313. La potestad de las partes en un contrato internacional para elegir el sistema jurídico que ha de regirlo constituye un principio reconocido en la práctica totalidad de los sistemas de DIPr, dentro de lo que se conoce como “autonomía conflictual”⁴²². Esta noción comporta la libertad de las partes de configurar sus relaciones privadas libremente y bajo su responsabilidad. No obstante el alcance de la autonomía conflictual en los sistemas de DIPr de Amérca latina y aún caribeños sigue siendo un tema polémico que se vincula en algunos casos a la particular consideración del modelo del common law sobre esta cuestión⁴²³.

La manifestación más importante de la autonomía privada es la libertad contractual, que concede a las partes el derecho a decidir por sí mismas si debe concluirse un contrato y con quién debe concluirse (libertad de contratación), y qué contenido debe presentar el contrato (libertad de configuración). A ello se le añade en tercer lugar la libertad de forma, es decir, la ausencia de la obligación de concluir un contrato en forma escrita o en otra forma.

La autonomía conflictual concede a las partes de un contrato la libertad de elección del Derecho. Esto es las partes pueden decidir por sí mismas a qué derecho se somete la relación jurídica existente entre ellas⁴²⁴. Esta libre elección del Derecho en el plano del Derecho positivo está legitimada exclusivamente en el Derecho de cada Estado, y no deriva directamente del postulado de libertad personal, con independencia de la forma en que éste se configure; son por tanto las normas de conflicto del foro y no las partes quienes determinan los criterios de conexión del contrato con un orden jurídico determinado⁴²⁵. Sentado esto no cabe duda que el hecho de que sean las propias partes sean quienes decidan sobre cómo quieren defender y equilibrar sus intereses se corresponde con la idea de contrato. De esta suerte la autonomía conflictual no es una mera prolongación de la autonomía privada, sino que es expresión misma de una idea de autonomía y de libertad por encima del Derecho positivo⁴²⁶. La libertad de elección de Derecho se justifica esencialmente, de un lado, en la obtención de un importante volumen de seguridad jurídica, en segundo lugar, en el reforzamiento del principio de igualdad para que las partes en el contrato puedan adaptarse al Derecho en el tráfico transfronterizo y, por último, en el postulado de previsibilidad del ordenamiento aplicable⁴²⁷.

314. La autonomía de la voluntad es también el primer criterio de determinación de la ley aplicable a esta materia en la Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 17 de marzo de 1994, suscrita en México DF el 17 de marzo de 1994 en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP V). La Convención interamericana se elaboró sobre la base de la experiencia del Convenio de Roma de 1980 del que deliberadamente se alejó al menos parcialmente en algunos aspectos, en concreto en el relativo a la determinación del Derecho aplicable al contrato a falta de elección por las partes⁴²⁸. Aunque, condicionada por su escasa aceptación, la Convención interamericana ha ejercido una influencia mucho menor que el Convenio de Roma en los legisladores de otras zonas del mundo, pero constituye un elemento de referencia obligada en América.

En efecto, la cuestión de la “contratación internacional” fue incluida por primera vez en la agenda de la CIDIP-IV que se realizó en 1989 estableciendo la Conferencia una serie de criterios básicos relativos a la ley aplicable en materia de contratos internacionales. Con posterioridad la discusión giró en torno a la conveniencia de una convención “regional” siguiendo los parámetros de la Convención de Roma de 1980 o la participación activa y unitaria de los países latinoamericanos en la elaboración de un instrumento de unificación de carácter universal adoptado por un organismo internacional o en otras iniciativas como las puestas en práctica por el Unidroit. Pese a esta falta de consenso el Comité Jurídico Interamericano se decidió por una solución regional y por limitar el enfoque a la cuestión de la ley aplicable, encomendando al prestigioso jurista mexicano, José Luis Siqueiros la elaboración de un anteproyecto de convención interamericana sobre la ley aplicable a la contratación internacional que sería aprobado en 1991. Con posterioridad el Comité Jurídico Interamericano, a solicitud del Consejo Permanente, redactó en 1993, un proyecto de Normas para la Regulación de Negocios Jurídicos Internacionales al que siguió una reunión de expertos, celebrada en la ciudad de Tucson, Arizona, Estados Unidos, en 1993. Aquí la presencia del profesor de la Universidad de California-Davis F. Juenger fue decisiva y dicha presencia justifica el alejamiento de la Convención de México respecto de la Convención de Roma cuyas soluciones, a juicio del referido profesor, resultaban altamente deficientes. En su opinión, los autores europeos, cayendo víctimas de la moda conflictual contemporánea, se habían basado en un principio vago (aplicación del Derecho del Estado con el cual el contrato tiene “los vínculos más estrechos”), lo cual era totalmente insatisfactorio. Por tanto la balanza se inclinó a favor de la conveniencia de trasladar al juez la tarea de localizar, a falta de elección de las partes, el ordenamiento jurídico estrechamente vinculado con el contrato, permitiéndole resolver, caso a caso, la cuestión de la ley aplicable. El resultado fue un nuevo proyecto de Convención sobre el Derecho aplicable en materia de contratación internacional que fue sometido, como principal documento de trabajo, a las deliberaciones de la CIDIP V y que dio como resultado la Convención de México de 1994. No obstante éxito de la Convención reside en su aceptación por los Estados que han participado en su elaboración. Indudablemente la Convención ha tenido más éxito en los foros académicos. Baste señalar que únicamente la han firmado cinco Estados (Bolivia, Brasil, México, Uruguay y Venezuela) y que solo dos la han ratificado (México y Venezuela). De esta suerte el texto está en vigor en dos países (solo se requieren dos ratificaciones).

315. El precepto que se comenta reproduce los arts. 7 y 8 de la Convención de México. La elección por las partes de la ley aplicable es un instrumento que proporciona certeza y previsibilidad y permite dar cabida a los intereses de las partes, por ejemplo, al hacer posible que seleccionen un sistema normativo que consideren especialmente apto por su contenido, por su carácter neutral o por ser útil para unificar el régimen de contratos diversos. El principio de la autonomía de la voluntad en la determinación de la ley del contrato –autonomía conflictual– se encuentra recogido en el apartado 1 del art. 45 de la Ley Modelo. Esta norma, en línea también con el contenido del Reglamento Roma I establece un régimen de condiciones al ejercicio de la autonomía conflictual muy liberal. Así, permite que la elección se lleve a cabo tanto de forma expresa como tácita. Indicios significativos en relación con la posible elección tácita pueden ser –si bien habrán de ser valorados a la luz del conjunto de las circunstancias– el que en el contenido del contrato se incluyan reiteradas referencias a disposiciones concretas de un único ordenamiento jurídico, así como el que –surgida la controversia– la demanda y la contestación aparezcan exclusivamente fundadas en el Derecho de un determinado país, pues la elección de la ley del contrato por las partes puede tener lugar en cualquier momento. Por sí sola, la mera designación en el contrato de los tribunales de un país como competentes para conocer de las controversias derivadas del contrato no implica una elección tácita de la ley de ese país, si bien sí es uno de los factores que deben tenerse en cuenta al determinar si la elección de la ley se desprende claramente de los términos del contrato. Además, el art. 45 no exige que el ordenamiento elegido se halle conectado con el negocio.

316. Con respecto al momento de la elección de la ley aplicable, el art. 45 contempla la posibilidad de que las partes seleccionen el Derecho aplicable en un momento posterior –o anterior– a la celebración del contrato, así como de que modifiquen el ordenamiento designado. En todo caso, la modificación de la ley aplicable no puede afectar a los derechos de terceros.

Además, el art. 45 admite la elección parcial de la ley aplicable, pues la ley que se selecciona puede serlo para regir “la totalidad o solamente una parte del contrato”. Para que la elección parcial sea posible, debe ir referida a una parte separable del resto del contrato.