014113. Más concretamente, los objetivos perseguidos con ella pretenden. En primer lugar, resolver los problemas del sistema de DIPr, caracterizado por sus contradicciones entre los art. 3, de fuerte contenido estatutaria, y 15 del Cc con otras disposiciones dispersas en los Códigos y en Leyes especiales114; en segundo lugar, ajustar la legislación de DIPr a la realidad social de la República Dominicana; en tercer lugar, adecuar las soluciones internas a los realizaciones practicadas en la codificación internacional, especialmente a partir de las experiencias obtenidas en la Conferencia de La Haya de DIPr a escala mundial y en la Conferencia Especializada Interamericana de DIPR a escala de América Latina; ello sin perder de vista las soluciones alcanzadas por la unificación del DIPr de la Unión Europea en función del origen genuinamente europeo del sistema dominicano; y, por último, adaptar las soluciones dominicanas al desarrollo universal de la materia y a las legislaciones más recientes, que se han convertido en instrumentos válidos para el armónico desarrollo de las relaciones jurídicas de carácter transfronterizo. Las consideraciones hasta aquí efectuadas permiten establecer las líneas generales del proyecto, justificar la elección de una Ley Especial como técnica legislativa adecuada y el diseño tripartito de la materia regulada. También permite vislumbrar las influencias en las soluciones adoptadas. Contiene cinco títulos: Título I (“Disposiciones comunes”); Título II (“Extensión y límites de la jurisdicción dominicana en materia civil y comercial”); Título III “Determinación del Derecho aplicable”); y Título IV (“Reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros”).

40. El examen comparativo de estas iniciativas que se están desarrollando en la zona del Caribe registra ciertas notas divergentes, pero también apunta a la existencia de muchos puntos de coincidencia con los que la Ley Modelo concuerda. Y esta coincidencia se extiende a otras aspiraciones legislativas desarrolladas con mayor o menor éxito en el hemisferio americano.

  1. Entre estas ocupa un lugar destacado el laborioso proceso seguido en Argentina, con una propuesta de inserción en el Código civil de un Libro VIII incluyendo las normas de DIPr relativas a la competencia judicial internacional y al Derecho aplicable115; el Proyecto no se ocupa de los problemas de reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y extrajudiciales dictadas en el extranjero. Como sus impulsores reconocen responde: a) a una concepción de política legislativa que contempla tanto el proceso de integración en que está empeñada Argentina; b) al compromiso jurídico y ético “de garantizar la defensa y la adecuada protección de los sectores débiles de la sociedad”; y c) a la coordinación con los requerimientos del Derecho convencional de los cuales no es posible apartarse116. El Proyecto está compuesto por 130 artículos que van acompañados de dos preceptos que incluyen las Disposiciones transitorias. Dichos artículos se reparten en cuatro Títulos. El primero de ellos (arts. 1 a 16) da respuesta a los problemas generales del DIPr a través de “Disposiciones generales” refiriéndose al objeto, al ámbito de aplicación del Proyecto y a las tradicionales cuestiones de la disciplina. el Título II dispone las normas sobre competencia judicial a través de cuatro capítulos referidos a “Disposiciones generales”, “Jurisdicciones especiales”, “Jurisdicción exclusiva” y “Litispendencia internacional”, respectivamente. El Título III se ocupa de las normas sobre Derecho aplicable y se encuentra dividido en quince capítulos en los que se refiere a las distintas materias especiales sistemazadas en: “persona humana”, “personas jurídicas de Derecho público”, “personas jurídicas de Derecho privado y sociedades”, “actos jurídicos”, “contratos”, “títulos valores”, “obligaciones alimenticias”, “responsabilidad extracontractual”, “derechos reales”, “derechos de autor”, “relaciones de familia”, “protección de los incapaces no sometidos a patria potestad”, “sucesiones”, “insolvencia y prescripción”. Por último, el Título Cuarto está conformado por las “Disposiciones transitorias”117.
  2. También es de referencia obligada en cualquier proceso de codificación interna en América latina el Proyecto elaborado en Uruguay de proyecto de Ley General de DIPr118. Se trata de una iniciativa que, como su propia Exposición de motivos declara, tiene pretensiones moderadas en orden al contenido de la materia: se pretende actualizar la normativa de fuente nacional armonizándola con la normativa de fuente internacional ya ratificada por Uruguay o en cuya generación este país ha participado activamente a través de sus delegaciones, sin perjuicio de tener en cuenta, también, las últimas soluciones de la normativa de fuente nacional en el derecho comparado a fin de precaver un inconducente aislamiento. La influencia en él de la obra codificadora de la CIDIP es incluso superior a su homólogo mexicano, pero también es muy relevante el influjo de los Convenciones de La Haya de DIPr. El proyecto, que pretende sustituir el actual Apéndice del Código Civil, cuenta con tres sectores básicos: el primero, referido a principios generales, comprende tres temas: los indicadores que deben regir la mecánica de aplicación de la norma de conflicto, la incidencia que la especialidad del Derecho mercantil internacional tiene respecto de ese tema, y la definición del punto de conexión personal básico adoptado desde siempre por nuestro sistema –el domicilio–. Este primer sector constituye una innovación respecto de las normas de conflicto de fuente nacional, aunque no respecto de las normas de conflicto de fuente internacional; el segundo tiene por objeto la ley aplicable a las categorías jurídicas que se han adoptado como referentes del sistema y el tercero tiene por objeto la competencia en la esfera internacional de los tribunales nacionales. Está constituido por normas de tipo unilateral, propias de su carácter atributivo de jurisdicción.

41. Quedaría incompleto el panorama si no acudieramos a algunos ejemplos de codificación privada del DIPr llevado a cabo en América latina.

  1. En el caso colombiano la propuesta de desarrollar un cuerpo normativo homogéneo o ley que agrupe y complemente las normas que sobre el DIPr se hallan dispersas por el ordenamiento jurídico colombiano proviene119 no sólo de la necesidad de promover su unificación, sino de organizar de forma sistemática el gran número reglas de esta naturaleza que en él aparecen. Por eso ha surgido un imperativo en cuanto a la elaboración de un proyecto que estructure dicha unidad normativa, cuyo objetivo primordial es realizar aquellos ajustes que se estimen pertinentes para adaptar la legislación nacional a las prácticas internacionales que en la actualidad se desarrollan en el contexto mundial; y de esa forma integrar las normas de carácter convencional multilateral que están vigentes en ese ordenamiento jurídico. Esa tarea ha sido llevada a cabo por el profesor José Luis Marín Fuentes de la Universidad de Medellín quien elaboró un Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado para Colombia120. Donde pretende entre otros objetivos, los de: a) unificar en un sólo cuerpo normativo las diferentes normas o reglas de derecho internacional privado que se encuentran no sólo en los diferentes códigos, sino en los textos convencionales ratificados por Colombia; b) contar con una reglamentación más clara, precisa, coherente, ordenada, fácil de consultar, fácil de comprender y fácil de aplicar en cuanto a dicha materia; c) facilitar la apertura jurídica en el campo internacional, buscando adaptar el derecho internacional privado colombiano a los cambios actuales que se presentan en el ámbito jurídico, social y comercial internacional, d) propugnar un desarrollo armónico de las relaciones privadas internacionales, al igual que los movimientos migratorios y comerciales el campo internacional; e) clarificar las disposiciones legales actuales, y al mismo tiempo formular normas más simple y precisas que regulen las materias más complejas de esta disciplina; f) hacer más accesible toda ésta información a aquellas personas que tengan un interés directo o indirecto en la materia, sin importar la especialidad a la que pertenezcan; g)” difundir y desarrollar la ciencia del derecho internacional privado en el ámbito jurídico colombiano, buscando con ello un desarrollo armónico de sus normas con las demás que hacen parte del ordenamiento jurídico nacional. El esquema del proyecto que desarrolla es el siguiente: tras un capítulo dedicado a las “Disposiciones generales”, se presta atención, en un primer momento, a los problemas de aplicación de la norma de conflicto, a la competencia judicial internacional y a la eficacia de las sentencias extranjeras, para finalizar con la precisión de los puntos de conexión con especial hincapié en la residencia habitual. En un segundo momento el proyecto se detiene en la regulación de las instituciones concretas: personas físicas, matrimonio, donaciones, filiación, adopción, alimentos, protección de menores, desaparición, ausencia y muerte presunta, sucesiones, personas jurídicas, sociedades comerciales, bienes, obligaciones y no contractuales, responsabilidad civil extracontractual, propiedad intelectual, insolvencia, títulos valores y prescripción. El proyecto se cierra con un conjunto de disposiciones finales. En estos momentos está siendo debatido por la comunidad científica colombiana.
  2. Fuera del área caribeña Bolivia cuenta con un Proyecto que fue publicado, en su primera versión y que sigue muy de cerca las líneas generales de la Ley de DIPr venezolana de 1998 y se debe a Fernando Salazar-Paredes. En el año 2005, la Facultad de Derecho de Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra recibió un requerimiento del autor de opinión sobre el Proyecto que seróia discutido en diversos paneles tales como el que tuvo lugar el 11 de mayo de 2005, titulado “Ante Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado Boliviano”. En el Capítulo I (“Disposiciones generales”), tras apuntar el ámbito de aplicación de la Ley la propuesta se dedica a los problemas técnicos de aplica que implican la solución de los conflictos de leyes recogiendo, en esencia los principios del Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que Bolivia ha suscrito en 1984. El Capítulo II (“Del domicilio”) se refiere al régimen del domicilio de las personas físicas y jurídicas en cuanto resulte un medio para determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los Jueces o Tribunales, estableciendo el lugar del domicilio de las personas en general para luego enfocar los casos especiales del domicilio conyugal, de los menores e incapaces sujetos a patria potestad o tutela y, finalmente, cuándo no se considera domiciliada a una persona. Al regular el concepto general del domicilio, se lo califica a través del término de residencia habitual, que resulta de fácil comprobación, así como los domicilios especiales, entre los cuales figura el de la mujer casada, otorgándosele plena autonomía frente al domicilio del marido. El Capítulo III (“De las personas”) define el Derecho aplicable a la existencia, estado y capacidad de las personas físicas y jurídicas, en tanto que el Capítulo IV (“De las personas jurídicas”) trata de la actuación extraterritorial de las personas jurídicas tanto de Derecho público como de Derecho privado. Por su parte, el Capítulo V (“De la familia”) establece el Derecho aplicable a la validez y prueba del matrimonio, incluyéndose los supuestos del matrimonio a distancia y del matrimonio consular y estableciéndose una enumeración de los impedimentos de orden público internacional que llevarán al no reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero cuando violenten los principios fundamentales del ordenamiento boliviano; asimismo, se regula el Derecho aplicable a las uniones no matrimoniales, y a los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, incluyéndose los requisitos de eficacia en las capitulaciones matrimoniales de matrimonios celebrados en el extranjero. De la misma forma se regula el régimen jurídico aplicable al divorcio y separación, al establecimiento de la filiación, las normas aplicables a la adopción internacional o extranjera y lo referente a la tutela y otras protecciones de incapaces, haciéndose una referencia expresa a la problemática de la sustracción y el tráfico internacional de menores. Dentro del Derecho patrimonial, el Capítulo VI (“De los bienes”), en su Sección Primera se refiere a los derechos reales y en su Sección segunda a los derechos de autor; y, respecto “de las obligaciones”, en el Capítulo VI ( y, particularmente, en el caso de las obligaciones convencionales se ha procurado resumir en un conjunto de preceptos las orientaciones más relevantes de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de México 1994, suscrita por Bolivia. En el Capítulo VIII (“De las sucesiones”) se determina la ley del domicilio del causante como la aplicable a las sucesiones; asimismo, la capacidad de testar o revocar un testamento está librada al derecho más favorable a la capacidad entre el domicilio y la nacionalidad del testador. El Capítulo IX (“De forma de los actos y del poder de representación”) propone una reforma necesaria en materia de forma de los actos, diferenciando la ley impositiva de una forma, la ley reglamentaria de la misma y la ley que juzga la equivalencia a los efectos de la primera. El proyecto presta también atención a ciertas cuestiones propias del Derecho de los negocios internacionales. Así, el Capítulo X (“De los títulos cambiarios”) establece un régimen integral de derecho aplicable a los títulos cambiarios internacionales en atención al vacío legal existente en la legislación boliviana actual, el Capítulo XI (“De la insolvencia”) determina que los procesos de insolvencia se rigen por el derecho del Estado del tribunal que interviene en ellos, y, con relación a la “prescripción”, el Capítulo XII considerando que ella es causa de extinción y adquisición de derechos, propone vincular el Derecho aplicable a la prescripción con el Derecho aplicable a las obligaciones o derechos a los que se refiera. Las cuestiones de competencia judicial internacional se contemplan en el Capítulo XIII (“De la jurisdicción y competencia”). Su Sección primera comienza aceptado la prórroga de jurisdicción expresa o tácita en materia patrimonial, salvo que tuvieren jurisdicción exclusiva los tribunales de la República; asimismo, recoge el llamado “foro de necesidad”; a continuación, en la Sección segunda, se prevén en forma específica la jurisdicción internacional para diversos supuestos. Sobre la “eficacia de las sentencias extranjeras”, en el Capítulo XIV se determina que las sentencias y otras resoluciones judiciales dictadas en país extranjero tendrán, en Bolivia, la fuerza que establezcan los tratados respectivos. Finalmente, en el Capitulo XV (“Del procedimiento”) el proyecto de ley determina que la competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del autoridad ante la cual se desenvuelve. La declinatoria de jurisdicción del Juez o Tribunal boliviano respecto del Juez o Tribunal extranjero se declarará de oficio, o a solicitud de parte, en cualquier estado o grado del proceso121.

D) Participación limitada en la codificación internacional

42. Desde los propios inicios de la OEA, los Estados americanos, han reafirmado que la mayor contribución a la paz es el respeto al Derecho internacional público. Por eso, la Carta de la Organización dispone que “el Derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas” y que el orden internacional está constituido, entre otros, “por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de Derecho internacional”. Entre las materias seleccionadas para la codificación, en el ámbito interamericano pueden reseñarse las relativas a tratados contenidas en la Convención sobre Tratados de La Habana en 1928 y las normas sobre reservas, que luego fueron recogidas tanto por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia como por la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. A partir de aquí, la vocación hacia la aplicación prioritaria de los tratados internacionales de DIPr está presente en la mayor parte de los sistemas latinoamericanos122, señaladamente en los Estados que son miembros de la Conferencia de La Haya de DIPr que se inspiran en una concepción “monista” en orden a la incorporación de los tratados al orden jurídico interno123. Asimismo, a excepción de Venezuela, dichos Estados son parte del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los tratados, lo que origina una cierta unicidad en este sector124, pese a su inherente limitación. Incluso en el marco de la CIDIP existe una referencia expresa a la aplicación de las normas de conflicto, lo cual posee un efecto didáctico que se dirige preferentemente al juzgador125. No en vano, el art. 1 de la Convención interamericana sobre normas generales de DIPr de 1979 establece que la “determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con el Derecho extranjero se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás Convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados partes”; añadiendo que en defecto de tratado “los Estados partes aplicarán las reglas de conflicto de su Derecho interno”126. Se otorga así un carácter supletorio al DIPr de fuente estatal que, si bien es evidente en ciertas normas fruto del legislador interno, como el art. 20 Cc cubano de 1987 o en el art. 12 Cc mexicano de 1987, no lo es tanto en otras. Singular resulta en tal sentido el art. 2047.1º Cc peruano de 1984 al exigir la “pertinencia” de los tratados internacionales “ratificados” por Perú, “y si éstos no lo fueran” se aplicará el Libro X del referido Código.

No obstante, la solución a las cuestiones de incorporación de las normas de DIPr de origen convencional viene determinada por lo general en los textos constitucionales o en las disposiciones preliminares de los Códigos civiles, que a veces dificultan tal incorporación y plantean problemas de jerarquía interna de las normas internacionales127; ello cuando no estamos ante convenios que por su escaso uso, por su antigüedad, o por su carácter reciente, son desconocidos por los jueces128.

43. Hoy por hoy el proceso integrador de América latina por lo que respecta al DIPr descansa en tratados internacionales y respecto a los mismos se registran notables discrepancias en el área. El sistema interamericano cuenta con un marco legal suficiente de Convenciones sobre cooperación jurídica y judicial y asistencia legal mutua, que abarca desde el Derecho procesal hasta Derecho de familia, pero dicho sistema no cubre de manera suficiente el área OHADAC. El cumplimiento efectivo de la cooperación judicial en este marco pasa por la creación de una red de autoridades centrales y funcionarios gubernamentales tal y como lo requieren las convenciones existentes. Sería conveniente ofrecer a las autoridades centrales las herramientas necesarias para desempeñar adecuadamente sus funciones y para comunicarse entre sí de la manera más eficiente y segura. Esta escasez pone de relieve la necesidad de favorecer las investigaciones sobre la cooperación judicial en América latina, pues diseñar un marco legal estable de cooperación judicial requiere previamente conocer en profundidad la realidad de la situación actual de las normativas implicadas.

Existen en la comunidad latinoamericana modelos en los que los problemas de interacción de procedimientos de producción normativa son muy similares, a partir de la coexistencia entre el Código civil, en sus distintas versiones en lo que atañe al DIPr (napoleónica, alemana, chilena y argentina), y la reglamentación de origen convencional129. El caso más significativo es el de México que, frente a un dilatado período de oposición al régimen convencional en la regulación de las cuestiones del tráfico privado externo, inició a partir de 1975 una política de incorporación a tratados internacionales, preferentemente de carácter multilateral, que ha planteado en este país numerosos problemas de interacción con el orden jurídico interno130, problemas que no han sido ajenos de algún modo a los que se suscitaron en España tras el proceso de reforma política. En otros modelos, sin embargo, destaca el protagonismo de los denominados “Tratados de Montevideo”131, consecuencia de la euforia codificadora supranacional que desde la primera etapa de la independencia caracterizó a las Repúblicas latinoamericanas y que tuvo una cardinal proyección en el DIPr o, con la polémica entre la ley de la nacionalidad y la ley del domicilio como telón de fondo132, el “Código de Bustamante”, que confieren una singularidad al sistema de codificación internacional del DIPr en Latinoamérica.

E) Repercusión de la obra de la Conferencia de La Haya de DIPr

44. Las Convenciones de La Haya de DIPr se han elaborado con un doble objetivo: proporcionar, de un lado, un marco jurídico a las transacciones privadas internacionales que involucran a las personas, las familias o las empresas, que ofrece un cierto grado de certeza en las soluciones; y, de otro lado, facilitar la solución ordenada y eficiente de los litigios transfronterizos, la buena gobernanza y el Estado de Derecho, en el respeto de la diversidad de tradiciones jurídicas133. A ello puede agregarse una función importante como es la de constituir un instrumento esencia de apoyo en la134

En los últimos años, el número de Estados miembros de la Conferencia de La Haya casi se ha duplicado. Hoy participan como Estados parte en alguna de las Convenciones emanadas de esta entidad casi un centenar y medio de Estados de la comunidad internacional, lo que evidencia que existe una creciente demanda por parte de los gobiernos para la formación especializada y asesoramiento. Tal apoyo es muy a menudo esencial para asegurar los objetivos de las diferentes Convenciones, tales como la protección de niños o adultos que requieren una especial y continuada implementación y supervisión.

Pese a su importancia indiscutible, la repercusión de la obra de la Conferencia de La Haya DIPr en América latina135 y, en particular en el área del Caribe, ha sido muy limitada si se exceptúa en caso de México o de Venezuela136 y los territorios vinculados a Francia, Países Bajos y Reino Unido. En los últimos años el grupo caribeño se incrementaría con la integración de Costa Rica en 2011 a lo que se había añadido la incorporación de otros países de América latina como Paraguay en 2005 y Ecuador en 2007, fruto de un Programa Especial para América Latina de 2005.

Dicha ampliación tuvo la virtud de admitir la posibilidad de que los representantes de este círculo se expresaran en los debates en español, si bien este no llegó a constituir un verdadero idioma de trabajo. La invitación para participar a título de observador fue reiterada en la Decimoctava sesión de la Conferencia con ocasión de las deliberaciones de la Convención relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los menores, que tuvieron lugar en octubre de 1996, asistiendo representantes de Colombia, Costa Rica, Ecuador, Paraguay y Perú.

45. Desde 2004 la Conferencia de La Haya ha manifestado una política de expansión destinada a las experiencias de integración regional en América Latina, Europa del Este, la región de Asia-Pacífico y en toda África, con miras a apoyar la aplicación efectiva y generalizada sus Convenciones. Para ello ha desplegado un amplio programa de actividades a nivel regional que fomentan la cooperación y la coordinación entre los Estados con lazos culturales, geográficos y lingüísticos especiales. A su vez, se trata de facilitar una adaptación más efectiva de los Convenciones de La Haya a la cultura legal en particular de entornos compartidos por los Estados en una región. Después de las conclusiones y recomendaciones acordadas en diciembre de 2004 durante el Seminario de Jueces Latinoamericanos en el Convenio de La Haya sobre Sustracción de Menores de 1980, la Oficina Permanente consideró muy seriamente la necesidad de reforzar el funcionamiento de los Convenciones de La Haya en América Latina y de promover la participación de los Estados del área en las labores de la Conferencia de La Haya.

Esta iniciativa dio lugar en 2005 a la elaboración de un especial Programa para los Estados de América Latina con la colaboración de los Gobiernos de Argentina, EE UU y España y las contribuciones de varios otros Estados en el presupuesto suplementario, administrado por el Centro Internacional de la Conferencia de La Haya de Estudios Judiciales y Asistencia Técnica. En esencia, los objetivos de este programa tienden a fomentar: a) la participación de los agentes regionales y los Estados en los trabajos de la Conferencia de La Haya; b) la creación de redes entre los órganos, las autoridades centrales, los jueces de la Red de La Haya, las organizaciones internacionales y el sector académico; y, c) la accesibilidad de la información en relación con la Conferencia de La Haya a los actores en la región, promoviendo el conocimiento y las mejores prácticas en virtud de los Convenios de La Haya. También pretende el programa reunir información y llevar a cabo la investigación en la región de acuerdo con las necesidades de los la Oficina Permanente, asistir en el desarrollo y promoción de herramientas y guías de la Conferencia de La Haya (v.gr., INCADAT, INCASTAT, iChild, e-APP y guías de buenas prácticas, entre otros) para las personas y entidades encargadas de la aplicación de los Convenciones de La Haya, desarrollar e impulsar la labor de la Conferencia de La Haya en el idioma español y coordinar la asistencia técnica a los Estados de América Latina en el respeto de los entrenamientos y seminarios para jueces, funcionarios de gobierno, la Autoridad Central, funcionarios y otros profesionales responsables de la aplicación de las convenciones de La Haya.

Con carácter permanente, funcionarios, jueces, profesionales y académicos de la región están ahora en contacto con la Oficina de América Latina, que, o bien responde a ellos directamente o canaliza sus necesidades y solicitudes a la Oficina Permanente. Del mismo modo, muchas solicitudes abordadas desde la Oficina Permanente a la región se canalizan a través de la Oficina de América, que sirve como una fuente de información y un conducto regional para muchas de las iniciativas globales que se están desarrollando y se procesan en la Oficina Permanente.

Es muy difícil de medir con precisión los resultados de un programa que ha ido aumentando su alcance año tras año y que está completamente unido a todo funcionamiento de la Oficina Permanente. En particular, el personal de la Oficina Permanente ha sido altamente involucrado y / o ha participado directamente en muchas de las actividades que se han reportado en el presente documento. Sin embargo, tratamos de poner de relieve algunos avances concretos en la región durante los últimos siete años que están directamente vinculadas a la labor llevada a cabo por la Oficina de América Latina.

La participación de los Estados de América Latina en las actividades de la Conferencia de La Haya se realiza a través de la Oficina de América Latina e incluye la distribución de los cuestionarios, traducción de los documentos preliminares a la lengua española, el envío de los documentos y la financiación de los viajes con el fin de facilitar la asistencia a eventos. Dicha Oficina facilita la participación de los delegados de la región en las reuniones internacionales, ayuda a los delegados y expertos con la obtención de información relevante y alienta el diálogo regional a través de conferencias telefónicas, reuniones regionales, preparación de propuestas conjuntas y documentos de trabajo para las reuniones mundiales.

46. Pese a lo anterior, del limitado ámbito de los instrumentos que están en vigoren el área OHADAC habla por sí sólo el hecho de que suelan referirse a cuestiones tales como legalización, procedimiento civil, sustracción de menores y, en función de las peculiares circunstancias que rodean a esta materia, la adopción internacional137. Y esta situación no ha variado sustancialmente aunque en los últimos años Costa Rica y República Dominicana se incorporaron a la Convención de de 5 de octubre de 1961 sobre la apostilla y este último país y Cuba suscribieron la Convención de 29 de mayo de 1993 relativa a la protección del niño y a la cooperación en materia de cooperación internacional. Asimismo, la República Dominicana es parte de la Convención de 19 de octubre de 1996 relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

A los inconvenientes anteriores basados en la limitación de la materia regulada se añade la insuficiencia de un desarrollo auténtico de los mecanismos de asistencia judicial internacional y de coordinación entre autoridades extrajudiciales que faciliten al operador jurídico la realización de los propios postulados previstos en las Convenciones. Dicho en otros términos, la aplicación de estos instrumentos es costosa económicamente, pues muchas veces son un punto de partida que debe contar con una adaptación de desarrollo a nivel interno y en ningún caso son autosuficientes para resolver los problemas del tráfico privado externo que en ellos se regulan. De ahí que la incorporación de un Estado no deba de hacerse sin atender a los ulteriores problemas que puede plantear su aplicación en el orden jurídico interno que, muchas veces, requieren una dotación presupuestaria muy importante138.

Una tercera limitación se centra en la política de bloques que se observa en la Conferencia de La Haya y se traduce en un relativismo espacial en orden a la eficacia de las Convenciones que de ella derivan, como evidencia la acción del denominado “Grupo europeo de DIPr” y de la propia UE. Dicho grupo no solamente despliega su influencia ad extra de la propia Conferencia sino que, inevitablemente, posee una subliminal posición de fuerza dentro de la misma. Por el momento, esta posición se centra preferentemente en la materia patrimonial, mas la ampliación de las materias que propicia la cooperación en materia de justicia civil que ofrece el “Tercer Pilar” diseñado en Maastricht, y las nuevas posibilidades que experimenta la armonización del Derecho de familia en Europa, pueden ser indudablemente un nuevo factor de particularismo regional y, por tanto, de alejamiento.

47. Por último el eventual encuentro entre las tareas codificadoras realizadas a los dos lados del Atlántico, cuando ambas abarcan a la misma materia, puede quedar cercenado por el juego de las cláusulas de incorporación a las Convenciones centradas en el sector específico del “conflicto de leyes”, pues alguno de estos instrumentos gestados en la Conferencia de La Haya a partir de 1961 contienen cláusulas de aplicación universal que excluyen cualquier condición de reciprocidad. Ello, que sin duda ofrece grandes ventajas en pro de la unificación de las normas de conflicto, puede propiciar, al margen de los problemas de interacción con las normas del DIPr de fuente estatal y de su incorrecto empleo por los Tribunales de justicia, un alejamiento en las relaciones que estamos examinando. Situación esta que puede imposibilitar al Estado que se ha obligado por una Convención erga omnes a incorporarse a otra Convención de este tipo sobre la misma materia139 o a diseñar estrategias propias para el DIPr estatal.

Existen, por el contrario, importantes factores de aproximación. Uno de ellos, como puede suponerse, estaría constituido por la aceptación del español como idioma de trabajo. Siendo en su origen la francesa la única lengua oficial, la entrada de los EEUU en la Conferencia, primero como observador y luego como miembro motivó la incorporación del inglés, aunque en un principio el texto francés de las Convenciones debía prevalecer en caso de divergencia. Esta situación, que contradice el carácter universal de esta institución aunque se justifique en obvias razones económicas, no ha sido pacífica140. Otro factor de aproximación, por poco relevante que pueda parecer, es el de la traducción al español de los convenios a partir de un lenguaje común aceptado por todos los países iberoamericanos. Bien entendido que el único texto auténtico de las Convenciones emanadas de la Conferencia es el francés y el inglés. Esta cuestión no ha sido nueva en la Conferencia pues Alemania, Austria y Suiza han solido presentar un texto común e indudablemente es un factor que no solo evita que proliferen horrendas traducciones privadas, sino que favorece la aplicación de las Convenciones en los Estados miembros al evitar que circulen versiones distintas141. Tras una serie de iniciativas de carácter informal en 1989 tuvieron lugar en La Haya dos reuniones de delegados de lengua española que comenzaron los trabajos preparatorios de revisión de los textos en dicha lengua. El año siguiente y gracias a los auspicios del Ministerio de Asuntos Exteriores español tuvo lugar en Madrid una nueva reunión que sentaría las bases definitivas para una futura traducción unificada de los Convenciones de La Haya en español142.

F) Repercusión de la obra de la CIDIP

48. El proceso de codificación del DIPr en el ámbito interamericano ha sido una de las actividades jurídicas permanentes de los Estados de la zona desde las últimas décadas del siglo XIX. Esta labor ha asumido distintas variantes institucionales y hasta hace unos años ha sido protagonizada por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIPr (CIDIP). Tras el inicio de esta nueva etapa codificadora en América las preocupaciones esenciales se han dirigido, de un lado, a la coordinación de los esfuerzos en el sentido de no aprobar instrumentos contradictorios; y, de otro lado, a la contemplación de la influencia mutua entre los distintos procesos, en presencia, señaladamente el gestado en el seno de la Conferencia de La Haya de DIPr.

Entre los antecedentes de esta Conferencia es obligado referirse a la Carta de Bogotá aprobada en 1948 que creó un Consejo Interamericano de Jurisconsultos, cuya misión incluía la de fomentar, en la medida de lo posible, la uniformidad de las legislaciones americanas. Durante la Tercera Conferencia Interamericana que tuvo lugar en Buenos Aires en 1967, la competencia del Consejo fue transferida a otro organismo, el Comité Jurídico Interamericano (CJI)143, cuya misión es “promover el desarrollo progresivo y codificación

del Derecho internacional

y estudiar los problemas jurídicos referentes a los países en desarrollo del Continente y la posibilidad de uniformar sus legislaciones en cuanto parezca conveniente” (art. 105 Carta OEA). Durante los años cincuenta, los esfuerzos de los organismos técnicos de la OEA se orientaron a explorar la posibilidad de armonizar los criterios de selección del Derecho aplicable adoptados por el Código Bustamante con aquellos incorporados en los Tratados Sudamericanos de DIPr y el Restatement of the Law of Conflicts of Laws preparado por el American Law Institute, sin embargo estos esfuerzos no se vieron coronados por el éxito. Baste atender a que un proyecto de Código elaborado por el CJI no contó con el apoyo de los Estados Miembros de la Organización. Ello movió al CJI a abandonar el enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y iniciando una segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del DIPr a explorar otras posibilidades, en concreto a la elaboración de una serie instrumentos referidos a os aspectos más importantes, sustantivos y procesales, de las relaciones del tráfico privado externo. Así las cosas en 1971 la Asamblea General de la OEA decidió convocar la Primera Conferencia Interamericana Especializada de DIPr Privado (CIDIP-I)144, que se realizó en la ciudad de Panamá del 14 al 30 de enero de 1975, dando comienzo a una importante labor codificadora del DIPr en el continente americano.

Las CIDIP han sido el mecanismo utilizado durante los últimos años para tratar cuestiones de DIPr con relativo éxito. Una de las características principales de las CIDIP es que los temas propuestos para consideración por una conferencia determinada son las recomendaciones presentadas por la CIDIP anterior. Los temas propuestos pasaban a ser estudiados en reuniones de expertos, que examinaban esos aspectos altamente especializados del DIPr.

49. El obligado panorama de la obra de la Conferencia registra lo siguiente. La CIDIP-I, celebrada en la Ciudad de Panamá en 1975, adoptó las siguientes seis convenciones sobre comercio internacional y Derecho procesal: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional; la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia Recepción de Pruebas en el Extranjero; la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser usados en el Extranjero145. La II Conferencia tuvo lugar en Montevideo en 1979, y también contó con importantes resultados, pues se elaboraron ocho convenios de codificación: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques, la Convención Interamericana Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles; la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros; la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas; la Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero, la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el DIPr, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr, y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias. La III Conferencia se convocó en La Paz, en 1984, con resultados algo más modestos: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores, la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el DIPr, la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. Montevideo fue la sede de la IV Conferencia, que se celebró en 1989 que adoptó la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, y la Convención Interamericana sobre Contratación de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera. La CIDIP-V, celebrada en la Ciudad de México en 1994 y adoptó la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a Contratos Internacionales, y la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores. Registrando una cierta crisis institucional la CIDIP-VI, celebrada en la sede de la OEA en Washington DC en 2002, adoptó la Ley Modelo Inter-Americana sobre Garantías Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, y la Carta de Porte Directa Uniforme No-Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera. Por último la Séptima Conferencia de DIPr (CIDIP-VII) se convocó en junio de 2003 y se aprobaron los temas de protección al consumidor y registros electrónicos.

Con una acertada visión y pese a la tradición común americana y a la existencia de una copiosa labor de codificación anterior, la CIDIP ha dado muestra de un extraordinario realismo, se ha decantado por un claro rechazo hacia una codificación de conjunto del DIPr para detenerse en aspectos concretos de interés para las relaciones del tráfico privado externo de los Estados parte; estamos ante lo que pudiera calificarse de “descodificación” del DIPr convencional146. De otra parte, e inevitablemente, ha experimentado un cierto mimetismo con la Conferencia de La Haya de DIPr en las técnicas de codificación y en el modo de enfrentarse a los problemas concretos147. Probablemente la pertenencia de varios países americanos a dicha Conferencia, cuya vocación de universalidad es manifiesta, ha condicionado esta obra de codificación paralela. No existe, sin embargo, tal similitud en cuanto a la agenda de trabajo y a la materia codificada. Mientras que en La Haya se contempla el “contenido” del DIPr stricto sensu, en la CIDIP este es mucho mayor, pues incluye cuestiones propias del Derecho del comercio internacional (letras de cambio, pagarés, facturas, cheques, arbitraje, sociedades mercantiles y transporte internacional de mercaderías por carretera)148 y muestra una tendencia expansiva en el sentir de ciertas delegaciones. En cualquier caso, como en la propia Conferencia de La Haya149, los mayores éxitos desde la perspectiva de la incorporación de los Estados a los Convenios se registran en el ámbito del Derecho procesal civil internacional y, en particular en el sector de la asistencia judicial internacional.

Debe dejarse constancia que los trabajos en la CIDIP reflejan un protagonismo muy marcado de tres países (México, Venezuela y Uruguay), limitándose el resto a una actuación bastante pasiva que se traduce en una distorsión entre el esfuerzo codificador realizado y el número de Estados que se incorporan a los Convenios que van surgiendo de la Conferencia.

G) Inadecuación e insuficiencia del Código Bustamante

50. El Código fue adoptado por la Sexta Conferencia Panamericana y gestado en un momento histórico todavía dominado por una cierta euforia internacionalista, que quedaría cercenada tras la crisis económica de 1929. Su pretensión era reunir en un solo texto todas las materias que por aquella época se consideraba que formaban parte del contenido del DIPr; por esa razón se estructuró en cuatro Libros relativos a las materias civil, la más extensa sin duda, mercantil penal y procesal respectivamente, que iban precedidos de un título preliminar. Ello dio lugar a un texto de extraordinaria heterogeneidad material y de una desmedida extensión (437 artículos) que, en muchos casos, desbordó la mera labor unificadora de la práctica existente hasta entonces, incorporando la ordenación de numerosas materias sobre las cuales no existía practica alguna en la jurisprudencia de los estados parte. Esta última faceta confirió al Código un carácter que penetró en una perspectiva de desarrollo progresivo de las normas con un importante componente académico y una vinculación a regular cuestiones que corresponden por entero al Derecho internacional público (v.gr., extradición) por entrar de lleno en materias propias de la soberanía estatal.

La presencia de los Estados latinoamericanos en ese instrumento es limitada: aceptación total (Cuba, Guatemala150, Honduras, Brasil, Haití, República Dominicana, y Venezuela151), ratificación con reservas indeterminadas y subordinación a la legislación interna (Bolivia, Costa Rica152, Chile153, Ecuador y El Salvador) y alejamiento total (Argentina, Colombia, México154, Paraguay y Uruguay). Ello da lugar, sin duda, a discrepancias notorias, que se vinculan a una dimensión propia del Derecho internacional público en sus relaciones con las Constituciones nacionales que, lamentablemente, está poco desarrollada desde una dimensión comparatista. Como puede observarse, dentro del área OHADAC la aceptación total del Código sólo es efectiva en Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá. Fue ratificado con reserva de algunos artículos por Haití, República Dominicana y Venezuela; y, ratificado con reservas indeterminadas y subordinación a la legislación interna por Costa Rica. La considerable repercusión que ha tenido en la zona del Caribe el Código Bustamante y su amplia difusión obliga a realizar una serie de reflexiones sobre el mismo.

51. Vaya por delante que es de total justicia resaltar el importante valor de este Código, que ha llegado a instaurarse como un auténtico monumento jurídico. Más aún, ha sido uno de los más importantes instrumentos jurídicos del siglo XX y supuso en su día la culminación de una ingente tarea que debe ser debidamente reconocida y valorada. También ha sido uno de los instrumentos más aceptados en los países centroamericanos, del Caribe latino y del norte y centro de Suramérica y puede decirse que instituyó un desarrollo convencional subregional de grandes dimensiones. Para la época, constituyó un gran acuerdo entre los Estados que lo acogieron sobre las soluciones para resolver los conflictos de leyes en sus sistemas jurídicos. Es un instrumento de codificación general del DIPr, cuya autoridad científica se fundamenta en la gran atención que siempre ha despertado en las obras de DIPr escritas en América, donde figura como un documento esencial para comprender, en la práctica, la aplicación del DIPr155. Con su entrada en vigor, los Estados referidos se convirtieron en Estados pioneros en la utilización de la normativa adecuada en casos con elementos de extranjería y también en el desarrollo y avance del DIPr156.

El Código ha sido el punto de referencia obligado de todas las construcciones de DIPr que se ha realizado en América latina en un período de casi un siglo, y en otros círculos jurídicos157, con repercusiones esenciales en ciertas instituciones esenciales como la relativa a la aplicación judicial del Derecho extranjero. De esta suerte ha constuido en ocasiones una fuente de solución de los problemas del tráfico externo utilizada por tribunales de países que no participaban en este magno proyecto, mientras que en otras la jurisprudencia nacional en la interpretación y aplicación de sus preceptos ha ofrecido soluciones tan dispares que reclaman una obra unificadora en un afán de superación.

Como toda obra humana tiene su tiempo, el Código no ha podido resistir el paso de los años. Es el fruto de una época en la que dominaba la concepción publicista del DIPr que consideraba que este era una parte del Derecho internacional público, pues daba respuesta a un conflicto de soberanía entre los Estados, está impregnado de una concepción fuertemente el “euro-céntrica” en la que el principio de la nacionalidad era un postulado esencial, frente a otras concepciones contrarias que habían arraigado muy sólidamente en América latina y responde a unas circunstancias especiales de las transacciones económicas internacionales que tenían lugar en los años postreros de la Sociedad de las Naciones, muy diferentes de las actuales. Consideraciones similares se encuentran en la Exposición de Motivos de la Ley DIPr venezolana, en el sentido de que la “experiencia nos muestra, en efecto, que las normas contenidas en una serie de disposiciones legislativas aisladas pero congruentes y aún en un texto orgánico tan extenso y comprensivo, como el Código Bustamante, han tenido una vida latente y han carecido de verdadera significación real”.

52. Desde la perspectiva de la técnica de reglamentación utilizada por el Código no debe olvidarse que se trata de una Convención internacional, con todos los inconvenientes que un instrumento de este tipo entraña para una ordenación de las situaciones privadas internacionales, presidida por la seguridad jurídica. Como toda Convención, el Código Bustamante está sometido a las reglas generales que regulan los tratados internacionales, y por tanto, antes de proceder a la aplicación de sus preceptos, es necesario responder a cuatro interrogantes previos.

En primer lugar, si la materia objeto del litigio entra dentro de su ámbito de aplicación material o, por el contrario, si deben ser aplicadas las normas internas en caso de vacío normativo. En segundo lugar, la determinación del momento en que se aplica el Código y si sus disposiciones pueden aplicarse con carácter retroactivo a situaciones jurídicas prestadas con anterioridad a su entrada en vigor. En tercer lugar, si el Estado está involucrado en la relación jurídica controvertida, pues el Código Bustamante no contiene, al contrario de los modernos instrumentos internacionales reguladores del DIPr normas de carácter erga omnes, y sólo se aplica en el marco de las relaciones entre los Estados miembros; dicho en otros términos, y es importante insistir en ello, no se trata de un instrumento internacional de unificación. Por último, como toda norma convencional, el Código es susceptible de entrar en colisión con tratados sucesivos concernientes a la misma materia suscritos por los Estados parte y semejante colisión debe ser solucionada en la mayoría de las ocasiones por los tribunales de justicia. Si en los primeros años del siglo XX la existencia de un convenio internacional en materia de DIPr era el único cauce posible, en la actualidad esta técnica ha quedado ampliamente superada. Muchas de estas cuestiones han tenido una respuesta oportuna en la jurisprudencia, que ha evidenciado reiteradamente la inadecuación del Código como instrumento de regulación global del sistema de DIPr.

A ello debe añadirse el carácter anticuado de muchas de las soluciones contempladas en el apartado relativo al Derecho de los negocios internacionales. El tratamiento de la autonomía de la voluntad del régimen de los contratos internacionales ha quedado totalmente sobrepasado por los acontecimientos, lo que convierte la reglamentación del Código en totalmente obsoleta en este importante sector de las transacciones comerciales internacionales. Y lo propio cabe decir de la ordenación del arbitraje, que a partir de la obra de la UNCITRAL ha caminado por otros derroteros. Si, en su época, el Código constituyó una posición avanzada en la consideración de los problemas de tráfico externo, casi un siglo después en el curso del cual la economía mundial ha cambiado sustancialmente, orientándose hacia una aceptación prácticamente total de un mercado globalizado, gran parte de sus respuestas no se acomodan a la realidad presente.

53. La difusión del Código y su objetivo unificador en toda América latina no guardó relación con las expectativas que había declarado. Incluso distinguidos juristas latinoamericanos han considerado que el código no ha pasado de ser más que una simple declaración de buenas intenciones, que su valor práctico y sus resultados son poco significativos. Y a ello hay que añadir que, como se verá a continuación, ha tenido una aplicación muy limitada y singular en los Estados que realizaron reservas generales

En efecto, es muy importante tener en cuenta que algunos de los Estados firmantes no llegaron a incorporarse a este convenio internacional como fue el caso de Argentina, Paraguay, Uruguay, Colombia y México, ciertamente por motivos muy diferentes pero, en todo caso, por la no aceptación de una ley personal distinta a la del domicilio; es significativa la posición de Colombia que manifestó una preferencia especial por la doctrina, “genuinamente americana” del domicilio. Otros Estados como Brasil, Haití, Venezuela, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador y El Salvador formularon reservas de mayor o menor importancia (la reserva venezolana afectó ni más ni menos que a 44 artículos) a la aplicación de este instrumento. Consecuentemente la aceptación generalizada del Código involucró únicamente a un pequeño número de países: Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú. En términos generales puede afirmarse que este instrumento rige en las relaciones en un número muy limitado estados de América latina y que su puesta en marcha está condicionada muy frecuentemente por el juego de las reservas en orden a su ámbito de aplicación.

Como puede observarse de la doctrina extraída de los tribunales caribeños el Código Bustamante no ha tenido una aplicación práctica significativa limitándose a ser una referencia utilizada en ocasiones por las partes como complemento para justificar en Derecho una determinada pretensión (contrariedad al orden público, mantenimiento de la posesión al poseedor inquietado, domicilio de los diplomáticos en el extranjero, derechos sucesorios

) junto a los preceptos constitucionales o las disposiciones de la normativa internacional de derechos del hombre.

III. Diseño de una Ley Modelo OHADAC de Derecho internacional privado

1. Cuestiones de técnica legislativa

54. Cualquier sistema jurídico de base Estatal a la hora de la reglamentación de las relaciones privadas internacionales no puede mantenerse constreñido a soluciones normativas producto exclusivo del legislador interno, muchas veces desfasadas e inadecuadas a la realidad jurídica actual. Precisa, por el contrario, una acomodación a las realizaciones concretas que se producen en la comunidad internacional y más en concreto a los países de su entorno más inmediato. Por otro lado, la globalización genera la necesidad de unos bloques normativos de nuevo cuño que permitan superar los problemas tradicionales de las fuentes del DIPr a través de soluciones uniformes de carácter material. La necesidad armonización del DIPr se basa en la comprobación de que las leyes nacionales suelen ser inadecuadas para los casos internacionales y de que existe una notable disparidad entre ellas, incluso en un marco geográfico, como el de la OHADAC.

Unificación y armonización son términos que poseen distinto alcance. Con un carácter más flexible la armonización no implica la necesaria adopción de un texto concreto, sino que comporta una aproximación de conceptos jurídicos que puede realizarse a través de instrumentos diversos tales como la puesta en práctica de una “ley modelo”; esta flexibilidad lleva a estimar que constituye una etapa intermedia entre los resultados de la comparación de ordenamientos y la unificación propiamente dicha158; nos encontramos ante un proceso mediante el cual se tiende a facilitar la modificación de ciertos regímenes del Derecho interno de los Estados, para conferir previsibilidad a las relaciones del tráfico jurídico externo. Por el contrario la unificación requiere la existencia de un texto común, bien sea una “convención” o una “ley uniforme”, que resulta de directa aplicación para el operador jurídico; esto es, un proceso mediante el cual los Estados aprueban normas o regímenes jurídicos comunes para regular determinados aspectos de las relaciones del tráfico privado externo.

Nos movemos en este ámbito en un contexto caracterizado por una interdependencia económica derivado del denominado diálogo Norte-Sur y, en la perspectiva jurídica, por una dialéctica entre países del common-law y de Derecho romano-germánico; esto es, en una dimensión universal donde la solidaridad regional queda superada por las corrientes de unificación universal159. Se trata de un terreno abonado para insistir, con todas las reservas que ello entraña, en la idea de “familia” que se proyecta de algún modo ante las instancias internacionales de codificación del DIPr. Y la resultante no es otra que la fuerte tendencia hacia la armonización internacional de este sector del ordenamiento jurídico. Desde esta especial perspectiva, la armonización se presenta como una nueva realidad de la cooperación en materia de Derecho privado que trata de superar las insuficiencias de las soluciones jurídicas tradicionales a través de unas normas de conflicto de leyes y de jurisdicciones armonizadas, como medio de conexión entre los diversos ordenamientos nacionales. Los procesos de descodificación, la creación cada vez mayor de leyes especiales por parte de los países y el aumento del particularismo ha traído consigo la existencia de un conjunto de normas de muy diversa índole, procedencia y formulación, destinadas a disciplinar los aspectos jurídico-privados de las relaciones comerciales internacionales.

55. La armonización internacional del DIPr plantea unas cuestiones peculiares sobre las que resulta menester detenerse, siquiera sea de pasada. En primer término, la codificación requiere un momento favorable para ponerla en marcha160. Si la codificación operada en el seno de la Sociedad de las Naciones fue limitada y se caracterizó por la escasa participación de Estados en los Convenios de DIPr emanados de ésta, no debe olvidarse que las secuelas de la crisis de la Bolsa neoyorquina tuvieron una incidencia decisiva en este hecho; y, por sólo citar otro ejemplo, si la codificación del Derecho del comercio internacional ha experimentado un serio retraso, éste último debe ponerse en relación con la crisis energética de los años 1973 y 1978 y con su repercusión en el contexto del denominado “Nuevo Orden Económico Internacional”. En segundo lugar, a estas razones de índole económica se unen otras de carácter institucional no menos desdeñables, en concreto, la inexistencia de un Parlamento internacional, lo que obliga a vincular la codificación internacional al fenómeno de las Organizaciones internacionales y, más concretamente, a las de carácter regional donde, por lo general, los particularismos son menos acusados, con lo que la posibilidad de éxito aumenta.

La codificación internacional del DIPr requiere, además, una técnica adecuada que junto al tradicional empleo la del Convenio internacional, puede adoptar distintas modalidades: leyes uniformes, leyes modelo, etc.161, a las cuales ya nos hemos referido. Precisa también que se cumplan una serie de exigencias en sus distintas fases; en concreto, respecto de la elección de las materias que se pretenden codificar, en la elaboración de los textos preparatorios, en la elección de los “relatores especiales” en el debate plenario, en la adopción del texto definitivo y, en fin, en el momento decisivo de la adopción total o parcial por los Estados del texto resultante. Crucial en esta perspectiva técnica es la elección del cauce normativo idóneo: un tipo propio en el caso de los sistemas de integración avanzados (como en la UE puedan ser la directiva o, en especial, el Reglamento), una convención internacional o un instrumento de los llamados de soft law, como pudiera ser una ley marco o una “ley modelo”. En ausencia de un tipo normativo propio, este último cauce, la ley modelo, parece preferible al del empleo del soporte convencional para garantizar un resultado codificador que siempre exigiría el consentimiento por parte de los Estados de quedar obligados por el Convenio en cuestión. Y ello sin olvidar que si la materia seleccionada está fuertemente impregnada por las particulares concepciones de un reducido grupo de Estados, el texto final puede no llegar a adquirir el número suficientes de ratificaciones, adhesiones, etc., necesarias para su entrada en vigor.

Debe añadirse a los condicionamientos descritos que para que la codificación internacional tenga eficacia es preciso que las autoridades del país o países implicados presten su obligado concurso en dos dimensiones distintas. En primer término, las instituciones internas deben acomodarse a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado; esto es, una estrecha coordinación entre lo codificado y los medios estatales para su puesta en práctica. En segundo término, y esto es algo común a cualquier empresa codificadora, se precisa voluntad política; real voluntad política de enfrentar con decisión la codificación, tomando conciencia de su importancia, tal cual hemos reflejado en las páginas anteriores. En tercer lugar, una armonización auténtica únicamente puede conseguirse a partir de un texto que incorpore un lenguaje jurídico familiar, generalmente aceptado, que propicie una aplicación e interpretación judicial igualmente uniforme y que tome conciencia de que se dirige a superar el particularismo y no a garantizarlo, con todo lo que ello supone de renuncia y, en su caso, de moderación en la utilización de recursos generalmente admitidos, como pueda ser el orden público estatal.

2. Metodología codificadora

A) Problemas de la uniformidad y diversidad de técnicas normativas

56. El particularismo, la necesidad de un ahondamiento metodológico y los intereses hegemónicos no son los únicos problemas en presencia. Como hemos señalado, resulta de suma importancia acertar con las técnicas de codificación. Al margen de las experiencias que únicamente son factibles en determinados círculos jurídicos que cuentan, además, con procedimientos de interpretación uniforme, los cauces tradicionales de la unificación han mostrado sobradamente sus insuficiencias, señaladamente los instrumentos basados en Leyes Uniformes que se han declarado las más de las veces impotentes frente a la tendencia irresistible de los Estados al particularismo. Por eso conviene no sacralizar el proceso de unificación internacional y mucho menos su formalización a través de un procedimiento de producción normativa de nivel internacional: la solución uniforme no tiene por qué ser necesariamente la mejor y las construcciones basadas en su supuesta bondad por descansar, pura y simplemente, en un texto internacional deben aceptarse con muchas reservas162. El fenómeno de la unificación, heredero del postulado de la armonía internacional de soluciones, no es un fin en sí mismo, no es un valor abstracto. Únicamente puede calificarse de positivo si ofrece soluciones adecuadas y mejor adaptadas de las que se encuentran en las normas internas; si, en rigor, sirven para clarificar y racionalizar las soluciones internas.

Cualquier esfuerzo unificador del Derecho no debe ser concebido solamente en términos apriorísticos e idealistas; en tal caso la labor está llamada al fracaso y se reduce a una mera especulación de carácter dogmático. Si por el contrario el fenómeno responde a unos intereses concretos o, mejor, a una acomodación de intereses recíprocos por parte de los Estados que inician este particular proceso, los resultados son mucho más eficaces y la unificación adquiere carta de naturaleza. Por ello existen sectores jurídicos, como el DIPr, en los cuales la unificación es consustancial no solo desde el plano normativo sino en el de la aplicación judicial. Se trata de una situación muy centrada en el especial momento en que vivimos y ya se perciben realizaciones concretas en sectores jurídicos que hasta la fecha habían quedado relegados del movimiento unificador. Dichas realizaciones previsiblemente cambiarán el panorama y, con ello, producirán un giro copernicano en las técnicas de codificación y, por ende, en los resultados unificadores.

57. Es indudable que el Derecho uniforme es una técnica de reglamentación válida para la unificación del DIPr, en la medida en que garantiza como ninguna otra la seguridad jurídica y la previsibilidad de los operadores económicos163. No obstante, resulta menester realizar una serie de consideraciones previas de carácter delimitador. Por un lado, ha de atenderse al volumen de coordinación pretendido, que puede ser diverso a partir de la distinción entre la simple armonización normativa, en la que se percibe únicamente la existencia de una serie de principios reguladores aunque se mantiene la diversidad entre las reglamentaciones en presencia, y la unificación propiamente dicha164. Por otro lado, debe distinguirse entre esta última, que está integrada por un conjunto de normas adoptadas por un grupo de Estados que mantiene una voluntad común de someterse a una misma reglamentación en determinadas relaciones jurídicas, y el Derecho unificado que hace referencia al resultado normativo en el que desemboca un proceso de unificación del Derecho, que puede materializarse a través de distintos cauces: Leyes Modelo, Leyes Uniformes, tratados de unificación y, en determinados círculos jurídicos con un alto grado de integración, ciertos instrumentos propios que, por ejemplo, en el ámbito de la Unión Europea pueden adoptar distintas fórmulas como, especialmente, Directivas y Reglamentos. A partir de aquí, el Derecho uniforme no sería otra cosa más que el Derecho unificado a través de único procedimiento: la Ley Uniforme, instrumentalizada siempre a través de un tratado internacional165.

Los mayores resultados alcanzados por la unificación del Derecho se han producido cuando ésta ha intervenido en la regulación de la vida internacional de los individuos. Es decir, cuando ha operado sobre la realidad misma del DIPr, si bien con fórmulas distintas de los postulados clásicos con los que éste fue elaborado. Estamos ante una técnica de reglamentación que, pese a nacer ajena al DIPr, constituye un instrumento muy importante para la solución de las situaciones privadas internacionales166. Aún siendo conscientes de las numerosas dificultades que comporta la unificación del Derecho material e, incluso, la unificación de un sistema de DIPr, ésta implica la garantía óptima de la continuidad de las relaciones jurídicas a través de espacios supraestatales, dotándolas de mayor seguridad jurídica y facilitando al operador jurídico la previsibilidad del Derecho. La solución de los problemas del tráfico externo a través del Derecho uniforme aparece pues como una respuesta material, casi siempre muy especial y, en todo caso, asentada en una larga experiencia jurídica. No debe extrañar, por tanto, que se llegue a afirmar en rigor que el Derecho uniforme resulta teóricamente la técnica más efectiva del DIPr, en particular entre aquellas cuya función preventiva las hace prácticamente infalibles167. Se trata de la quinta esencia de la noción de “DIPr preventivo” o conflict avoidance.

58. Aún hoy es evidente que la unificación jurídica del DIPr, al menos en el sector del Derecho aplicable, con independencia del método empleado, ofrece ventajas indudables168. También es innegable que en este particular sector hasta la fecha el instrumento más eficaz ha sido el convenio internacional. El recurso a la unificación conflictual ha tenido gran predicamento hasta tiempos recientes por su carácter menos controvertido y por ofrecer mayores facilidades de negociación con vistas a la consecución de un Convenio, planteándose la conveniencia de acciones universales o regionales en el sector169. Pero tampoco han faltado defensores de esta posición aludiendo a que la unificación de normas materiales de aplicación general ignora las diferencias conceptuales y metodológicas existentes entre las distintas legislaciones, cosa que no sucede si se recurre a técnicas conflictuales170. Además, en términos generales, la elección entre una u otra técnica está en función de la disponibilidad de los Estados para modificar sus ordenamientos y es obvio que existen mayores reticencias hacia la unificación del Derecho material, que es en sí misma más agresiva, que para la unificación de generalmente un puñado de normas de DIPr. En cualquier caso, la tendencia a la materialización de las normas de DIPr sobre Derecho aplicable no se acomoda con las técnicas codificadoras tradicionales basadas en los Convenios internacionales; por descontado no ocurre así en otros sectores de este ordenamiento como en el de la cooperación judicial internacional, donde la pieza maestra de la regulación internacional sí es técnica y finalísticamente el Convenio internacional: los resultados de la codificación internacional del DIPr evidencian que es en esta particular materia donde se han conseguido mayores éxitos, tanto por la masiva participación de los Estados como por su aplicación habitual por las jurisdicciones nacionales171.

Por otro lado, no debe perderse de vista que los tratados internacionales que unifican normas de determinación de la ley aplicable son fuentes obligatorias y rígidas que conceden escaso margen de maniobra a los Estados contratantes y que cuando, como acontece cada vez con más frecuencia, las normas sobre ley aplicable comportan un alto grado de materialización, presuponen un consenso que es de difícil consecución a medida de que la materialización avanza de forma inexorable172. Los Estados que no compartan la orientación material retenida por la solución de ley aplicable no la asumirán como propia. Pero en el otro lado de la balanza, hay que reconocer igualmente que el supuesto carácter “neutro” de las normas de conflicto resultantes de una negociación convencional también puede contribuir a desalentar a los Estados hacia incorporación del texto por no ver reflejadas en él sus propios intereses. Si se quiere, la neutralidad derivada de la consecución del necesario consenso tiende a acentuar el carácter conservador de las normas de conflicto insertas en un tratado internacional. Ello explica las razones por las que las relaciones mercantiles internacionales tiendan a evadirse de esa metodología codificadora, que cada vez se centra en mayor medida en cuestiones de carácter no patrimonial, y que se acomoden mejor a la unificación material.

B) Inconvenientes de los tratados internacionales como método de unifica-ción

59. En rigor, el Derecho uniforme utiliza preferentemente el tratado internacional de carácter multilateral como cauce de positivación, lo cual presenta ventajas e inconvenientes. Ventajas, por proporcionar certeza sobre la materia unificada, inconvenientes, por la rigidez que toda codificación trae consigo y por las dificultades de adaptación que un texto de este tipo ofrece en cada sistema jurídico nacional. Baste reparar en que los convenios de Derecho uniforme no han adquirido por lo general un número importante de Estados parte. Por ejemplo, resulta significativo el reducido número de Estados que han adoptado el Derecho cambiario de Ginebra y, sobre todo, la ausencia de él de los países anglosajones. Aparte de las características no del todo positivas referidas en el apartado anterior, la uniformidad a través del tratado internacional acusa los problemas generales y típicos que caracterizan a esta particular técnica codificadora con independencia de su contenido173.

En primer lugar, el eventual “déficit democrático”, por la frecuente desvinculación, primero de los redactores de los proyectos (que muchas veces actúan a título individual) y luego de los negociadores en la Conferencia internacional, con las necesidades reales del circulo jurídico al que supuestamente representan a lo que se añade la descoordinación existente entre los procesos de codificación interna e internacional174. En segundo término, el constituir la unificación convencional una expresión de un positivismo un tanto trasnochado en el sentido de que permite a los Estados preservar su capacidad de control en la creación del Derecho; se asiste de esta suerte a un fenómeno paralelo al producido en la legislación interna, pudiendo reprocharse a ambos un exceso de cantidad y un defecto de calidad175. En tercer lugar, el ser el resultado de intereses muchas veces antagónicos que se plasman en compromisos que sacrifican la necesaria sencillez de las normas unificadas dando lugar a textos ambiguos que ofrecen numerosas dificultades al intérprete, cuando no simplemente antinomias o incoherencias de difícil arreglo por la práctica176. En cuarto lugar, la rigidez que entrañan muchas soluciones convencionales, toda vez que la rápida evolución del comercio internacional puede convertir en obsoletos en un breve espacio de tiempo convenios que no incorporen mecanismos flexibilizadores en su articulado; esta rigidez es fruto muchas veces de la ausencia de un poder político distinto de los Estados, que impulse la elaboración de los convenios y su grado de cumplimiento y de adecuación a la realidad social177, así como de la tradicional rigidez en los mecanismos tradicionales del Derecho de los Tratados a la hora de modificar, enmendar o simplemente actualizar un convenio existente, con el concurso de todos los Estados que dieron su consentimiento originario. En quinto lugar, los problemas que ofrece la incorporación de los tratados unificadores en el orden interno de los Estados que han prestado su consentimiento en obligarse; dificultad que puede ser el origen de la aparición de diversos subsistemas en función de los efectos que la norma convencional despliegue; estos subsistemas generalmente son dos: uno de fuente interna y otro de fuente convencional178, cuestión ésta a la que debe agregarse el problema de la aplicación del convenio en las distintas unidades territoriales caso de encontrarnos ante un Estado plurilegislativo179. En sexto lugar, la incorporación del convenio de Derecho uniforme se vincula a la recepción y aceptación de los tratados por los jueces nacionales en el proceso de aplicación del Derecho; la interpretación judicial a través de categorías jurídicas del foro o la eventual acción del orden público son elementos que dificultan la puesta en práctica de una sana asimilación del Derecho unificado por parte de las instancias nacionales. Finalmente, la existencia de una amplia red de tratados en este sector, muchas veces de carácter sucesivo, engendra la cuestión de sus relaciones mutuas180 y, por ende, el juego de las cláusulas de compatibilidad, subordinación o complementariedad del instrumento internacional, en lo que respecta a los ámbitos de aplicación material, temporal y territorial del convenio, dando lugar al cada vez más frecuente fenómeno de los “conflictos de convenciones” que a veces resultan de difícil solución por el funcionamiento de las cláusulas que incorporan181 o por guardar silencio sobre esta cuestión. Y ello al margen del juego de las reservas, particularmente relevante en los convenios reguladores de las transacciones mercantiles internacionales.

60. Por añadidura, los convenios de Derecho uniforme tienen la virtud de restringir su aplicación a las relaciones conectadas con más de un ordenamiento, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del tráfico interno; esta dimensión plantea, como es lógico, un evidente problema de delimitación entre ambos órdenes. No debe perderse de vista que existe una profunda interacción entre las normas unificadoras y el sistema interno donde se reciben, de suerte que en la aplicación de éstas pueden ocasionarse ciertas distorsiones. Acaso la más significativa derive de la calificación como “uniformes” de las normas contenidas en un Convenio concreto.

  1. Al margen de que la posibilidad de aplicación universal del Convenio exista, ésta ocasiona numerosos problemas de interpretación que puede conducir a resultados muy dispares y que, en cualquier caso, atenta a la seguridad jurídica que debe presidir la regulación de las transacciones mercantiles internacionales. Y a ello debe añadirse que no todos los Convenios que regulan dicho tráfico poseen esa vocación de universalidad. Un ejemplo ilustrativo lo ofrece el ámbito de aplicación del Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías.
  2. El creciente desarrollo de la codificación internacional del Derecho uniforme viene generando en los últimos tiempos frecuentes supuestos de colisión entre Convenios182, lo cual plantea importantes y complejos problemas de delimitación normativa que no favorecen una sana reglamentación de las transacciones fundamentalmente mercantiles internacionales. Este hecho se produce por diversos factores siendo frecuente que en un mismo foro codificador se produzca una revisión de convenios anteriores o que materias idénticas sean objeto de simultánea codificación internacional en distintos foros (cuyo ejemplo más claro son los Convenios relativos a los contratos internacionales de NU, Unión Europea, Unidroit, etc.). Y aunque no puede olvidarse que a menudo se suscitan falsos conflictos de convenios, por una defectuosa interpretación de sus respectivos ámbitos de aplicación, lo cierto es que los problemas de delimitación entre convenios salen a la luz en mayor número cada día en la jurisprudencia interna de cualquier Estado y los riesgos inherentes a la delimitación entre Convenios son múltiples y van desde la posibilidad misma de ignorar la existencia de textos internacionales cada vez más numerosos, hasta la propia dificultad que, en ocasiones, entraña la labor de selección de la norma correcta, del convenio preciso.
  3. Dichas dificultades han propiciado la inclusión en los mismos textos convencionales de las denominadas “cláusulas de compatibilidad de Tratados”183 que ofrecen un alcance muy distinto desde la pretensión de eliminar cualquier conflicto en el futuro respecto a la vigencia de los tratados anteriores, hasta la aplicación del principio de la ley más favorable, pasando por situaciones de mayor complejidad en función de los intereses en presencia o generando una incertidumbre y, por ende, una libertad de obrar para el juez que, en definitiva, será quien elija a su leal saber y entender cuál es el texto convencional aplicable al caso184. En estos últimos casos el tenor de la cláusula encuentra cierta justificación en una técnica codificadora de “huida hacia delante”, para evitar que se paralicen las negociaciones, y no en la solución definitiva de eventuales problemas en presencia.
  4. La concepción según la cual los convenios de Derecho uniforme tienen por finalidad eliminar cualquier conflicto de leyes que se pueda producir en la materia objeto de los mismos debe descartarse porque la uniformidad legislativa no supone la uniformidad de interpretación. La práctica comercial demuestra que los sistemas jurídicos, aún provenientes de una misma familia, suelen dar respuestas diversas y divergentes a una cuestión concreta regulada en un instrumento de unificación internacional185. El problema de la interpretación de este tipo de Convenios no solo es una de las cuestiones más debatidas, sino que ofrece una importante enjundia teórica186. En principio, si se contara con un texto que preventivamente eliminase cuestiones interpretativas y utilizase categorías muy delimitadas, se evitarían problemas a posteriori. No obstante, esta labor no es factible en muchas ocasiones, apareciendo el dilema a la hora de aplicar las normas. Mas los problemas no concluyen aquí pues en los últimos tiempos con la multiplicación de los convenios internacionales de Derecho uniforme aparecen notables divergencias en la interpretación que se dé a un mismo concepto que figura no ya en el mismo convenio desde la perspectiva de diferentes Estados parte, sino en dos o más de estos instrumentos, incluso desde la perspectiva unilateral de un único operador jurídico estatal. La inexistencia, hoy por hoy, de unos “conceptos autónomos” tales como “venta”, “bienes muebles”, “establecimiento mercantil” o “factoring”, nociones de distinto alcance según el concreto instrumento que contemplemos, obliga a una coordinación de los esfuerzos unificadores para que, de manera preventiva, se soslayen las cuestiones derivadas de la denominada “interpretación interconvencional”187.

C) Ventajas de las Leyes modelo

61. Frente a esta situación, debe prestarse atención a las nuevas técnicas normativas favorables a la unificación del Derecho que se generan en determinados foros de codificación internacional. Ante la reticencia de los Estados a incorporarse a Leyes Uniformes, en una defensa a ultranza de sus particularismos jurídicos, se acude a un cauce más flexible, cual es el de la Ley Modelo, que juega un papel cada vez más importante como cauce para la aproximación de las legislaciones al proporcionar a los Estados un margen de libertad al decidirse a regular una materia concreta a partir de soluciones aceptadas internacionalmente, modernizar su legislación de acuerdo con sus propias necesidades y resultar un valioso instrumento, en el ámbito internacional para interpretar ciertos convenios y otros instrumentos internacionales existentes. Y ello sin desconocer que se trata de una técnica de codificación “alternativa” que ofrece un menor nivel de cooperación internacional configurándose muchas veces más como una solución puntual a una concreta situación que como un mecanismo genérico de codificación.

La Ley Modelo como la que ahora se presenta no es otra cosa que un texto legislativo

  1. Que se recomienda a los Estados para su incorporación al Derecho interno y que, a diferencia de una convención internacional, el Estado que decida adoptarla no estará obligado a cumplimentar un complejo número de requisitos inherentes al Derecho de los tratados como la notificación al correspondiente depositario o a los demás Estados parte. Una de las razones por las que se ha de procurar, en lo posible, respetar el texto uniforme de la Ley Modelo es que con ello se logrará que el régimen interno resulte más transparente y conocido para las partes extranjeras, así como para los asesores y conciliadores extranjeros que hayan de participar en un proceso de conciliación que tenga lugar en el territorio de un Estado promulga
  2. Que suele ser adoptado por lo general en el seno de una Conferencia internacional tras un completo debate preparatorio del cual el este texto supone únicamente su puesta en marcha en el sentido de poner en marcha un proceso similar al seguido en la Unión Europea con la técnica del denominado “Libro Verde”. Tras tal adopción se recomendará a Estados incorporar el texto resultante, con carácter total o parcial, a su Derecho interno. No tiene, por tanto, un carácter obligatorio directo, incluso los Estados no tienen obligación alguna de comunicar al órgano codificador o a otros Estados que ha incorporado al texto, sino que su función es inspirar al legislador interno a la hora de codificar una determinada materia cubierta por dicha Ley modelo. Habida cuenta de que estamos ante un modelo de texto legal preparado con la finalidad de que sea incorporado al Derecho interno, presenta los mismos rasgos que cualquier texto legal destinado a ser promulgado por un Parlamento y, por consiguiente, no contiene ninguna lista de “firmantes” como la que suele adjuntarse a los tratados internacionales.
  3. Que en el procedimiento de incorporación al Derecho interno el Estado puede modificar o suprimir alguna de sus disposiciones, superando la práctica tradicional de las reservas que se produce cuando lo que se adopta es un texto convencional; dicha práctica no suele estar bien acogida en el ámbito de la codificación internacional, incluso cada vez es más frecuente en los convenios que se limite escrupulosamente su alcance con carácter excepcional. Es cierto que la armonización y certeza que se logra mediante la legislación modelo es probablemente inferior al de un convenio o convención; no obstante, esta aparente desventaja puede compensarse con el hecho de que el número de Estados que decidan incorporarse a la Ley Modelo será probablemente superior al número de Estados que se están en disposición de ratificar o adherirse a una convención. Y, en todo caso, la flexibilidad que caracteriza a esta técnica permite al legislador adaptar el texto modelo a sus peculiaridades internas, por ejemplo de naturaleza procesal. Bien entendido que las instituciones codificadoras recomiendan encarecidamente a los Estados que no recurran con frecuencia a esta práctica para hacer más efectiva la labor codificadora. A fin de lograr un grado de armonización y certidumbre satisfactorio, los Estados deberán procurar introducir el menor número posible de cambios al incorporar el régimen de la nueva Ley Modelo a su derecho interno, y se ha de procurar que todo cambio introducido sea compatible con los principios básicos de la Ley Modelo.
  4. La Uncitral, institución codificadora predominante en el sector mercantil, ha adoptado en los últimos tiempos esta técnica en un intento de superar reticencias estatales y de expandir una serie de principios de base en relación con ciertas instituciones. Un ejemplo significativo ha sido la Ley Modelo Uncitral sobre arbitraje comercial internacional de 1985, aunque no ha dado los frutos que de ella se esperaban; baste comprobar el desinterés del legislador interno respecto de la misma, en las posteriores Leyes estatales sobre arbitraje, señaladamente, la española de 1988. Otro ejemplo ha sido la Ley modelo sobre insolvencia transfronteriza de 1997 que ha sido tenida en cuenta en las modernas codificaciones y que es un ejemplo de cómo puede buscarse una adaptación del texto tipo con las normas procesales de los Estados. Sin embargo la técnica de la Ley modelo no se ha generalizado en todos los foros internacionales de codificación; por ejemplo, la Conferencia de la Haya de DIPr ha descartado desde hace muchos años la posibilidad de armonizar las normas de conflicto de leyes a través de leyes modelo, técnica propuestas por los representantes norteamericanos188; aunque esta situación que se ha flexibilizado en los últimos tiempos.

    62. Una ley adoptada por el legislador estatal, por técnica que sea en apariencia, es siempre la traducción de una ideología y de unos intereses y su contenido supone una política común, lo que requiere la unidad de soberanía excluida por hipótesis189. Frente a ello una ley modelo ejemplifica el tipo de texto cuya finalidad es armonizar el Derecho interno, mientras que una convención es un instrumento internacional al que los Estados dan su aprobación oficial a fin de unificar en el ámbito internacional ciertas esferas de su Derecho interno.

    Salvo los casos venezolano y panameño, en los países de la OHADAC se carece de una ley especial que regule, al menos, un sector sustancial de los problemas del tráfico jurídico externo. En general, los distintos sectores que conforman el contenido del DIPr: determinación de la competencia de los tribunales del foro y determinación de la ley aplicable en los asuntos vinculados con el extranjero y reconocimiento y ejecución de decisiones pronunciadas en el extranjero, cuentan con una regulación altamente insuficiente y se encuentran ubicados en cuerpos legales diversos lo que origina serios problemas en orden a la respuesta articulada de las soluciones en presencia.

    Dicha construcción apunta hacia la existencia de una serie de criterios de carácter general. En primer lugar, la independencia en el tratamiento de los conflictos de leyes y los conflictos jurisdiccionales; en segundo lugar, el carácter atractivo de la jurisdicción caribeña que se consideraba como plena e indeclinable. Para los tribunales caribeños las soluciones en esta materia responden a una concepción amplia de la noción de jurisdicción en la que ésta aparece íntimamente conectada a la soberanía nacional. Ello se concreta en:

    1. La transposición pura y simple al plano internacional de la vis atractiva que en el ámbito interno posee la jurisdicción ordinaria para afirmar de este modo el carácter exclusivo y excluyente que, frente a las jurisdicciones extranjeras tiene la jurisdicción nacional para conocer, de todos aquellos negocios civiles que se hubiese suscitado en el territorio nacional; esto ha conducido, en muchas ocasiones, a la aplicación de los criterios delimitadores de la competencia territorial interna a los supuestos conectados con otros países.
    2. El reconocimiento de la competencia de los tribunales caribeños, en el caso de que el litigio derive de un contrato, pese a existir en este último una cláusula expresa e inequívoca de someter las controversias a una jurisdicción extranjera; dicho en otros términos, no se acostumbra a admitir el efecto derogatorio de la voluntad privada, cuando las partes se sometan a un tribunal extranjero, lo cual va claramente en contra de las propias exigencias del comercio internacional. Y ello contrasta con la reglamentación existente en las Leyes de arbitraje de los países de la OHADAC en las que se admite inequívocamente la declinatoria arbitral cuando del contrato existe una cláusula de sometimiento arbitraje y no se regule en las leyes procesales los efectos que tiene la sumisión a tribunales insertos en jurisdicciones extranjeras cuando en el contrato figure una cláusula de este tipo.

3. Orientaciones de la Ley Modelo OHADAC

A) Caracteres preferente civilista de la regulación

63. La cuestión se vincula a la consideración del contenido lato sensu o stricto sensu del DIPr. Es indudable que la concepción mantenida mayoritariamente en América latina se ha inclinado hasta hace algunos años por la denominada “concepción amplia” que no sólo cubría los sectores clásicos acrisolados por la doctrina francesa (nacionalidad, extranjería, conflicto de leyes y conflicto de jurisdicciones)190, sino que, al dominar, a la postre, una concepción “conflictualista” y “normativista” se extendía la regulación a cuestiones tan ajenas al Derecho privado como el Derecho penal, o el laboral191. El ejemplo más significativo de esta concepción ha sido en Código Bustamante y cuenta en la actualidad con una manifestación importante en el Código DIPr panameño. Esta doble extensión ha desaparecido de las modernas legislaciones de DIPr y, consiguientemente del régimen de enseñanzas, aunque ciertas Leyes no pueden evitar ciertas incursiones la consideración de ciertas instituciones de carácter mercantil.

Al no ser una reglamentación limitada a resolver las cuestiones relativas a la ley aplicable en el espacio la Ley Modelo no aporta una reglamentación general del conjunto de las relaciones privadas internacionales centrándose, preferentemente en la solución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones de carácter “civil” aunque dicha limitación registra notables excepciones como la de la admisión del Derecho público extranjero (art. 65), la regulación del contrato de trabajo (art. 47), o la consideración de ciertas instituciones de naturaleza esencialmente mercantil.

64. Precisamente en relación a esta última materia se imponen unas reflexiones que avalen su no consideración en la Ley Modelo. La superación del formalismo ha traído consigo una progresiva separación entre el DIPr y el Derecho de los negocios internacionales (que algunos autores denominan Derecho del comercio internacional o Derecho mercantil internacional), entendido como ordenamiento regulador del intercambio de bienes y servicios cuyo objeto es dar respuesta a las relaciones entre las partes de una operación internacional, mercantil o financiera, o de una prestación transfronteriza de servicios. Si bien es cierto que desde una perspectiva privatista interesa fundamentalmente el estudio del régimen de los intercambios comerciales, no lo es menos que un estudio completo del ordenamiento regulador de las transacciones mercantiles internacionales debe analizar los sujetos de dichos intercambios, introduciéndose en el Derecho de sociedades y el marco de su funcionamiento: el mercado internacional. Este estudio del mercado internacional exige no sólo descender a sus mecanismos de protección, en especial en el ámbito de la libre competencia y del acceso a las propiedades especiales, sino a la propia estructura de la organización de tal mercado: organización institucional, estructuración y funcionamiento de los distintos mercados regionales y organización interna del comercio exterior. Indudablemente, ello supone desbordar un marco de análisis puramente privatista o mercantilista y obliga a introducir conceptos y desarrollos de Derecho administrativo internacional y Derecho internacional económico; pero resultaría absurdo analizar el régimen de intercambios internacionales sin una visión de las coordenadas en que han de desarrollarse y producirse dichos intercambios.

Con independencia que el Derecho de los negocios internacionales pueda ser concebido desde una perspectiva normativista que pone el acento en el “conflicto de leyes”192, la configuración del Derecho mercantil internacional como un Derecho especial reposa en gran parte, en razón de sus normas, en una perspectiva vinculada al proceso de codificación llevado a cabo en el seno de la CNUDMI. Ante la inexistencia, hoy por hoy, de un Derecho de los negocios internacionales común a todos los Estados, tendremos que combinar distintas fuentes de producción jurídica, de origen institucional, convencional e interno. A partir de aquí, puede definirse este ordenamiento como “el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por operadores jurídicos privados cuyos intereses se sitúan en Estados diferentes”. De esta definición pueden extraerse las siguientes notas inherentes al Derecho de los negocios internacionales: a) comprende un bloque normativo que regula la actividad comercial internacional y que provienen tanto de disposiciones nacionales, como de tratados internacionales, como de la reglamentación profesional internacional o de los usos internacionales; b) hace referencia al conjunto de operaciones que implican el ejercicio del comercio, tanto en lo que se refiere a la estructura de la actividad (estatuto de los directivos de las sociedades), como en lo relativo a los actos que expresan la actividad de empresa (venta, competencia...), c) se aplica a todas las relaciones comerciales y financieras que afectan a personas que tienen intereses, o vínculos, localizados en Estados diferentes.

En definitiva, si bien es cierto que desde una perspectiva privatista interesa fundamentalmente el estudio del régimen de los intercambios comerciales, no lo es menos que un estudio completo del Derecho de los negocios internacionales debe analizar los sujetos de dichos intercambios (Derecho de sociedades) y el marco de su funcionamiento: el mercado internacional. Este estudio del mercado internacional exige no sólo descender a sus mecanismos de protección, en especial en el ámbito de la libre competencia y del acceso a las propiedades especiales, sino a la propia estructura de la organización de tal mercado: organización institucional, estructuración y funcionamiento de los distintos mercados regionales y organización interna del comercio exterior. Indudablemente, ello supone desbordar un marco de análisis puramente privatista, e incluso mercantilista, y obliga a introducir conceptos y desarrollos de Derecho administrativo internacional y Derecho internacional económico, pues resultaría absurdo analizar el régimen de intercambios internacionales sin una visión de las coordenadas en que han de desarrollarse y producirse dichos intercambios.

B) Superación del modelo de norma de conflicto rígida y de resultado impre-visible

65. El angosto marco ofrecido a los preceptos dedicados al DIPr ha condicionado decisivamente la distribución de materias reguladas en los Códigos civiles por la conservación de la impronta estatutaria (Cuba, República Dominicana), aunque no exenta de detractores193. Por eso la Ley DIPr venezolana descartó expresamente este continuismo al rechazar en su Exposición de Motivos “que un sistema de raigambre estatutaria, con originales y plausibles características propias, ha sido adulterado por la práctica y ha venido a convertirse en un sistema de coloración territorialista o, aún peor, en un cúmulo de soluciones inciertas e inconexas.

66. En esta misma dimensión de técnica legislativa se evidencia también que la moderna codificación se decanta por el abandono de las normas de conflicto de conexión única para ofrecer conexiones de carácter múltiple, más adaptadas a las distintas relaciones e instituciones jurídicas que entran en contacto con el tráfico privado externo194.

Las normas de conexión única reflejaban el modelo elaborado a mediados del siglo XIX por el jurista alemán F.K. von Savigny en su estado más puro que respondía a una estructura normativa compuesta por tres elementos. Un supuesto de hecho, que hace referencia a la materia regulada y que puede ser una relación jurídica (“efectos del matrimonio”, “sucesión por causa de muerte”, “emisión de los títulos valores”, etc.), una institución (“tutela y las demás instituciones”, “adopción”, “posesión”, “propiedad”, etc.), o un derecho subjetivo (“derecho a la prestación de alimentos”, “derechos de propiedad intelectual o industrial”, etc.). Una consecuencia jurídica, que no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente a través del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto a un Derecho estatal en su conjunto. Por último, un punto de conexión, cuya misión es dotar de relevancia jurídica al elemento extranjero que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando en él la localización de la relación jurídica en orden a la consecuencia jurídica (“ley de la nacionalidad común del alimentista y del alimentante”, “ley nacional del causante”, “ley a la que las partes se hayan sometido expresamente”, “ley del país en que se otorguen”, etc.)195. Debe recordarse que este autor partía de que la función de la norma de conflicto consistía en determinar un Derecho material entre los aplicables teóricamente a un supuesto determinado, una ley única con exclusión de todas las demás, con excepción de los correctivos impuestos por la propia norma conflictual196.

El método diseñado implicaba un alto componente de automatismo y mecanicismo que ignoraba muchas veces consideraciones de justicia y que se centraba, precisamente, en la función de la norma de manera dogmática y rígida, primando el objetivo de certeza y de seguridad jurídica sobre cualquier otro. No en vano fue calificado con evidente acierto como una “máquina ciega”.

Este modelo rígido contrasta ampliamente con el seguido por las normas de conflicto contenidas en las modernas legislaciones nacionales y en los Convenios internacionales posteriores a la Segunda gran guerra. Dichas normas, manteniendo la estructura tradicional incorporan una orientación material, de resultado, que permite mayor margen al juez o a la autoridad que las aplica. Se trata de la denominada “norma de conflicto multilateral funcionalizada”, que persigue aplicar al caso la ley más estrechamente vinculada al mismo, o la ley materialmente más apropiada al mismo, o la ley que una o varias de las partes implicadas consideren la que mejor refleja y puede tutelar sus intereses, siempre de acuerdo con una aproximación metodológica de signo funcionalista.

C) Dejación de las construcciones basadas en la ley de la nacionalidad

67. Con anterioridad se ha hecho referencia a la influencia europea del Código y a su orientación favorable a considerar la nacionalidad como el elemento determinante del sistema, frente a otras opciones existentes en América latina en favor del domicilio. Sin embargo, consciente de la fuerte aceptación de este último criterio el Código concedía a cada Estado parte la facultad de aplicar, además de las leyes de la nacionalidad y del domicilio “las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior” (art. 7). Con ello se permitía la presencia de normas basadas en principios territorialistas. Esta fue esta la opción de la mayor parte de los países caribeños197, salvo el caso de Cuba y de la República Dominicana que, fieles a la tradición jurídica española y francesa, respaldaron el principio de la nacionalidad. Ello era coherente con lo dispuesto en el art. 3.3º del Código civil. De acuerdo con este planteamiento, que también figuró en el art. 9 de la primera versión del Código civil español de 1889, quedaba regido por el principio de la nacionalidad no solamente el estado y la capacidad de la persona sino también las relaciones de familia y del Derecho sucesorio, lo cual suponía la posibilidad de una amplia extraterritorialidad de la ley francesa, la española o la dominicana, aplicable a los nacionales de estos países, en cualquier lugar.

Sin embargo, la solución basada en la ley nacional, que tenía justificación hace más de un siglo en países como Francia, Italia198, España, Países Bajos, Portugal o Suiza, no logra implantarse en la generalidad de los sistemas jurídicos, experimentando desde hace varias décadas una fuerte impugnación199 que ha sido el resultado de una importante polémica entre los defensores de la ley nacional y los defensores de la ley del domicilio que da como resultante la aceptación de la residencia habitual200. Un ejemplo elocuente se halla en el Código DIPr belga201, en la Ley DIPr venezolana, en el Proyecto dominicano, o en el Proyecto argentino, donde se destaca el empleo de la residencia habitual con el mismo valor atributivo e indistinto que el domicilio de las personas físicas, que era el factor de atribución clásico. Esta solución contribuye poderosamente a alcanzar un objetivo regulador que cada vez resulta mayormente aceptado.

De ordinario, se suele proceder a una exposición y análisis de los argumentos que justifican una y otra solución, señalando las ventajas respectivas. Así, por ejemplo, en favor de la ley nacional se esgrime: a) la estabilidad superior a la ley del domicilio, pues éste último puede cambiarse con mayor facilidad; b) su grado de certidumbre, ya que es más fácil determinar la nacionalidad un individuo que localizar su domicilio, c) su mayor adaptación a la idiosincrasia del individuo (raza, religión, lengua

); d) su virtualidad en la consecución de soluciones unitarias en relación, por ejemplo, con los componentes de una familia. Frente a esto, los defensores de la ley del domicilio producen también argumentos de peso: a) corresponder en mayor medida a los intereses de los emigrados en un país extranjero; b) el interés de los terceros que contratan con el extranjero; c) el reflejo de la mejor vinculación de la persona con el medio socioeconómico donde desarrolla su actividad; d) fruto de esta integración del extranjero en su medio, la consecución de una sociedad más cohesionada sin diferenciaciones jurídicas entre sus ciudadanos; e) la coincidencia entre el foro donde se desarrolla el litigio y el Derecho aplicado por el juez; f) la determinación del punto de conexión a partir de la ley del foro, sin consideración de lo que dispongan ordenamientos extranjeros sobre la nacionalidad; g) la mejor solución técnica a problemas específicos como es el caso de los apátridas o de las personas que tienen dos o más nacionalidades; y h) la idoneidad del domicilio para las personas jurídicas y la sociedades, que permite su movilidad y mejora su competitividad, con una conexión que puede ser representativa del mercado en el que operan202.

Al margen de que la polémica haya llegado a un cierto nivel de abstracción, puede afirmarse que la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, mientras que el domicilio proporcionaría una ley apropiada pero en ocasiones de difícil determinación; lo que no implica que sea propiamente imprevisible. Al revés, puede suceder, especialmente en relaciones de familia, que los particulares presuman la aplicación del Derecho con el que se encuentran más vinculados, el del territorio en el que se encuentran domiciliados, puede ser que desde hace décadas; y lo que les resulte sorprendente sea la aplicación de una ley nacional que ya no presenta vínculos reales con el individuo. En los países en los que el número de inmigrantes es elevado la extensión de la aplicación de la ley nacional no solamente es causa de las dificultades prácticas que se derivan de la aplicación procesal del Derecho extranjero, sino que en ocasiones implica una insatisfacción social derivada de la aplicación de regulaciones que carecen de una vinculación relevante con el supuesto, lo que lleva a soluciones que, si bien asumidas por los especialistas, con frecuencia no lo son las esperadas por los ciudadanos.

En cualquier caso, el domicilio es un componente conciliador en la controversia entre territorialismo absoluto y el personalismo, propio de la nacionalidad, utilizada como factor personal, por cuanto permite, en muchos casos, la aplicación de la ley del foro, sin abandonar la posibilidad de aplicar el Derecho extranjero203. Al mismo tiempo, la calificación del domicilio como residencia habitual responde a la tendencia universal de flexibilizar este concepto, a los fines de su fácil comprobación y con ello facilitar la localización del derecho aplicable. Este nuevo factor obliga a indagar sobre dos cuestiones concretas: la interpretación de la residencia habitual, con la cual se identifica, y el alcance de su aplicación por una parte, a las personas físicas y, por la otra, a su carácter de factor de conexión, es decir, cuando constituye un medio para determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales204.

68. Evidentemente, no estamos ante un mero problema teórico pues la inserción en un determinado sistema de DIPr de la conexión nacionalidad o de la conexión domiciliaria no es un acto neutro, sino que refleja los intereses del Estado en un determinado momento histórico. Las primeras regulaciones del DIPr no fueron neutrales en acoger una u otra solución: la razón de que Francia, Italia, España o Alemania adoptaran ley nacional como rectora del estatuto personal obedecía, en unos casos a consideraciones políticas de afirmación de la identidad nacional y en otros al hecho de ser en aquellos momentos países de emigración. Tampoco es casual que la impugnación de esta opción y la defensa de la ley del domicilio se produjesen en aquellos países tradicionalmente receptores de extranjeros. Como se ha indicado, en el círculo de países de América latina la conexión nacional que el Código Bustamante había apuntalado no se acomodaba a las características de muchos de estos países que por aquellos años estaban recibiendo un número muy importante de emigrantes205.

Pero este es un debate histórico, perteneciente en cierto modo al pasado. En la actualidad la opción entre la nacionalidad y el domicilio obedece a otras razones y queda limitada a los países de tradición romano-germánica, pues en otros círculos jurídicos como los Estados Unidos de América la cuestión se reduce a determinar si se aplica o no la normativa estadounidense a un supuesto de tráfico externo y para ello el método tradicional de la norma de conflicto será sustituido por la determinación de si el supuesto tiene suficiente vinculación con este país para que sus tribunales se declaren competentes y apliquen su propio Derecho.

Además de este cambio de perspectiva, existen soluciones conciliadoras. La mayor parte de las convenciones de DIPr que en las últimas décadas pretenden unificar las soluciones a los problemas del tráfico jurídico externo utilizan como alternativa la “residencia habitual”. Esta conexión ofrece la ventaja de situar a la persona en un medio social real y, por su carácter de criterio de hecho, tiende a evitar las dificultades que engendran tanto la nacionalidad como el domicilio206. Concretamente, la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el DIPr de 1979 califica, en primer lugar, el domicilio como residencia habitual; en segundo, como centro principal de los negocios; a falta de estas circunstancias, como lugar de la simple residencia y, en su defecto, el lugar donde se encontrare la persona (art. 2). El artículo demuestra la tendencia fáctica de la residencia que se observa en las legislaciones comparadas.

D) Modernización del sistema

69. Es evidente que con la presente Ley Modelo la concepción del DIPr vigente en muchos países del Caribe debe cambiar necesariamente y, dentro de ella, la contemplación de una disciplina jurídica construida, en ocasiones, a partir de razonamientos basados en una única disposición legislativa derivada del art. 3º del Código de Napoleón, fuente nutricia de numerosas construcciones doctrinales muchas veces inaccesibles para los no iniciados.

  1. Uno de los elementos más innovadores de la Ley Modelo ha sido la incorporación de muchas soluciones adoptadas por la codificación internacional del DIPr con la consiguiente coordinación de los Derechos en presencia, claramente diversificados. Con ello pretende mitigarse el retraso de la generalidad de los países de la OHADAC en la incorporación a normas de origen convencional la vez que se evitan los inevitables problemas derivados del “conflicto de convenciones”. La selección de dichas soluciones se ha efectuado después de ponderar escrupulosamente las ventajas y desventajas de las distintas alternativas y con la convicción de que, en materias jurídicas, la más aceptable es simplemente aquélla que origina un menor número de inconvenientes en la práctica.
  2. La Ley Modelo también es sensible a la evolución de la sociedad incorporando normas adaptadas a los nuevos tiempos. En numerosos de sus disposiciones refleja la incidencia de los derechos humanos en materia de DIPr que se ejerce sobre variadas cuestiones y en circunstancias diversas para garantizar, por ejemplo, el acceso a la justicia, templada con la lógica limitación de las inmunidades estatales (arts. 7 y 77), los derechos de los trabajadores (art. 47) o los intereses superiores de los menores (art. 38)207; también es sensible a nuevos fenómenos como la aparición de una reglamentación internacional del consumo (art. 48). En este marco se presta atención a un fenómeno cada vez más común, cual es la relación familiar entre dos personas al margen de la institución matrimonial, pero con una relación de afectividad y de proyecto de vida similar o próximo al del matrimonio tradicional. El art. 34 opta en tal sentido por una solución moderada, no interviniendo más allá de donde la práctica lo hace necesario pero siendo consciente de que cada vez existe una reglamentación más especializada en el Derecho comparado respecto de estas figuras.
  3. La nueva lectura de los derechos humanos y el papel nuclear de la persona y de su autonomía no podía pasar desapercibida en una regulación moderna de DIPr208. La idea de que las partes son los mejores jueces de sus intereses resulta un argumento esencial de la construcción jurídica para dar respuesta a múltiples cuestiones de las transacciones privadas internacionales209. Sin entrar en la polémica de lo que hace algunos años A.E. von Overbeck calificaba de “irresistible extensión de la autonomía de la voluntad al Derecho internacional privado”210, la Ley Modelo innova, de manera significativa, la tradicional consideración de la autonomía de la voluntad cuyo ámbito había sido considerablemente restringido en el ámbito del DIPr. En la Ley dicha autonomía no queda restringida al ámbito de la contratación internacional, lo que supone ya de por sí un considerable avance respecto de modelo bustamantino, sino que se extiende a otros sectores más allá de las áreas tradicionales descentralizadas211: relaciones patrimoniales en el matrimonio (art. 31), divorcio y separación judicial (art. 33), sucesión por causa de muerte (art. 41), donaciones (art. 44), contratos en general (art. 45), contrato de trabajo (art. 47), contratos celebrados por consumidores (art. 48) y obligaciones extracontractuales (art. 52). Esta tendencia refuerza la tendencia a eliminar los problemas conflictuales a que dá lugar el punto de conexión “nacionalidad” de manera complementaria a la acción de la residencia habitual en este sector.
  4. Desde la óptica del proceso internacional la Ley Modelo incorpora un objetivo superador de las tradicionales nociones de soberanía, territorialismo y poder jurisdiccional. Para ello aclara la diferencia entre la competencia procesal internacional en el orden civil y la competencia procesal interna, facilita la determinación de la jurisdicción del foro, el exequátur de los actos emanados de las autoridades extranjeras, refuerza la cooperación judicial internacional y ajusta las normas procedimentales. Y, por su parte, las normas sobre eficacia internacional de la sentencia implican también una modernización y racionalización de las disposiciones vigentes, que se ajustan mejor a los criterios de técnica y de justicia, requeridos por uno de los problemas de mayor resonancia en la vida jurídica privada internacional. Se ha considerado, a este respecto que, por razones prácticas y de buena técnica legislativa otras cuestiones deben seguir constituyendo materia específica de la legislación procesal de cada Estado en particular.

4. Opciones en orden a su aceptación

70. El DIPr constituye un instrumento esencial en la ordenación de las relaciones entre las sociedades por facilitar el movimiento de personas y el intercambio de bienes y servicios y fomentar la integración. Desde las primeras etapas labor codificadora han existido dos alternativas esenciales. La primera, a través de un enfoque global que contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la normativa reguladora de las relaciones del tráfico externo, en tanto que la segunda opta por un proceso más gradual y progresivo, que supone la incorporación de instrumentos internacionales sobre cuestiones particulares. Sin renunciar a esta última, esto es, sin desconocer la obra de la codificación internacional por medio de Convenciones internacionales, la opción seguida en la Ley Modelo OHADAC de DIPr es la de suministrar respuesta a las transacciones privadas internacionales en del mundo globalizado, especialmente dentro de los procesos de integración interamericana, Pero es una misión que debe ser mesurada, prudente y acoplada a la práctica consolidada en los países caribeños y de su interno más inmediato. Además la Ley no excluye la aplicación de las disposiciones especiales relacionadas con el DIPr e incluidas en otras leyes, por cuanto sus regulaciones tienen carácter general. El propio art. 2 excluye expresamente determinadas materias que por su especificidad aconsejan su inserción en una Ley especial, señaladamente el arbitraje212o la quiebra.

La vocación de generalidad de la Ley Modelo debe, sin embargo, ser objeto de algunas matizaciones desde la perspectiva de su aceptación por un Estado del área de la OHADAC:

  1. No tiene por qué ser una opción de todo o nada. Existen en la actualidad mecanismos que, promocionando la entrada a la autonomía de la voluntad, permiten conciliar los posibles intereses encontrados. La necesaria especialización de las soluciones en función de los concretos problemas sobre los que se proyecten también posibilita que la opción sea especializada: no hay por qué depositar toda la reglamentación en la ley nacional, o toda en la ley del domicilio, o toda en la ley de la residencia habitual. Una selección ad hoc no solo es posible, sino que puede llegar a ser conveniente. Desde esta perspectiva la presente Ley Modelo debe ser vista, pues, como un mecanismo equilibrado de reglas autónomas que podrán ser incorporadas al Derecho interno como un texto único o como parte de un sector concreto de la regulación de las relaciones del tráfico externo.
  2. La opción no es neutra desde el punto de vista estrictamente práctico: saber cuáles son las consecuencias de la opción desde el punto de vista de la aplicación del Derecho extranjero es vital. Resulta indiscutible que la aplicación de la ley propia del juez plantea muchos menos problemas que la aplicación de una ley extranjera. Además, la justicia impartida en aplicación de una ley propia que se conoce a la perfección es de mejor calidad. Tradicionalmente, la opción por la ley del domicilio suele determinar un mayor porcentaje de aplicación de la ley propia, dada la conexión que existe entre domicilio y competencia judicial. Ello depende tanto de la configuración demográfica de cada Estado, cuanto del tipo concreto de litigio que llega a los tribunales y, cómo no, de los criterios de competencia judicial internacional que atribuyen la legitimidad de actuación a sus tribunales. Esta evolución se corresponde con la transformación social de las últimas décadas y la pérdida de relevancia de la nacionalidad como elemento indicativo de especial conexión, en un contexto de amplios movimientos migratorios que con frecuencia dan lugar a situaciones de doble nacionalidad.
  3. El empleo con carácter preferente de la residencia habitual como criterio de conexión facilita la coordinación con las soluciones establecidas en los instrumentos más modernos de cooperación internacional, incluidos aquellos en los que ya participan varios países del área OHADAC, como es el caso de la Convención de La Haya de 19 octubre 1996 relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
  4. Con estas premisas la pretensión de la Ley Modelo no es otra que servir de guía y de orientación para el desarrollo de la codificación del DIPr en los países de la zona OHADAC y de referente para otras iniciativas de este tipo que se produzcan en el hemisferio americano.

    71. En un sector tan discutido como el DIPr la labor codificadora es verdaderamente compleja. Si se realiza un texto articulado demasiado técnico y detallado de un sistema de normas de DIPr se corre el peligro de imponer construcciones abstractas, muchas veces fruto de estériles debates académicos, distanciadas de los intereses concretos de la sociedad caribeña. Con independencia de su inadecuación a las necesidades contemporáneas, una muestra de este modelo ha sido el Código Bustamante, que ha carecido de verdadera significación real. Pero si se opta por la solución contraria, elaborando un sistema excesivamente simple y generalista existe el riesgo de que las respuestas del legislador pierdan su significado y queden diluidas al ser aplicadas por los jueces dando lugar a una quiebra de la necesaria seguridad jurídica que las normas de DIPr requieren.

    Corregir, en lo posible, esa situación, alcanzar en la esfera de las relaciones privadas internacionales los dos supremos objetivos de justicia y seguridad jurídica, razón de ser de toda norma de Derecho, y acoplar las disposiciones a las características y necesidades de la realidad social, económica y humana de los países del área OHADAC, son los propósitos de la presente Ley Modelo. Más concretamente, los objetivos perseguidos con ella pretenden: a) resolver los problemas los sistemas de DIPr, caracterizado por sus contradicciones entre los códigos y las leyes especiales; b) ajustar la legislación de DIPr a la realidad social de los Estados implicados; c) adecuar las soluciones internas a los realizaciones practicadas en la codificación internacional, especialmente a partir de las experiencias obtenidas en la Conferencia de La Haya de DIPr a escala mundial y en la Conferencia Especializada Interamericana de DIPr a escala de América latina; ello sin perder de vista las soluciones alcanzadas por la unificación del DIPr de la Unión Europea en función del origen genuinamente europeo de algunos sistemas de OHADAC; y, d) adaptar las soluciones existentes en los países implicados al desarrollo universal de la materia y a las legislaciones más recientes, que se han convertido en instrumentos válidos para el armónico desarrollo de las relaciones jurídicas de carácter transfronterizo.

    Los principales objetivos perseguidos con la presente Ley Modelo pueden, pues, sintetizarse en tres: la transparencia, la modernidad y la apertura internacional. Por ello se agrupan en un único texto todas las disposiciones de DIPr necesarias para un Estado del Caribe mediante formulaciones sencillas y precisas.

5. Estructura del texto propuesto

72. Las consideraciones hasta aquí efectuadas permiten establecer las líneas generales de la presente Ley Modelo, justificar la elección de una Ley especial como técnica legislativa adecuada y el diseño tripartito de la materia regulada. También permite vislumbrar las influencias en las soluciones adoptadas. Aceptado el diseño tripartito: competencia judicial, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones, se planteaba una alternativa fundamental: contemplar particularizada cada institución de Derecho privado y proyectar sobre ella las soluciones de cada una de estas rúbricas (como parcialmente se recoge en la Ley DIPr suiza, en el Código DIPr belgao en el Código DIPr panameño) o introducir dentro de cada una de tales rúbricas las instituciones consideradas. Se consideró que esta última opción era más aconsejable por permitir al operador jurídico individualizar la concreta cuestión de DIPr a la hora de su concreta solución. Esta última técnica, a la que se adhirió la Ley DIPr italiana, también ha sido seguida por el Proyecto uruguayo y por el Proyecto dominicano. Además, la elección de una Ley especial no sólo responde al carácter autónomo del DIPr, sino a lo conveniente, por razones prácticas, facilitando una posible actualización213.

73. El Título I (“Disposiciones comunes”) va precedido de la determinación del objeto de la Ley que no es otro que la regulación de las relaciones privadas internacionales de carácter civil y comercial en lo que concierne a la extensión y a los límites de la jurisdicción caribeña, a la determinación del Derecho aplicable y a las condiciones del reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras, con tres exclusiones expresas: la materia administrativa; el arbitraje comercial y la quiebra y otros procedimientos análogos. A continuación se establecen dos reservas generales a la aplicación de la Ley: en primer lugar, la preferencia de los tratados internacionales de los que el Estado que incorpore la Ley Modelo sea parte que prevalecerán sobre las disposiciones de la Ley y, en segundo lugar, lo dispuesto en Leyes especiales reguladoras de relaciones privadas internacionales. El título se cierra con un apartado dedicado a la definición de los criterios determinantes de la ley del domicilio y la residencia habitual, tanto de las personas físicas, como de las personas jurídicas.

74. En el Título II (“Extensión y límites de la jurisdicción caribeña en materia civil y comercial”) se regula el ámbito de actuación los tribunales del Estado que se incorpore a la Ley Modelo y de sus límites a través del juego de una serie de criterios que vinculan a las relaciones privadas internacionales con dichos tribunales. Dichos criterios, calificados como foros de competencia, son la expresión de los intereses u objetivos de política legislativa del referido Estado.

Se contemplan los foros de carácter exclusivo que atribuyen competencia exclusiva, única e inderogable a los Tribunales del Estado que se incorpore a la Ley Modelo sin que ninguna otra jurisdicción pueda conocer de las cuestiones que involucran: inmuebles que se encuentren su territorio; sociedades, inscripciones practicadas en un registro de ese Estado, propiedad intelectual, reconocimiento y ejecución en el territorio de ese Estado de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero, medidas conservatorias que sean ejecutables en dicho territorio y las cuestiones relativas a la nacionalidad. En segundo lugar, se insertan dos foros generales que atribuyen competencia a los tribunales del Estado que se incorpore a la Ley Modelo, cualquiera que sea la materia afectada en el supuesto de tráfico externo: cuando exista sumisión a dichos tribunales o el domicilio del demandado esté situado en su territorio. En tercer lugar, se recogen los foros especiales por razón de la materia; esto es, si los tribunales del Estado que se incorpore a la Ley Modelo carecen de competencia en virtud de los foros generales o si no se trata de una materia sujeta a la competencia exclusiva la competencia de dichos tribunales puede venir afirmada, por razón de la materia concreta, en virtud de los foros especiales. Cada uno de estos foros regula una materia particular o una institución o relación jurídica concreta dentro de una misma materia, por lo cual resulta imposible que dos foros sean llamados a determinar la competencia judicial internacional en una misma materia.

A ellos se une el denominado “foro de necesidad”, cuando de las circunstancias se deduzca que el supuesto presenta cierta vinculación al Estado que se incorpore a la Ley Modelo y no pueda incluirse dentro de la competencia judicial internacional de ninguno de los tribunales de los distintos Estados conectados con el mismo, o el reconocimiento de la sentencia extranjera dictada en el caso resulte denegada en el territorio del Estado que se incorpore a la Ley Modelo. Se admite la posibilidad de que los tribunales caribeños puedan abstenerse, a instancia de parte, de conocer o de continuar conociendo de un proceso por causas que surjan fuera del territorio de dicho Estado en una serie de supuestos que en la terminología anglosajona se determinan como forum non conveniens.

75. Únicamente si se han despejado las cuestiones propias de competencia judicial internacional, y sólo entonces, procederá suscitar el segundo interrogante del DIPr: la determinación del Derecho aplicable. A ello se dedica el Título III que está organizado en dos rúbricas.

La primera incluye las denominadas “normas reguladoras”, cuya función es dar una respuesta a la ley rectora del concreto supuesto del tráfico privado externo que viene ordenado de la siguiente manera: Derecho de la persona, Derecho de familia, protección de incapaces y obligaciones alimentarias, sucesiones y donaciones, obligaciones contractuales, obligaciones no contractuales y bienes.

En orden a las especiales opciones que el Proyecto suministra debe tenerse en cuenta que:

  1. Las respuestas a las cuestiones sobre Derecho aplicable previstas en la ley no estén en contradicción con los compromisos convencionales que obligan al Estado que se incorpore a la Ley Modelo, utilizando cuando esta circunstancia se produzca, la técnica de incorporación por referencia del contenido material de la Convención al ordenamiento con efectos erga omnes.
  2. El modelo normativo elegido ha sido el de la norma de conflicto multilateral en una dimensión funcional, superador del diseñado hace casi dos siglos y que tuvo vigencia durante una buena parte del siglo XX. Dicho modelo está caracterizado por criterios de materialización, en lo que concierne al supuesto de hecho, flexibilización, con el establecimiento de puntos de conexión sucesivos o alternativos, y materialización, a través de la búsqueda de la solución más justa.
  3. En materia de obligaciones contractuales se ha optado por las repuestas que ofrece uno de los textos jurídicos interamericanos de mayor precisión técnica, cual es la Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales, suscrita en México el 17 de marzo de 1994 que, entre otras cosas, se inclina hacia la conveniencia de trasladar al juez la tarea de localizar, a falta de elección de las partes, el ordenamiento jurídico estrechamente vinculado con el contrato, permitiéndole resolver, caso a caso, la cuestión de la ley aplicable.
  4. Si bien el ámbito material del Título presta especial atención a la materia civil y mercantil, se ha considerado oportuno dar una respuesta a la ley aplicable al contrato de trabajo, el cual, en cuanto típico contrato celebrado con una parte débil, ha experimentado una evolución específica encaminada a la protección de la persona del trabajador en función del carácter tuitivo inherente a la legislación laboral.

76. La segunda rúbrica comprende un bloque normativo relativo a las llamadas “normas de aplicación” cuyo destinatario es el juez o la autoridad encargada de llevar a cabo el mandato de las “normas reguladoras”. Es un bloque que da respuestas a los denominados problemas generales de aplicación de las normas de conflicto y que en el pasado propició importantes desarrollos jurisprudenciales y doctrinales por la propia insuficiencia de la norma de conflicto en su formulación originaria. Con el nuevo modelo de norma de conflicto que se incluye en el Proyecto muchos de estos problemas desaparecen, por lo que no parece oportuno realizar una ordenación pormenorizada de los mismos siguiendo, por ejemplo, el modelo incorporado en la Convención de la CIDIP sobre normas generales de DIPr de 1979214 (que no tiene especial predicamento entre los Estados caribeños). Ello justifica que este apartado esté redactado en el Proyecto en términos muy escuetos y con un objetivo simplificador215, como se desprende, por ejemplo, de la exclusión del reenvío. Aun así, resulta obligado prestar atención a los regímenes de determinación y de interpretación de la ley extranjera, incluyendo las normas de Derecho público, y al juego del orden público como correctivo funcional. Y, sin caer en una concesión a la tradición de escasos vuelos, se ha considerado oportuno incluir en el proyecto tres instituciones que, pese a su formulación en épocas pretéritas, siguen jugando en la actualidad papel relevante: la adaptación, la remisión a un ordenamiento plurilegislativo y los derechos adquiridos.

77. El tercero de los interrogantes del DIPr, el relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros, es objeto del Título IV en lo que se refiere a sentencias extranjeras y se completa con unas disposiciones específicas en torno al reconocimiento de actos jurídicos constituidos en el extranjero con especial hincapié en los actos de jurisdicción voluntaria y en una materia especialmente sensible para la sociedad caribeña cual es la del reconocimiento de las adopciones y de las resoluciones sobre relaciones paterno-filiales pronunciadas en el extranjero. Por último, el título presta atención a una rúbrica necesitada de una respuesta en nuestro sistema jurídico cual es la relativa a la eficacia de los documentos públicos extranjeros.

6. Metodología de trabajo y participantes

78. La metodología adoptada se ha basado en la recopilación, análisis y selección de la información disponible sobre el DIPr de los Estados de la zona acotada a partir de estudios sectoriales, unos basados en un sistema estatal concreto y otros centrados en el denominador común de pertenencia actual a una orientación jurídica. Es el caso de los territorios en los que rige de alguna manera el sistema británico, francés, holandés y estadounidense. Esta metodología ha permitido procesar información cuantitativa y cualitativa para proporcionar una visión sistemática y multidimensional de las regulaciones en presencia en el área concernida.

79. Durante la primera etapa se elaboró y dio respuesta a un cuestionario que fue orientado a los territorios y Estados que constituyen del área OHADAC para conocer las soluciones concretas que en ellos se mantienen en materia de DIPr.

En términos generales la encuesta buscaba respuesta, tras una breve descripción de la situación política, social y económica del territorio o Estado concernido, a las siguientes cuestiones:

  1. Pertenencia del territorio concernido a un sistema de integración económica regional o a un Tratado de Libre Comercio;
  2. Vinculación del modelo jurídico con una determinada familia jurídica, tanto desde la perspectiva del Derecho material como desde la perspectiva del DIPr;
  3. Características del sistema interno de DIPr, esto es si cuentan con ley especial o con proyectos de reforma en tal sentido, si las disposiciones descansan en distintos cuerpos legales, si el Código civil es la base de la ordenación o, por último si las soluciones derivan de la propia creación de los jueces
  4. Relación de las normas internas que dan respuesta: a) a las cuestiones de competencia judicial internacional, b) a las cuestiones de Derecho aplicable y, c) a las cuestiones de reconocimiento y ejecución de decisiones.
  5. Participación en tratados internacionales de DIPr, con referencia a la fecha de incorporación y a la eventual existencia de reservas o de declaraciones interpretativas: a) Tratados multilaterales (de la Conferencia de La Haya de DIPr, de la UNCITRAL, de UNIDROIT, de las Conferencias Especializadas sobre DIPr, y otros); b) Tratados bilaterales: de reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, de asistencia judicial en materia civil, de nacionalidad, de adopción internacional, de protección de menores, y otros. Conocido este elenco convencional se procedió del alcance de la participación de los Estados y territorios que conforman la OHADAC en los tratados internacionales de DIPr, tanto en su dimensión multilateral, atendiendo principalmente a los emanados de la CIDIP y de la Conferencia de La Haya DIPr, como en su dimensión bilateral. Este examen pretendía dos objetivos esenciales, en primer lugar, observar el nivel de aceptación en el territorio considerado de las normas convencionales a los efectos de que puedan servir de inspiración de la Ley Modelo que se proyectaba redactar; en segundo lugar, comprobar las contradicciones que estos instrumentos pudieran suscitar a una moderna reglamentación del DIPr advirtiendo de las bondades de su eventual renuncia caso de que el proyecto de Ley Modelo sea aprobado, total o parcialmente, por los destinatarios de la misma.
  6. Líneas jurisprudenciales del sistema (“les grands arrêts de la jurisprudence en matière de droit international privé”). Esto la obtención de la mayor información posible en torno a las decisiones de los tribunales de los territorios y Estados miembros concernidos en materia de tráfico jurídico externo. Dicha información ha sido de una utilidad inapreciable a la hora de construir el texto de la Ley Modelo y optar por una de las solución concreta en la regulación de las distintas materias que van a ser objeto de consideración.
  7. Las contestaciones a dichos interrogantes debían de ir acompañadas por unos anexos legislativos y jurisprudenciales relativos al Estado o territorio concernido.

    80. Una vez sentada la base legal o jurisprudencial de cada sistema concreto se procedió al estudio de las respuestas, en caso de que existieran, a los tres interrogantes básicos de la materia que son, en primer lugar, la ordenación de la competencia judicial internacional de los tribunales, en segundo lugar la determinación de la ley aplicable y, por último, el régimen de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. Este examen comprendió el DIPrstrictu sensu, con inclusión del derecho de la persona, tanto físicas como jurídicas, y de la familia, el derecho de sucesiones, el derecho obligaciones y contratos y el régimen de los derechos reales.

    Se excluyeron las materias correspondientes al Derecho de los negocios internacionales que son objeto de otros estudios paralelos en el marco de este proyecto de la OHADAC dirigidos por los profesores Sixto Sánchez Lorenzo y Rodolfo Dávalos Fernández y que precisarán en el futuro de una mayor consideración en función de la complejidad de la materia.

    81. Durante esta primera etapa el equipo fue numeroso y cubrió diversos espacios caribeños. El estudio de los territorios británicos de ultramar fue realizado por Jose Maria del Rio Villo, Rhonson Salim y James White quienes tras evaluar los datos de la encuesta efectuada en estos territorios publicaron un documentado informe titulado “Collective Notes on Private International la in Certain Caribbean States”; Lukas Rass-Masson, investigador de la Université Paris II-Assas en otro documentado informe puso de relieve la vitalidad de la influencia holandesa en un contexto de diversidad de modelos de emancipación; por último, un estudio del profesor de la Universidad de París II-Assas Bertrand Ancel puso de relieve la solidez actual de la soberanía francesa en el espacio de la OHADAC en particular sobre cuatro grupos insulares y un territorio continental, habitados por una población de más de un millón cien mil habitantes.

    Pasando al estudio de los sistemas nacionales de DIPr se ha contado con un estudio global, también a partir de los resultados del cuestionario previamente formulado, sobre las normas de DIPr de Colombia a cargo de Patricia Orejudo Prieto de los Mozos, Profesora titular de DIPr de la Universidad Complutense de Madrid y de José Luis Marín Fuentes de la Universidad de Medellín; la Profesora Ana Fernández Pérez de la Universidad de Castilla la Mancha ha prestado atención a los sistemas de Costa Rica y Puerto Rico, este último de extraordinario interés por dos razones, de un lado, por constituir la confluencia de dos modelos tradicionalmente enfrentados (civil law y common law) y, de otro lado, por existir una importante iniciativa de reforma a partir de un texto en el que fue relator especial el profesor Symeon C. Symeonides de laUniversidad de Willamette; los profesores José Carlos Fernández Rozas y Rodolfo Dávalos Fernández estudiaron el sistema cubano y el primero de estos profesores, junto con el Profesor Nathanael Concepción de la Fundación Global Democracia y Desarrollo de de la República Dominicana, el sistema vigente en este último país junto con el análisis detallado del Proyecto de Ley de DIPr presentado al Parlamento en 2014 en el que ambos participaron como miembros de su comisión redactora; volviendo a centroamérica, las normas nicaraguenses han sido examinadas por Enrique Linares, becario de investigacion de la Universidad Complutense de Madrid mientras que las hondureñas han corrido a cargo de la profesora Gaudy Bustillo de la UniversidadNacional Autónoma de Honduras; para el estudio del sistema panameño y el Proyecto de Reforma de 2013 el Dr. Juan Cárlos Aráuz Ramos, vicedecado del Colegio de abogados de Panamá, ha tenido muy en cuenta las aportaciones del Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá Gilberto Boutin y el ambicioso Código de DIPr mexicano ha sido objeto de tratamiento por el profesor José Carlos Fernández Rozas en tanto que miembro de la Academia Mexicana de DIPr y comparado; por último, el completo modelo venezolano ha contado con un examen exhaustivo por parte de la Dra. Claudia Madrid Martínez, Profesora Asociado en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Católica Andrés Bello.

    82. Una vez examinados los resultados de la encuesta, se nombró ponente para realizar un borrador preliminar al profesor José Carlos Fernández Rozas. En dicho borrador preliminar se determinó el modelo a seguir desde la perspectiva de la técnica legislativa a partir de la opción de una ley especial. Para ello el relator siguió muy de cerca los procesos que tuvieron lugar en Europa a partir de las experiencias austríaca, turca, suiza, belga, italiana y polaca y en América Latina tomando como referencia los proceso seguido en Venezuela y Panamá, que concluyeron satisfactoriamente, y los hitos que se han producido en Puerto Rico, Colombia y Uruguay y, más recientemente, los que se están desarrollando en México y en la República Dominicana.

    El ponente ante la alternativa de determinar si era más conveniente una sistemática que tomase como referencia la materia regulada o si, por el contrario, si era más adecuada una estructura tripartita en la que la determinación de la competencia judicial internacional debería proceder a la solución de los problemas de Derecho aplicable concluyéndose con una respuesta a las cuestiones referentes al reconocimiento y ejecución de decisiones optó por esta segunda vía.

    El borrador de Ley modelo fue expuesto a la consideración de los cinco miembros de la Comisión Redactora del Proyecto: Prof. Dr. Bertrand Ancel, Catedrático de DIPr de la Universidad París II-Assas, Prof. Dr. Pedro A. De Miguel Asensio, Catedrático de DIPr de la Universidad Complutense de Madrid, Prof. Dr. Rodolfo Dávalos Fernández, Profesor Principal de la Universidad de La Habana y Prof. Dr. Santiago Álvarez González, Catedrático de DIPr de la Universidad de Santiago de Compostela. Tras amplios debates entre la Comisión y el ponente este último incorporó las observaciones en un nuevo texto destinado a la que también fue objeto de discusióny que dio como resultado el texto de Ley Modelo que ahora se presenta para su discusión y debate.

    83. A los efectos de facilitar la discusión del referido texto, la Comisión redactora y el ponente se distribuyeron los preceptos contenidos el texto articulado del proyecto a los efectos de realizar los comentarios oportunos donde no sólo se justificará la opción elegida en cada uno de los preceptos, desde una perspectiva de técnica legislativa y doctrinal, con respaldo en los datos suministrados por las contestaciones al cuestionario previamente elaborado, con las referencias oportunas de Derecho comparado a los diversos sistemas jurídicos de los Estados y territorios que conforman la OHADAC y ejemplos de aplicación. En la preparación de dichos comentarios individualizados la Comisión redactora contó con el concurso del profesor Rafael Arenas García Catedrático de DIPr de la Universidad Autónoma de Barcelona y de Mª Pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, habilitada Catedrática de DIPr de la Universidad de Oviedo.

7. Difusión pública y debate

84. El presentación de la presente Ley Modelo no es un fin en si mismo. No es más que la conclusión de una etapa cuyo propósito era presentar en forma codificada toda una serie de estudios elaborados por una Comisión en el marco de un acuerdo de colaboración con ACP legal. La difusión de estos resultados pretende contribuir al conocimiento de la situación actual y plantear un debate sobre las estrategias, instrumentos y gestión de una codificación futura de esta materia.

Considerada la gran importancia política o económica de la Ley Modelo y habida cuenta que la regulación propuesta espor esencia compleja y muy amplia, la participación con los agentes interesados (a través de los lobbies o bien directamente) pueden ser considerados fácilmente como insuficientes o incompletos. Por esta razón, es menester proceder a una difusión pública de este instrumento con el fin de dar a conocer sus puntos de vista y algunas de sus ideas en estudio, invitando a todos los agentes o individuos interesados en participar a hacerle llegar sus impresiones, opiniones, proposiciones o temores acerca de una posible regulacion de esta materia. La deliberación que se abrirá paso tras la publicación de los resultados de esta fase resultará esencial al poder disponerse de una perspectiva suficiente de las opiniones y preocupaciones manifestadas y estar en disposición de proceder a elaborar una propuesta definitiva, que posteriormente habrá de seguir su curso legislativo.

El proceso de debate público que se iniciará tras la adopción del texto constituye una oportunidad excelente para que los grupos de presión y otros interesados puedan hacer llegar sus opiniones, defender sus intereses, y en definitiva influir en el proceso decisorio. Por eso, tras la fase que concluye con el presente instrumento se abre otra mucho más importante con su puesta a disposición de a los operadores jurídicos, organizaciones y particulares interesados para invitarlos a participar en un proceso de consulta y debate de cuyos resultados, saldrá un nuevo texto consolidado. Se trata de establecer un mecanismo de participación de los sectores implicados que les permita presentar sus propuestas, opiniones o discrepancias en el proceso de adopción del Texto final de la Ley Modelo. Un Congreso internacional debería valorar los resultados y establecer el mecanismo deredacción definitivo.

No debe olvidarse que que quienes experimentan directamente las consecuencias de las normas de DIPr no son los Estados, sino los propios particulares: la sujeción a una u otra jurisdicción estatal o la aplicación de uno u otro Derecho material son consecuencias quebenefician o padecen directamente los particulares implicados y sólo indirectamente los Estados.

85. En suma, a través de un bloque normativo integrado y estructurado se pretende:

  1. Mostrar de forma coherente una serie de datos cuantitativos e información cualitativa que permita una valoración de los instrumentos actuales, de sus potencialidades y de sus demandas, lo que puede ser de utilidad para la optimización de la codificación del DIPr en el marco geográfico acotado. Se ofrece al respecto un conjunto de recursos y procedimientos esenciales para elaborar un proyecto de regulación a partir de una justificación y de la redacción del contenido material de manera accesible a los sujetos a los que está destinado
  2. Concretar la necesidad, demanda social o institucional que se quiere satisfacer mediante la regulación que se va a abordar y delimitación del ámbito regulado con estimación sobre viabilidad jurídica y material y los trámites e informes que se estimen procedentes.
  3. En esta fase la única palabra la tienen los Parlamentos nacionales, los únicos depositarios de la soberanía popular.

1 La compatibilidad entre la integración regional y la liberalización creciente de la economía mundial ha sido recogida en la formulación del concepto de regionalismo abierto. Esta formulación, originada en el APEC, ha sido adoptada y difundida en América latina por la CEPAL. Según esta Comisión, el regionalismo abierto consiste en “una interdependencia impulsada básicamente por las señales del mercado resultantes de la liberalización comercial general, acompañada de acuerdos de carácter preferencial”; se supone que las actuales tendencias a la globalización de la competencia y la internacionalización de la producción imponen a los países la apertura de la economía al comercio y la inversión internacionales. Esto, sin embargo, no excluye una apertura preferencial, y por ende más profunda, con respecto a otros países de la misma región; antes al contrario, la liberalización general y la apertura preferencial pueden complementarse mutuamente, con el objeto de elevar la competitividad y dar dinamismo a la economía. Vid. M.R. Agosin, “Las experiencias de liberalización comercial en América Latina: lecciones y perspectivas”, Pensamiento Iberoamericano, nº 21, 1992, pp. 13–29, esp. p. 15. M. Kuwayama, Open Regionalism in Asia Pacific and Latin America: A Survey of the Literature, Santiago de Chile, Cepal, 1999, y la obra compilada por el mismo autor, Nuevas políticas comerciales en América latina y Asia. Algunos casos nacionales, Santiago de Chile, Cepal, 1999.

2 J.C. Fernández Rozas, Sistema del comercio internacional, Madrid, Civitas, 2001, nos 98 et seq.

3 Que no coincide con la noción de “integración económica”. En América latina la CEPAL ha abogado desde su creación por una integración comercial en la región, que se procuró de alguna forma materializar a través del proceso de integración en el marco de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) y, posteriormente de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI).

4 P. McClauren, “The Status of Consumer Protection Policy in the Caricom Region”, L'intégration économique régionale et la protection du consommateur. Regional economic integration and consumer protection. La integración económica regional y la protección del consumidor, Cowansville, Québec, Blais, 2009, pp. 277-294.

5 G. Ibarra Pardo, “Políticas de competencia en la integración en América latina”, Integración Latinoamericana, septiembre de 1993, pp. 45.51.

6 J.C. Fernández Rozas, “Un nuevo mundo jurídico: la lex mercatoria en América Latina”,Estudios sobre Lex Mercatoria. Una realidad internacional, México D.F., Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, pp. 61-127.

7 M.M. Fogt, “Private International Law in the Process of Harmonization of International Commercial Law”: the ‘Ugly Duckling'?”, Unification and Harmonization of International Commercial Law: Interaction or Deharmonization?, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, pp. 57-103.

8 Cf. M. Virgós y F.J. Garcimartín Alférez, “Estado de origen vs. Estado de destino”, InDret. Revista para el análisis del Derecho, 4/2004, p. 6. http://www.indret.com/pdf/251_es.pdf.

9 G.A.L. Droz, “L'harmonisation des règles de conflits de lois et de juridictions dans les groupes régionaux d'Etats”, Etudes de droit contemporain (VIème Congrès international de droit comparé, Hambourg, 1962), Paris, Cujas, 1962, pp. 275-292.

10 En el plano político, además de las instituciones propias de cada subregión, tiene cierta incidencia en el ámbito caribeño el llamado Grupo de Río, compuesto por diez países suramericanos, Panamá y México, un representante de Centroamérica y uno del Caribe. En la actualidad el Grupo de Río está constituido por: Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela. Es un mecanismo de consulta y cooperación que vela por el mantenimiento de la democracia y coordina posiciones sobre relaciones externas de América latina a través de Jefes de Estado y de Gobierno de la región. Concebido como un Mecanismo Permanente de Consulta y de Concertación Política (MPCCP), el Grupo de Río es, en la actualidad, el foro de diálogo político más importante de América latina y el Caribe.

11 L. Limpens, “Relations entre l'unification au niveau régional et l'unification au niveau universel”, Rev. int. dr. comp., 1964, pp. 13-31.

12 J.C. Fernández Rozas, “Los modelos de integración en América latina y el Caribe y el Derecho internacional privado”, Iberoamérica ante los procesos de integración. Actas de las XVIII Jornadas de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Madrid, BOE, 2000, pp. 151-192.

13 E. Pérez Vera, “Reflexiones sobre los procesos de integración regional”, RIE, 1977, pp. 669-700, esp. p. 699.

14 Cf. K.P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, La Haya, Kluwer, 1999, p. 230.

15 J.J. Garcimartín Alférez, “La racionalidad económica del Derecho internacional privado”, Cursos de Derecho internacional de Vitoria-Gasteiz 2001, Servicio Publicaciones Univeridad del País Vasco, 2002, pp 87-154, esp. pp. 100-101.

16 F. Rigaux, “Codification of Private International Law: Pros and Cons”, Lousiana L. Rev., vol. 60, nº 4, 2000, pp. 1321-1330.

17 Como ejemplo cabe referirse al proceso de unificación que en el plano del “conflicto de leyes” se realizó en su día en el seno del Benelux. Vid. L. I. de Winter, “La nouvelle version du Projet Benelux de loi uniforme de droit international privé”, Rev. crit. dr. int. pr., 1968, pp. 577-606; K.H. Nadelmann, “The Benelux Uniform Law on Private International Law”, Am. J. Comp. L., vol. 18, 1970, pp. 406-419.

18 Vid. infra comentario a los arts. 1 y 3.2º de la presente Ley.

19 En 1950 la CEPAL prescribió recomendaciones a los países latinoamericanos para que, al formular programas y medidas de fomento económico tuviesen en cuenta las posibilidades de expansión de la demanda mediante el intercambio recíproco, a fin de lograr una mejor integración de sus economías.

20 F. Rueda Junquera, “Integración económica en América Latina y el Caribe. Del regionalismo cerrado al regionalismo abierto”, El Estado de Derecho Latinoamericano. Integración económica y seguridad jurídica en Iberoamérica (I. Berdugo Gómez de la Torre y R. Rivero Ortega, eds.), Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2003, pp. 123–161.

21 J.C. Fernández Rozas, “El marco general de la integración latinoamericana”, El Tratado de Libre Comercio, la integración comercial y el Derecho de los mercados (R. Rincón Cárdenas, E. Santamaría Ariza y J.J. Calderón Villegas”, eds.) Bogotá, Editorial de la Universidad del Rosario, 2006, pp. 152–179, esp. pp. 161–162.

22 O. Dabène, The Politics of Regional Integration in Latin America. Theoretical and Comparative Explorations, New York, Palgrave, Macmillan, 2009.

23 M. Burac, H. Godard y F. Taglioni, “Le bassin caraïbe dans les Amériques: intégration régionale ou continentale?”, Mappemonde, nº 72, 2003-4, pp. 12-15. http://www.mgm.fr/PUB/Mappemonde/M403/Integration.pdf.

24 Vid. para América latina, J. Luch English, La théorie politique de l'integration et son application à l'Amérique latine, Louvain, Institut de Science Politique de l'Université Catholique, 1970.

25 V.gr., Tratado revisado de Chaguaramas, por el que se crea la Comunidad del Caribe, que incluye el Mercado Único y la Economía Común de la Caricom, el Tratado de Basseterre, por el que se crea la Organización de Estados del Caribe Oriental o el Acuerdo por el que se establece una zona de libre comercio entre la Comunidad del Caribe y la República Dominicana.

26 Es un espacio de diálogo político creado en octubre de 1992 con el propósito de gestionar y coordinar la ayuda financiera proveniente de la Unión Europea a los países caribeños signatarios de las convenciones de Lomé y promover la integración y la cooperación en el Caribe. Forman parte de este espacio: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Cuba, Dominica, República Dominicana, Granada, Guayana, Haití, Jamaica, Suriname, Santa Lucía, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y las Granadinas, Suriname y Trinidad y Tobago. Tienen estatuto de observador los siguientes territorios británicos y holandeses: Anguilla, Aruba, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Montserrat, Turcas y Caicos y Antillas Holandesas. También tienen este estatuto los departamentos franceses de ultramar en el Caribe: Guiana francesa, Guadalupe y Martinica. Vid. D.A. Mohammed, “The Cariforum-UE EconomicPartnershipAgreement :ImpedimentorDevelopmentOpportunity for Caricum SIDS?”, The Diplomacies of Small states: Between Vulnerability and Resilience, Basingstoke, Palgrave MacMillan, 2009, pp. 160-177.

27 Agrupa a las islas de Antigua y Barbuda, Dominica, Granada, Monserrat, San Cristobal y Nieves, Santa Lucía y San Vicente y las Granadinas como miembros asociados. Entre sus objetivos figura promover la cooperación entre los Estados miembros y a nivel regional e internacional y la integración económica entre los Estados miembros.

28 Es un organismo intergubernamental de ámbito regional, constituido por los Jefes de Estado y de Gobierno de los países de América latina y el Caribe, reunidos en la Cumbre de la Unidad de América latina y el Caribe, conformada por la XXI Cumbre del Grupo de Río y la II CALC (Cumbre de América latina y del Caribe sobre Integración y Desarrollo), en la Riviera Maya, México, los días 22 y 23 de febrero de 2010. Su finalidad es “avanzar de manera decidida hacia una organización que agrupe a todos los Estados de América latina y El Caribe.

29 P. Francescakis, “Problèmes du droit international privé de l'Afrique noire indépendante”, Recueil des Cours, t. 112 (1964-II), pp. 269-361 ; V. Babini, “Il diritto internazionale privato quale elemento di armonizzazione dei diritti dei nuovi Stati africani”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. III, 1967, pp. 302-314; U.U. Uche, “Conflict of Laws in a Multi-Ethnic Setting Lessons from Anglophone Africa”, Recueil des Cours, t. 228, (1991-III), pp. 273-438.

30 G. Ngoumtsa Anou, “La régionalisation pour le droit: l'exemple de l'OHADA”, La régionalisation du droit international (S. Doumbé-Billé, coord.), Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 189-207.

31 C'est que l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires a adopté des lois d'uniformisation du droit matériel, appelées Actes uniformes. Applicables aux rapports internes et internationaux, ces textes remplacent le droit matériel des Etats membres dans le domaine uniformisé. Ils font ainsi l'économie des conflits de lois et de leurs méthodes de solution, mais dans une mesure limitée. Le droit unifié est d'abord incomplet dans la mesure où il ne règle pas toutes les questions dans le domaine qu'il s'assigne, soit parce qu'il contient des lacunes, soit parce que l'ordre communautaire préfère soumettre la question à un ordre juridique extérieur. Ainsi, certains conflits de lois demeurent et ne peuvent être réglés que par le recours aux règles de conflit nationales ou communautaires. Bien plus, le droit unifié s'applique aux situations extracommunautaires par l'entremise des règles de conflit et emprunte les mécanismes du droit international privé pour assurer le respect de ses valeurs. Ainsi s'explique l'existence d'un ordre public international de l'OHADA et des lois de police communautaires, à l'image de ce que l'on observe dans le droit de l'Union européenne. On constate alors l'émergence d'un droit international privé de l'OHADA, appelé à se développer en matière de conflits de lois et de juridictions. En comparant l'OHADA à l'expérience européenne, l'ouvrage s'attache donc à déterminer l'incidence de l'intégration juridique sur le droit international privé. Vid. G. Ngoumtsa Anou, Droit OHADA et conflits de lois, Paris, LGDJ, 2013.

32 P. Gannagé, “Observations sur la codification du droit international privé dans les Etats de la Ligue arabe”, Etudes en l'honneur de Roberto Ago, vol. IV, Milán, Giuffrè, 1987, pp. 105-123.

33 A. Payne, “The Rise and Fall of Caribbean Regionalisation”, Journ. of Common Market Stu-dies, vol. XIX, 1981, pp. 225-280; H.S. Gill, “Caricom: origen, objetivos y perspectivas de integración en el Caribe”, Integración Latinoamericana, nº 191, 1993, pp. 37-44.

34 E.E. Espinosa Martínez, “La Asociación de Estados de Caribe: una nueva realidad institucional”, Economíay Desarrollo, vol. 126, nº 1, 2000, pp. 71–96.

35 A.P. Gonzales, “CaricomandStrategicAdjustmentOptionsin thePost-LoméWorld“, Les relations ACP/UE après le modèle de Lomé: quel partenariat?, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 3-27.

36 En agosto de 1998, la República Dominicana firmó con los países de la Comunidad del Caribe (Caricom), el Acuerdo para el establecimiento del área de libre comercio entre ambas partes. El mismo fue ratificado por el Congreso Nacional en febrero de 2001 mediante la Resolución 38-01. Vid. J.C. Fernández Rozas y L. Contreras, Derecho del comercio internacional y política comercial de la República Dominicana, Santo Domingo, Funglode, 2013, pp. 197 et seq.

37 J.C. Fernández Rozas, “Orientaciones del Derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI”, Revista Mexicana de DIPr, nº 9, 2000, pp. 7-32.

38 C. Kessedjian, “Le droit international privé et l'intégration juridique européenne”, Intercontinental Cooperation through Private International Law: Essays in Memory of Peter E Nygh(T. Einhorn & K Siehr, eds), The Hague, TMC Asser Press, 2004, pp. 192 et seq.

39 S. Alvarez González, “Objeto del DIPr y especialización normativa”, Anuario de Derecho Civil, t. XLVI, 1993, pp. 1109-1151.

40 C. Mouly, “Le droit, peu-il favoriser l'intégration européenne?”, Rev. int. dr. comp., 1985, pp. 895-945 ; V. Heutger, “Worldwide Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration”, European Review of Private Law, vol. 10, 2002, pp 857-864.

41 E. Jayme y C. Kohler, “L'interaction des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et de Rome”, Rev. crit. dr. int. pr., 1985, pp. 15-16.

42 Vid. J.Mª Gondra Romero, “Integración económica e integración jurídica en el marco de la Comunidad Económica Europea (Una aproximación al proceso de integración del Derecho en el ámbito de la Comunidad Europea, desde una perspectiva sistemático-funcional)”, Tratado de Derecho comunitario europeo, vol. I, Madrid, Civitas, 1986, pp. 275-312.

43 J.C. Fernández Rozas, “Derecho internacional privado y Derecho comunitario”, loc. cit., pp. 785-786.

44 Vid. infra, arts. 45 et seq. de la presente Ley.

45 Con referencia a la experiencia española vid. N. Downes Peirú, “Reflexiones en torno al turismo en el Derecho internacional privado español”, Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, nº 18, 2001, pp. 117-136.

46 M. C. Belderrain Boer, “Globalização e Turismo:efeitose tendências”, Relaçõesinternacionais &globalização: grandes desafios(O. de Oliveira, coord.), 2ªed. Ijuí: Ed. Unijuí, 1999, pp. 285-318.

47 A. Calderón Hoffmann, “Foreign Direct Investment in Latin American and the Caribbean; an Assessment at the Start of the New Millenium”, Foreign Direct Investment in Latin American: The Role of European Investors, Washington D.C., Inter-American Development Bank, 2001, pp. 17-41; J.P. Tuman & C.F. Emmert, “The Political Economy of U.S. Foreign Direct Investmentin Latin America:A Reappraisal”, Latin American Research Rev., vol. 39, nº 3, 2004, pp. 9-28; J.D. Daniels, J.A. Krug y L. Trevino, “Foreign Direct Investment from LatinAmerica and the Caribbean”, Transnational Corporations, vol. 16, nº 1, 2007, pp. 27-54.

48 R. Dolzer yM. Stevens, Bilateral Investment Treaties, London, M. Nihjoff Publishers, 1995; G. Sacerdoti, “Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection”, Recueil des Cours, t. 269, 1997, pp. 251-460; J.C. Fernández Rozas, “América Latina y el arbitraje de inversiones: ¿matrimonio de amor o matrimonio de conveniencia?”,Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXIV, 2009, pp. 13-37.

49 J.C. Fernández Rozas, Tratado de arbitraje comercial internacional en América Latina, Madrid, Iustel, 2008; A.M. Garro, “Enforcement of Arbitration Agreements and Jurisdiction of Arbitral Tribunals in Latin America”, J. Int'l Arb., vol. 1, nº 4, 1984, p. 293-321; H.A. Grigera Naón, “Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility”, Arb. Int'l, vol. 5, nº 2, 1989, pp. 146-148; R. Layton, “Changing Attitudes Toward Dispute Resolution in Latin America, J. Int'l Arb., vol. 10, 1993, pp. 123 et seq.; D.E. González, G.F. Hritz, M. Rios y R.C. Lorenzo, “International Arbitration: Practical Considerations with a Latin American Focus”, The Journal of Structured and Project Finance, Spring, 2003, pp. 33-43; R. Santos Belandro, “Brisas favorables de orientación estatal impulsan, a vela desplegada, el arbitraje comercial internacional en la región”, Estudios de arbitraje. Libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago, Editora Jurídica Chile, 2006, pp. 553-565.

50 R. Badinter, “L'universalité des droits de l'homme dans un monde pluraliste”, Revue universelle des droits de l'homme,1989, pp. 1 et seq.; M. Bedjaoui, “La difficile avancée des droits de l'homme vers l'universalité”, ibíd., pp. p. 5 et seq.; J.A. Carrillo Salcedo, “El problema de la universalidad de los derechos humanos en un mundo único y diverso”, Derechosculturales y derechos humanos de los inmigrantes, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas, 2000, pp. 39–53.

51 E. Ralser, “Pluralisme juridique et droit international privé”, Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 2003 pp. 2547 et seq.

52 J.C. Fernández Rozas, “Los modelos de integración en América latina...”, loc. cit., pp. 151-192.

53 A. Dreyzin de Klor: El Mercosur (Generador de una nueva fuente de Derecho internacional privado), Buenos Aires, Zavalia, 1997; D.P. Fernández-Arroyo, “La nueva configuración del DIPr del Mercosur: ocho respuestas contra la incertidumbre”, Revista de Derecho del Mercosur, vol. 3, 1999, pp. 38-53.

54 La originalidad de la experiencia comunitaria y su incidencia en el marco del DIPr se describe con precisión en el curso de M. Fallon, “Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré: l'expérience de la Communauté européenne”, Recueil des Cours, t. 253, 1995, pp. 25 et seq y en el de A. Struycken, “Les conséquences de l'intégration européenne sur le développement du droit international privé”, Recueil des Cours, t. 232, 1992, pp. 257 et seq.

55 Vid. J.C. Fernández Rozas, “Nuevas perspectivas de la cooperación en el ámbito de la justicia en la Unión Europea”, “Los dos pilares de la Unión Europea, Madrid, Colección Veintiuno, 1997, pp. 239-267.

56 Este apartado reproduce las consideraciones de S. Sánchez Lorenzo, Introducción al Derecho de los contratos internacionales, Santo Domingo, Funglode, 2013, pp. 36 et seq.

57 A. Borrás, “La comunitarización del Derecho internacional privado: pasado, presente y futuro”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gastez 2001, pp. 285-318; M. Desantes y J. L. Iglesias Buhigues, “Hacia un sistema de Derecho Internacional privado de la Unión Europea”, AEDIPr, t. IX, 2009, pp. 115-128; P.A. de Miguel Asensio,“Integración europea y Derecho internacional privado”, Revista de Derecho comunitario europeo, vol. 1997-1, pp. 413-445; id.,“El Tratado de Amsterdam y el Derecho internacional privado”, La Ley (Unión Europea), nº 4510, de 30 de marzo de 1998, pp. 1-3; S. Leible y A. Staudinger,“El artículo 65 TCE: ¿Carta blanca de la Comunidad Europea para la unificación del Derecho internacional privado y procesal?”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 89-115; SA. Sánchez Lorenzo,“La política legislativa de la Unión Europea en materia de Derecho internacional privado: de la técnica del carro ante los bueyes a la estrategia del avestruz”, Nuevas fronteras del Derecho de la Unión Europea (Liber amicorum José Luis Iglesias Buhigues), Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 133-145.

58 S.C. Symeonides, “Codification and Flexibility in Private International Law”, Reports of the XVIIth Congress of the International Academy of Comparative Law/Rrapports, Généraux du XVIIIeme Congrès de l'Academie Internationale de Droit Comparé (K.B. Brown and D.V. Snyder, eds.), Springer Science+Business Media, 2011, pp. 167-190.

59 E. Vassilakakis, Orientations méthodologiques dans les codifications récentes du droit international privé en Europe, Paris, LGDJ, 1987.

60 L.A. Lunz, “L'objet et les principes fundamentaux du droit international privéen URSS et dans les autres pays socialistes européens”, Journ dr. int., t. 100, 1973, pp. 97–115; F. Korkisch, “Neues internationales privatrecht in ostmitteleuropa”, Rabels Z., 1968, pp. 601–650; T. Ballarino, “Osservazioni sulla codificazione del diritto internazionale privato nell'Europa centro-orientale”, Etudes en l'honneur de Roberto Ago, vol. IV, Milán, Giuffrè, 1987, pp. 3-24; P. Kalensky, “Le droit international privé comparé des Etats socialistes dans leur coopération économique”, Recueil des Cours, t. 208 (1988-I), pp. 169-281.

61 Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 394–400. Vid. S.C. Symeonides, “Les grans problémes de droit international privé et la nouvelle codification de Louisiane”, ibíd., pp. 223–281; D.P. Fernández Arroyo, “Nuevas normas de Derecho internacional privado en el Código civil de Louisiana”, REDI, vol. XLV, 1993, pp. 615–620.

62 El Código civil de Quebec en vigor desde el 1 de enero de 1994 incluye en el libro X un completo sistema de DIPr que incluye al lado de las cuestiones de Derecho aplicable las relativas a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de cesiones. Utiliza la ley del domicilio ciomo conexión dominate y abarca materias de carácter comercial. Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 574–584 y nota de E. Groffier.

63 La norma de base en este contexto es la Ley de 15 de junio de 1978 sobre el Derecho internacional privado (IPRG, publicada en el Diario Oficial austriaco, BGBl. nº 304/1978). Comprende 54 artículos referidos al Derecho aplicable pero excluye las cuestiones de carácter procesal Vid. E. Palmer. “The Austrian Codification on Conflicts of Law”, Am. J. Comp. L., vol. 28, 1080, pp. 197 et seq.

64 Incuye 48 artículos agrupados en tres capítulos referidos a: cuestiones generales, Derecho aplicable y Derecho procesal civil internacional.

65 Un ejemplo concreto lo ofrece la redacción de su art. 15 que incluye la denominada cláusula de excepción. De conformidad con su párrafo 1º: “Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit”. Vid. A. Bucher, “La clause d'exception dans le contexte de la partie générale de la LDIP”, La loi fédérale de droit international privé: vingt ans après, Actes de la 21e Journée de droit international privé du 20 mars 2009 à Lausanne, Genève, 2009, pp. 59-74.

66 Sobre los trabajos preparatorios del Código vid. M. Verwilghen, “Vers un Code belge de droit international privé”, Travaux. Com. fr. dr. int. pr., Paris, 2001, pp. 123 et seq; J. Erauw, “De codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht met het onderwerp van Wetboek I.P.R.”, Rechtskundig weekblad, vol. 65., 2001-2002, pp. 1557-1566; G. Stuer y C. Tubeuf, “La codification en droit international privé”, Rev. dr. U.L.B., 2003-2, pp. 143 et seq. Acerca del significado de esta importante iniciativa legislativa vid., por todos, M. Fallon, “La loi belge de droit international privé belge pour un centenaire”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (2004-2006), pp. 98-118; vid., asimismo, J.Y. Carlier, “Le Code belge de droit international privé”, Rev. crit. dr. int. pr., 2005, pp. 11-45; N. Watté y C. Barbé, “Le nouveau droit international privé belge: étude critique des fondaments des règles de conflits de lois”, Journ. dr. int., vol. 133, 2006, pp. 851-927.

67 V.gr. art.19 Código DIPr belga; L. Barnich, “La clause d'exception dans la proposition de loi portant le Code de droit international privé”, Mélanges John Kirkpatrick, Bruxelles, Bruylant, 2004, 59-72,

68 M. Verwilghen, “La place de la nationalité dans le Code de droit international belge”, Hommage a` Francis Delpérée: itinéraires d'un constitutionnaliste, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 1687-1701

69 H. Fulchiron, “Le mariage entre personnes de même sexe en droit international privé au lendemain de la reconnaissance du ‘mariage pour tous'”, Journ. dr. int., 2013, pp. 1055-1113.

70 http://pil.mateuszpilich.edh.pl/New_Polish_PIL.pdf. T. Pajor, “Introducción a la nueva Ley polaca de Derecho Internacional Privado, de 4 de febrero de 2011 (seguida del texto de la ley traducido al inglés)”, REDI, vol. LXIV, 2012, pp. 263 et seq

71 V.gr., la seguida por el legislador francés a través de las reformas del Cc operadas por la Ley nº 72-3, de 3 de enero de 1972 sobre filiación o la Ley 75-617, de 11 de julio de 1975, relativa a la reforma del divorcio. Respecto de la primera vid. Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 154-155; R. Sabatier, “Le projet de loi sur la filiation, mystique ou réalisme?”, Semaine Juridique, 1971, I, p. 2400; J. Foyer, “La reforme du droit de la filiation et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1969-71), Paris, Dalloz, 1972, pp. 107-125; H. Batiffol y P. Lagarde, “L'improvisation de nouvelles regles de conflit de lois en matière de filiation”, Journ. dr. int., t. 99, 1972, pp. 765-796; M. Simon-Depitre y J. Foyer, Le nouveau droit international de la filiation, Paris, L. Techniques, 1973; A. Huet, “Les conflits de lois en matière d'établissement de la filiation depuis de la loi du 3 janvier 1972”, Les conflits de lois en matière de filiation, Paris, LGDJ, 1973, pp. 19-63; D. Alexandre, “Les conflits de lois en matière d'effets de la filiation”, ibíd., pp. 65-94. Respecto de la segunda vid. Ph. Francescakis, “Le surprenant article 310 nouveau du Code civil sur le divorce international”, Rev. crit. dr. int. pr., 1975, pp. 553-594; A. Cornec, “Le nouveau divorce international (article 310 du Code civil)”, Gazette du Palais, 1976, 2, pp. 612-614; J. Foyer, “Tournant et retour aux sources en droit international privé (l'article 310 nouveau du Code civil)”, Semaine Juridique, 1976, I, pp. 2762 et seq; M. Simon-Depitre, “Le neuvel article 310 du Code civil”, Journ. dr. int., t. 103, 1976, págs. 823-830; T.E. Carbonneau, “The New Article 310 of the French Civil Code for International Divorce Actions”, Am. J. Comp. L., vol. 26, 1978, pp. 446-460.

72 V.gr., utilizada por el legislador español a través de las sucesivas reformas del Cc, pues en unos casos ha introducido nuevas normas sobre el tráfico externo en un contexto de reforma del Derecho material (en concreto, la reforma del Cc realizada por la Ley 30/1981 prefirió añadir la norma de conflicto relativa a la separación y al divorcio, al lado de la reglamentación material de esta institución, en el Título IV del Libro I del Cc; por el contrario la Ley 21/1987, aprovechó el cauce de la reforma de las normas materiales sobre adopción para modificar las normas de conflicto del Tít. Prel. del Cc sobre filiación).

73 L. de Lima Pinheiro, “The Metholology and the General part of the Portuguese Private International Law. Codification: A Possible Source of Inspiration for the European Legislator?”, Yearb. Priv. Int'l L., vol. 14, 2012-2013, pp. 153-172.

74 ILM, vol. XXIV, 1985, pp. 1002–1014, y nota de A. Garro, ibíd., pp. 997–1001; Rev. crit. dr. int. pr., 1986, pp. 192 et seq y nota de J. Lisbonne; J. Samtleben, “Neues Internationales Privatrecht in Perú”, Rabels Z., 1985, pp. 486–521.

75 Vid., inter alia, P. Wigny, “Le ‘Restatement' americain du droit international privé”, Rev. crit. dr. int. pr., 1936, pp. 67–85; M. Giuliano, “II diritto intenazionale privato e processuale nel Restatement of the Laws 2d.”, Riv. dir. int. pr. proc, 1974, pp. 226–229; B. Hanotiau, Le droit international privé américain: du premier au second Restatement of the Law, Conflits os Laws, Paris, LGDJ, 1979; R.J. Weintraub, ”The Restatement Third of Conflict of Laws: an Idea whose Time has not Come”, Indiana L. J., vol. 75, nº 2, 2000, pp. 679-686.

76 Vid. G. Velázquez, Directivas fundamentales del Derecho internacional privado puertorriqueño, Rio Piedras, Editorial de la Universidad de Puerto Rico, 1945.

77 L. Muñoz Morales, Reseña histórica y anotaciones al Código Civil de Puerto Rico, Río Piedras, Junta Editora UPR, 1947; G. Velázquez, Directivas Fundamentales del Derecho Internacional Privado, Río Piedras, Junta Editora UPR, 1945); S. Symeonides, “Revising Puerto Rico's Conflicts Law: A Preview”, Colum. J. Trans'l L., vol. 28, 1990. Pp. 13 et seq.

78 A. Fernos López-Capero, “Perspectiva actual del Derecho internacional privado puertorriqueño”, Revista Jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XXI-3, p. 589 et seq.

79 J.E. Briceño Berrú, “Reflexiones sobre la codificación del DIPr en América latina”, Studi in memoria di M. Giuliano, Pádua, Cedam, 1989, pp. 157-192; D.P. Fernández Arroyo, La codificación del DIPr en América latina, Madrid, Eurolex, 1993; T. de Maekelt, “General Rules of Private International Law in the Americas. New Approach”, Recuel des Cours, t. 177 (1982-IV), pp. 193-379; L. Péreznieto Castro, “La tradition territorialiste en droit international privé dans les pays d'Amérique Latine”, Recueil desCours, t. 190 (1985-I), pp. 271-400; H. Valladão, “Actualisation et spécialisation des normes du droit international privé des Etats Américains”, German Yearb. Int'l. L., 1978, pp. 335-36

80 J.E. Briceño Berrú, “Las convenciones interamericanas sobre DIPr de 1984”, Riv. dir. int. pr. proc., 1987, pp. 429-452; C. Delgado Barreto, “Las relaciones de los sistemas conflictuales en las normas generales de Derecho internacional privado aprobadas por la CIDIP II de Montevideo de 1979”, Estudios de Derecho internacional. Libro homenaje al profesor Santiago Benadava, vol. 2, Santiago de Chile, Librorecnia, 2008, pp. 377-405; D.P. Fernández Arroyo, “La CIDIP VI: ¿Cambio de paradigma en la codificación interamericana de Derecho internacional privado”, Rev. mexicana DIPr, nº 13, 2003, pp. 114-172; W. Goldschmidt, “Normas generales de la CIDIP II: Hacia una teoría general del Derecho internacional interamericano”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 141-155; T.B. de Maekelt, Conferencia especializada de DIPr (CIDIP I): análisis y significado de las Convenciones aprobadas en Panamá, 1975, Caracas, Univ. Central de Venezuela, 1979; id., Normas generales de DIPr en América, Caracas, Univ. Central de Venezuela, 1984; D. Opertti Badán, “La codificación del DIPr: análisis comparativo e la labor realizada por la Conferencia de DIPr de La Haya y por la CIDIP”, España y la codificación internacional del Derecho internacional privado, Madrid, Eurolex, 1993, pp. 259-283; G. Parra-Aranguren, “La primera conferencia especializada interamericana sobre DIPr, Panamá, 1975”, Libro homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez Covisa, Caracas, Univ. Central de Venezuela, 1975, pp. 253-277; id., “Recent Developments of Conflict of Laws Conventions in Latin-America”, Recueil des Cours, t. 164 (1979-III), pp. 57-170; id., “La tercera conferencia interamericana sobre DIPr (CIDIP III, La Paz 1984)”, Revista de la Facultad de Derecho (Univ. Católica “Andrés Bello”), nos 33 y 34, 1984-1985 (separata); J. Samtleben, “Die interamerikanische Spezialkonferenz für internationales Privatrecht”, Rabels Z., 1980, pp. 257-320; id., “Los resultados de la labor codificadora de la CIDIP desde la perspectiva europea”, España y la codificación..., op. cit., pp. 293-302; A.M. Villela, “L'unification du droit international privé en Amérique latine”, Rev. crit. dr. int. pr., 1984, pp. 235-262.

81 O. Pfersmann, “Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit”, Rev. int. dr. comp., vol. 53, 2001, pp. 280-281.

82 H. Batiffol, “Codificación y unificación en Derecho internacional privado”, Choix d'articles, Paris, 1976, pp. 125-136.

83 Cf. R. Sacco, “Codificare: Modo superato de ligeferare?”, Riv. dir. civ., 1983, p. 119.

84 Sí establece un ámbito de aplicación espacial, por ejemplo, la Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias, hecha en Montevideo el 15 de julio de 1989; pero nada indican al respecto instrumentos como los Tratados de Montevideo de 1889. De la lectura de los asuntos publicados en Los Tratados de Montevideo de 1889 y su interpretación judicial, vol. I, parte 1ª, Universidad Nacional de La Plata, Argentina, 1940, puede deducirse una aplicación inter-partes, esto es, requeriría que la cuestión litigiosa o el negocio o la relación jurídica esté vinculada al menos con dos Estados contratantes (de los asuntos recogidos en el tomo reseñado, todos presentan vínculos con Argentina y Uruguay).

85 Instrumentos como la Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado, hecha en Montevideo en 1979 tampoco contienen una previsión expresa sobre su ámbito de aplicación espacial. También cabe pensar que se trata de instrumentos inter-partes, esto es, que se aplicarán únicamente en la medida en que la ley aplicable sea la ley de un Estado contratante. Sí prevén un ámbito de aplicación espacial, expresamente, otros convenios que contienen disposiciones en materia de Ley aplicable, como la Convención interamericana sobre adopción de La Paz de 1984 y la ya citada Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias.

86 Denominada con posterioridad Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico al adicionarse lo relativo al Procedimiento Económico, en virtud de lo establecido en el Decreto Ley 241/2006.

87 Introducido por el Decreto Ley 241/2006.

88 Otras normas relevantes en materia de Derecho internacional privado se encuentran dispersas en: la Ley No. 1289/75, que introdujo el Código de Familia, la Ley No. 1313/1976, de Extranjería, la Ley No. 50/1984, de las Notarías Estatales y la Ley No. 51º/1985 del Registro del Estado Civil.

89 El 7 de enero de 1988 se publicaron dos decretos en el Diario Oficial. 1) Por el que se reformaba yadicionaba el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, y2) Por el que se reformaba y adicionaba el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Poco desupués, el 12 de enero de 1988 apareció en el mismo Diario Oficial un decreto por el que se reformaba y adicionaba el Código Federal de Procedimientos Civiles. Más adelante, e 4 de enero de 1989 se publicaron en el Diario Oficial las reformas, adiciones y derogación de varias disposiciones del Código de Comercio, algunas de las cuales se refieren al conflicto de leyes y a la cooperación procesal internacional. Todas las reformas señaladas se refirieron a modificaciones en materia de DIPr. En la exposición de motivos de las reformas tanto del Código Civil como del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, se estableció que: “El Derecho, entendido como un promotor del cambio social, no puede permanecer estático frente a las transformaciones que presente la dinámica social. Las crecientes relaciones económicas, políticas, sociales y culturales que se establecen diariamente entre las personas que integran nuestra sociedad y aquellas que pertenecen a otros estados que conforman el concierto internacional, han mostrado la necesidad de buscar soluciones más acordes con la época actual”. Y, tras referirse a algunas de las convenciones de las CIDIP 1, II y III se procede a reformar la legislación nacional para ajustarla a “los principios enmarcados de las convenciones” referidas. Por consiguiente, las reformas tuvieron como como propósito esencial la adecuación de las leyes mexicanas a las citadas convenciones.

90 L. Pereznieto Castro, Derecho internacional Privado, Parte General, 8ª ed., México, Oxford, 2003.

91 N. González Martín, “La Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado y la modernización del Derecho internacional privado latinoamericano ¿un cambio en el iter convencional hacia la Ley Modelo?”, Boletín Mexicano de Derecho comparado, 2008, pp. 511- 544.

92 Vid., con carácter general, J.C. Fernández Rozas, “¿Por qué la República Dominicana necesita una ley de Derecho internacional privado?”, Gaceta Judicial, la Revista Jurídica de Interés General (República Dominicana), Año 18, nº 329, 2014, pp. 20-31.

93 Que son traducción literal de sus homólogos del Código civil francés de 1804: Art. 14:“El extranjero, aunque no resida en la República, podrá ser citado ante los tribunales de ella, para la ejecución de las obligaciones contraídas por él en la República y con un dominicano; podrá ser llevado a los tribunales en lo que se refiere a las obligaciones contraídas en país extranjero respecto de dominicanos”. Art. 15:”Un dominicano podrá ser citado ante un tribunal de la República, por causa de obligaciones por él mismo contraídas en país extranjero y aún con extranjeros”.

94 Ley No. 834, que abroga y modifica ciertas disposiciones en materia de Procedimiento Civil y hace suyas las más recientes y avanzadas reformas del Código de Procedimiento Civil Francés, de 15 de julio de 1978 (Gaceta Oficial No. 9478).

95 J.M. Castillo Roldán, “Competencia judicial internacional en la República Dominicana”, http://juanmicastilloroldan.blogspot.com.es/2013/06/competencia-judicial-internacional-en.html, 13 junio 2013.

96 Art. 24: “Cuando el juez estimare que el asunto es de la competencia de una jurisdicción represiva, administrativa, arbitral o extranjera se limitará a declarar que las partes recurran a la jurisdicción correspondiente. En todos los otros casos el juez que se declare incompetente designará la jurisdicción que estime competente. Esta designación se impondrá a las partes y al juez de envío”.

97 Criterio refrendado por las Sentencias Suprema Corte de Justicia (SCJ) 13 diciembre 2006 y 30 enero 2008. Vid. E. Alarcón, Comentarios a la Ley de arbitraje comercial de la República Dominicana, Santo Domingo, Librería Jurídica Internacional, 2012; J.C. Fernández Rozas y N. Concepción.Sistema de arbitraje comercial en la República Dominicana, Santo Domingo, Editorial Funglode, 2013.

98 G. Ireland y J. de Galíndez, Divorce in the Americas, Buffalo NY: Dennis, 1947.

99 Código de Procedimiento Civil de la Republica Dominicana:arreglado por la comisión nombrada por el poder ejecutivo, y conforme al decreto del Congreso nacional de fecha 4 de julio de 1882, conservando el orden de los artículos del texto francés vijente (sic) en la República desde el año de 1845.

100 En septiembre de 2010 tuvo lugar la Propuesta Legislativa Anteproyecto Código Procesal Civil que, según el plan adoptado, comprende doce libros. El primero, recoge los principios fundamentales del proceso, la aplicación de las normas nacionales y supranacionales, la cooperación judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras e internacionales. A nuestros efectos, nos interesa el Capítulo II del Título II relativo a la aplicación de las normas procesales internacionales que comienza con una clara afirmación de la primacía de las normas internacionales (art. 29), y el Título IV (arts. 48 a 63), que presta una atención detallada al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras e internacionales.

101 G. Parra Aranguren, “La Ley venezolana de 1998 sobre Derecho Internacional Privado”, REDI, vol. LI 1999, 1, pp. 277-287.

102 H. Barrios, “Del Domicilio”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, vol. 46, nº 117, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2000, pp. 41 et seq.

103 Esencialmente la oposición presidencial se dirigió a los preceptos del Proyecto sobre arbitraje comercial intenacional Por estas razones, y otras de carácter complementario, el presidente vetó parcialmente el proyecto de ley de DIPr y ante esta situación la Comisión de Gobierno, Justicia y Asuntos Constitucionales, con fundamento en el art. 205 del Reglamento Orgánico de Régimen Interno, emitió el preceptivo informe el 6 febrero 2013, considerando que las objeciones formuladas por el Presidente de la República eran fundadas y, por este motivo, correspondía modificar los art. 150, 151–158 y 159 del Proyecto de Ley de DIPr, recomendando al pleno de la Asamblea Nacional acoger las en toda su integridad. Y así lo hizo llegándose a un nuevo proyecto de ley en el año 2013.

104 http://www.asamblea.gob.pa/apps/seg_legis/PDF_SEG/PDF_SEG_2010/PDF_SEG_2013/PROYECTO/2013_P_578.pdf.

105 Los despachos parlamentarios de este último proyecto tampoco estuvieron exentos de problemas, pues es evidente que al ser paralelo a la tramitación del Proyecto la Ley de DIPr, portador de disposiciones que chocaban con el espíritu de dicho proyecto, generó tensiones entre defensores y detractores de ambos cauces. El hecho de que el Presidente de la República interviniese directamente en el malogro del proyecto iusinternacionalista es una prueba de que no se asistió a un proceso legislativo pacífico. Pero las presiones no sólo se dirigieron a este último texto. También el que resultaría ganador en una primera fase generó una fuerte su oposición e incluso estuvo a punto de no ver la luz, aprobándose en el último momento, tras ser objeto de importantes denuncias, por incurrir al parecer en serias irregularidades, como no haber sido aprobado nunca en primer debate, que reclamaban que operase aquí también el veto presidencial. F. Gómez Arbeláez, “Nueva ley de arbitraje, irregularidad legislativa”, La Prensa, 19 diciembre 2013.

106 J.C. Araúz Ramos, “La porfiada reforma del arbitraje en Panamá”, Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. VII, nº 1, 2014, pp. 143-149.

107 Publicado en la Gaceta Oficial de 8 mayo 2014. Según su art. 184, el Código “comenzará a regir a los seis meses de su promulgación”. http://www.gacetaoficial.gob.pa/pdfTemp/27530/46493.pdf.

108 Proyecto de Código Modelo de Derecho internacional privado de 3 de diciembre de 2005. AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 1242-1276; J.A. Silva, “Una codificación iusprivatista para México: los trabajos para conformarla”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 1221-1240

109 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm.

110 El comité estuvo presidido por el ex juez asociado del Tribunal Supremo de Puerto Rico, Lino Saldaña. El profesor Arthur T. von Mehren, Catedrático de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, fue consultor del comité y el profesor Symeon C. Symeonides, Catedrático y Decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Willamete fue el Relator o “Rapporteur” de esta aportación.

111 A partir de ese documento y con la ayuda de un borrador inicial de una traducción al español de la propuesta de la Academia que había hecho Julio Romanach, del Center of Civil Law Studies de Louisiana State University, esta Comisión Conjunta elaboró el presente Borrador del Libro de DIPr. Tanto la redacción de los artículos como la de sus comentarios sufrieron importantes modificaciones por lo que fue necesario uniformar el lenguaje y la estructura de los artículos para ajustarlos a los criterios seguidos en el resto del Proyecto de Código Civil Revisado. Además, en algunos casos, también fue necesario hacer algunas modificaciones sustantivas para adecuarla a los nuevos contenidos de los restantes libros del Proyecto. Esto, obviamente, significó alteraciones a los comentarios que persiguen justificar las normas. Aunque se consultaron todas estas fuentes, este Libro está muy lejos de estar subordinado a alguna de éstas.

112 La frase enfatizada se parece a la frase “relación más significativa” del Segundo Restatement (secciones 5, 188, 222, 28 & 291. Sin embargo, también se parece al siguiente lenguaje utilizado en otras codificaciones: “closest ties” (Artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales), “más directamente 8 vinculadas” (Artículo 30 de la Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado de 9 1999), “vínculos más estrechos” (Artículos 206 y de los Proyectos Argentinos de Derecho Internacional Privado de 1998 y 200 respectivamente), “closest relationship” o “closest connection” (Ley DIPr suiza de1 1987), “close connection” (Código Civil de Québec de 1994), “closest connection” (art. 28 de la Ley DIPr alemana y Convención de Roma), y “stronger connection”(Ley DIPr austriaca de 1978). Al mismo tiempo, la frase “conexión más significativa” del artículo es suficientemente diferente de todas las formulaciones antes citadas. Por ejemplo, la expresión “más significativa” invita a hacer un análisis más cualitativo y tiene menos connotación territorial o física que las expresiones “más fuerte” o “más cercano”, usadas en las formulaciones europeas. En cierta medida, estas diferencias y similitudes pueden reflejar las influencias europeas y las americanas en esta materia. Sin embargo, es más importante notar que las palabras “conexión más significativa” y el objetivo que éstas persiguen encuentra apoyo en la jurisprudencia puertorriqueña de derecho internacional privado, particularmente en el lenguaje de “contactos dominantes” usado en MarylandCasualty, Viuda de Fornaris y Green Giant. Aun así, el lenguaje de la nueva formulación difiere lo suficiente para que sea menos vulnerable a una interpretación errónea que invite a hacer un conteo mecánico o cuantitativo de contactos, o a una mera localización geográfica de la disputa.

113 La Comisión redactora del Proyecto estuvo integrada por: Edynson Alarcón, Julio Cesar Valentín, Marco Herrera, Marcos Peña, Cruz, Peña, Fabiola Medina, Mario Pujols, Leidylin Contreras, M.A Víctor Villanueva, M.A. Nathanael Concepción, M.A. Marjorie Félix Ana Carolina Blanco Hache, y contó con el Prof. José Carlos Fernández Rozas como relator. La Fundación Global Democracia y Desarrollo (Funglode), el Instituto Global de Altos Estudios en Ciencias Sociales (IGLOBAL) y la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS) entregaron el 19 marzo 2014 al presidente del Senado de la República, Reinaldo Pared Pérez, la propuesta de proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado; el rector del IGlobal, Marcos Villamán, tuvo a su cargo la entrega de la propuesta del proyecto de ley. http://www.funglode.org/wp-content/uploads/2013/11/proyecto-ley-derecho-internacional-privado.pdf.

114 S.T. Castaños, “Algunas reflexiones sobre la necesidad e importancia de regular el derecho internacional privado de la República Dominicana mediante una ley especial?”, Gaceta Judicial, la Revista Jurídica de Interés General (República Dominicana), Año 18, nº 329, 2014; R. Campillo Celado, “Necesidad de la adopción de una ley nacional sobre Derecho internacional privado en la República Dominicana”, ibíd.

115 El proyecto de Código de DIPr argentino fue confeccionado por un Grupo de internacional-privatistas argentinos, agrupados bajo la “Comisión de Estudio y elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado”, nombrada por el Ejecutivo (Res. M.J y DH 191/02 y Res. M.J.S y D.H. 134/02, e integrada por los Dres. Miguel Angel Ciuro Caldani, Eduardo L Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael Manovil, Maria Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, Alicia Maria Perugini Zanetti, Horacio Daniel Biombo, Julio Cesar Rivera, Amaia Uriondo de Martinolli e Inés M. Weinberg de Roca y, posteriormente, elevado al Congreso de la Nación junto al “Proyecto de unificación del Código Civil y del Código de Comercio” para su tratamiento legislativo http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2004/PDF2004/TP2004/02abril2004/tp037/2016-D-04.pdf-

116 Señaladamente la Convención de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, la Convención Interamericana de La Paz de 1984 sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores o la Convención Interamericana de Montevideo de 1989 sobre obligaciones alimentarias.

117 Vid. S.L. Feldstein de Cárdenas,.“La reforma del Derecho Internacional privado en la República Argentina, ¿la cenicienta se convertirá en princesa?”, www.elDial.com; id., “La Ley de Derecho Internacional privado en la República Argentina: mito o realidad?”, Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, n° 4, 1999, “El Proyecto argentino en materia de Derecho Internacional privado: Reforma a la italiana?”, www.diritoitalia.com, diciembre 2000; N. Magallón Elósegui, “La reforma del Derecho internacional privado en la República Argentina”, Revista Estudios Internacionales, 14, 2007.

118 Un texto articulado que 63 artículos que incorpora el Proyecto Uruguayo de Ley General de DIPr de 2008. La idea de comenzó a concretarse en 1994, a partir de la iniciativa que el Prof. Dr. Didier Opertti Badán planteó en el Instituto de DIPr de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Se designó un grupo compuesto por varios integrantes del Instituto, asignándosele el cometido de elaborar un primer anteproyecto de ley nacional de DIPr, comenzando por la teoría general. Cumplida esta etapa se produjo un impasse, que culminó con la reactivación operada, nuevamente a instancias del Prof. Opertti, cuando como Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay designó formalmente un Grupo de Trabajo para elaborar un anteproyecto de Ley General de DIPr substitutivo del Apéndice del Código Civil Creado por Resolución 652/998 del Poder Ejecutivo, de fecha 17/8/998. Los integrantes del Grupo, presidido por el Dr. Opertti, fueron los Dres. Ronald Herbert, Eduardo Tellechea, Marcelo Solari, Berta Feder, Carmen González y Cecilia Fresnedo. En etapas posteriores se sumaron los Dres. Jorge Tálice, Paul Arrighi y Gonzalo Lorenzo.

119 J.L. Marín Fuentes, Derecho Internacional Privado, Medellín, Editorial Universidad de Medellín, 2013, p. 17.

120 http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerechoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/01_Documentos/proyecto_de_ley_gral_der_intrna_priv2.pdf.

121 http://asadip.files.wordpress.com/2009/12/ley-dipr-2.pdf.

122 G. Parra-Aranguren, “Las recientes modificaciones del DIPr en el Continente Americano”, Revista de la Facultad de Derecho (Univ. Andrés Bello), nº 43, 1991, pp. 357-443, esp. pp. 399-406.

123 J.H.A. van Loon, en The Effect of Treaties in Domestic Law (F.J. Jacobs y S. Roberts, eds.), vol. 7, Londres, Sweet & Maxwell, 1987, pp. 229 et seq.

124 Desde la perspectiva del Derecho de los tratados vid. I. Sinclair, “The Vienna Convention on the Laws of Treaties: The Consequences of Participation and Non-participation”, Am. J. Int'l L., Proceeding of 78th Annual Meeting, 1984, pp. 271 et seq.

125 Vid. H.U. Jessurun D'Oliveira, “Codification et unification du droit international privé. Problèmes de coexistence”, Unification et le droit comparé dans la théorie et la pratique. Contributions en l'honneur de Jean Georges Sauveplanne, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1984, pp. 117 et seq.

126 La aprobación de este precepto fue saludada efusivamente por W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo del DIPr”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4.763, 24 de julio de 1979.

127 K. Siehr, “Codificazioni del diritto internazionale privato e convenzioni internazionali”, Problemi di riforma del diritto internazionale privato italiano, Milán, Giuffrè, 1986, pp. 497-507.

128 E. Jayme, “Identité culturelle et integration: le droit international privé postmoderne”, Recueil des Cours, t. 251, 1995, pp. 68-69.

129 Es de justicia señalar la especial sensibilidad a los problemas de interacción entre el Código civil y los Convenios internacionales suscritos por Uruguay que se registra en la obra de Q. Alfonsín, Curso de Derecho privado internacional con especial referencia al Derecho uruguayo y a los Tratados de Montevideo de 1889. Teoría del Derecho privado internacional, Montevideo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1955, esp. pp. 227 et seq.

130 Son más de medio centenar de tratados internacionales vinculados al DIPr latu sensu que otorgan una nueva fisonomía al sector de los procedimientos de producción normativa existentes en México, vid. L. Pereznieto Castro, “El art. 133 Constitucional: una relectura”, Jurídica, nº 25, 1994 y L. Ortíz Ahlf, “Comentarios sobre algunos problemas de Derecho internacional público que plantean las Convenciones de DIPr”, Memoria del XIII Seminario Nacional de DIPr, México, UAM, 1992, pp. 176 et seq).

131 Fruto de la labor realizada en una serie de “Congresos hispanoamericanos” que tuvieron lugar a partir de 1826 fueron los denominados “Tratados de Montevideo” de 1889, revisados en 1939-1940. Vid. M. Argúas, “The Montevideo Treaties of 1889 an 1940 and their Influence on the Unification of Private International Law in South America”, en el Libro centenario de la ILA, The Present State of International Law and Other Essays, Kluwer, 1973, pp. 345-360.

132 También en el Primer Congreso Jurídico Latinoamericano, que tuvo lugar en Lisboa en 1889, la polémica entre la ley de la nacionalidad y la del domicilio en la regulación de estatuto personal tuvo el principal protagonismo. Vid. M. Torres Campos, Elementos de DIPr, 4ª ed, Madrid, Librería de F. Fé, 1913, pp. 145-146.

133 Vid.; G. Droz, M. Pellichet y A. Dyer, “La Conférence de La Haye de droit international privé vingt-cinq ans après la création de son bureau permanent”, Recueil des Cours, t. 168 (1980-III), pp. 213-268; R. Graveson, “Problems of the Hague Conference of Private International Law”, Essays in honour of R. Ago, vol. IV, Milán, Giuffrè, 1987, pp. 125 et seq.; M. H. van Hoogstraten, “La codification par traités en droit international privé dans le cadre de la Conférence de La Haye”, Recueil des Cours, t. 122 (1967-III), pp. 337-435; id., “L'état présent de la Conférence de la Haye de droit international privé”, The Present State of International Law (Libro centenario de la I.L.A.), Deventer, 1973, pp. 371 et seq; J.H.A. Van Loon, “Quelques réflexions sur l'unification progressive du droit international privé dans le cadre de la Conférence de La Haye”, Liber Memorialis François Laurent, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 1133-1150; A. E. von Overbeck, “La contribution de la Conférence de La Haye au développement du droit international privé”, Recueil des Cours, t. 233 (1992-II), pp. 9-98; R. Viñas Farré, Unificación del DIPr. Conferencia de La Haya de DIPr, Barcelona, Bosch, 1978; W. von Steiger, “Konventionen oder Modellgesetze?”, Ann. suisse dr. int., vol. 17, 1970, pp. 39 et seq.

134 Vid. G. Vieira da Costa Cerqueira, “La Conférence de La Haye de droit international privé. Une nouvelle voie pour le développement du droit international privé des régionales Organisations d'intégration économique”, Rev. dr. unif. / Unif. Rev. Law, vol. 12, nº 4, 2007, pp. 761-793.

135 Vid. G. Parra-Aranguren, “The Centenary of the Hague Conférence on Private International Law”, Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, Basilea, Helbing und Lichtenhahn, 1993, pp. 111-112; D. Opertti Badán, The Relationships between Latin American and the Hague Conference regarding the Recent Developments od Private International Law,”, A Commitment to Private International Law. Essays in honour of Hans van Loon, Cambridge, Intersentia, 2013, pp. 421-432.

136 Acerca de la admisión y aceptación de Venezuela Vid. G. Parra-Aranguren, “La Conferencia de La Haya sobre DIPr”, Facultad de Derecho (Univ. Andrés Bello), nº 37, 1986-87, pp. 204-205. Ni que decir tiene que España votó favorablemente dicha admisión.

137 Precisamente en esta materia y en función de la importancia de muchos países latinoamericanos como “Estados de origen” de menores susceptibles de ser adoptados, se produjo una ampliación con carácter extraordinario de la Conferencia de la Haya de DIPr a Estados no miembros.

138 Con carácter general Cf. J.H.A. van Loon, “The Increasing Significance of International Co-operation for the Unification of Private International Law”, Forty Years On: The Evolution of Postwar Private International Law, Deventer, 1990, p. 102.

139 Sobre el juego de estas cláusulas universales en el proceso codificador Vid. G.A.L. Droz, “Regards sur le droit international privé comparé (Cours général de droit international privé)”, Recueil des Cours, t. 229 (1991-IV), p. 391 y J.D. González Campos y A. Borrás, Recopilación de Convenios de la Conferencia de La Haya de DIPr (1951-1993). Traducción al castellano, Madrid, M. Pons, 1996, pp. 21-24.

140 Vid. G. Parra-Aranguren, “La Conferencia de La Haya...”, loc cit., p. 216.

141 Ibid., pp. 218-220

142 Cf. A. Borrás, “Unificación de la traducción al castellano de los Convenciones de La Haya de DIPr”, REDI, vol. XLII, 1990, pp. 703-705. Debe recordarse que el VII del IHLADI había propugnado la elaboración de un vocabulario jurídico internacional de la Comunidad hispano-luso-americano-filipina (Anuario IHLADI, vol. 4, 1973, p. 692-693).

143 Vid. J. R. Vanossi, “El Comité Jurídico InterAmericano (reseña de su historia y de su obra)”, Revista El Derecho (Buenos Aires), vol. 118, pp. 771-783.

144 Debe tenerse presente que Conferencias de este tipo fueron establecidas por el Capítulo XVIII de la Carta de la OEA. Son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana. Se celebran cuando lo resuelve la Asamblea General o la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, por iniciativa propia o a instancia de alguno de los Consejos u Organismos Especializados.

145 Vid. R. Abarca Landero, “Convenciones interamericanas en materia procesal. Panamá, 1975”, Cooperación interamericana en los procedimientos civiles y mercantiles, México, U.N.A.M., 1982, pp. 613-678; T. B. de Maekelt, Conferencia especializada de Derecho internacional privado (CIDIP I), análisis y significado de las convenciones aprobadas en Panamá, 1975, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1979; G. Parra Aranguren, “La Primera Conferencia especializada interamericana sobre Derecho internacional privado (Panamá, 1975)”, Libro-homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez- Covisa, Caracas, Ed. Sucre, 1975, pp. 253-277.

146 Vid. D. Opertti Badán, “L'oeuvre de la CIDIP dans le contexte du droit international privé actuel”, Liber amicorum Georges A.L. Droz, La Haya, Nijhoff, 1996, pp. 269-286.

147 Vid. D. Opertti Badan, “Unification of Laws in the Western Hemisphere: The Contribution of the Organization of the Organisation of American States”, Rev. dr. unif., 1981, pp. 60-67.

148 Vid. R. Eyzaguirre Echeverría, “Los problemas del Derecho comercial en el DIPr interamericano”, XII Curso de Derecho Internacional del Comité Jurídico Interamericano, 1990, pp. 241-259.

149 Cf. J.C. Fernández Rozas, “La cooperación judicial en los Convenios de La Haya de DIPr”, REDI, vol. XLV, 1993, pp. 83-84.

150 Código de Derecho internacional privado aprobado por Decreto 1575 de la Asamblea Legislativa y publicado el 31 de agosto de 1929. En el momento de la firma de la Convención la Delegación de Guatemala dejó constancia “de su aceptación absoluta y sin reservas de ninguna especie” del Código Bustamante.

151 Los problemas generales de aplicación del Código Bustamante en Venezuela y, en particular, su primacía sobre el Derecho interno y el ámbito de las reservas formuladas por este país se detalle en J. Samtleben, “La aplicación del Código Bustamante en Venezuela”, Libro homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez Covisa, Caracas, Univ. Central de Venezuela, 1975, pp. 329-333.

152 Ratificado por Costa Rica por Decreto No.50 del 13 de diciembre de 1928 del “Congreso Constitucional”, avalado por el Poder Ejecutivo el 4 de febrero de 1930.

153 La Convención fue aprobada por el Congreso Nacional con la siguiente reserva “Apruébase el Código de Derecho Internacional Privado, subscrito el 20 de febrero de 1928 en la VI Conferencia Internacional Americana de La Habana, con reserva de que, ante el Derecho chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”. Se incorporó como Ley de la República el 10 de abril de 1934.

154 México posee frente a este instrumento una posición peculiar por haberlo votado y aprobado sin reserva alguna pero no haber llegado a ratificarlo. Vid. una comparación entre el sistema mexicano y el Código Bustamante para observar su eventual compatibilidad ante un eventual proceso de armonización del DIPr latinoamericano en E. Helguera, “El DIPr mexicano y el Código Bustamante”, Comunicaciones mexicanas al VI Congreso Internacional de Derecho Comparado (Hamburgo, 1962), México, UNAM, 1962, pp. 29-47.

155 J. Samtleben, Derecho Internacional Privado en América latina. Teoría y Práctica del Código Bustamante, vol. I. Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, pp. 178-189.

156 T. de Maekelt, “El futuro del nuevo Derecho Internacional Privado venezolano en el próximo Siglo”, Revista Mexicana de DIPr, nº especial, 2000, p. 65.

157 España estuvo muy cerca de incorporarse al mismo durante los años de la Segunda República:Vid. I. Beato Sala: “Sobre la accesion o adhesión de España al Código americano de DIPr, denominado 'Código Bustamante'“, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 167, 1935, pp. 603-616; F. de Castro, ¿Debe adherirse España al Código Bustamante?”, Revista de Derecho Privado, vol. XXII, 1935, pp. 1-6; id., “De nuevo sobre la pretendida adhesión de España al Codigo Bustamante”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. XII, 1935, pp. 306-307; M. de Lasala Llanas, “Posibilidad de la accesión de España al Código americano de DIPr ('Código Bustamante')”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. XXI, 1934, pp. 221-228; id., “¿Puede adherirse España al Código Bustamante?”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, vol. XXII, 1935, pp. 217-221. G. Parra Aranguren: “El Código Bustamante: su vigencia en América y su posible ratificación por España”, Libro homenaje al Doctor L. Loreto, Caracas, 1975, pp. 201-282; J. Quero Molares, “La adhesión de España al Código americano de DIPr”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. 165, 1934, pp. 695-721.)

158 M. Mateucci, “Les méthodes de l'unificaton du droit”, Annuaire de l'Unidroit, 1956-II, pp. 40 et seq; M. Ancel, “Utilité et méthodes du droit comparé. Éléments d'introduction générale à l'étude comparative des droits”, Rev. int. dr. comp., vol. 23, n°4, pp. 933-935.

159 Cf. A.M. Garro, “Armonización y unificación del Derecho internacional privado en América latina: esfuerzos, tendencias y realidades”, España y la codificación internacional del Derecho internacional privado, Madrid, Eurolex, 1993, pp. 347-350.

160 R. de Nova, “Current Developments of Private International Law”, Am. J. Int'l.L., vol. 13, 1964, pp. 542 et seq.

161 G.A.L. Droz, “La Conférence de La Haye de droit international privé et les méthodes d'unification du droit: Traités internationales ou lois modèles?”, Rev. int. dr. comp., 1961, pp. 507-521.

162 Resulta expresiva de esta idea la vieja afirmación de M. Mateucci, de que la unificación jurídica es el fin de toda fuente internacional. Cf. “Introduction à l'étude systématique du droit uniforme”, Recueil des Cours, t. 91, 1957, pp. 388-389.

163 Vid. M.V. Cuartero Rubio, voz “Derecho uniforme”, Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Madrid, Civitas, 1995, pp. 2380-2381.

164 J.C. Fernández Rozas, “Los procesos de unificación internacional del Derecho privado: técnicas jurídicas y valoración de resultados”, La unificación jurídica en Europa, Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP (J.M. García Collantes, ed.), Madrid, Civitas, 1999, pp. 17-44.

165 P. Chaveau, “Des conventions portant Loi Uniforme”, Journ. dr. int., t. 83, 1956, pp. 570-594.

166 P. Lalive, “Tendances et méthodes en droit international privé (Cours général)”, Recueil des Cours, t. 155, 1977-II, pp. 47-49.

167 C.M. Schmitthoff, “International Law and Private International Law”, Select Essays on International Trade Law, Dordrecht, 1988, pp. 533 et seq.

168 H.U. Jessurun d'Oliveira, “Codification et unification...”, loc. cit.,, pp. 117-130.

169 K.H. Nadelmann, “Conficts between Regional and International Work on Unification of Rules of Choice of Law”, Harvard Int'l L.J., vol. 15, 1974, 213-217.

170 H. Bauer, “Les traités et les règles de droit international privé matériel”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, p. 570.

171 Vid. J.C. Fernández Rozas, “La cooperación judicial en los Convenciones de La Haya de Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLV, 1993, pp. 81-100; id., “La cooperación jurídica internacional, civil y mercantil, en el espacio hispano-luso-americano-filipino”, Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano, vol. 15, 2001, pp. 13-73.

172 J.D. González Campos, “Efforts concertés d'unification et coexistence des règles de droit international privé dans le système étatique”, E pluribus unum. Liber amicorum G.A. Droz, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, pp. 109-110.

173 Cf. J.C. Fernández Rozas, “Los procesos de unificación internacional del Derecho privado...”, loc. cit., pp. 43-44.

174 Vid., en relación con el sistema australiano, P. Brazil, “Reception of Uniform Law into National Law: an Exercice in Good Faith and Progressive Development of the Law”, Rev. dr. unif., vol. III, 1998, pp. 318-318.

175 Cf. B. Oppetit, “Le droit international privé, droit savant”, Recueil des Cours, t. 234, 1992-III, vol. 234, pp., p. 422.

176 Señaladamente a la hora de determinar el ámbito de aplicación de las disposiciones del Convenio: B. Knapp, “Unification international des règles et désignation du droit applicable”, Internationalisation du droit. Mélanges el l'honneur de Yvon Loussouarn, Paris, Dalloz, 1994, pp. 219-232.

177 A.L. Diamond, “Conventions and their Revision”, Unification. Liber amicorum Juan Georges Sauveplanne, op. cit., 1984, pp. 45-60.

178 S. Bariatti, L'interpretazione delle Convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, pp. 44 et seq.

179 S. Sánchez Lorenzo, “La aplicación de los Convenciones de La Haya de Derecho internacional privado a los conflictos de leyes internos”, REDI, vol. XLV, 1993, pp. 131 et seq.

180 F. Ferrari, “The Relationship between International Uniform Contract Law Conventions”, Rev. dr. unif., vol. V, 2000, pp. 69-84.

181 S. Álvarez González, “Cláusulas de compatibilidad en los Convenios de la Conferencia de La Haya”, REDI, vol. XLV, 1993, pp. 41 et seq.

182 Vid. F. Majoros, Les conventions internationales en matière de droit privé. Abrégé théorique et traité pratique, t. I, Paris, Pedone, 1976, pp. 282 et seq.

183 En la doctrina española Vid. S. Álvarez González, “Cláusulas de compatibilidad...”, loc. cit., pp. 39-62.

184 Tras la rúbrica de “Relaciones con otros convenios”, el art. 21 del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales dispone que “El presente Convenio no afectará a la aplicación de los convenios internacionales de los que un Estado contratante sea o pase a ser parte”. Y con una intención similar se pronuncia el art. 15 del Convenio de La Haya de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos.

185 E. Krings, “L'opportunité de jurisdictions supranationales pour l'interprétation des lois uniformes”, Rev. dr. unif., vol. III, 1998, pp. 525-534

186 L. Marquis, “L'interprétation du droit commercial international uniforme: un modèle personnifié par Marc-Antoine”, Rev. int. dr. comp., vol. 54, 2002, pp. 97-125.

187 F. Ferrari, “I rapporti tra le convenzioni di diritto materiale uniforme in materia contrattuale e la necessità di un'interpretazione interconvenzionale”, Riv. dir. int. pr. proc., 2000, pp. 669-688.

188 K.H. Nadelmann y W.L.M. Reese, “The American Proposal at the Hague Conference on Private International Law to Use the Method of Uniform Laws”, Am. J. Comp. L., 1958, pp. 239-247; K. Nadelmann, “Méthodes d'unification du droit international privé. La législation uniforme et les conventions internationales”, Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 37-51; A. Marín López, “La Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado y el método de las leyes modelo”, RDEA, nº 24, 1969, pp. 33-48.

189 P. Malaurie, “Loi uniforme et conflits de lois”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1964-1966), Paris, pp. 83-109.

190 H. Batiffol, “Las tendances doctrinales actuelles en droit internationál privé”, Recueil des Cours, t. 72 (1948-1), pp. 7-8 y 34-35.

191 J.C. Fernández Rozas, “Sobre el contenido del Derecho internacional privado”, REDI, vol. XXXVIII, 1986, pp. 69-108.

192 Desde una perspectiva normativista vigente en la doctrina hasta tiempos recientes quedaban dentro de este ordenamiento las materias típicamente mercantiles que suscitaban problemas de “conflictos de leyes”. Esta concepción, muy en boga a principios del siglo XX, partía de la distinción entre “actos civiles” y “actos de comercio” presente en los Códigos de comercio y tras la resolución de eventuales “conflictos de calificaciones” incluía los “problemas conflictuales” de este último grupo de actos dentro del denominado “Derecho mercantil internacional”. Esta posición estricta hacía, pues, alusión al conjunto de normas que tienen por objeto ciertos actos o ciertas personas y que constituyen una excepción a las normas de Derecho civil internacional. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que el hilo conductor de este ordenamiento, según tal concepción, descansaba en dos elementos comunes: la materia regulada (acto de comercio) y la norma reguladora (norma de remisión o conflictual).

193 L. Herrera Mendoza, “La escuela estatutaria en Venezuela y su evolución hacia la territorialidad”, Estudios sobre Derecho Internacional Privado y Temas Conexos, Caracas, El Cojo, 1960, p. 124.

194 F. Rigaux, “La méthode du conflit de lois dans les codifications et projets de codification de la dernière decennie”, Rev. crit. dr. int. pr., 1985, pp. 1 et seq; P.M. Patocchi, Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel (De quelques aspects récents de la diversification de la méthode conflictuelle en Europe), Ginebra, Georg, 1985; E. Vassilakakis, Orientations methodologiques dans les codifications recentes du droit international privé en Europe, Paris, LGDJ, 1987.

195 F.K. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, t. VIII, Berlín, Veit und Comp., 1849.

196 J.-L. Elhoueiss, “L'élément d'extranéité préalable en droit international privé”, Journ. dr. int., 2003, pp. 39 et seq.

197 Aunque sin aceptación por parte de los Estados caribeños debe recordarse que la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho internacional Privado establece l domicilio general y especial de una persona física por medio de soluciones de naturaleza acumulativa que facilitan la elección del punto de conexión de dicha persona, pese a la diversidad que en este tema ofrecen las legislaciones internas. Bajo la Convención, el domicilio general será determinado por los siguientes factores: 1)el lugar de la residencia habitual o el lugar del centro principal de sus negocios; 2) en ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; y 3) en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare el individuo. Con respecto a los domicilios especiales, la Convención establece que el domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes legales; que el domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consuno; queel domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante; que el de las personas físicas que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno, será el del Estado que los designó; y finalmente, que cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se le considerará domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se preferirá el lugar donde se encontrase.

198 E. Vitta, “Il principio di nationalità nel diritto internazionale privato italiano”, Riv. dir. int. pr. proc., 1981, pp. 345-363.

199 R.D. Kollewijn, “Degenerazione del principio di nazionalità nel diritto internazionale privato moderno”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 508-525; Ph. Francescakis, “Les avatars du concept de domicile dans le droit international privé actuel”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1982-1984), pp. 291 et seq.

200 R. van Rooij,”The Concept of Domicile (“woonplaats”) in Netherlands Private International Law”, Netherlands Int'l L. Rev., vol. 22, 1975, pp. 165-182.

201 M. Verwilghen, “La place de la nationalité dans le Code de droit international belge”, loc. cit., pp. 1687-1701.

202 J.V. Long, “Domicil v. Nationality”, RabelsZ, 1953, pp. 247-262; L.I. De Winter, “Nationality or Domicile?The Present State of Affairs”, Recueil des Cours, t. 128, 1969-III, pp. 347-504; Y. Loussouarn, “La dualité des principes de nationalité et domicile en droit international privé”, Annuaire IDI, vol. 62-II, 1987, pp. 127-178.

203 T. B. de Maekelt, Ley venezolana de derecho internacional privado: tres años de su vigencia, Discurso y trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de la Doctora Tatiana B. de Maekelt, discurso de contestación de la Académica Doctora Hildegard Rondón de Sansó, acto celebrado el 18 de junio de 2002, Caracas, Venezuela, p. 55.

204 Vid. infra, el comentario al art. 5.

205 A. Sánchez de Bustamante y Sirvén, “La nationalité et le domicile. Etude de droit international privé”, Rev. crit. dr. int. pr., 1927, pp. 375 et seq.

206 P. Rogerson, “Habitual Residence: The New Domicile?”, Int' Comp. L.Q., vol. 49, nº 1, 2000, pp. 86-107.

207 Y. Lequette, “Le droit international privé et les droits fondamentaux”, Libertés et droits fondamentaux (R. Cabrillac, M.A. Frison-Roche y T. Revet, dirs.), 10ª ed., París, Dalloz, 2004, pp. 97 et seq.

208 S. Sánchez Lorenzo, “Posmodernismo y Derecho internacional privado”, REDI, 1994, pp. 557-585; id., “Postmodernismo e integración en el Derecho internacional privado de fin de siglo”, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz (1996), Madrid, Tecnos, 1997, pp. 149-173.

209 J.-Y. Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, Brusselles, Bruylant, 1992 ; S. Álvarez González, “Breves notas sobre la autonomía de la voluntad en Derecho internacional privado”, Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Carrillo Salcedo, vol. I, Sevilla, 2005, pp. 137 et seq.

210 A.E. von Overbeck, “L'irrésistible extension de l'autonomie en droit international privé”, Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruselas, 1993, pp. 619 et seq.

211 P. Gannagé, “La pénétration de l'autonomie de la volonté dans le droit ternational privé de la familie”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 425-454; J. Basedow y B. Diehl-leistner, “Das Staatangehörigkeitsprinzip im Einwanderungsland”, Nation und Staat im Internationalen Privatrecht (E. Jayme y H.-P. Mansel, eds.), C.F. Müller, 1990, pp. 13-43; C. Kohler, “L'autonomie de la volonté en droit international privé: un principe universel. Entre libéralisme et étatisme”, Recueil des Cours, t. 359, 2013, pp. 285-478.

212 Es la solución seguida en América latina por Venezuela y en Europa en Italia. El Proyecto dominicano se inclina también por tal separación. En Panamá la entrada en vigor en 2013 de una Ley de arbitraje y en 2014 de un Código de DIPr que incorpora una regulación pormerorizada del arbitraje comercial internacional sin duda suscitará problemas de coordinación legislativa. Vid. J.C. Araúz, “La porfiada reforma del arbitraje en Panamá”, Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. VII, nº 1, 2014, pp. 127-143.

213 T. B. de Maekelt, Ley venezolana de derecho internacional privado: tres años de su vigencia, op. cit., p. 48.

214 El ámbito de aplicación de esta convención establece de forma expresa la primacía del derecho internacional sobre las normas de derecho internacional privado que resulten de fuente interna. La Convención se basa sobre el principio de aplicación de oficio del derecho extranjero, excepcionados los casos en quela ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte. Esta Convención reconoce también, que la interpretación deberá ceñirse al ordenamiento jurídico del cual es parte la ley aplicable y no a las normas de interpretación propias del juez que conoce la causa. Otra excepción del ámbito de aplicación es la norma que decide que en caso de fraude a la ley, los Estados parte tienen derecho de negarse a aplicar el derecho de otro Estado Parte. La Convención establece que recursos procesales serán determinados conforme a la ley del foro (lex fori)y da reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo la convención. Finalmente, la Convención requiere labúsqueda de la solución más justa para el caso de que una misma relación jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes.

215 K. Siehr, “General Problemes of Private International Law in Modern Codification: De lege lata and de lege ferenda”, Yearb. Priv. Int'l L., vol. 7, 2005, pp. 17-61.

Descargas

Anteproyecto de ley modelo OHADAC relativa al derecho internacional privado.pdf