• Choisissez votre langue :
  •  
  •  
  •  

Jeudi 28 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

    Lire la suite

  • L'OHADAC en bref

    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

    plaquette_fr_page1 plaquette_fr_page2 plaquette_fr_page3 plaquette_fr_page4

    Télécharger

Nous contacter

Tour Sécid, 8ème étage
Place de la Rénovation
97110 Pointe-à-Pitre
Guadeloupe (FWI)

Contactez-nous

AVANT-PROJET DE LOI MODÈLE OHADAC RELATIVE AU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Article 9

Compétences exclusives.

Les tribunaux caribéens sont exclusivement compétents sur les litiges ayant pour objet :

  1. les droits réels immobiliers et les baux d'immeubles lorsque le bien est situé sur le territoire caribéen :
  2. la constitution, la validité, la nullité et la dissolution de la société ou de la personne morale dont le domicile est situé sur le territoire caribéen ainsi que la validité des accords et décisions de ses organes qui affectent son existence erga omnes et ses règles de fonctionnement :
  3. la constitution, la validité, la nullité, l'extinction ainsi que l'existence à l'égard des tiers du trust domicilié sur le territoire caribéen :
  4. la validité ou la nullité des inscriptions effectuées sur un registre caribéen :
  5. l'inscription ou la validité des brevets d'invention et autres droits analogues donnant lieu à un dépôt ou un enregistrement, lorsque que ce dépôt ou cet enregistrement a été demandé ou effectué dans la Caraïbe :
  6. la reconnaissance et l'exécution en territoire caribéen des décisions judiciaires et des sentences arbitrales prononcées à l'étranger :
  7. les mesures provisoires et conservatoires qui doivent être exécutées dans la Caraïbe :
  8. la détermination de la nationalité caribéenne.

137. Quoique les cas de compétence exclusive des tribunaux caribéens soient les premiers auxquels se consacre le chapitre 2 du titre second, ils ne doivent pas être considérés comme établissant une compétence de principe à laquelle les dispositions suivantes apporteraient quelques exceptions253. La loi type ne suit pas le plan de la Convention de Bruxelles de 1968 ou du règlement Bruxelles I qui donne la préférence au mécanisme de compétence générale fondé sur le domicile du défendeur et suggère ainsi que les autres chefs de compétence sont dérogatoires et d'interprétation stricte. Elle se rallie à l'ordre d'exposition retenu par d'éminents commentateurs de ces instruments européens254, lequel, sans doute mieux qu'une espèce de hiérarchie des chefs de compétence, exprime une priorité opératoire des compétences exclusives par rapport aux prorogations volontaires de for et au dispositif domiciliaire : qui souhaite porter un litige devant les tribunaux caribéens doit rechercher si ceux-ci sont désignés par un chef de compétence exclusive : à défaut, il recherchera ensuite s'ils sont désignés par une clause attributive de juridiction : à défaut, sauf à s'assurer qu'aucune clause dérogatoire ne déporte l'affaire vers l'étranger, il vérifiera que le défendeur est domicilié dans la Caraïbe ou bien qu'en raison de la nature des intérêts litigieux, le procès peut être utilement déféré aux tribunaux caribéens. Cette chronologie opératoire qui descend l'échelle de la force éliminatoire ne préjuge pas du statut des diverses compétences exclusive, volontaire, générale ou spéciale.

138. Énumérées de manière limitative à l'article 9, les compétences exclusives conduisent immédiatement aux juges caribéens lorsque l'élément de rattachement qu'elles comportent se réalise au sein de l'ordre juridique caribéen. Cinq de ces compétences figurent dans les catalogues de l'article 22. 1° de la LOPJ (Espagne) et de l'article 22 du règlement Bruxelles I : elles sont prévues en matière d'immeubles, de sociétés et personnes morales, d'inscriptions sur les registres publics, de droits intellectuels et d'exécution des décisions. La loi type complète cette liste en y ajoutant des compétences en matière de trust, de mesures provisoires et de nationalité caribéenne. Ces compétences sont exclusives en ce sens que, du point de vue caribéen, il n'est pas permis aux plaideurs de porter le litige devant d'autres tribunaux que les tribunaux caribéens. Aucune concurrence avec les juges étrangers n'est admise : le demandeur n'a aucun choix, il doit adresser sa demande aux juges caribéens. Cette dévolution nécessaire présente plusieurs caractères.

139. En premier lieu, une compétence exclusive est une compétence globale (ou internationale, ou encore générale, selon la terminologie de Bartin) en ce sens que la désignation qui résulte de la localisation du litige au sein de l'ordre juridique caribéen porte sur l'ensemble des organes judiciaires : c'est la solution du droit de l'Union européenne (Règlement Bruxelles I, article 22) comme du droit espagnol (LOPJ, article 22, 1°) et sans doute est-elle justifiée par l'idée d'une implication significative dans les contentieux ainsi réservés d'un intérêt propre de l'État sur le plan international, beaucoup plus que par un rapport particulier qui unirait la cause à un tribunal déterminé. En conséquence, il revient à l'État et à l'ordre juridique caribéens, une fois établie leur compétence générale, d'identifier dans l'appareil judiciaire national le tribunal à saisir au moyen de leurs règles de compétence interne255.

En second lieu, la compétence exclusive est une compétence impérative. Il s'ensuit que les clauses aux termes desquelles les parties seraient convenues de confier le litige à un ou à des tribunaux d'un État étranger sont inopérantes et ne peuvent entamer la compétence caribéenne. Cette indisponibilité de la compétence caribéenne est le corollaire naturel de l'exclusivité : en n'autorisant que la saisine des tribunaux caribéens, celle-ci supprime la concurrence des juridictions et ne laisse aucun choix aux plaideurs.

En troisième lieu, la compétence exclusive développe deux effets : une obligation de saisir les tribunaux caribéens et une interdiction de s'adresser aux tribunaux étrangers. L'effet positif d'obligation pèse sur la compétence directe et fonde la régularité de la procédure engagée devant les tribunaux caribéens : l'effet négatif pèse sur la compétence indirecte et frappe d'irrégularité la procédure qui a été poursuivie devant le juge étranger, de telle sorte que la décision qui en est issue est insusceptible de reconnaissance et d'exécution dans la Caraïbe (vid. article 74, iii).

140. En quatrième lieu, la compétence exclusive produit un effet particulier dans les rapports entre États ayant adopté la loi type. Il s'agit de ce que certains auteurs ont dénommé effet réflexe256 ou effet miroir. celui-ci conduira le juge caribéen qui a été saisi, alors que le chef de compétence retenu par l'article 9 se concrétise au sein de l'ordre juridique de l'État étranger, à se dessaisir. Par le jeu de l'article 9, cet État étranger revendique le monopole sur le litige comme l'aurait fait sur la même base la Caraïbe si le chef de compétence exclusive s'était réalisé sur son territoire. L'intérêt particulier de cet effet réflexe se manifeste dans le cas où les circonstances de la cause ne permettant pas au juge caribéen de s'appuyer sur l'article 9, lui offriraient cependant la possibilité de fonder sa compétence sur une autre règle, par exemple lorsque le défendeur a son domicile dans la Caraïbe (article 11) : dans cette hypothèse, si le procès s'engage et se poursuit dans la Caraïbe, rien ne garantit qu'il ne sera pas également porté devant les juges de l'État étranger et donc rien ne prévient le risque de conflit de procédures ni, par conséquent, le risque de conflit de décisions. Or, si ces risques de conflit trouvent une issue au regard du droit de la Caraïbe dans l'article 74 qui, au plan de la reconnaissance et exécution, conduit à préférer le procès ou le jugement caribéen et à censurer le procès ou le jugement étranger (article 74, iv ou v), ce ne peut être qu'une issue en trompe l'œil pour les parties, car il est évident qu'en pratique, le différend se localisant à l'étranger, la décision caribéenne ne s'y imposera pas et ne pourra y donner lieu à exécution forcée : alors qu'au contraire, le jugement étranger, disqualifié dans la Caraïbe, pourra sans difficulté être ramené à exécution par les autorités de l'État au nom duquel il a été prononcé. En admettant l'effet réflexe qui garantit l'unité de procédure par le dessaisissement du juge caribéen, l'article 9 se plie aux exigences d'économie procédurale et, de plus, il s'aligne sur l'objectif même de ce mode d'unification douce qu'est la loi type en assurant l'unité de solution entre les États qui s'y sont ralliés. En revanche, il a pu paraitre plus téméraire de prévoir pareille division du travail juridictionnel avec des États qui n'ont pas adopté la loi type et qui, plutôt que s'engager sur la voie de l'harmonisation, préfèrent conserver leur propre système de compétence internationale, dont la teneur peut être différente – que ce soit par l'effet de divergences de rattachement ou par l'effet de divergences de qualification des demandes – et aboutir à laisser la compétence aux tribunaux de quelque État tiers dont les titres seraient moins pertinents que ceux que conservent les tribunaux de la Caraïbe.

Ainsi l'effet réflexe se limite à obliger le juge caribéen à se déclarer, au besoin d'office, incompétent dans le seul cas où il est assuré que le litige sera tranché à l'étranger par des tribunaux dont la compétence est incontestable (article 17, §4257) : c'est précisément ce que garantit l'adoption de la loi type par l'État de réalisation du critère de l'article 9. Avec l'effet réflexe s'esquisse un réseau de coopération judiciaire qui pourrait se développer en véritable espace judiciaire OHADAC.

141. L'article 9 décline huit cas de compétence exclusive. Parmi ceux-ci un seul échappe clairement à la dimension territoriale : il s'agit du dernier de la liste (article 9, viii) où est établie la compétence des tribunaux caribéens sur le contentieux relatif à la détermination de la nationalité caribéenne. Il n'est pas difficile de comprendre pourquoi en cette matière le titre des tribunaux caribéens, d'une part, ne repose pas sur un lien territorial et, d'autre part, est marqué d'exclusivité. La nationalité d'un individu peut sans doute être fondée sur le jus soli, mais la relation qu'elle établit entre l'individu et l'État est un lien personnel qui se conserve même au delà des frontières et conserve sa vitalité et son autorité en quelque lieu que l'individu se trouve. Ce lien qui est l'objet du procès intéresse certes la personne privée qui en est le sujet, mais il intéresse aussi et de très près l'État à qui la qualité de souverain confère le monopole de la détermination de ses nationaux, c'est-à-dire de sa composante personnelle. L'incidence qu'aura nécessairement sur cette composante le jugement prononçant au principal sur l'attribution, l'acquisition ou la perte nationalité, justifie l'exclusivité. Attesté par l'applicabilité de sa propre loi, l'intérêt de l'État est trop étroitement engagé pour qu'il s'abandonne à une juridiction étrangère. Et cela est si clair qu'il est permis de conjecturer que quiconque à titre principal revendiquera une nationalité déterminée ou contestera en être titulaire s'adressera directement aux juridictions de l'État concerné, de telle sorte qu'en ce cas la question de l'effet réflexe de l'exclusivité n'aura guère l'occasion de se poser devant les tribunaux caribéens.

142. Mais il se pourrait qu'un tribunal étranger s'estime compétent pour connaitre d'une question de nationalité caribéenne, par exemple, parce que ses propres règles de droit judiciaire international l'autorisent à connaitre incidemment de la question de nationalité dont la solution est nécessaire pour la résolution de la question principale dont il est saisi en tant que juge du domicile du défendeur. Cette éventualité intéresse la Caraïbe sur le plan de la reconnaissance de la décision ainsi obtenue à l'étranger : l'exclusivité de la compétence de l'article 9 ne fait-elle pas, selon l'article 74, iii), obstacle à la régularité et donc à l'efficacité de cette décision étrangère : Quoique le texte de l'article 9 ne fasse pas de distinction entre demande principale et question incidente, il semble qu'ici il convienne de restreindre l'exclusivité de la compétence internationale et le monopole qu'elle attribue aux juges caribéens à l'hypothèse où la nationalité caribéenne est l'objet principal de l'instance. Le refus de reconnaissance opposé à la décision étrangère conduirait à un déni de justice autorisant le renouvellement du procès devant le juge caribéen (article 15, ii), alors même que l'issue de la question de nationalité caribéenne traitée incidemment dans l'instance étrangère n'y a, au plus, reçue d'autorité qu'au regard de la solution apportée à la question principale : les coûts et délais exigés par le redoublement des procédures seraient disproportionnés au point de représenter une entrave à la jouissance du droit à une protection juridictionnelle effective que ne pourrait justifier le faible trouble redouté de la reconnaissance. Réciproquement, le cantonnement aux seuls cas où la question de nationalité caribéenne est l'objet principal du procès doit être admis pour l'interprétation et l'application de l'article 17 §4 : les tribunaux caribéens se déclarent d'office incompétents lorsqu'ils sont saisis à titre principal d'une demande portant sur une nationalité étrangère, sur laquelle les tribunaux d'un autre État ayant adopté la loi type sont exclusivement compétents en vertu de l'article 9 : en revanche, si la question de nationalité étrangère est soulevée incidemment à une question principale qui relève de leur compétence, les tribunaux caribéens n'ont pas à se déclarer incompétents.

Ce point d'interprétation concernant l'étendue de l'effet réflexe intéresse également les autres chefs de compétence exclusive qu'énumère l'article 9 et qui pour les mêmes raisons sont justiciables de la même solution.

143. Ces autres chefs de compétence exclusive se rejoignent tous par leur caractère territorial. Cette territorialité procède de considérations de bonne administration de la justice et d'économie procédurale dont l'intensité varie selon les cas mais sur une échelle relativement étroite. Pour chacune d'entre elles se retrouve aussi la pression de l'intérêt de l'État. celui-ci est engagé par les demandes tendant à obtenir ou à dénier la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères et sentences arbitrales dans la Caraïbe (article 9, vi), puisqu'il s'agit de l'intégration dans l'ordre juridique caribéen de décisions prises, en dehors de son propre système judiciaro-coercitif, au nom d'une souveraineté étrangère ou par application d'un accord privé : aucune autre autorité que celle de la Caraïbe ne peut, sans compromettre la souveraineté et l'organisation de la justice publique caribéennes, prononcer utilement sur ces questions. En ce domaine, le périmètre opérationnel de cette souveraineté et de cette organisation coïncident avec le territoire national. Il convient d'observer d'ailleurs que la compétence exclusive embrasse ici, au delà des procédures d'accueil des décisions, le contentieux des mesures d'exécution, puisque celles-ci réalisent le monopole que détient l'État sur l'usage de la contrainte légitime et ce monopole est circonscrit au territoire national. Associée à la précédente, cette dernière justification vaut aussi à propos des mesures conservatoires qui doivent être exécutées sur le territoire de la Caraïbe (article 9, vii).

144. Sans doute moins étroitement impliquée, la souveraineté l'est encore s'agissant des registres publics institués et gérés pour consolider diverses sortes de droits des particuliers et faciliter leur exercice par l'information des tiers (registre de l'état civil, registre foncier, registre du commerce, registre des sociétés...). Implantés sur le sol national et opérant selon des procédés formalistes, ces organismes produisent une information qui est à la fois codée et de portée géographique circonscrite au territoire258. La publicité des situations juridiques est ainsi l'objet de services publics que l'État organise dans l'intérêt des particuliers, non pas seulement des titulaires de droits, mais bien de l'ensemble de la collectivité, et cette mission d'administration publique des intérêts privés ne peut, sans attenter à la souveraineté de la Caraïbe ni exposer au risque de perturbations, être soumise au contrôle, ne serait-il que juridictionnel, d'un État étranger. Aussi bien, la loi type se rallie aux solutions consacrées par le système Bruxelles I (article 22, al. 1er, n°3 et 4) pour les registres publics en général, ce dont l'article 9, v) prend acte, que pour, l'inscription et de la validité des brevets et autres droits soumis à dépôt ou enregistrement visées à l'article 9, vi)259.

145. peut-être de manière moins visible, la main de l'État pèse cependant sur les deux catégories d'institutions aptes à agir de façon autonome dans la vie civile et commerciale que sont, d'une part, les sociétés et personnes morales (article 9, ii) et, d'autre part, les trusts (article 9, iii). La loi type en retenant pour ces deux catégories des solutions identiques se sépare du système Bruxelles I et de la LOPJ lesquels, ne prévoyant pas de compétence exclusive pour le trust et même négligeant son autonomie, soumettent son contentieux interne au dispositif de compétence domiciliaire à moins que ne l'écarte une prorogation volontaire de for. Mais, comme il a été observé plus haut sous l'article 5. 1, litt. c), un certain nombre de systèmes juridiques de l'espace OHADAC connaissent cette institution et entendent en favoriser le développement : il a paru dès lors opportun d'apporter aux procès qui mettent en cause l'existence ou le statut de celle-ci un régime de compétence approprié. Comme, à l'instar de la société ou des autres personnes morales, le trust est une entité artificielle (par opposition aux personnes physiques qui sont naturelles), sa réalité sociale, qui lui permet de gérer les intérêts auxquels il est ordonné de manière indépendante, est le produit de l'ordre juridique sous l'égide duquel il vit : il convenait donc d'ériger également en chef de compétence le domicile tel que le définit l'article 5, §1, litt. c), car c'est en ce lieu que cette réalité se manifeste et que les décisions la concernant feront sentir leur effet, lequel ne pourra être que celui que prévoit et sanctionne l'État protecteur260.

146. Enfin, l'État du lieu de situation de l'immeuble se voit reconnaitre une compétence exclusive sur les procès dont l'objet principal est constitué par les droits réels dont ce bien est l'assiette. Ici abordée en dernier lieu, cette solution est la première que consacre l'article 9 (i) et ce placement vient rappeler que, dans l'histoire, elle est aux origines de la tradition euro-continentale du droit international privé. Si elle s'est conservée et généralisée, c'est qu'elle reste en consonance avec la représentation contemporaine de l'ordre juridique étatique. Le droit réel sur l'immeuble est perçu comme un élément du statut d'un bien inséparable de cette composante essentielle de l'État qu'est le territoire. De plus, faisceau de prérogatives permettant de retirer les utilités de la chose, le droit réel participe à la distribution de celles-ci entre les membres du corps social : base de l'échange social, il requiert l'uniformité locale, de telle manière que ceux qui l'exercent et que ceux à qui il est opposé soient, sur le ou les mêmes biens, titulaires de libertés et sujets de limitations strictement coordonnées, ajustées le unes aux autres, faute de quoi se répandrait l'anarchie. Cette exigence fait à l'État un devoir d'assurer une police des sols et de garantir la sécurité des transactions, qui ne tolèrent pas d'interférence de législateurs étrangers. L'implication de l'État se renforce ici encore de ses missions régaliennes de promotion ou de protection d'un régime économique et gestion de l'environnement. Le bon accomplissement de ces diverses tâches commande de reconnaitre à l'État sur le territoire duquel est implanté l'immeuble le monopole du traitement juridique des droits dont celui-ci est le support, ce qui ne se conçoit pas avec la même portée, à propos des meubles (vid. infra, article 58 et seq.). Au demeurant, des raisons moins publicistes et qui se retrouvent avec plus ou moins de relief dans les autres cas visés à l'article 9 militent en faveur de cette compétence exclusive. En cas de litige, l'État de la situation est celui sur le territoire duquel il y aura lieu, le cas échéant, de procéder à des mesures d'instruction et il est aussi celui dont la loi sera normalement applicable en cette matière de droits réels : aussi, les tribunaux « à pied d'œuvre » et familiers des règles régissant la cause répondent à la double dimension, géographique et intellectuelle, du « principe de proximité » qui localise ainsi le procès sur ce territoire et tend à garantir une bonne administration de la justice par l'exacte connaissance des faits et une exacte application du droit. Associé à l'exigence d'économie procédurale qui recommande d'agir devant les tribunaux du lieu où s'exercent les prérogatives, où donc surgit le conflit des intérêts et où se réalisera nécessairement la décision, ce « principe » impose la solution aux parties, abstraction faite de leurs positions procédurales personnelles (ni actor sequitur forum rei, ni forum actoris), établissant une compétence si rationnellement fondée qu'elle ne leur laisse, en vérité, aucun choix utile. Mais adossée à l'intérêt de l'État comme à l'intérêt des particuliers, cette compétence exclusive pourrait développer une vis attractiva qui risque d'en élargir abusivement le domaine au delà des seuls droits réels.

147. Ce risque n'a pas échappé aux auteurs de la loi type qui, à l'exemple des auteurs de la Convention de Bruxelles de 1968 ou de l'article 22, 1° de la LPOJ, ont complété l'article 9, i) en adjoignant au contentieux portant sur les droits réels immobiliers le contentieux des baux d'immeubles. Cet ajout est justifié pour autant que ce dernier vérifie aussi intensément que le premier les raisons qui fondent la compétence exclusive. Mais dans le même temps, comme il se limite aux contestations « relatives à l'existence ou à l'interprétation des baux ou à la réparation des dégâts causés par le locataire, à l'évacuation des locaux261 », c'est-à-dire relatives en somme à l'occupation et utilisation du bien loué, il faut admettre qu'il n'est pas extensible à d'autres procès qui opposeraient bailleurs et locataires et où prédomine l'aspect obligationnel ou contractuel. Précisément, l'extension ne se réalise que sur les rapports du locataire à la chose louée et ce sont ces rapports qui sont souvent régis par des législations particulières correspondant à des politiques publiques (d'ordre économique ou social) et dont, en raison de leur complexité et de leur impérativité, il est préférable que l'application soit réservée aux juges du pays où elles sont en vigueur.

Contrairement aux versions successives de la Convention de Bruxelles et au règlement Bruxelles I, la loi type n'a pas soustrait à la compétence exclusive de l'article 9 les locations de vacances ou baux de courte durée. Il en résulte que les tribunaux de la Caraïbe seront nécessairement seuls compétents sur le contentieux que peuvent soulever ces modes d'occupation et d'utilisation et qu'ils seront ainsi en mesure de leur appliquer les dispositions que leur législation considère impératives.

Commentaire

Article 10

Prorogation volontaire de la compétence des tribunaux caribéens.

1. La compétence générale des tribunaux caribéens est prorogée lorsque ceux-ci ou l'un d'entre eux sont désignés de manière expresse ou tacite par les parties, à moins que le litige ne porte sur une des matières visées aux articles 8 et 12, auxquels il n'est pas permis de déroger par accord.

La prorogation volontaire dans les matières visées aux alinéas iv), v) et vi) de l'article 14 est valable si :

  1. elle est fondée sur un accord d'élection de for postérieur à la naissance du différend : ou si
  2. les deux contractants ont l'un et l'autre leur domicile dans la Caraïbe au moment de la conclusion de l'accord : ou si
  3. le demandeur est le consommateur, le salarié, le preneur d'assurance, l'assuré, la victime ou le bénéficiaire du contrat d'assurance.

2. La compétence ainsi établie s'étend à la question de la validité de l'accord d'élection de for, lequel doit satisfaire aux conditions énoncées au paragraphe suivant.

3. L'accord d'élection de for est celui par lequel les parties sont convenues de soumettre aux tribunaux caribéens ou à l'un d'entre eux certains ou tous les différends nés ou à naitre à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, de nature contractuelle ou non-contractuelle. Sauf convention contraire, l'accord d'élection de for établit une compétence exclusive.

L'accord d'élection de for est constaté par écrit. Constitue un accord écrit celui qui est consigné dans un même document signé des parties, ou qui résulte d'un échange de lettres, de fax, de télégrammes, de courriers électroniques ou de tout autre moyen de télécommunication qui permette de constater l'accord et en assure la conservation et l'accessibilité ultérieure sur le mode électronique, optique ou autre.

Un échange d'écritures en demande et en défense au cours d'un procès porté devant un tribunal caribéen constitue un accord écrit lorsque l'existence de l'accord y est affirmée par une partie et non contredite par l'autre.

148. L'article 6, §3 pose la règle de la licéité des accords d'élection de for dans le champ des rapports privés internationaux (vid. supra). L'article 10 met en œuvre cette règle de licéité lorsque le choix effectué par la convention des parties conduit à élargir le domaine d'exercice de la juridiction caribéenne, au moyen d'une prorogation de la compétence générale des tribunaux caribéens262. Un article 12 est par ailleurs spécialement consacré au cas, d'apparence symétrique mais structurellement différent, où le choix des parties tend, par une dérogation de for, à restreindre ce domaine d'exercice de la juridiction caribéenne au moyen de la désignation des tribunaux d'un État étranger.

L'article 10 définit les conditions particulières auxquelles les tribunaux ou le tribunal caribéens objet de l'accord seront régulièrement saisis, quoique ne se vérifie par ailleurs aucun des chefs de compétence édictés par la loi type. Si l'accord d'élection de for résulte d'un échange des consentements et relève à ce titre de la sphère contractuelle, il se rattache par son objet au droit processuel et spécialement au droit de la compétence : cette nature mixte justifie la mise en place d'un régime propre, s'éloignant du droit commun des actes juridiques. Les trois paragraphes de l'article 10 précisent ce régime propre : mais ils n'effacent pas pour cela les conditions de formation ni les effets du droit commun des contrats qu'ils ne mentionnent pas. Le silence ici vaut soumission : aussi bien, par exemple, doivent obéir aux solutions habituelles la question de la capacité (vid. infra article 23) et ou celle du pouvoir (vid. infra, article 27) de consentir une clause d'élection de for.

149. La clause de prorogation de for est l'expression sur le plan de la compétence internationale de l'autonomie des parties : elle a pour effet de remettre à celles-ci le choix du juge et – puisque le juge se réfère à ses propres règles de droit international privé – le choix non seulement de la loi applicable à la procédure, mais aussi de la loi applicable au fond du litige. Dès lors, il convient de réserver l'usage de l'accord d'élection de for aux hypothèses dans lesquelles ces choix du tribunal compétent et de la loi applicable sont laissés à la liberté des parties. Se trouvent ainsi soustraits à la règle de licéité, les litiges visés par l'article 9, lequel, en instaurant pour motif d'intérêt public ou collectif des compétences exclusives, développe un effet réflexe s'opposant à la saisine d'un tribunal caribéen (vid. supra sous article 9). Sont également retirées du champ de la règle de la licéité les procédures intervenant en droit des personnes et de la famille visées à l'article 13 : la raison traditionnelle de ce retrait est qu'en ce domaine les parties n'ont pas la libre disposition de leurs intérêts selon le droit interne et que la dimension internationale de la relation litigeuse reste sans incidence sur cette considération. Étant donné que cette dimension internationale a généralement pour corollaire d'offrir aux plaideurs la possibilité de choisir entre plusieurs juridictions, l'argument n'est pas absolument convaincant et il semble plutôt que l'interdiction de déroger à la compétence étrangère au bénéfice des tribunaux caribéens résulte de la volonté de conserver à chaque partie la possibilité d'exploiter jusqu'au procès l'éventail des compétences offertes par les législations des États au contact desquels évolue le rapport litigieux : une simple élection du for caribéen interdirait de se tourner vers ces fors étrangers. On supposera donc que les caractères propres de la matière concernée s'opposent à une prédétermination conventionnelle du tribunal compétent et justifient qu'il soit fait exception à la règle de la licéité.

150. L'exercice de l'autonomie dans le contentieux international est largement reconnu263 : la pluralité des ordres juridiques, qui définissent chacun leur offre de justice, met la partie qui s'empresse d'ouvrir les hostilités en position de choisir son juge et ainsi de prendre unilatéralement avantage sur son adversaire tant sur le plan processuel que sur le plan du droit applicable, en portant le différend au tribunal qui lui est le plus commode ou celui dont le droit international privé lui promet la solution la plus favorable. La pluralité est facteur d'insécurité, d'imprévisibilité et fragilise la relation avant même qu'elle ne revête un aspect contentieux. C'est pour parer ce risque que la règle de licéité s'impose. Si le choix est exercé d'un commun accord avant que naisse le litige, les parties sauront par quel juge et selon quel droit celui-ci sera tranché et seront donc en mesure de déterminer avec quelque sécurité les comportements que leur dictera le développement de leur relation : s'il est exercé post litem natam, l'accord d'élection prévient l'éventualité ruineuse du développement de procédures parallèles. Cependant ces bienfaits ne sont obtenus que si chacune des parties est parfaitement avertie et consciente de la portée de l'accord. Certaines législations, dans la crainte d'un consentement imprudemment donné, enserrent cet accord dans des dispositions restrictives. Aussi, par précaution, pour garantir le respect et l'efficacité de l'autonomie privée, la loi type institue une protection particulière de la liberté du consentement et par égard pour l'objet de la clause qui est la juridiction caribéenne elle circonscrit la portée de l'élection de for.

151. I. – La protection du consentement est assurée de deux manières différentes : en son troisième paragraphe, l'article 10 prévoit une protection générale, applicable à tous les justiciables et à tous les accords et, en son premier paragraphe, il prévoit une protection spéciale qui concernent les clauses d'élection de for conclues ou à conclure dans des hypothèses où les parties ne sont pas réputées être sur un pied d'égalité.

152. Ces hypothèses de protection spéciale correspondent à des situations pour lesquelles l'article 14 instaure un système de compétence inégale étendant la juridiction des tribunaux caribéens en faveur à l'une des parties parce qu'elle se trouverait généralement face à l'autre dans un rapport d'inégalité de puissance économique et donc de pouvoir de négociation (inequality of bargaining power). Cette inégalité est réputée exister de manière structurelle entre le consommateur et son fournisseur professionnel, entre le travailleur salarié et son employeur, entre le preneur d'assurance, l'assuré, la victime ou le bénéficiaire et la compagnie d'assurance : il est évident que l'un des contractants, dans ces cas de figure, dispose habituellement d'un potentiel juridique, matériel, commercial et financier qui lui confère la liberté de traiter à des conditions prometteuses, tandis que l'autre contractant, déclaré partie faible, parce qu'étreint par le besoin ou contraint d'aliéner sa force de travail ou bien angoissé par un avenir incertain, ne jouit pas d'une entière liberté d'information et de jugement et subit de la sorte une perte d'autonomie. En raison de cela et aussi pour éviter que ne soient compromises les fonctions de consommation, de production et de prévoyance qui conditionnent la participation à l'échange social et à la vie de la cité tels que les gère la société contemporaine, l'article 14 ouvre à la partie faible et à elle seulement, à titre compensatoire, des chefs de compétence complémentaires. C'est dans ce cadre que s'exerce l'autonomie privée, qui est alors orientée vers la protection de la partie faible et n'est admise à s'exprimer que si l'intégrité du consentement de celle-ci est avérée.

153. Cette protection fonctionnelle limite la licéité de la clause à trois éventualités. La première est celle où l'élection de for est convenue post litem natam, après la naissance du litige : on supposera alors que le tour contentieux pris par la relation dénoue à ce moment le rapport de domination entre les parties et que chacune d'elles a désormais toute liberté de défendre ses propres intérêts. La seconde éventualité est celle où les deux contractants ont leur domicile dans la Caraïbe au moment où ils choisissent les tribunaux caribéens : dans ce cas, d'une part, la prorogation de compétence répond à une exigence de commodité et repose sur un accord de volonté que vient soutenir sur le plan rationnel un lien objectif caractérisé, dissipant tout soupçon d'abus ou d'arbitraire et, d'autre part, la validité de la prorogation neutralise l'éventuel changement abusif de domicile du consommateur. La troisième éventualité est celle d'une élection de for qui ne bénéficie qu'à la partie faible : la clause est valable dans la mesure où elle offre à celle-ci la possibilité de porter sa demande devant un tribunal caribéen que ne désigne aucune règle de compétence caribéenne, mais elle n'est pas valable si elle ménage la même faculté à la partie forte. En somme, l'autonomie des parties n'est admise à jouer sur le terrain de la compétence que selon des modalités qui excluent qu'elle s'exerce au détriment de la partie faible en aggravant le rapport de domination que celle-ci subit et qui risquerait de la porter à accepter la loi du plus fort. Mais encore faut-il, pour assurer la validité et l'efficacité de la prorogation de compétence des tribunaux caribéens, que soient respectées les conditions tendant à la protection générale du consentement à l'élection de for.

154. La protection générale applicable à tous les justiciables et à tous les accords désignant les tribunaux caribéens repose sur une technique juridique classique puisqu'il s'agit de conditions de forme destinées à garantir que les parties se sont engagées de manière effective et en pleine connaissance de cause. Ces conditions ne sont pas draconiennes : elles se condensent dans l'exigence d'un écrit qui constate et solennise l'accord et en assure la conservation en vue de son éventuelle production en justice. Cet accord peut être consigné dans un instrument propre, un acte séparé, ou bien, le cas échéant, être incorporé au contrat comme une simple stipulation. La définition de l'écrit importe davantage. Même si elle parait assigner au formalisme un objectif de prédétermination de la preuve de l'accord, cette définition dénote essentiellement la préoccupation de n'admettre que les prorogations de for réellement consenties par les parties. L'écrit est destiné à attester au premier chef l'existence du consentement des parties, que celui-ci se soit exprimé de manière traditionnelle par l'établissement d'un document signé des intéressés ou qu'il ait usé de moyens de communication à distance les plus classiques ou les plus modernes, pourvu que ceux-ci soient d'abord articulés sur le mode de l'échange permettant de constater la rencontre des volontés et ensuite d'en rapporter la preuve en justice.

155. À ces formes d'expression bilatérale du consentement est assimilé l'échange d'écritures entre parties après que la procédure a été engagée devant un tribunal caribéen et duquel il ressort que l'accord d'élection de for allégué par le demandeur n'est point contesté par le défendeur. Cette précision, qui n'écarte pas la définition de l'écrit mais au contraire la met en œuvre dans le cas particulier de la manière tacite, mentionnée par le paragraphe 1er. Cette convention tacite n'est opératoire que si son existence est affirmée par le demandeur dans ses écritures communiquées au défendeur et si celui-ci non seulement ne s'y oppose pas, mais au contraire et plus positivement, signifie par ses propres écritures qu'il table sur la compétence des tribunaux de la Caraïbe : ce schéma dissipe l'équivoque que le silence pur et simple ferait peser sur la réalité du consentement de la partie qui n'a pas pris l'initiative de s'adresser au juge caribéen.

156. II. – Parfois représenté comme une limitation apportée à l'autonomie des parties, ce formalisme en est au contraire le serviteur dans la mesure où il conditionne l'effet prorogatoire de compétence à un accord effectif de volontés libres et éclairées. Il est de plus une précaution justifiée par l'enjeu spécifique que constitue la juridiction caribéenne. En élargissant le domaine de celle-ci, l'accord d'élection de for revêt une dimension publiciste dans la mesure où il se propose de contraindre un juge de l'État à connaitre d'une cause qui, en principe, ne s'inscrit pas de manière significative dans la vie sociale de la Caraïbe. La prorogation influe ainsi sur le fonctionnement d'un service public relevant de la souveraineté de cet État : celle-ci ne peut accepter cette charge sans réserve et prendre le risque d'affaiblir le crédit de la justice qu'elle rend par une trop grande complaisance qui priverait ses décisions de crédit et d'efficacité au regard des autres États. Il importe donc qu'elle limite sa disponibilité à ce qui est utile aux parties. Cette considération a, par exemple, déterminé le législateur belge à donner au juge belge désigné par élection de for le pouvoir de « décliner sa compétence lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le litige ne présente aucun lien significatif avec la Belgique264 ». L'article 10 de la loi type ne comporte pas une telle disposition qui ramène l'exercice de la juridiction dans les limites de sa fonction. Mais il faut tenir compte de l'article 18 qui admet la recevabilité de l'exception de forum non conveniens, dont rien n'indique qu'elle ne pourrait pas être opposée à un accord dans les cas qu'elle circonscrit, où la configuration de l'affaire rendrait impossible ou excessivement difficile ou onéreuse l'instruction de l'affaire.

157. Dans le même esprit, la liberté des parties se trouve bridée et par là même protégée contre elle-même par une limitation très relative, qui d'ailleurs rejoint une exigence du droit des contrats dans la tradition romano-germanique. Il faut en effet selon le paragraphe 3 de l'article 10 que l'élection de for vise tout au plus le contentieux actuel ou futur rattachable à « un rapport de droit déterminé ». Le spécialiste du droit des contrats reconnait ici la condition de l'« objet certain qui forme la matière de l'engagement265 ». Mais cette condition se comprend aussi comme répondant au caractère dérogatoire, exceptionnel, de la clause, complément fonctionnel du système de compétence internationale caribéen et, à ce titre, subordonné au règlement général de l'administration du service public de la justice. Les parties, à qui il est certes loisible de restreindre la prorogation aux seuls litige nés d'une phase quelconque du développement d'une relation déterminée, ne peuvent pas à l'inverse conclure un accord visant tous les différends susceptibles de naitre entre elles à l'occasion de tout rapport de droit présent, passé ou futur qui les lierait l'une à l'autre : elles ne peuvent pas, par convention privée, se placer de manière générale sous la juridiction de la Caraïbe et forcer, ne serait-ce que dans leurs relations mutuelles, la compétence de l'autorité judiciaire caribéenne sans même apprécier des liens que les litiges qui en naissent présentent ou non avec la vie sociale caribéenne. Une clause de juridiction illimitée exposerait au danger de la non-proximité du juge élu et consommerait un détournement d'institution demandant à la prorogation de for d'accomplir un véritable changement d'allégeance.

158. La nature particulière de l'objet de l'élection de for justifierait aussi que celle-ci, lorsqu'elle est formellement incorporée aux stipulations d'un contrat, en soit juridiquement séparable. C'est ce que prévoit l'article 10 en son second paragraphe lorsqu'il énonce que « la compétence ainsi établie s'étend à la validité même de l'accord ». Il s'agit en effet de l'autonomie de la clause. Cette autonomie confère au juge élu le pouvoir de prononcer sur sa propre compétence même dans le cas où le défendeur lui oppose la nullité du contrat qui renferme l'élection de for : la validité ou la nullité du contrat sont distinctes de la validité et nullité de la clause, relevant respectivement de conditions propres, de sorte que la nullité du contrat n'implique pas nécessairement la nullité de la clause266 de même que la nullité de la clause n'emporte pas nécessairement la nullité du contrat.

159. L'article 10 en son paragraphe 1er prend soin de préciser que l'accord d'élection de for peut résulter d'une désignation des tribunaux caribéens ou de l'un d'entre eux. L'objet reste toujours l'extension de la juridiction de la Caraïbe, mais cette extension peut s'effectuer selon deux modalités différentes. La première se contente d'une désignation globale de l'ordre juridictionnel caribéen, abandonnant au droit interne de celui-ci le soin de déterminer le tribunal spécialement compétent qu'il conviendra de saisir : le demandeur devra donc se conformer aux règles de compétence territoriale et de compétence matérielle en vigueur dans la Caraïbe (vid. infra, article 21). La seconde modalité consiste à convenir du tribunal caribéen spécialement compétent : une telle désignation emporte aussi élargissement du champ de la juridiction caribéenne puisque par hypothèse aucun des chefs de compétence objectifs légalement définis ne fonde la compétence d'un tribunal de la Caraïbe. Bien qu'elle corresponde à une pratique très courante et très généralement admise dans les rapports privés internationaux, cette modalité expose toutefois au risque de contrarier une règle de compétence interne impérative, spécialement une règle de compétence matérielle qui, par exemple imposerait de saisir le tribunal des relations de travail et non pas le tribunal de commerce retenu par la clause : dans ce cas, pour autant qu'on doive considérer que la prorogation de for est fondamentalement un instrument de localisation du procès, il appartiendra au droit caribéen de décider du caractère réparable ou non du vice en fonction de l'intention des parties.

160. À la fin de l'alinéa 1er du paragraphe 3, il est énoncé que « sauf convention contraire des parties, l'accord d'élection de for établit une compétence exclusive ». Construite sur le modèle de l'article 23 du règlement Bruxelles I, cette disposition donne aux parties la faculté de rendre tout éventuelle la saisine d'un tribunal caribéen, car elle leur conserve la liberté de s'adresser aux juges étrangers qui se reconnaissent compétents. Cette faculté se rattache à l'autonomie des parties. Mais il faut constater qu'en elle-même elle ne s'ajuste pas exactement au fondement de la licéité de l'accord d'élection de for. En enrichissant l'éventail des compétences possibles entre les parties, la faculté accentue l'imprévisibilité et encourage la course vers le tribunal. Néanmoins les juridictions de common law, spécialement d'obédience anglaise, présument volontiers l'absence de caractère exclusif de la compétence convenue et il faut croire que ce n'est pas seulement pour légitimer le bon accueil qu'elles réservent volontiers à des causes que l'élection de for prétend diriger vers un autre juge. La pratique, soutenue par l'autorité et la sagesse du juge anglais, a persuadé que les méfaits de l'absence d'exclusivité ne devaient pas être exagérés et qu'il était possible dans une certaine mesure de laisser sur ce point l'autonomie des parties s'exprimer. L'absence d'exclusivité est donc admise, mais elle devra être négociée et convenue entre les parties et être consignée en la forme écrite de l'accord d'élection de for. Quoiqu'il tolère ce tempérament, le principe demeure celui de l'exclusivité de la compétence choisie, qui commande au plaideur de ne s'adresser qu'aux tribunaux caribéens et condamne les procédures engagées et les décisions obtenues auprès d'un juge étranger au mépris de la prorogation de for.

Commentaire

Article 11

Compétence générale fondée sur le domicile du défendeur et compétences spéciales.

1. Dans les contentieux autres que ceux visés à l'article 8 et à défaut de prorogation volontaire conforme à l'article 9, les tribunaux caribéens sont compétents lorsque le défendeur a ou est réputé avoir son domicile dans la Caraïbe, sans préjudice des compétences établies aux articles 13 et 14.

2. En cas de pluralité de défendeurs dont l'un au moins a son domicile dans la Caraïbe, les tribunaux caribéens sont compétents, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et juger en même temps.

161. Actor sequitur forum rei. Empruntée au code de Justinien267, cette règle prescrit au demandeur de porter le litige devant le tribunal du défendeur. Cette règle est reprise pour le compte des juridictions caribéennes par l'article 11 de la loi type en son premier paragraphe, avec cette précision que le forum rei est l'ordre juridictionnel dans le ressort duquel est situé le domicile du défendeur : lorsque celui-ci a son domicile dans la Caraïbe ou est réputé y être domicilié, les tribunaux caribéens sont compétents268. Il est clair que le domicile ici visé est celui que définit l'article 5 (vid. supra).

162. Cette référence au domicile signale un certain infléchissement du fondement de la solution. À Rome, le droit de cité le disputait au domicile269 et si celui-ci l'emporta au Moyen Âge et pendant l'Ancien Régime, c'est parce qu'il s'était substitué à celui-là pour refléter la sujétion de l'individu au juge. Le lien était de nature politique, un lien d'allégeance aux autorités qui disposaient à l'endroit du sujet du pouvoir d'ordonner et de punir, sans doute pour son bien et pour son salut. Le code Napoléon entérina l'éviction du domicile par la nationalité en tant que lien politique (vid. article 15 du code civil français) et, exaltant celle-ci, admit même la compétence des tribunaux français de la nationalité du demandeur (article 14 du code civil français). C'est ainsi qu'en un temps où l'État était moins soucieux du bien être individuel de ses sujets, il prétendait se les assujettir le plus étroitement, y compris sur le plan juridictionnel. Le droit contemporain s'est éloigné de cette représentation sans tout à fait la rejeter : le domicile, même réduit à la simple résidence habituelle (vid. supra, article 5), conserve une signification politique puisqu'il atteste l'intégration de la personne à un milieu social déterminé et politiquement organisé, à la vie duquel celle-ci participe, jouissant des services publics et sociaux et contribuant à leur fonctionnement : il peut alors paraitre naturel, « légitime et nécessaire dans une société démocratique » de reconnaitre à cette personne le droit à la protection de l'institution judiciaire de son lieu de vie.

163. Mais aujourd'hui cette considération, dans sa composante publiciste ainsi édulcorée, n'est sans doute plus dominante : elle est en retrait par rapport à une exigence d'équité procédurale qui, depuis longtemps, la concurrençait et a fini par l'emporter. Le « juge naturel » n'est plus celui de l'allégeance politique, mais celui que désigne le « droit naturel » au moyen d'un principe essentiel de justice des intérêts privés : ubi emolumentum, ibi onus270. Parce qu'il estime l'état de choses insatisfaisant, le demandeur prend l'initiative de déclencher le fonctionnement de l'appareil judiciaro-coercitif de l'État, tandis que le défendeur pour qui au contraire l'état de choses est satisfaisant, n'entreprend rien qui puisse le modifier : il est juste que celui qui prétend tirer profit de sa démarche en assume la charge : dès lors, si une frontière sépare les parties, c'est au demandeur de la franchir et de porter ses prétentions devant le juge du défendeur, c'est au demandeur qu'incombe la charge de l'internationalité juridictionnelle271.

164. Cette interprétation plus privatiste de la règle du for domiciliaire a permis la reconnaissance d'autres chefs de compétence, des compétences « positives » (par opposition au « juge naturel ») ou « spéciales » (dans le langage de Savigny, repris par le règlement Bruxelles I). En effet si, en matière civile et commerciale, l'intérêt privé doit être l'objet d'une considération primordiale dans l'organisation du contentieux judiciaire et dans la détermination du tribunal à saisir, l'exigence de bonne administration de la justice vient concurrencer actor sequitur : cette exigence a pour objectif d'unir à une exacte appréciation des faits une correcte application du droit, or le tribunal du domicile du défendeur n'est pas toujours en pratique celui de l'État sur le territoire duquel les faits de la cause se sont produits et sont accessibles, ni celui dont le droit déterminera la solution du litige. La bonne administration de la justice qui tend à apporter la protection optimale des intérêts des parties implique une certaine proximité du juge que ce soit à l'égard des faits de la cause ou que ce soit à l'égard du droit qu'il convient de leur appliquer. C'est ainsi que les articles 13 et 14 de la loi type admettent la compétence des tribunaux caribéens dans toute une série de cas où le défendeur n'est pas domicilié dans la Caraïbe, mais où la matière litigieuse implique une certaine localisation en ce pays du rapport à juger. De la sorte, s'ouvre au demandeur une option sur le plan de la compétence internationale. C'est ce que vient consacrer le dernier membre de la phrase composant le premier paragraphe de l'article 9.

165. Le poids de la considération de l'intérêt des particuliers se ressent sur deux autres points. D'un côté, il soustrait à ce qui serait l'effet négatif du forum rei toutes les causes qui sont l'objet d'une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux caribéens : quoique le défendeur ne soit pas domicilié dans la Caraïbe, le demandeur bénéficie de la juridiction caribéenne parce qu'il en est valablement convenu avec le défendeur (article 10). Les parties sont réputées être les mieux qualifiés pour apprécier leurs propres intérêts. D'un autre côté, en sens inverse, ce poids de l'intérêt privé est insuffisant pour attirer dans le champ du forum rei les cas qui, du point de vue caribéen, sont l'objet de compétences exclusives dont les chefs se concrétisent hors de la Caraïbe (article 9) : dans la mesure où ces compétences répondent à des exigences d'intérêt collectif ou public, elles l'emportent sur l'utilitas privatorum.

166. En adoptant ce mode d'organisation de la compétence internationale, la loi type rallie la tradition romano-canonique ou de civil law. Les cours de common law cultivent en principe une conception très différente, traditionnellement territorialiste, préférant au forum rei le rattachement par le service dans le ressort, c'est-à-dire par le lieu de la remise au défendeur de la citation à comparaitre. Bien que cette solution ait été considérablement tempérée, elle reste l'axe du système de compétence de ces cours. Mais, l'arrimage au Vieux Continent opéré par l'adhésion du Royaume-Uni à l'Union européenne a entraîné cette conséquence que les cours anglaises appliquent désormais de plus en plus souvent le règlement Bruxelles I : dans cet exercice, elles ont démontré qu'elles n'étaient pas moins bien armées que les tribunaux des autres États membres devant les difficultés que rencontre l'application de cet instrument qui est la réalisation la plus moderne de la tradition romano-canonique.

167. En son second paragraphe, l'article 11 établit une compétence dérivée des tribunaux caribéens pour le cas où l'action du demandeur serait dirigée contre plusieurs co-défendeurs. Dans cette hypothèse, l'exigence d'économie procédurale – qui entend prévenir dans l'intérêt des parties la multiplication des procédures et l'augmentation des coûts et délais – recommande la réunion des demandes en une seule instance. Souhaitable, cette concentration du contentieux n'est cependant admise que sous conditions : il faut que l'un des défendeurs soit domicilié sur le territoire caribéen et il faut aussi que les demandes soient unies par un lien si étroit qu'il y a lieu de les instruire et juger ensemble.

168. La vis attractiva produisant la compétence dérivée est reconnue au seul chef de compétence domiciliaire établi au paragraphe 1er de l'article 11. Il s'ensuit par exemple que, plusieurs débiteurs étant tenus de la même dette, il ne suffit pas que l'un seul d'entre eux soit domicilié dans la Caraïbe pour que les tribunaux caribéens soit compétents : encore faut-il que la demande soit effectivement dirigée contre ce débiteur domicilié et il n'est pas prévu d'étendre la compétence domiciliaire si elle n'a pas été activée par le demandeur. Mais il n'est pas nécessaire que cette compétence du forum rei soit activée en tant que telle, en termes exprès, sur la base de l'article 11, §1er : la demande qui se fonderait sur une compétence spéciale pour saisir un tribunal qui serait par ailleurs celui du domicile de l'un des co-défendeurs exercerait la même force d'attraction et permettrait de concentrer le contentieux devant ce forum rei. En revanche, si la même coïncidence se présentait avec un for exclusif ou un for convenu, le paragraphe 1er écarterait le forum rei et partant la compétence qui aurait pu en être dérivée (vid. supra, n° 140).

169. La seconde condition requise est qu'il existe « entre les différentes demandes formées par un même demandeur à l'encontre de différents défendeurs, un lien de connexité tel qu'il y a intérêt à les juger ensemble afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément » : ainsi formulée par un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes272, cette exigence a été reprise presque dans les mêmes termes par le règlement Bruxelles I. Elle indique clairement que l'économie procédurale n'est pas un impératif si puissant qu'il autorise en tout cas à négliger l'équité procédurale au détriment des co-défendeurs non domiciliés. Pareil sacrifice n'est envisageable que si le bénéfice qu'il promet est tangible : c'est pourquoi, dans le droit de l'Union, le lien de connexité entre les demandes est exigé et le péril qu'il y aurait à le méconnaitre est représenté. La loi type se montre moins stricte, la connexité n'est pas mentionnée ni l'inconciliabilité de décisions. Il s'agit là de notions difficiles à définir comme le montre la jurisprudence de la Cour de justice273 et il a paru plus prudent à la loi type de se limiter à un énoncé qui dénote bien le rapport coût-avantage mais, ne préjugeant pas des éléments permettant d'établir celui-ci, laisse à chaque État le soin de les préciser.

Commentaire

Article 12

Derogatio fori.

Toutefois, la compétence des tribunaux caribéens résultant de l'article 11 peut être écartée par un accord d'élection de for en faveur d'un tribunal ou des tribunaux d'un pays étranger. En ce cas, les tribunaux caribéens sursoient à statuer jusqu'à ce que le tribunal saisi sur le fondement de l'élection de for se déclare incompétent.

170. L'article 12 souligne le double caractère unilatéral et formellement particulariste de la législation de droit international privé que la loi type apportera à chaque État qui l'adoptera274. Lorsque les règles de compétence internationale sont de source multilatérale – ou commune à plusieurs ordres juridiques – il n'est nullement nécessaire, dans les rapports entre les États qu'elles lient, de dissocier le traitement des accords d'élection de for et de consacrer des dispositions différentes à la prorogation et à la dérogation de compétence. Soumis dans l'un et l'autre for qu'elle affecte à un régime commun, l'élection accède pareillement à la validité au regard de l'un et au regard de l'autre et ajuste son effet dérogatoire sur son effet prorogatoire.

Partant de l'hypothèse encore actuelle qui conserve à chaque État souverain la maîtrise de son droit international privé, la loi type sépare la question de l'extension de la juridiction de celle de son rétrécissement. Pour résoudre la première, il n'est nul besoin de se préoccuper du point de vue de l'État étranger aux tribunaux duquel l'accord soustrait le litige, il suffit de définir les conditions auxquelles le for élu subordonne sa saisine. En revanche, lorsqu'il s'agit d'enlever la cause aux tribunaux du for (du for caribéen exclu), il convient pour celui-ci, en déterminant les conditions de cette soustraction, d'intégrer le point de vue du for élu, pour s'assurer que ce dernier est disposé à entendre la cause et rendre justice aux justiciables qui l'ont choisi : le for caribéen exclu ne retirera l'offre de justice que font ses règles de compétence donnant accès à ses tribunaux que si le choix des plaideurs est accepté par le for élu. Cette prise en compte peut s'effectuer de manière abstraite sur le plan des conditions de validité de la dérogation ou de manière concrète sur celui de la procédure. L'article 12 a préféré le plan de la procédure pour consulter le point de vue du for élu.

171. Cette option n'interdit évidemment pas de soumettre par ailleurs la derogatio fori à un encadrement correspondant à son objet, lequel ne se limite pas à choisir une juridiction étrangère mais tend à éliminer la juridiction du for. En retenant le terme d'accord d'élection de for pour désigner la convention de juridiction, l'article 12 procède à une qualification qui commande, de manière quasi implicite, de subordonner aux conditions de l'article 10 la validité de la dérogation. L'instauration de la protection spéciale des parties faible et de la protection générale de tous les justiciables ne sont pas moins nécessaires lorsqu'il s'agit de s'écarter des tribunaux : de même, les limitations imposées à l'autonomie sont tout aussi fondées ici que dans le cas de l'accord de prorogation.

172. Il faut simplement relever cette différence qui cantonne l'effet dérogatoire de l'autonomie des parties aux seules compétences caribéennes fondées sur l'article 11, c'est-à-dire sur le domicile du défendeur. Du point de vue caribéen, cette restriction abrite de l'autonomie des parties les compétences exclusives de l'article 9 et les compétences spéciales de l'article 13 en matière de droit des personnes et de la famille qui sont impératives, mais aussi les compétences spéciales en matière patrimoniale de l'article 14 : il s'ensuit, par exemple, que les contractants qui seraient convenus d'une clause leur permettant de s'adresser à un ou aux tribunaux d'un État étranger alors que l'article 14 leur ouvre l'accès à la juridiction de la Caraïbe, conservent la faculté de saisir les tribunaux caribéens. Cette dissymétrie par rapport à l'article 10 est contestable dans la mesure où elle confère au contractant le plus rapide à soulever le contentieux, la faculté de se dédire de son engagement : sans doute, la loi type a-t-elle ici considéré qu'il n'était pas possible de priver un justiciable des bienfaits de la juridiction caribéenne et que cette indérogeabilité devait être prise en compte par les deux parties lors de la conclusion de l'accord. Si cet accord est jugé valable et efficace par le for élu, il pourra être respecté par les parties et la décision qui sera prononcée par le juge étranger sur cette base pourra même être reconnue dans la Caraïbe en ce qu'elle n'implique pas de contravention à l'article 74, iii. Il reste cependant que la perspective d'une telle issue ne compense qu'imparfaitement la perte que subit la clause dans son utilité, qui est d'assurer la prévisibilité et la sécurité juridique.

173. L'article 12, seconde phrase, a choisi la voie procédurale pour introduire la prise en considération du point de vue du for élu. Cette prise en considération interviendra lorsque le juge caribéen du forum rei sera saisi par l'une des parties au mépris de la clause. Dans ce cas, l'exception d'incompétence, éventuellement soulevée à l'initiative du juge, et dont le bien-fondé serait admis doit conduire au sursis à statuer, à la suspension de la procédure. Sans doute aurait-il été possible de se montrer plus dogmatique et de prescrire ici qu'une fois constatée la validité de la clause, il soit mis fin à l'instance devant le tribunal caribéen. Cette solution aurait toutefois exposé le demandeur et même son adversaire à se confronter à un vide juridictionnel dans le cas où le droit du for élu frappe la clause de nullité. Liant concrètement l'effet dérogatoire à l'effet prorogatoire, la loi type a préféré une solution moins radicale qui ne débouche sur le dessaisissement du juge caribéen que s'il est avéré que le tribunal vers lequel l'affaire est transférée est disposé à connaitre du procès : il n'y aura pas à attendre longtemps si ce for élu est simultanément saisi et, dans le cas contraire, les parties mettront à profit le sursis à statuer pour obtenir une décision sur ce point. L'article 12 n'assigne cependant aucun délai pour recueillir cette information : il faut donc croire que si celle-ci tarde à venir, c'est que les diligences des parties ont été insuffisantes et que cette insuffisance autorise la présomption qu'elles ont renoncé à une éventuelle saisine du juge élu. Aussi bien, il est permis de penser que lorsque le silence sur la position du for élu se sera prolongé sur une durée raisonnable, l'instance devant le juge caribéen pourra reprendre à la demande de l'une ou l'autre des parties. Cette voie judiciaire de prise en considération du point de vue du for élu n'est peut-être pas parfaite, mais elle semble plus performante que la voie d'une règle abstraite qui imposerait d'abord aux parties, puis le cas échéant au juge, de se reporter au droit étranger pour s'assurer de la validité de l'accord.

Commentaire

Article 13

Droit de la personne et de la famille.

Sans préjudice des compétences établies aux articles précédents, les tribunaux caribéens sont compétents :

  1. en matière de déclaration d'absence ou de décès, lorsque la personne qui en est l'objet a eu sa dernière résidence habituelle en territoire caribéen : les tribunaux caribéens connaissent aussi de la déclaration d'absence ou de décès lorsqu'elle forme l'objet d'une question incidente à la question principale dont ils sont saisis :
  2. en matière d'incapacité et de mesures de protection de la personne ou des biens des mineurs et incapables, lorsque le mineur ou l'incapable a son domicile ou sa résidence habituelle dans la Caraïbe :
  3. en matière de mesures de protection de la personne ou des biens des majeurs, lorsque le majeur a son domicile ou sa résidence habituelle dans la Caraïbe :
  4. en matière de relations personnelles et patrimoniales entre époux, de nullité du mariage, de divorce et de séparation de corps, lorsque les époux ont tous les deux leur résidence habituelle dans la Caraïbe au moment de la demande ou lorsqu'ils ont eu leur dernière résidence habituelle commune dans la Caraïbe et que le demandeur continue de résider dans la Caraïbe au moment de la demande, de même que lorsque les deux époux ont tous les deux la nationalité caribéenne :
  5. en matière de filiation lorsque l'enfant a sa résidence habituelle dans la Caraïbe au moment de la demande ou lorsque le demandeur est Caribéen et réside dans la Caraïbe depuis au moins six mois au jour de la demande :
  6. en matière de formation de l'adoption lorsque celui qui en est l'objet a sa résidence habituelle dans la Caraïbe ou partage avec l'adoptant la nationalité commune caribéenne :
  7. en matière d'aliments, lorsque le créancier a sa résidence habituelle en territoire caribéen et lorsque la demande d'aliments se joint à une action d'état à l'égard de laquelle les tribunaux caribéens sont compétents.

174. Le présent article reprend les fors spéciaux ratione materiae en matière de droit de la personne et de la famille . La dénomination « fors spéciaux » reflète graphiquement et sémantiquement la nature même de ces fors. Le demandeur, si le litige ne porte pas sur un domaine relevant d'une compétence exclusive ou ne requiert pas une introduction d'instance par les deux parties, offre un double choix. D'une part, il peut être déposé une demande devant les tribunaux du domicile du défendeur, d'autre part, la demande peut être déposée conformément aux règles de compétence judiciaire spéciale ratione materiae correspondante, ce qui ouvre une possibilité supplémentaire d'introduire une demande. Ces fors sont fondés sur le principe de proximité et consistent à désigner les tribunaux compétents au regard de la nature même du litige. Toutefois, dans les autres cas, la neutralité du principe de proximité cède le pas aux fors de protection, dès lors qu'il existent une partie faible au litige comme un consommateur, un assuré, travailleur, etc.

Dans le cas où les juridictions caribéennes seraient dépourvues de compétence en vertu des fors généraux (articles 10 et 11), ou si la matière n'entre pas dans le champ de compétence exclusive des tribunaux caribéens (article 9), la compétence des juridictions caribéennes pourra être attribuée, ratione materiae, par les fors spéciaux prévus dans cet article. Chaque for régit une matière particulière ou une institution ou relation juridique concrète au sein d'une même matière. De ce fait, il est impossible que pour la même matière, il revienne à deux fors de déterminer la compétence judiciaire internationale.

Les fors spéciaux, de par leur nature et leur fonction, doivent être interprétés de façon restrictive, qu'il s'agisse des fors de protection ou des fors neutres. Ils constituent une exception au for du domicile du défendeur et, en tant que tel, ils doivent être interprétés de façon restrictive afin de garantir un niveau élevé de prévisibilité des règles de compétence judiciaire internationale. Toutefois, les interprétations restrictives qui consistent à confondre le for spécial avec la compétence générale du défendeur n'ont pas lieu d'être. Le for spécial offre, précisément, un for alternatif au for du domicile du défendeur. C'est précisément pour cela que dans la majorité des cas, le for spécial peut coïncider avec le for du domicile du demandeur, sans que pour cela il devienne un for exorbitant276. En effet, dans ce cas il se fonde sur des indices de proximité raisonnables et spécifiques comme le lieu d'exécution de l'obligation, le lieu où le dommage s'est produit, le siège de l'établissement secondaire ou de l'agence, etc.

175. Il en est de même avec l'article 14 (vid. infra) de la loi type, dont la teneur littérale laisserait à penser qu'il existe un système hiérarchisé des fors de compétence. Ainsi, les fors exclusifs auraient un caractère prioritaire, dès lors qu'il existerait un lien suffisant permettant d'attribuer la compétence à nos juridictions. À défaut, il faudrait s'en remettre aux fors généraux et seulement si ceux-ci s'avéraient inopérants, il faudrait alors désigner les tribunaux caribéens compétents sur le fondement des fors spéciaux ratione materiae « sans préjudice des compétences établies aux articles précédents ». L'explication faite d'une telle structure de la loi type fondée sur une hiérarchie, n'est toutefois pas très heureuse et nombre d'arguments peuvent la remettre en cause. En premier lieu, recourir à une méthode hiérarchisée est inapproprié et contraire à la nature même des règles de compétence. Cette méthode fonctionne parfaitement pour les règles de droit applicable et plus précisément pour les règles de conflit où il est possible et fréquemment utile d'articuler des liens hiérarchisés à partir d'un critère rationnel ou d'un point de vue matériel. Cette méthode fonctionne car la règle de conflit est aussi concrète que la détermination de la loi applicable et varie selon s'il s'agit du premier, deuxième, troisième ou quatrième point de rattachement selon l'ordre de priorité établi. De même, la méthode fondée sur le rapport hiérarchique fonctionne dans les traités internationaux ou pour les règles uniformes qui lient plusieurs États, comme cela peut être le cas du règlement Bruxelles I, vu que les différents fors qu'ils prévoient s'intègrent comme norme de compétence de type bilatéral ou multilatéral. Cependant, la méthode fondée sur le rapport hiérarchique manque de logique concernant les règles nationales de compétence en DIPr. En effet, celles-ci sont par nature unilatérales et le résultat de tout for de compétence en application des articles 9 et suivants de la présente loi type est toujours le même : attribuer la compétence aux tribunaux caribéens.

Les compétences générales déterminent les tribunaux caribéens compétents sans ne faire aucune référence aux matières concernées. Il s'agit des deux fors prévus aux articles 10 et 11. Le reste sont des fors spéciaux qui sont énoncés au regard de la matière dont ils traitent (articles 13 et 14). Cependant, tous les fors spéciaux ratione materiae ne présentent pas les mêmes caractéristiques. Il existe en fait, deux types de fors spéciaux : les fors exclusifs et les fors concurrents. Les premiers sont énoncés à l'article 9. Les autres sont dispersés aux articles 13 et 14. La différence entre les deux porte sur le fait que les premiers impliquent une compétence exclusive des tribunaux caribéens ce qui empêche radicalement la reconnaissance d'un jugement étranger dont ils auraient à connaitre dans de telles circonstances. Les seconds, même s'ils attribuent la compétence aux tribunaux caribéens, sont dénommés concurrents car ils n'excluent pas la possibilité de reconnaitre un jugement rendu par une juridiction étrangère qui se serait déclarée compétente au regard de ces mêmes critères ou sur d'autres critères mais qui seraient considérés comme étant raisonnables. Il convient de souligner, cependant, que parmi les fors concurrents, certains, pour cause concrète de ratione materiae sont susceptibles d'être qualifiés de « fors de protection » (pension alimentaire ou filiation) et reflètent très nettement le besoin de protéger la partie faible de la relation en question.

176. La déclaration d'absence et la déclaration de décès constituent des actes de juridiction gracieuse qui sont intimement liées entre eux et qui relèvent plus de la protection des biens du déclaré absent ou décédé et des intérêts des tiers, que de la personnalité juridique. Il s'agit d'institutions qui présentent une grande hétérogénéité en droit comparé, de sorte que seuls certains ordres juridiques connaissent la déclaration d'absence ou de décès, les autres mêlant les deux notions, ce qui dans tous les cas conduit à une très grande diversité de procédure, de contenu ou d'effets.

Le paragraphe i) du présent article prévoit la compétence des tribunaux caribéens, en matière de déclaration d'absence ou de décès, dès lors que le disparu aura établi son dernier domicile sur le territoire caribéen. Ce for se justifie par le lien étroit qu'implique le domicile, tant au regard de la personne que de ses biens. Il garantit ainsi le lien de proximité ainsi que l'effectivité de la décision et des mesures de protection adoptées. D'un point de vue procédural, il s'avère également en adéquation puisqu'il permet de procéder à un rattachement spécial au regard des circonstances de la disparition, aussi ce rattachement n'a-t-il pas lieu d'être dès lors que la personne disparait, avec certitude, dans un autre pays. La règle de compétence a fait l'objet de critiques quant à son caractère restrictif, lui préférant le recours au for de la résidence habituelle, en soi plus large, ou même l'ouverture dans certains cas du for de la nationalité. Mais, surtout, cela porte atteinte aux intérêts des tiers (membres de la famille, héritiers présumés...) qui sont également visés par le droit matériel, et cela peut entrainer de véritable situation de déni de justice. En particulier, il ne faut pas écarter la possibilité de justifier la compétence des tribunaux caribéens en tant que for de nécessité, dans les nombreux cas de conflits négatifs de compétence, surtout quand l'État dans lequel l'absent avait son dernier domicile, retient le for de la nationalité de l'absent277.

La possibilité d'adopter des mesures conservatoire comme celles prévues dans la loi du for au regard du principe de défense des biens du disparu ouvre les voies de compétence judiciaire internationale visées à l'article 16 de la loi type dès lors que les biens se trouve dans la Caraïbe et que ces mesures doivent être exécutées dans ce pays.

177. La majorité n'implique pas la capacité juridique dans le cas où une maladie ou une déficience physique ou psychique surviendrait, justifiant de ce fait la déclaration d'incapacité. Dans le cas des personnes majeures, la déclaration d'incapacité est une condition préalable et indispensable pour adopter la plupart des mesures de protection. Le cas est différent quand il s'agit d'enfants mineurs. Les mesures de protection des mineurs qui sont visées au paragraphe ii) du présent article s'imposent par le simple fait d'être mineur, sans qu'il soit nécessaire de déclaré une incapacité. Bien entendu, il est également possible de décider de la mise sous protection préventive des mineurs atteints d'une cause d'incapacité car celle-ci est susceptible de persister une fois que le mineur aura atteint l'âge de la majorité. Cela n'empêche d'ailleurs pas que d'autres mesures soient, en complément, mises en place afin de protéger spécifiquement l'incapable mineur. Dans le cas des majeurs incapables mentionnés au paragraphe iii) la déclaration d'incapacité est une étape préalable indispensable à l'adoption des mesures de protection comme la tutelle ou certains types de curatelle.

La déclaration d'incapacité est une condition préalable à l'adoption de mesures de protection de l'incapable, et ce indépendamment du fait que les deux puissent être prononcées concomitamment dans la même procédure judiciaire. Il est entendu que si la déclaration d'incapacité est rendue par un jugement étranger, elle sera susceptible de produire ses effets dans la Caraïbe au travers de la reconnaissance du jugement ou de l'exequatur. Au titre du présent article, les organes juridictionnels caribéens seront compétents dès lors que la personne présumée incapable aura sa résidence habituelle dans la Caraïbe. Il s'agit d'un critère manifestement raisonnable, car si la personne vit de façon stable sur le territoire caribéen, il revient naturellement aux tribunaux caribéens et aux juges caribéens plus précisément d'apprécier les causes et l'origine de la perte de capacité. Toutefois pour que des mesures de protection ou des mesures provisoires puissent être adoptées, et particulièrement pour un internement dans un établissement spécialisé, il suffira que la personne concernée se trouve dans la Caraïbe, même s'elle n'y a pas sa résidence, ou que ses biens se situent dans la Caraïbe. L'urgence de ces mesures justifie largement ces deux critères.

Si la déclaration d'incapacité est une condition préalable à l'adoption des mesures de protection définitives de l'incapable majeur, il n'en demeure pas moins que cela ne s'applique pas aux mesures provisoires ou urgentes susceptibles d'être adoptées. Habituellement les mesures spécifiques de protection, comme l'internement, peuvent être adoptés au cours de la même procédure ou bien les mesures comme le placement sous tutelle ou curatelle peuvent être adoptées immédiatement après la déclaration d'incapacité. Dans certains cas, comme la curatelle pour prodigalité, l'adoption de mesures de protection n'exige pas la déclaration préalable d'incapacité, la curatelle visant davantage les personnes présentant un degré plus élevé de discernement. Par conséquent, il convient que la loi type ait adopté des fors de compétence identiques en matière d'incapacité et de mesures de protection de la personne ou de ses biens, attribuant la compétence aux tribunaux caribéens quand l'incapable réside habituellement dans la Caraïbe.

La loi type prévoit que la compétence générale est fondée sur la résidence habituelle prenant bien en compte l'intérêt supérieur du mineur et le principe de proximité comme critères déterminant ses règles de compétence judiciaire internationale. Le concept de « résidence habituelle » affirme clairement que la seule présence physique ne suffit pas à considérer qu'il existe une résidence habituelle du mineur mais qu'il faudra la déterminer au regard de chaque cas d'espèce. Pour ce faire, il faudra conjuguer plusieurs facteurs afin de conclure si la présence physique est simplement temporaire ou occasionnelle ou si elle reflète, au contraire, l'intégration du mineur dans un environnement social et familial. Par conséquent, il faut prendre en compte la durée, la régularité, les conditions et les motifs du séjour sur le territoire de l'État membre et du déplacement de la famille dans cet État, la nationalité du mineur, le lieu et les conditions de sa scolarisation, les connaissances linguistiques qu'il a, les relations familiales et sociales entretenues par l'enfant dans cet État, l'achat ou la location d'un logement par les parents voire la demande déposée pour obtenir un logement social. Par contre, le fait que l'enfant mineur mène une vie errante dans un État durant une courte période de temps pourra constituer un critère contraire. Si la détermination de la résidence habituelle du mineur dans un État membre s'avère impossible, sa seule présence sur le territoire d'un État pourra déclencher l'attribution du for de nécessité prévu à l'article 15 de la loi type.

178. Le paragraphe iv) établit un régime préférentiel qui détermine la compétence judiciaire internationale des tribunaux caribéens pour trancher des litiges portant sur les personnes et le patrimoine dans les relations conjugales et en matière de divorce. Trois fors de compétence alternatifs sont instaurés. Tout d'abord, les tribunaux caribéens peuvent être compétents si les deux époux ont leur résidence habituelle dans la Caraïbe au moment où ils déposent leur demande. S'ils n'ont pas de résidence habituelle commune lors du dépôt de la demande, les tribunaux caribéens seront considérés comme compétents si les deux époux ont eu leur dernière résidence habituelle commune dans la Caraïbe et si le défendeur continue d'y résider lors du dépôt de la demande. Enfin, les tribunaux caribéens seront considérés comme compétents si les deux époux ont tous les deux la nationalité caribéenne.

Les règles de compétence judiciaire internationale en question, en particulier celles relatives aux procédures de séparation et de divorce, posent le problème de leur domaine d'application. Plus précisément, il s'agit de connaitre l'étendue de cette compétence accessoire appliquée à des questions qui sont habituellement résolues dans ce type de procédure à savoir : la garde des enfants, la pension alimentaire, la filiation. Cette possibilité sera analysée pour chaque domaine concerné. Dans tous les cas, les tribunaux caribéens utiliseront leurs règles de compétence judiciaire internationale pour réviser les mesures adoptées dans une procédure de séparation ou de divorce adoptées à l'étranger. Pour ces cas, il convient de s'orienter vers une reconnaissance « automatique » ou « probatoire » du jugement rendu à l'étranger dans une procédure matrimoniale, sans demander son exequatur comme condition préalable. En outre, l'incidence des mesures conservatoires dans ce type de procédure impose de rappeler les termes de l'article 16 de la loi type qui attribue la compétence aux tribunaux caribéens.

179. À défaut de convention internationale, la compétence judiciaire internationale des tribunaux caribéens en matière de filiation et de filiation paternelle sera déterminée conformément au paragraphe v), et ce sous réserve des dispositions qui ont été mentionnées en matière de protection des mineurs. Cet article prévoit deux fors spéciaux en matière de filiation. En premier lieu, quand l'enfant a sa résidence habituelle dans la Caraïbe au moment du dépôt de la demande, et en second lieu, quand le demandeur est caribéen et qu'il réside habituellement dans la Caraïbe depuis au moins six mois avant le dépôt de la demande. Dans tous les cas, le for spécial correspond aux fors généraux qui reconnaissent la compétence des tribunaux caribéens quand le domicile du défendeur se trouve dans la Caraïbe, où quand les parties s'en remettent expressément ou tacitement aux tribunaux caribéens.

De même, le paragraphe vi) vise deux fors de compétence à titre subsidiaire en matière de procédure d'adoption, d'une part les tribunaux caribéens seront compétents si l'adopté réside habituellement dans la Caraïbe ou si l'adoptant et l'adopté sont tous deux de nationalité caribéenne.

180. Enfin, le paragraphe vii) porte sur la pension alimentaire. La question de l'autonomie de l'obligation alimentaire a constitué le problème initial à résoudre dans un contexte international. Si les cas de pensions alimentaires entre parents, y compris les conjoints vivant ensemble ou séparés de fait, qui sont susceptibles de constituer une catégorie autonome, les obligations alimentaires peuvent découler et se rattacher directement aux institutions juridiques spécifiques, qui sont dotées de leur propre régime légal comme la responsabilité extracontractuelle, la nullité du mariage, la séparation, le divorce, la tutelle, le contrat, le legs successoral, etc. Dans ces cas, le principe de base se fonde sur l'application des règles de DIPr pour les institutions qui font l'objet du litige sur l'obligation alimentaire. De ce fait, il conviendra d'appliquer les fors de compétence et les règles de conflit portant sur les contrats, sur la responsabilité extracontractuelle, les successions, etc.

La détermination de la compétence judiciaire internationale des tribunaux caribéens en matière d'aliments est atténuée, comme nous venons de le voir, par la nature de la dette alimentaire. La diversité des motifs susceptibles de justifier qu'une obligation alimentaire soit demandée en justice ouvre la voie à l'application des règles de compétence judiciaire internationale propres à certains domaines (contrat, responsabilité extracontractuelle, successions...). Il convient, dès lors, de déterminer les critères de compétence judiciaire internationale qui interviennent pour les demandes fondées sur des prestations alimentaires, et plus précisément celles entre parents ou conjoints. La loi type établit à cet effet deux fors de compétence à titre subsidiaire. En premier lieu, quand le créancier a sa résidence habituelle sur le territoire caribéen et, en second lieu, quand la demande alimentaire entre dans une procédure relative à l'état civil et pour laquelle les tribunaux caribéens sont compétents.

Commentaire

Article 14

Droit patrimonial.

1. Sans préjudice des compétences établies aux articles précédents, les tribunaux caribéens sont compétents dans les matières suivantes :

  1. les obligations contractuelles nées ou devant être exécutées dans la Caraïbe :
  2. les obligations non contractuelles lorsque le fait dommageable s'est produit ou pourrait se produire en territoire caribéen ou lorsque l'auteur du dommage et la victime ont l'un et l'autre leur résidence dans la Caraïbe : les tribunaux caribéens compétents en matière pénale sont également compétents pour prononcer sur la responsabilité civile des dommages découlant de l'infraction :
  3. les litiges relatifs à l'exploitation d'une succursale, agence ou établissement commercial quand ceux-ci se situent en territoire caribéen :
  4. les contrats conclus par les consommateurs lorsque le consommateur a son domicile dans la Caraïbe tandis que l'autre partie exerce dans la Caraïbe ou, par quelque moyen, dirige vers la Caraïbe les activités professionnelles dans le cadre desquelles le contrat a été conclu. Dans les autres cas, la règle énoncée à l'alinéa i) ci-dessus s'applique au contrat de consommation :
  5. les assurances, lorsque l'assuré, le preneur d'assurance, la personne lésée ou le bénéficiaire de l'assurance ont leur domicile dans la Caraïbe : l'assureur peut également être attrait devant les tribunaux dominicains si le dommage est subi dans le territoire caribéen et s'il s'agit d'assurance de responsabilité civile ou d'assurance portant sur des biens immobiliers, ou, en cas d'assurance de responsabilité civile, si les tribunaux caribéens ont compétence pour connaître de l'action de la personne lésée contre l'assuré en vertu du paragraphe 2 du présent article :
  6. les actions relatives aux biens meubles, lorsque ceux-ci sont situés en territoire caribéen au moment de la demande :
  7. les successions, lorsque le défunt avait son dernier domicile dans la Caraïbe ou possédait des biens immobiliers dans la Caraïbe.

2. En matière de contrats de travail, les employeurs peuvent être attraits devant les tribunaux caribéens si le travail est accompli habituellement dans la Caraïbe : ou, si le travail n'est pas accompli habituellement dans un même pays, lorsque l'établissement qui a embauché le travailleur est situé dans la Caraïbe.

181. L'énumération concise des fors spéciaux ratione materiae contenue dans cet article en matière patrimoniale est dans la continuité de celle contenue dans l'article 13 en matière non patrimoniale. Aussi, et sous réserve de la compétence des tribunaux caribéens pour l'adoption des mesures conservatoires ou de garantie portant sur les personnes ou les biens se trouvant sur le territoire caribéen et devant être exécutées dans la Caraïbe (article 16), l'article 14 diminue le champ de compétence judiciaire internationale des tribunaux caribéens278. La portée des fors spéciaux justifie la structure interne de la compétence judiciaire internationale de la présente loi type en s'inspirant clairement sur le principe de proximité raisonnable. Ces fors révèlent une compétence appropriée, acceptable et justifiée des tribunaux caribéens. Cette compétence ne peut être modulée que dans quelques fors quand il s'agira de fors de protection qui exigent une réponse spécifique parfois très restrictive.

182. Le paragraphe i) relatif aux obligations contractuelles prévoient deux fors spéciaux au bénéfice des tribunaux caribéens en matière d'obligations contractuelles : le forum executionis et le forum celebrationis. La loi type, du fait de son caractère unilatéral, opte pour une interprétation extensive des fors dans le paragraphe i). De ce fait, elle évite des situations instables de privation des droits de la défense ou de non liquet, qui sont peu compatibles avec le principe de la protection judiciaire effective. Pour cette raison, il convient de prendre en considération le contrat passé entre absents, non seulement quand l'offre a eu lieu dans la Caraïbe, mais aussi quand l'un des éléments essentiels de la formation du contrat (y compris l'acceptation) a eu lieu sur le territoire caribéens. Premièrement, le paragraphe en question se réfère au lieu où l'obligation doit être exécutée à savoir la Caraïbe. Apparemment, l'interprétation de ce critère pourrait être similaire à celle du for prévu à l'article 5.1° du règlement Bruxelles I279, du fait qu'il se réfère à l'obligation objet de la demande. Toutefois, ce sens ne peut pas atténuer l'interprétation d'une norme nationale, et à plus forte raison si l'ajout du for de conclusion du contrat marque une différence notable de critère. Deuxièmement, bien que littéralement l'article se réfère à la Caraïbe, comme lieu d'exécution de l'obligation objet de la demande, de la même manière, une interprétation plus large pourrait aller jusqu'à admettre une demande qui porterait sur l'obligation de paiement dès lors que la Caraïbe sera le lieu d'exécution de l'obligation née du contrat.

183. En marge des solutions prévues par les conventions internationales, le paragraphe ii) vise deux fors spéciaux qui sont des alternatives aux fors généraux prévus aux articles 10 et 11. Le premier est le forum delicti commissi, qui n'a pas encore posé de problèmes d'interprétation dans les organes juridictionnels caribéens. Le second est la résidence habituelle commune dans la Caraïbe de l'auteur du dommage et de la victime, qui tend à être absorbé par le for du domicile du défendeur. Ces fors s'appliquent de manière générale à tous les cas de responsabilité civile extracontractuelle relative tant aux accidents de la route qu'aux conséquences directes pour préjudice environnemental. Dans la grande majorité des cas, la responsabilité civile extracontractuelle ne présente aucune difficulté quant à la détermination du lieu ou s'est produit ou où pourrait se produire le fait dommageable. Par conséquent, même lorsque la relation extracontractuelle internationale est caractérisée par des éléments du fait illicite potentiellement situés dans différents États, la détermination du lieu du fait dommageable représente généralement une réalité vérifiable et démontrable. En effet, il s'agit d'éléments factuels et repérables qui indiquent presque immédiatement le lieu où se situent les intérêts, les biens et les personnes concernées. De ce point de vue, l'identification du tribunal présentant la compétence judiciaire civile internationale ne devrait poser aucun problème. Toutefois, il existe des cas où le lieu du dommage est situé à plusieurs endroits, il s'agit d'une dissociation spéciale dans plus d'un État du lieu où le fait générateur s'est produit et du lieu où les conséquences de ce fait se font ressentir280. Le même fait générateur peut produire différents faits dommageables dans différents États, où les conséquences se sont produites, et de ce fait la compétence appartient non seulement au tribunal du lieu où s'est produit le fait dommageable mais également là où il « pourrait se produire ». Cela lève les doutes quant à l'application de cet article en cas d'action en prévention visant l'adoption de mesures de protection, de cessation ou d'atténuation et ce, afin d'éviter ou de minorer le dommage potentiel.

Il est ajouté un for spécifique en matière de responsabilité civile pour les dommages découlant d'une infraction pénale. Il est disposé que les tribunaux caribéens seront aussi compétents dès lors que de tels faits en matière pénale relèveront de leur compétence.

184. En marge du for de compétence exclusive en matière de constitution, de validité, de nullité ou de dissolution d'une société ayant son siège sur le territoire caribéen, ainsi que conformément aux accords et aux décisions de leurs organes dirigeants qui remettraient en cause son existence erga omnes et ses règles de fonctionnement (prévu à l'article 9), il est habituel également d'établir la compétence du tribunal du domicile du défendeur fondée sur la compétence générale de l'article 10. Étant entendu que la détermination du siège de la société est confrontée aux difficultés posées par les différents modèles existants en DIPr des sociétés.

Étant donné qu'une société peut être attraite dans le lieu où se situe son siège social, ce domicile peut à son tour être considéré comme se trouvant sur le lieu de son siège social statutaire ou sur celui où se situe son administration centrale ou bien encore sur celui où elle détient son principal établissement. Toutefois, les sociétés, en plus du pays où elles ont été constituées, peuvent s'établir dans plusieurs pays au travers de succursales. Toutefois, dans ce cas, la société qui détient des succursales dans des pays où ne se trouvent ni son siège statutaire, ni son administration centrale, ni même son principal établissement, ne pourra pas être attraite sur la base de la compétence générale du domicile du défendeur devant le tribunal où se trouvent ses succursales. Cette solution s'avère inappropriée car celui qui passe un contrat avec une société doit pouvoir logiquement s'adresser au tribunal du for de la conclusion de ce contrat, à savoir le lieu où se trouve la succursale. Cette situation a été prévue en établissant un for spécial pour les contrats passés par des sociétés à travers leurs succursales. De ce fait, les sociétés ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement dans un État pourront être attraites dans un autre État de la Caraïbe si elles détiennent dans cet État une succursale, une agence ou tout autre établissement commercial rattaché à leurs activités. Le demandeur se voit, de ce fait, attribuer un « for d'attaque », lui donnant le choix de déposer sa demande à l'encontre de la société soit sur le territoire de l'État où se situe son siège soit sur le lieu où se situe la succursale avec laquelle il a passé contrat. Le paragraphe iii) du présent article dispose que les tribunaux caribéens seront compétents pour connaitre des litiges relatifs à l'exploitation d'une succursale, d'une agence ou d'un établissement commercial, dès lors que ceux-ci se trouveront sur leur territoire. Ce paragraphe s'est fortement inspiré des dispositions du règlement Bruxelles I sur ce point.

185. Le paragraphe iv) contient des fors spéciaux qui se sont également inspirés de la réglementation de la Convention de Bruxelles de 1968 et de l'actuel règlement Bruxelles I281. La compétence des tribunaux caribéens est établie dès lors que le consommateur a son domicile dans la Caraïbe en matière de contrat de vente à crédit de biens meubles ou de prêts en vue de financer ces opérations. Toutefois, la compétence des tribunaux caribéens est également prévue pour d'autres contrats de consommation de biens meubles et de services, « dès lors que le contrat qui a été conclu aura été précédé d'une offre personnelle ou d'une publicité réalisée dans la Caraïbe ou que le consommateur aura effectué sur le territoire caribéen les actes nécessaires pour la conclusion du contrat ». La concurrence entre la compétence spéciale et la compétence générale expressément prévue à l'article 10 s'avère très discutable. Si l'on considère que cet article établit une série de fors de protection, inspirés dans la majorité des cas de dispositions constitutionnelles, son application sans limite comme principe autonome viderait de tout contenu la protection visée. Aussi faut-il comprendre que la compétence spéciale entre seulement en concurrence avec la compétence générale fondée sur le domicile du défendeur, sauf pour les accords d'élection de for, dans la mesure où ils bénéficient exclusivement au consommateur.

186. Le contrat d'assurances avec ses multiples variantes constitue l'une des préoccupations principales du droit des contrats de par la complexité de l'institution tant pour la branche de l'assurance vie que pour le cas des autres assurances. La compétence judiciaire internationale en matière d'assurance contenue dans la paragraphe v), tout comme celle prévue pour les contrats passés par les consommateurs ou les contrats de travail, se fonde sur la protection de la partie la plus faible en offrant des règles de compétence plus favorables à la défense de leur intérêts que les règles contenues dans le paragraphe ii). Dans ces cas, l'autonomie des parties au contrat pour désigner l'organe juridictionnel compétent s'avère limitée, sans préjudice des critères de compétence exclusive établis à l'article 9. Le paragraphe objet du présent commentaire s'est inspiré des dispositions de la section 3 du chapitre II du règlement Bruxelles I.

La protection se traduit par le fait que si pour l'assureur peut seulement attraire l'assuré, le souscripteur ou le bénéficiaire en se fondant sur le domicile du défendeur, l'assuré, le souscripteur ou le défendeur peut, par contre, attraire l'assureur devant les tribunaux du domicile de ce dernier, en tant que domicile soit du défendeur (article 11), soit du demandeur. Par conséquent, cet article ouvre au bénéfice de l'assuré, du souscripteur ou du bénéficiaire une pluralité de fors possibles à l'encontre de l'assureur qui pourront également servir à la personne lésée qui exercera l'action directe contre l'assureur, dans le cas seulement où celle-ci sera possible282.

187. Le paragraphe vi) vise bien, quant à lui, une compétence spéciale en attribuant aux tribunaux caribéens les actions relatives aux biens meubles dès lors que ceux-ci se trouvent sur le territoire de la Caraïbe au moment du dépôt de la demande. Cette compétence est très conseillée car le domicile du défendeur n'a pas à coïncider avec le lieu où se trouve le bien meuble. Cette compétence spéciale apporte un « for d'attaque » complémentaire très utile dans la mesure où, d'un côté, elle reflète une proximité raisonnable du litige avec le forum rei sitae et où, surtout d'un autre côté, elle s'avère particulièrement efficace en termes économiques. Il convient de signaler, en outre, que les actions réelles mobilières sont loin d'être rares car l'exercice de l'action en revendication, la tierce opposition fondée sur le droit de propriété ou un droit de distraction ou de préférence, sont très fréquentes dans le commerce international en matière de droits réels en garantie des marchandises.

188. La compétence prévue au paragraphe vii) est d'autant plus importante qu'elle n'est consacrée dans aucune norme d'origine conventionnelle. À côté des compétences générales du domicile du défendeur et de leur application expresse ou tacite (articles 10 et 11), sont ajoutées ici deux compétences spéciales qui répondent essentiellement à une même idée (le forum patrimonii) : le dernier domicile du défunt sur le territoire caribéen ou l'existence de biens immeubles dans la Caraïbe. Le dernier domicile du défunt dans la Caraïbe est une compétence raisonnable, dans la mesure où elle désigne en présumant le lieu de situation du patrimoine du débiteur, ainsi qu'un lieu présentant une certaine importance et concernant les actes de dernières volontés. Cette compétence favorise le bon déroulement de la procédure, l'obtention des preuves, l'exécution de la décision et des mesures provisoires ainsi que l'administration du patrimoine successoral net. Quant à la compétence relative aux biens immeubles dans la Caraïbe, la force attractive de la propriété immobilière ne parait pas être raisonnablement justifiée.

189. Le paragraphe 2 s'inspire du règlement Bruxelles I qui régit les dispositions relatives à la compétence judiciaire en matière de contrats de travail. Ces dispositions autonomes, dans la lignée des contrats de consommation, correspondaient davantage à la spécialité de ces contrats et à une structure déjà présente dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Les fors de compétence judiciaire internationale contenus dans le présent article sont relativement plus généreux. En effet, outre le fait que la prestation de travail est exécutée dans la Caraïbe, ou que le domicile du défendeur se situe dans ce pays – au sens large pour l'employeur –, l'article retient d'autres critères de compétences : les employeurs pourront être attraits devant les tribunaux caribéens si le travail est habituellement accompli dans la Caraïbe mais également dans le cas où le travail n'est pas accompli habituellement dans un seul et même pays, dès lors que l'établissement qui a embauché le travailleur est situé dans la Caraïbe.

Commentaire

Article 15

For de nécessité.

1. Les tribunaux caribéens sont également compétents lorsqu'il est établi que la cause présente un lien avec la Caraïbe tel qu'elle peut y être utilement traitée et

  1. qu'une procédure à l'étranger est impossible en droit ou en fait, ou
  2. que la décision qui résulterait d'une procédure à l'étranger ne serait pas susceptible de reconnaissance dans la Caraïbe.

2. Lorsque le demandeur est domicilié dans la Caraïbe ou est titulaire de la nationalité caribéenne, la condition de lien utile est satisfaite.

190. Délimitant le champ de la juridiction caribéenne, la loi type par son article 6 consacre le principe d'une juridiction universelle quant aux personnes (vid. supra, articles 6. 1 et commentaire du §2). Les dispositions suivantes organisent l'exercice de cette juridiction universelle en fixant les compétences des tribunaux caribéens, ce qui a pour effet de soustraire à la connaissance de ceux-ci une immense part du contentieux international en matière civile et commerciale pour n'y soumettre que les affaires présentant un lien significatif avec la Caraïbe.

191. Cette autolimitation est aussi raisonnable que légitime. Comme dans tous les États modernes de type démocratique, le service public de la justice est institué par les membres du corps social en contrepartie de l'abandon réciproque de la libre pratique de la justice privée, avec cette précision que les différends seront tranchés par un tiers impartial selon une procédure réglée et d'après des normes substantielles prédéterminées. Ce pacte est consenti entre ceux et pour ceux qui y souscrivent dans la vue d'établir et maintenir l'ordre et la paix civile : il ne lie que ceux qui participent à la vie collective dont il s'efforce d'assurer l'harmonie, de sorte que la justice publique dont l'État est débiteur dans la Caraïbe a pour premiers créanciers ceux qui contribuent à l'animation cet espace social. Les règles de compétence internationale tracent alors les frontières de cette vie sociale, à l'intérieur desquelles doivent si situer les rapports d'intérêt privé litigieux que les tribunaux locaux ont mission d'apaiser. Aussi bien, les intérêts privés qui ne se localisent pas dans le périmètre de cette vie sociale restent hors de la compétence de ses tribunaux. Toutefois cette conception ne peut être portée à l'absolu. L'insertion des intérêts privés dans la vie sociale du for est souvent relative et les règles de compétence fixent le niveau d'intensité que cette insertion doit atteindre pour justifier l'accès aux tribunaux. Mais comme chaque État détermine unilatéralement ce niveau, il n'est pas exclu que par le fait de cette incoordination certains intérêts engagés trop modérément dans l'échange social caribéen ne puissent pas y trouver de juge sans que non plus ailleurs un tribunal leur soit ouvert. C'est dans ce cas précis que l'affirmation de principe de la juridiction universelle prend un relief particulier. Cette affirmation procède de l'idée agitant le compendium des droits de l'homme selon laquelle, par nature, l'individu a droit à la protection juridictionnelle effective de ses intérêts. La loi type a choisi d'y adhérer283.

192. De cette adhésion, il résulte que les litiges juridictionnellement orphelins seront néanmoins accueillis par les tribunaux caribéens pourvu que la protection juridictionnelle effective ainsi promise puisse se réaliser concrètement à l'intérieur de l'ordre juridique de la Caraïbe. C'est ce qu'exprime d'abord le paragraphe 1erde l'article 15, lorsqu'il exige, d'une part, un lien tel que le différend puisse être utilement traité par la juridiction caribéenne, c'est-à-dire être l'objet d'une décision susceptible de développer ses effets, éventuellement d'exécution, au sein de la vie sociale locale et, d'autre part, que ce lien soit, dans le cas d'espèce, prouvé à la satisfaction du juge. L'élargissement exceptionnel de la compétence caribéenne requiert une appréciation in concreto de son opportunité.

Toutefois, cette orientation délibérément casuistique et partant restrictive est tempérée par l'article 15 §2, qui sur la base de la nationalité caribéenne ou du domicile caribéen du demandeur présume que le litige s'inscrit suffisamment dans l'ordre juridique de la Caraïbe pour être confié à ses juges à défaut de compétences étrangères. Fondé sur le domicile, le forum actoris n'est qu'une reconnaissance abstraite du rapport entre le conflit d'intérêts à résoudre et l'ordre juridique caribéen et, s'il institue un privilège, celui-ci est acceptable dès lors qu'il n'est octroyé que sous le couvert du droit à une protection juridictionnelle effective, dont l'exercice n'est pas, à défaut de tribunaux disponibles à l'étranger, nécessairement préjudiciable au défendeur. Quant au du critère de la nationalité, sa revitalisation n'est sans doute pas pleinement compatible avec l'article 6 en tant qu'elle ranime l'opposition entre le citoyen et l'étranger sur le plan juridictionnel, mais est-il légitime de retirer à la notion de nationalité la dimension d'appartenance à la population constitutive de l'État qu'elle associe normalement à la dimension d'allégeance aux pouvoirs constitués de l'État : La loi type suggère une réponse négative. Il appartiendra à chaque État adoptant la loi type de nuancer ou même refuser cette solution.

193. L'élargissement exceptionnel de la compétence caribéenne exige aussi une appréciation de sa nécessité. Le paragraphe 1er mesure cette nécessité par référence à deux hypothèses. La première souligne le caractère aussi secourable que subsidiaire du forum necessitatis : elle est celle de l'impossibilité où se trouvent les parties d'introduire et de conduire une procédure devant les tribunaux étrangers. Il est précisé que cette impossibilité peut naitre aussi bien d'obstacles de droit que d'obstacles de fait. Obstacles de droit, d'abord, lorsque se dessine la figure du conflit négatif de juridiction : comme la Caraïbe, les États étrangers, au contact desquels évolue le rapport litigieux, maintiennent closes les portes de leurs tribunaux par application de leurs règles de compétence : si la preuve est rapportée d'une pareille impasse, le différend qui peut être utilement traité par les tribunaux caribéens le sera. Obstacles de fait, ensuite, lorsqu'il sera déraisonnable de soumettre les parties au risque de circonstances excessivement dangereuses et nourrissant contre le déplacement vers le juge étranger certains des ferments de la force majeure (état de belligérance, guerre civile, discriminations, onérosité excessive du procès) : appuyée au droit au procès équitable, une doctrine propose d'enrichir la notion d'obstacle de fait en y incorporant un jugement de valeur sur la qualité du travail juridictionnel habituellement produit par le tribunal étranger284. Enrichi ou non, l'obstacle de fait comme l'obstacle de droit devra être prouvé par le demandeur.

194. La seconde référence est l'hypothèse où il est établi que la reconnaissance du jugement qui pourrait être rendu à l'étranger sera refusée dans la Caraïbe. La preuve du refus de reconnaissance est évidemment rapportée lorsque celui-ci a été opposé par le juge caribéen à une demande principale ou incidente tendant à faire déclarer la régularité internationale de la décision étrangère : dans ce cas, l'affaire pourra être jugée à nouveau dans la Caraïbe mais seulement, quoique l'article 15 ne le précise pas, s'il est vérifié qu'aucun autre juge étranger n'est disponible. La preuve du refus est plus délicate lorsque le refus de reconnaissance est allégué alors que sa perspective dissuade le demandeur de s'adresser au juge étranger : les caractéristiques qui déterminent au regard du droit caribéen la régularité internationale de la décision étrangère, toute hypothétique, ne sont pas d'ores et déjà acquises et il serait alors à craindre qu'il faille se contenter d'une irrégularité purement conjecturale. Mais, en réalité, certains éléments, telle l'incompétence indirecte de l'éventuel tribunal étranger, sont accessibles avant que ne soit engagée l'hypothétique procès et ils pourront se prêter à la preuve et donc fonder le pronostic de non reconnaissabilité. C'est sans doute cette particularité qui explique que cette hypothèse soit distinguée dans l'article 15, car pour le reste elle ne propose qu'une application spécifique de la solution qui se dégage de la première hypothèse (générique).

Commentaire

Article 16

Mesures provisoires et conservatoires.

Les tribunaux caribéens sont également compétents pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires lorsque ces mesures

  1. concernent des personnes ou des biens se trouvant sur le territoire caribéen et doivent y être exécutées, ou
  2. sont demandées à l'occasion d'un différend ressortissant à leur compétence.

195. Il convenait d'établir une règle de compétence particulière pour les mesures provisoires et conservatoires par lesquelles l'autorité judiciaire sécurise la situation des parties pour prévenir toute manœuvre qui tendrait à altérer la configuration ou à fausser l'instruction de la cause et à compromettre la réalisation effective de la décision tranchant au fond le différend. En principe, ces mesures sont du ressort du tribunal saisi au fond du litige, qui dispose à leur égard d'une compétence prééminente. Cependant, il peut arriver que la procédure devant ce tribunal ne soit pas encore engagée ou encore que celui-ci ne soit pas en pratique le mieux placé pour ordonner de telles mesures, parce que par exemple elles doivent s'appliquer à des personnes ou à des biens qui se trouvent hors de portée. Ces circonstances ne doivent pourtant pas priver les plaideurs de leur droit à une protection juridictionnelle effective qui comprend le droit à une protection juridictionnelle temporaire conservant leurs droits respectifs jusqu'au dénouement du conflit d'intérêts qui les oppose. Il est alors nécessaire de ménager la coopération et d'autoriser la saisine des autorités judiciaires qui sont à pied d'œuvre. C'est à cette exigence que répond l'article 16 lorsqu'il définit la compétence des tribunaux caribéens285. Cette disposition associe très classiquement la compétence au provisoire à la compétence au principal de sorte que les mesures pourront toujours être prises par le juge caribéen dont la saisine s'est fondée sur un des chefs de compétence prévus dans le chapitre II de ce titre II de la loi type. Mais concurremment à cette habilitation, l'article 16 en confère une autre au juge caribéen lorsque celui-ci se trouve être le juge utile parce que les personnes ou les biens sur lesquels la mesure doit s'exécuter se situent dans son ressort, c'est-à-dire sur le territoire de la Caraïbe.

196. Dès lors qu'en principe le pouvoir de juger – tant au fond qu'au provisoire – s'exerce selon les règles de l'État qui le confère, les mesures pouvant être obtenues des tribunaux caribéens sont celles qu'organise le droit judiciaire privé de la Caraïbe. Mais, de teneur identique, elles n'auront pas toutes la même portée. En effet, celles qui sont demandées au juge utile parce devant s'exécuter sur des personnes ou des biens se trouvant sur le territoire caribéen auront, selon le fondement de la compétence ancillaire en vertu des laquelle elles sont ordonnées, une efficacité limitée au territoire. En revanche, celles qui sont prononcées par le juge caribéen compétent au fond auront, comme la décision au fond qu'il est habilité à prononcer, vocation à être reconnues et, le cas échéant, exécutées hors du territoire.

Commentaire

Article 17

Incompétence des tribunaux caribéens.

1. Les tribunaux caribéens ne sont pas compétents sur les causes qui ne leur sont pas dévolues par les dispositions de la présente loi, ni par celles des Traités et conventions internationaux auxquels la Caraïbe est partie.

2. Lorsque le défendeur comparait, l'exception d'incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond à peine d'irrecevabilité.

3. Lorsque le défendeur ne comparait pas, les tribunaux caribéens doivent se déclarer d'office incompétents.

4. Les tribunaux caribéens se déclarent d'office incompétents lorsqu'ils sont saisis à titre principal d'une demande pour laquelle les tribunaux d'un autre État ayant adopté la présente loi sont exclusivement compétents en vertu de l'article 9.

197. Même s'il n'est pas indispensable, le rappel d'un principe est rarement dommageable et il peut même en soutenir utilement la fermeté au moment d'annoncer des modalités d'application susceptibles de tempérer la rigueur des syllogismes dont il pourrait être la majeure. C'est sans doute ce qui explique que le premier paragraphe de l'article 18 n'hésite pas à énoncer que les tribunaux caribéens ne sont pas compétents sur les affaires qui ne leur sont pas dévolues par les règles de compétence légales ou conventionnelles286. Un esprit logique s'inclinerait sans réserve devant pareille proposition et en conclurait que lesdits tribunaux caribéens s'abstiendront de connaitre des procès qui n'entrent dans le champ d'aucune des dispositions régissant leur compétence internationale. Un esprit juridique ne méprisera pas cette inférence, mais il sera porté à l'amender par la prise en compte des démarches pratiques.

198. La première hypothèse envisagée relativise le principe énoncé. Elle vise le défendeur qui comparait au tribunal pour y développer ses défenses au fond sans avoir au préalable protesté contre le défaut de compétence internationale. Il y a là une transposition de la règle assez largement répandue dans le droit judiciaire privé comparé qui exprime un souci d'économie procédurale en s'efforçant d'empêcher que, dans le cas où la compétence est douteuse ou contestable, un débat au fond ne s'engage immédiatement et ne soit poussé trop loin avant que soit constatée son illégitimité et, partant, sa vanité. Il faut donc que l'exception d'incompétence soit soulevée in limine litis, « simultanément avec les autres exceptions de procédure et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir », selon les termes de l'article 74 du code de procédure civile français. La solution peut s'analyser comme une prorogation légale de compétence résultant de l'irrecevabilité fondée sur la tardiveté de l'exception d'incompétence et tendant à ménager la force de travail des membres du tribunal. Mais elle peut aussi s'analyser en une prorogation volontaire tacite, puisqu'en présentant ses moyens de fond, le défendeur accepte le débat auquel l'invite le demandeur. Cette dernière interprétation commande de limiter la solution aux procès dont l'objet autorise la prorogation volontaire, c'est-à-dire aux procès où se débattent des intérêts dont les parties ont la libre disposition287 (vid. supra, article 10 et commentaire du §2) : cependant, elle parait peu compatible avec le dernier alinéa de l'article 10 §3 énonçant que la convention d'élection de for satisfait à la condition de l'écrit lorsqu'elle est consignée dans un échange d'écritures en demande et en défense en cours de procès qui révèle que l'une des parties allègue l'existence d'un accord que l'autre ne conteste pas mais au contraire exécute. C'est là une règle qui met en œuvre une conception restrictive de l'accord tacite dont tout l'effet utile serait ruiné par l'admission d'une prorogation procédant du simple silence des comparants. Cette observation n'autorise pas à conclure que la condition relative au moment de présentation de l'exception d'incompétence vaut en toute matière y compris celle qui régirait des intérêts indisponibles, ce qui impliquerait que l'exception reste toujours à la discrétion du défendeur : cette observation montre seulement que la loi type est muette sur le domaine matériel de cette condition requise lorsque le défendeur comparait.

199. Dans le cas contraire où le défendeur ne comparait pas, le paragraphe 3 de l'article 18 attribue au tribunal indûment saisi le pouvoir de se déclarer d'office incompétent. Ce pouvoir est indispensable à l'accomplissement du devoir qui aurait le même objet, mais rien dans cette disposition n'indique qu'un tel devoir incombe au juge, ni qu'il ne lui incombe pas. Seul est accordé au juge le moyen de relever sa propre incompétence, soit qu'une disposition spéciale de droit caribéen extérieure à la loi type le lui commande, soit que lui soit laissé la liberté d'apprécier l'opportunité de se dessaisir. Le système du règlement Bruxelles I (article 26) comme celui de la Ley de Enjuiciamiento Civil sont explicitement favorables à ce que soit exercée d'office la protection du défendeur non comparant dès lors que celui-ci a été régulièrement assigné.

200. Le dernier paragraphe de l'article 18 rejoint la position du règlement Bruxelles I relative au cas où le procès porte sur une matière relevant des compétences exclusives de l'article 9 et est déféré à un tribunal caribéen alors que l'élément de rattachement se réalise en territoire étranger. Si l'État étranger désigné par ce rattachement a adopté la loi type, le tribunal caribéen se déclare d'office incompétent au bénéfice de la juridiction la mieux placée pour connaitre de la cause, selon ce qui a déjà été présenté sous la dénomination d'effet réflexe de l'exclusivité (vid. supra, article 9 et commentaire du §4)

Commentaire

Article 18

Forum non conveniens.

1. Les tribunaux caribéens peuvent, sur demande du défendeur, décliner leur compétence en raison de faits extérieurs au territoire caribéen si :

  1. il est utile de recueillir des témoignages alors que les témoins résident à l'étranger et que le recueil de ces témoignages à l'étranger ou la comparution des témoins devant le tribunal caribéen serait excessivement onéreux pour l'une ou l'autre des parties : ou
  2. il est utile que le juge procède à des vérifications personnelles à accomplir sur des faits litigieux à l'étranger :
  3. ces faits ont été commis à l'étranger.

2. Les tribunaux caribéens déclinent leur compétence lorsque la loi applicable leur suppose des pouvoirs qui ne leur sont pas dévolus par la loi caribéenne et qu'il y aurait lieu d'exercer en l'espèce.

201. Apparue en droit international privé écossais au XIXe siècle avant de se diffuser largement au XXe siècle dans les ordres juridiques participant à la tradition de Common Law, l'exception de forum non conveniens288 qui ne s'ajuste pas spontanément au système de compétence internationale cultivé par la tradition de Civil Law fait l'objet d'un accueil strictement mesuré par la loi type. Ce mécanisme qui tend à opérer un transfert du procès d'une juridiction nationale vers une juridiction étrangère repose sur la reconnaissance au juge saisi d'une marge d'appréciation quant à l'opportunité d'exercer sa compétence au regard des circonstances particulières du cas d'espèce : il opère comme une clause d'exception lorsque la configuration abstraite du rapport litigieux place celui-ci sous l'empire d'un chef de compétence dont le fondement est malmené par quelque singularité de la cause. En pareil cas, le moyen tiré du forum non conveniens que le défendeur oppose au développement de la procédure tend à faire prédominer la conformité concrète sur la conformité abstraite et, partant, à conduire au dessaisissement du juge. Une caractéristique essentielle de l'exception réside dans le pouvoir discrétionnaire qu'elle concède au tribunal de réévaluer sa propre compétence. Sans doute, dans le droit anglais, ce pouvoir est-il encadré par l'énoncé d'une série de facteurs à prendre en considération avant de renvoyer les parties devant un tribunal plus approprié, de telle sorte que son caractère discrétionnaire affecte surtout la pondération de ces facteurs. Il n'y a rien d'arbitraire dans cette démarche qui doit rester guidée par l'objectif de bonne administration de la justice : cependant plus est riche le catalogue des facteurs à considérer, plus large est le pouvoir discrétionnaire. Il s'ensuit que la prévisibilité de la compétence internationale est affaiblie et, avec elle, la sécurité juridique.

202. Sensible à cette considération, l'article 19 subordonne la recevabilité de l'exception à des conditions délibérément étroites289. La première de celles-ci n'est pas formulée de manière explicite dans le corps de la disposition, mais elle est impliquée par le titre qu'elle se donne :il faut qu'il existe à l'étranger un tribunal disponible auquel transférer l'affaire : il ne s'agit d'ailleurs pas de n'importe quel tribunal de n'importe quel pays qui se déclarerait compétent, mais du tribunal de l'État qui est dans un rapport de proximité suffisante avec les éléments de fait dont la connaissance est exigée en l'espèce par l'objectif de bonne administration de la justice. La seconde condition est en effet que l'accès du tribunal caribéen à des faits extérieurs au territoire du for soit si difficile que leur établissement en justice en soit compromis. Cette condition exclut la recevabilité de l'exception lorsque le juge caribéen a été saisi sur la base d'une compétence exclusive de l'article 9 : d'abord, un des fondements de l'exclusivité est précisément la localisation des éléments pertinents de la situation litigieuse sur le territoire caribéen et, ensuite, son effet typique est de réputer, du point de vue caribéen, radicalement incompétent les tribunaux des autres États, de sorte que ceux-ci se trouvent dans l'impossibilité de rendre une décision susceptible d'être reconnue dans la Caraïbe.

203. Cette seconde condition se renferme en deux éventualités alternatives. Il se peut d'abord que l'instruction de la cause et spécialement la production en justice des faits pertinents extérieurs au territoire nécessitent le concours de témoins qui se trouvent eux-mêmes hors du territoire caribéen de sorte qu'il faudrait mettre en mouvement les lourdes et longues procédures de commissions rogatoires ou encore prendre en charge leur venue devant le tribunal : si ces solutions se révèlent excessivement onéreuses pour l'une ou l'autre des parties, le tribunal peut estimer opportun le transfert du procès vers une juridiction de proximité pourvu qu'il la juge appropriée. Il se peut ensuite que l'information du tribunal requière l'accomplissement de vérifications personnelles de ses membres ou de l'un d'eux et qu'un transport transfrontière sur les lieux soit juridiquement et matériellement inexécutable. En précisant ces deux éventualités, l'article 19 borne le champ de l'exception de forum non conveniens.

204. Il n'aurait pas été inconcevable d'élargir ce champ de l'exception en y incluant des hypothèses où, non pas la proximité géographique des faits pertinents, mais la proximité intellectuelle ou même technique fait défaut. Sans même évoquer la question de la connaissance du droit étranger, il peut arriver que le tribunal caribéen ne dispose pas des moyens de mise en œuvre de la loi étrangère applicable parce que celle-ci suppose l'exercice de pouvoirs qui ne lui sont pas attribués. La loi type n'a pas retenu cette éventualité : le fait est d'une part que celle-ci sollicite plus directement le discernement et l'initiative du juge et pour cela n'entre pas franchement dans le cadre d'une exception offerte au défendeur et que, d'autre part, elle appelle plutôt un règlement sur le terrain du conflit de lois par voie d'adaptation ou par recours à la vocation générale subsidiaire de la lex fori, plutôt que sur celui de la compétence internationale. Au demeurant ce genre de difficulté le plus souvent se révèlera lors de l'examen de l'affaire au fond, à un moment où le travail du tribunal sera bien avancé – alors qu'au contraire les faits extérieurs au territoire apparaissent déjà dans l'assignation du demandeur – et il sera trop tard pour soulever l'exception de forum non conveniens qui, en s'invitant dans la procédure de tradition romano-canonique, y rejoint in limine litis l'exception d'incompétence.

Commentaire

Article 19

Exception de litispendance.

1. Lorsque, avant que soit saisi le tribunal caribéen, une autre demande ayant le même objet et la même cause a été formée entre les mêmes parties devant le tribunal d'un autre État, les tribunaux caribéens sursoient à statuer jusqu'à ce que le tribunal étranger premier saisi se prononce sur sa compétence. Si le tribunal étranger premier saisi se déclare compétent en se fondant sur un chef de compétence jugé raisonnable au regard des règles de reconnaissance et exécution des décisions étrangères, le tribunal caribéen saisi en deuxième lieu se dessaisit.

2. Toutefois, l'exception de litispendance est repoussée si la saisine du tribunal caribéen se fonde sur les dispositions de l'article 9. L'exception est également repoussée si la saisine du tribunal caribéen se fonde sur un accord d'élection de for qui est conforme à l'article 10 et emporte l'exclusivité du for élu.

205. L'article 19 de la loi type consacre le principe de la recevabilité de l'exception de litispendance internationale : le juge caribéen doit tenir compte et éventuellement tirer conséquence de l'existence d'une procédure en cours à l'étranger antérieurement engagée sur le litige même dont il vient à être saisi290. Longtemps ce regard sur le fait judiciaire étranger et les conséquences y attachées n'ont été admis que dans le cadre du droit conventionnel : certains traités bilatéraux, comme la convention franco-espagnole de 1969, ou multilatéraux, comme la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (article 21, devenu article 27 du règlement Bruxelles I et, bientôt, article 29 du règlement refondu) prévoient cette forme de coopération qui consiste pour le tribunal d'un pays à renoncer à sa compétence et à faire confiance au tribunal d'un autre pays devant lequel le procès s'est préalablement engagé. La loi type n'est pas un traité international ni un instrument communautaire. Diffusant auprès des États qui l'adoptent des valeurs communes, elle est cependant est un moyen d'uniformisation des systèmes juridiques et concourt ainsi à sa manière à établir l'harmonie internationale des solutions : elle est donc parfaitement dans son rôle lorsqu'elle propose un mécanisme destiné à résoudre les conflits de procédure, générateurs de conflits de décisions sur le plan international et à garantir ainsi qu'un même litige ne connaitra entre le pays concernés qu'une seule issue.

206. Cet « esprit de collaboration juridictionnelle » n'anime pas tous les systèmes nationaux de droit processuel civil international. Faut-il ici rappeler le silence de la Ley de Enjuiciamiento Civil ou l'hostilité déclarée du projet de « code modèle de droit international privé » élaboré par l'Academia Mexicana de Derecho internacional privado y comparado291 (article 160) : Cette posture peut sans doute se prévaloir d'arguments non méprisables, mais certainement pas totalement convaincants. L'objection majeure élevée contre la recevabilité de l'exception de litispendance est que ce moyen d'incompétence, non seulement met en doute la solidité du chef de compétence du tribunal second saisi, mais surtout expose à un abandon de souveraineté juridictionnelle. La souveraineté est assurément un élément qui mérite considération, mais l'École Hollandaise, construisant au XVIIe siècle la notion de comitas, a montré que cet élément n'était pas incompatible avec la prise ne compte des réalités juridiques étrangères. En somme, l'idée de souveraineté juridictionnelle exige seulement ici qu'on puisse choisir librement de renoncer ou non à juger en l'état d'une procédure étrangère susceptible de produire une décision de qualité équivalente à celles que produit le for. Quant à la solidité des chefs de compétence, elle ne sera dans quelque mesure éprouvée par l'exception de litispendance que si celle-ci se résume en une exception de forum non conveniens : le schéma étroit de forum non conveniens que retient la loi type ne l'ajuste pas à cette fonction, puisqu'il se déploie sur le seul plan territorial292 alors que la litispendance se développe aussi sur le plan chronologique.

207. En revanche, il convient de rappeler qu'en empêchant un conflit de procédures de prospérer, l'exception de litispendance prévient un conflit de décisions. Pareil conflit peut être indifférent à un ordre juridique particulariste puisqu'il ne met pas en cause sa cohérence. Mais il est hautement préjudiciable aux parties elles-mêmes qui, après avoir supporté les coûts et délais de deux procès, vont se trouver face à deux décisions qui pourront être divergentes, voire contradictoires dans leurs dispositifs. Cette antinomie sur le plan international constitue un manquement au droit à une protection juridictionnelle effective puisque le litige deux fois jugé n'est pas réellement tranché, les parties étant soumises à des commandements différents selon le lieu et le moment, ce qui, éventuellement, au détriment de l'économie procédurale, les inciteraient respectivement à contrecarrer alternativement et indéfiniment dans un pays l'exécution obtenue à leur encontre dans l'autre. Aussi bien, pour conjurer ces atteintes à la bienfaisante unité et continuité de traitement juridique au travers des frontières, et tablant sur l'esprit de coopération juridictionnelle de la Caraïbe, l'article 19 opte à l'instar de nombre de législations modernes pour la recevabilité de l'exception de litispendance et même confie au juge le pouvoir de la relever d'office. En conséquence, il détermine le bien fondé et les conséquences de l'exception.

208. Les conditions de la litispendance internationale correspondent à la conception généralement répandue en droit international privé comparé. Elles se rapportent à la chronologie des saisines concurrentes et à l'identité de litige.

Sur le premier point, la situation se caractérise par l'existence de demandes successivement reçues par deux tribunaux relevant d'États différents dans le respect des règles de compétence. L'accueil de l'exception conduisant au dessaisissement du juge second saisi, il faut d'abord discerner l'ordre des saisines successives : il y a là une exigence de datation pour laquelle la loi type ne semble exprimer aucune préférence particulière. Cette discrétion équivaut à un renvoi au droit de procédure de la Caraïbe pour ce qui est de la demande portée devant le juge caribéen, lequel, à défaut d'indication spéciale, ne peut s'estimer saisi qu'au moment où les formalités prévues à cette fin par sa propre loi ont été satisfaites. Ce raisonnement, pour ce qui est de la demande soumise au juge étranger, ne s'impose pas avec la même évidence : incorporée au droit international privé caribéen, la disposition de l'article 19, plutôt que de s'en remettre à la loi de procédure du juge étranger, peut aussi bien se lire comme retenant la solution du droit auquel elle appartient désormais. Mais cette dernière interprétation présente la faiblesse de recomposer la réalité à la manière du droit caribéen, alors que d'après les vues du droit étranger la date de saisine serait différente : il est difficile de négliger le droit étranger pour déterminer la date de la saisine du juge étranger comme, de manière plus générale, la régularité de celle-ci, puisqu'adressée au juge étranger une demande irrégulière de son point de vue ne peut effectivement ouvrir une procédure et engager sur la voie du conflit. Ainsi pour établir la chronologie des saisines comme la compétence des tribunaux impliqués, il conviendra de se référer au droit propre des États dont ils relèvent respectivement293.

209. Il faut ensuite, car c'est le cœur du problème, une identité de litige. L'article 19 caractérise celle-ci par la concurrence de deux demandes ayant le même objet, la même cause et promues par les mêmes parties. Ces conditions transposent aux demandes celles qui sont généralement exigées des décisions en matière d'autorité de chose jugée, ce qui se justifie par la perspective du conflit de décisions dans laquelle évolue l'exception de litispendance. L'expérience de la Cour de justice des Communautés européennes montre que cette triple identité peut donner lieu à des interprétations diverses qu'il est nécessaire de stabiliser dans un système commun de distribution des compétences. Sans entrer dans le détail des choix plutôt compréhensifs opéré par cette jurisprudence294, il est permis de souhaiter que l'application de l'article 19, tant par la Caraïbe que par les autres États adoptant la loi type, prendra en compte son origine internationale et la nécessité de son interprétation uniforme

210. La combinaison de la chronologie des saisines et de la triple identité ouvre au juge caribéen lorsqu'il est saisi en second, la perspective d'un dessaisissement. Dessaisissement sans risque de déni de justice, puisque le procès se poursuit devant le juge premier saisi. Dessaisissement qui n'est pas immédiat, mais subordonnée à la vérification que la décision attendue de l'étranger a les meilleures chances d'être reconnue et efficace dans la Caraïbe. Le tribunal caribéen ne peut renoncer à l'exercice de sa compétence (qui n'est pas moins légitime que celle du juge étranger) que s'il est raisonnablement prévisible que le procès pour ainsi dire délégué au juge étranger parviendra à résoudre le différend entre les parties également au regard de l'ordre juridique de la Caraïbe, puisque l'objectif de l'exception est précisément de garantir l'unité de décision. En conséquence, le juge prononcera un sursis à statuer pour affronter les difficultés d'un pronostic sur les qualités d'une décision attendue, mais non encore rendue. Pour rendre praticable l'appréciation du juge qui n'est pas en mesure de prononcer d'ores et déjà sur la contrariété à l'ordre public ni, à bref délai, sur la loyauté de l'assignation, il ne lui est demandé que de se fonder sur la compétence indirecte du juge étranger telle que la définit l'article 74, iii. et dont le respect ou la violation sont acquis. Le second paragraphe de l'article 19 prend soin de préciser que cette seule condition de compétence indirecte ne peut être satisfaite lorsque la saisine du juge caribéen correspond à une compétence exclusive, c'est-à-dire à une compétence de l'article 9 mais aussi à une compétence issue d'une prorogation de for de l'article 10 si les parties n'ont pas renoncé à l'exclusivité295.

211. S'il lui apparait que la condition de compétence indirecte n'est pas remplie, le juge caribéen ordonne la reprise de l'instance et statue comme s'il n'y avait point de procédure concurrente puisqu'il est avéré que celle-ci ne peut déboucher sur une décision susceptible d'être reconnue dans la Caraïbe. En revanche, si la condition de compétence indirecte est vérifiée, le juge caribéen se dessaisit et le procès se poursuit devant le tribunal étranger, mais évidemment sans la garantie que la décision attendue sera régulière au regard des autres exigences de l'article 74 et s'il advenait que celle-ci présente quelque déficience, il serait alors possible aux parties de renouveler le procès dans la Caraïbe.

Commentaire

Article 20

Exception de connexité.

Lorsque deux demandes sont liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps et si l'une est portée devant un tribunal étranger et l'autre devant un tribunal caribéen, le tribunal caribéen peut, sur demande d'une partie et hors les cas de compétence exclusive visés aux articles 9 et 10, se dessaisir à condition que le tribunal étranger soit compétent pour connaitre des demandes en question et que sa loi permette leur jonction.

212. L'exception de connexité internationale concerne l'hypothèse où deux demandes distinctes sont soumises respectivement à deux tribunaux relevant d'États différents et où il apparait que celles-ci sont en un rapport tel que leur réunion en un seul procès devant un seul tribunal préviendra par un traitement juridictionnel coordonné la production de décisions discordantes. Par exemple, il serait opportun de confier à un même juge la demande du mari qui agit en divorce devant le tribunal étranger de la dernière résidence de la famille qui est encore la sienne mais non plus celle de son épouse et la demande de celle-ci en contribution aux charges du mariage qu'elle a formée devant le juge caribéen de sa résidence habituelle : il serait fâcheux que le lien conjugal soit dissous d'un côté et la pension alimentaire soit accordée de l'autre, alors que celle-ci suppose le maintien du mariage. Dans ce cas de figure, l'affinité avec la litispendance est assez claire : il s'agit dans l'un et l'autre cas d'éviter que la dualité de procédures ne débouche sur des résultats dont la coexistence est rationnellement inacceptables : mais les différences n'en sont pas moins évidentes : la discordance de décisions n'est pas seulement la contradiction dont l'un des termes exclut l'autre, elle couvre également l'inconciliabilité ou l'incompatibilité dont l'un des termes ne s'ajuste pas à l'autre. Aussi les conditions comme les effets de la connexité ne sont-ils pas ceux de la litispendance.

213. Sans doute Faut-il ici et là que deux procès soient effectivement engagés, l'un d'abord devant un tribunal étranger, l'autre ensuite devant un tribunal caribéen. Le mode de datation de la saisine est le même et il n'y a pas lieu d'apprécier la compétence directe autrement que d'après la loi de procédure de chaque État296. En revanche, il n'est pas exigé des demandes qu'elles aient la même cause ni le même objet, ni qu'elles soient promues par les mêmes parties. La définition de la connexité, recueillie du règlement Bruxelles 1 (article 28. 3) par la loi type, couvre le cas où les demandes distinctes, formées ou non par les mêmes personnes, se fondent sur des éléments de fait au moins partiellement communs sur la base desquels chacune émet une prétention différente, de sorte qu'il y a intérêt à les instruire et juger en même temps de manière à aboutir à une évaluation homogène de la situation d'ensemble débouchant sur des solutions coordonnées.

214. Lorsqu'il en est ainsi, le juge caribéen peut se dessaisir : la gravité de la situation de connexité étant moindre que celle de litispendance, il s'agit là d'un pouvoir qu'il n'exercera que sur demande de l'une des parties et dans des limites précises. Ainsi il ne lui est pas permis de se dessaisir lorsque sa propre compétence est exclusive au sens des articles 9 et 10, qui lui interdisent en effet d'y renoncer. Ainsi encore il devra constater que le juge étranger est, d'après ses propres règles de compétence, en mesure de joindre dans le même procès à l'affaire dont il a été saisi de son côté, celle qu'on se propose de lui transférer. Hors de ces limites le juge caribéen dispose d'une marge d'appréciation discrétionnaire qui le portera sans doute à vérifier d'autres paramètres : il pourra ainsi, après s'être assuré que l'affaire est susceptible d'être traitée par le juge étranger, veiller à ce que son transfert ne prive pas les parties du second degré de juridiction (vid. règlement Bruxelles I, article 28.2º) ou encore examiner si la décision attendue sera susceptible de reconnaissance et d'exécution dans la Caraïbe.

Commentaire

Article 21

Compétence interne.

Lorsque les juridictions caribéennes sont compétentes en vertu de la présente loi, la compétence d'attribution et la compétence territoriale sont déterminées au besoin par les dispositions pertinentes du code de procédure civile.

À défaut de dispositions susceptibles de fonder la compétence territoriale, celle-ci est déterminée par transposition des chefs de compétence internationale. Lorsque cette transposition ne permet pas de déterminer la compétence territoriale, la demande est portée devant le tribunal choisi par le demandeur dans le respect des exigences de bonne administration de la justice et d'économie procédurale.

215. Sur l'argument que les questions de compétence interne relèvent du droit de la procédure civile nationale, puisqu'elles concernent directement le fonctionnement de l'appareil judiciaire étatique et la répartition des tâches entre les organes de celui-ci, la loi type dédiée au droit international privé aurait pu ne pas s'y intéresser. Cependant si cette thèse peut être soutenue avec quelque raison, il reste que très généralement, les règles de compétence interne ont été édictées exclusivement en considération de rapports litigieux de droit privé ne présentant aucun caractère international. Et pendant longtemps a dominé une conception publiciste de la compétence internationale articulée sur les notions de juge naturel et de lien d'allégeance politique, pour laquelle la désignation par la règle de compétence d'une juridiction nationale s'entendait comme d'une dévolution de l'affaire s'effectuant au bénéfice de l'État globalement considéré dans sa qualité de souverain. De cette représentation, il résultait que l'assignation ultérieure de la cause à un tribunal parmi tous les autres où s'exerçait cette juridiction nationale, portait sur un rapport privé international converti en rapport interne. Aujourd'hui, cette doctrine est contrainte de faire une place toujours plus large à une conception plus privatiste où les règles de compétence judiciaire internationale sont guidées dans leurs choix par la considération des intérêts privés des plaideurs et l'idée d'un rapport de droit international pour ainsi dire naturalisé par la règle de compétence internationale connait un for déclin. Le règlement de la question de compétence internationale n'efface pas l'internationalité : même si l'appréhension de la cause par la juridiction nationale atténue formellement ce caractère (puisque le rapport est voué à s'intégrer dans la machinerie de la justice étatique), matériellement celui-ci reste marqué (puisque le rapport est toujours aussi composite et plurilocalisé). C'est précisément cette résistance de l'internationalité qui justifie que la loi type s'aventure dans le champ de la compétence interne.

216. En vérité l'entreprise est conduite avec précaution297. Le premier alinéa de l'article 21 laisse opérer les règles de compétence interne, matérielle et territoriale, et rend ainsi hommage à la conception publiciste en supposant toutefois que ces règles peu attentives aux besoins des relations privées internationales, ne leur sont pas contraires. Ce n'est que pour le cas où les chefs de compétence interne se révèlent inefficaces que le second alinéa opte pour des solutions propres aux litiges de caractère international. Ceci peut advenir à propos de la compétence territoriale interne lorsque, par exemple, la juridiction caribéenne est fondée sur la nationalité des parties alors qu'aucune des deux n'a de domicile dans la Caraïbe : il est alors prévu de remédier à cette carence de rattachement par une transposition ou adaptation de la règle de compétence internationale qui lui confierait, en prolongement de sa fonction « générale », une fonction « spéciale » de localisation à l'intérieur de l'organisation judiciaire caribéenne, laquelle pourrait ici conduire au tribunal de la résidence même épisodique des intéressés sur le territoire. Mais il pourra aussi se faire que cette méthode n'apporte pas de résultat, il conviendra en ce cas de suivre le choix du demandeur pourvu qu'il soit conforme aux exigences de bonne administration de la justice et d'économie procédurale : le juge saisi vérifiera par exemple que le demandeur s'appuyant sur une clause d'élection de for désignant généralement les tribunaux caribéens a choisi en s'adressant à lui un tribunal suffisamment proche des faits de la cause ou encore siégeant au lieu d'exécution nécessaire de la décision, ou tout simplement le plus commode pour les deux parties.

Commentaire

216 Observation générale : Les termes « Caraïbe » et « caribéens » employés dans la présente loi font référence à l'État et aux relations avec l'État qui décide d'adopter la loi type.

217 CONC. : art. 1.2 et 2 du code panaméen de DIPr ; art. 1 de la loi suisse LDIP; art. 1 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 1 de la loi polonaise de DIPr ; art. 1 du projet bolivien ; art. 1 du projet dominicain ; art. 1 du projet portoricain ; art. 1 du projet argentin ; art. 1 du projet colombien ; art. 2 du projet mexicain ; art. 1 du projet uruguayen.

218 Établissant le régime international des rapports de droit privé, ce volet objectif s'oppose au volet subjectif qui traite de la condition des personnes, c'est-à-dire de la nationalité et de la condition des étrangers.

219 Vid. infra le commentaire sous l'art. 3.2.

220 Lequel l'avait sans doute recueillie des conventions de La Haye relatives à la procédure (par exemple: 1er mars 1954 [procédure civile], 15 novembre 1965 [notifications], 18 mars 1970 [obtention des preuves], 1er février 1971 [avec un protocole du même jour : reconnaissance et exécution des jugements] ou 25 octobre 1980 [accès à la justice]), mais lui donne aujourd'hui une portée plus générale, vid. Règlement CE n° 595/2008 et Règlement CE n°846/2007.

221 CE n° 44/2001, art. 1er, § 2 (UE n°1215/2013, art. 1er §2) ; Convention de Lugano du 16 septembre 1988, art. 1er (Convention de Lugano du 30 octobre 2007, art. 1 §2) ; art. 2 du projet dominicain.

222 CONC. : art. 2 du projet dominicain.

223 CJCE 22 février 1979, aff. 133/78, Gourdain c. Nadler.

224 Ibid.

225 CONC. : art. 1.1 code panaméen de DIPr ; art. 1.2 de la LDIP suisse ; art. 2 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code roumain de procédure civile ; art. 1 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 du traité de La Haye du 11 mai 1951 introduisant une loi uniforme relative au droit international privé pour le Benelux ; art. 7.1 de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ; art. 18 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; art. 38 de l'avant-projet de convention de la conférence de La Haye de 1999 sur l'avant-projet de la Convention de la Conférence de La Haye de 1999 sur la compétence juridictionnelle et les effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale ; art. 2 du projet argentin ; art. 3 du projet dominicain ; art. 3, g) et h) du projet mexicain ; art. 1.1 du projet uruguayen.

226 Vid. les développements que consacrent à cette question A. Giardina, “Le convenzioni internazionali di diritto uniforme nell'ordinamento interno”, Riv. dir. int., 1973, p.101 ; S. Bariatti, L'interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, K. Parrot, L'interprétation des conventions de droit international privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 256 et seq.

227 CONC. : Art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code civil roumain ; art. 4 du projet dominicain.

228 CONC. : Art. 20 et 21 de la loi suisse LDIP; art. 4 du code belge de DIPr ; art. 2570 du code civil roumain ; art. 11 à 15 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1.2 de la loi uniforme Benelux ; art. 6, b) à g) du projet de code argentin de DIPr ; art. 16, 17 et 34 du projet colombien ; art. 5 du projet dominicain ; art. 4 du projet portoricain.

229 Selon M. Lupoi, Trusts, Milan, Giuffrè, 1997, p. 257 et seq., Anguilla, Antigua-et-Barbuda, Bahamas, Barbade, Bélize, Bermudes, Îles Vierges britanniques, Îles Caïmans, Niéviès, Saint-Vincent, Turques et Caïques se sont ralliées à ce modèle ; vid. aussi code belge, art. 122 et livre 10 du code néerlandais, art. 142.

230 Art. 2 : « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé.

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust. »

Art. 3 : « La Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit. »

231 La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, telle qu'amendée par la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, avait fait un choix différent, entériné par les règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis : licéité de la prorogation volontaire de compétence (art. 23, §§4 et 5 de Bruxelles I) en l'absence de compétence exclusive (art. 22) des tribunaux du domicile du trust, lequel est déterminé (art. 60, §3) par les règles de droit international privé de l'État membre dont le juge est saisi. Ces solutions n'intéressent évidemment que le conflit de juridictions et leur libéralisme peut se justifier par le fait qu'elles interviennent dans le cadre du club de l'Union européenne et non pas à l'échelle internationale.

232 Elle peut sembler plus déroutante encore dans l'acception du Common Law où elle recouvre une origo exposée à être éclipsée par un domicilium ou même plusieurs domicilia successifs et à réapparaitre lorsque ceux-ci sont abandonnés.

233 G. Levasseur, Le domicile et sa détermination en droit international privé, Paris, Rousseau & cie, éditeurs, 1931.

234 CONC. : art. 4 et 21 LOPJ (Espagne) ; art. 3 y 4 de la loi italienne de DIPr ; art. 39 de la loi vé-nézuélienne de DIPr ; art. 15 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 251 du code nicaraguayen de procédure civile ; art. 6 du projet dominicain ; art. 145 et seq.. du projet mexicain ; art. 7 du projet colombien.

235 Vid. sur cette institution, M. Philonenko, “La caution ‘judicatum solvi'”, Journ. dr. int., 1929, pp. 609 et 896 ; sur son élimination en doit français, G. Droz, “La sentinelle perdue ou la disparition subreptice de la caution judicatum solvi”, Rec.gén.lois, 1973, p. 281.

236 Vid. C.A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté dans le conflit de juridictions, Paris, LGDJ, 2011.

237 « Sont internationales les relations privées qui se relient à plus d'un ordre juridique par leurs éléments constitutifs, correspondant à la personne de leurs sujets, à leur objet ou à leur création. »

238 CONC. : Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques ; Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations diplomatiques ; Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens ; Foreign Sovereign Immunities Act, 21 octobre 1976 (États-Unis) ; State Immunity Act, 20 juillet 1978 (Royaume-Uni) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 6 octobre 1981 (République sud-africaine) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 16 décembre 1985 (Autriche) ; art. 7 du projet de loi dominicain de DIPr ; art. 15 projet de loi panaméen de DIPr.

239 Vid. infra, commentaire à l'art. 77.

240 Vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “El estatuto internacional del Estado: La inmunidad soberana del Estado extranjero (Jurisdicción y ejecución)”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, vol. XI, pp. 91 223 ; H. Fox, The Law of State Inmunity, Oxford, Oxford UP, 2002.

241 Le §1er n'a pas jugé utile de mentionner les démembrements ou composantes de l'État souverain, sujet du droit international : c'est que ceux-ci ne peuvent revendiquer le bénéfice du privilège dénégatoire de juridiction que dans la mesure où ils sont habilités à exercer sur le plan international les prérogatives appartenant à l'État souverain lui-même. L'immunité opposée est alors celle de l'État souverain.

242 Comp. Foreign Sovereign Immunities Act 1976 (États-Unis).

243 Comp. State Immunity Act 1978 (s.3, ss.3).

244 Vid. la position analogue du droit français, Cass. 1ère ch. civ., 22 juin 1969, Société Levant Express, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, p. 102, note P. Bourel, Grands arrêts, n°47.

245 CONC. : Art. V et VI de la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage commercial international ; art. II.3 de la Convention de New York de 1958 ; art. 8 et 16 de la loi type de la CNUDCI ; art. 41.1 de la Convention de Washington de 1955 ; art. 7 de la loi suisse LDIP; art. 9, 30 et 32 du Arbitration Act 1996 ; art. 1679 et 1697 du code judiciaire belge ; art. 1448, 1465 et 1506 du code de procédure civile (France) ; art. 202 de la Constitution de la République du Panama ; art. 1022 et 1052 du code de procédure civile (Pays-Bas) ; art. 1032 et 1040 de la ZPO ; art. 6.2 du règlement de la CCI de 1998 ; art. 23 du règlement de la CNUDCI ; art. 23.1 du règlement de la LCIA ; art. 15 du règlement de l'AAA.

246 Cette dénomination est empruntée à la langue juridique allemande, elle est traditionnellement utilisée en matière d'arbitrage bien qu'en l'espèce ce soit la juridiction plutôt que la compétence qui est concernée.

247 L'accord compromissoire peut être affecté d'un vice qui en emporte la nullité et peut aussi être inapplicable au litige parce qu'il n'engage pas l'une des parties ou parce que les intérêts en cause ne sont pas arbitrables. Ces cas d'inefficacité relèvent du droit de l'arbitrage, exclu de la loi type (art. 2, iii).

248 Cette apparence est aussi jugée suffisante par nombre de droits nationaux et par le droit conventionnel.

249 Il s'agit du droit panaméen et du droit français ; vid. C.-A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n° 139 et seq., p. 82 et seq.

250 Il se peut également que la question de la validité ou de l'étendue de l'investiture de l'arbitre soit soulevée à titre incident devant le juge d'appui en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral.

251 Art. 1465 du code français de procédure civile : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel. »

252 Une interprétation favorable à l'effet parvient à associer à ces droits la Convention de Genève du 21 juin 1961, art. VI.

253 CONC. : Art. 22 du règlement CE n°44/2001 ; art. 24 du règlement (UE) n°1215/2012 ; art. 22 de la loi organique 6/1985, du 1 juillet, du pouvoir judiciaire (Espagne) ; art. 1078, 1079 et 1081 du code roumain de procédure civile ; art. 8 du projet dominicain ; art. 8 du projet colombien.

254 H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010 ; J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional Privado, n. 43 et seq. Vid. aussi le Projet dominicain, art. 8 et seq.

255 Contra, le projet mexicain, art. 148, litt. g), h) et j), où les règles de compétence internationale (non exclusive, semble-t-il) désignent le tribunal mexicain spécialement compétent.

256 G. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Bibl. Dr. int. pr., vol. xiii, Dalloz 1972, n° 165 ; P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n°37.

257 Art. 17, §4 : « Les tribunaux caribéens se déclarent d'office incompétents lorsqu'ils sont saisis à titre principal d'une demande pour laquelle les tribunaux d'un autre État ayant adopté la présente loi sont exclusivement compétents en vertu de l'article 9. »

258 Vid. S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, Paris, LGDJ, 2003.

259 La CJCE, le 15 novembre 1983, aff. C. 288/82, Duinjstee, a précisé que dans l'acception communautaire, la catégorie des « litiges en matière d'inscription et de validité des brevets », sujets à la compétence exclusive, ne comprenait pas les litiges portant sur l'appartenance des droits, sur les contrats dont ceux-ci sont l'objet ni sur la contrefaçon qu'ils subissent. Malheureusement, la même CJCE (13 juillet 2006, GAT, aff. C-4/03) a décidé, sans tenir compte de la configuration particulière de l'action en déclaration de non contrefaçon, qui intervertit les positions procédurales des parties, que l'exception de nullité de brevet soulevée incidemment dans l'instance principale portant sur la contrefaçon tombait sous le coup de l'exclusivité. Vid. M. E. Ancel, « L'arrêt GAT, une occasion manquée pour la défense de la propriété industrielle en Europe », Rev. Communic. Comm. Electronique, mai 2007, ét. n°10 et M. Wilderspin, « La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle », Rev. crit. dr. int. pr., 2006. p. 777.

260 Sur la difficulté que soulève la définition pluraliste du domicile des sociétés et personnes morales et du trust, vid. infra, sous art. 5.

261 Rapport Jénard, JOCE, C 59, 5 mars 1979, p. 35.

262 CONC. : Art. 5 de la loi LDIP suisse ; art. 4.1º de la loi italienne de DIPr ; art. 19 du code panaméen de DIPr ; art. 22.2 LOPJ (Espagne) ; art. 6 du code belge de DIPr ; art. 43 et seq. de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 de la loi turque de DIPr du 27 novembre 1998 ; art. 17 et 18 du projet argentin ; art. 108 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; le projet dominicain ; art. 155 du projet mexicain ; art. 1066 du code roumain de procédure civile ; art. 59 du projet uruguayen ; art. 23 du règlement Bruxelles I ; Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d'élection de for.

263 N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for, op. cit. ; C. A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n. 55 et seq. ; A. Briggs, Agreements on jurisdiction op. cit.

264 Code belge de DIPr, art. 6 §2 ; vid. aussi le code roumain de procédure civile ; art. 1066 §3. de la LDIP suisse ; l'art. 5 §3 implique un tel pouvoir du juge de décliner sa compétence lorsqu'il en refuse l'exercice si une des parties est intégrée à l'ordre juridique suisse ou si la loi applicable est la loi suisse.

265 Art. 1108 du Cc français.

266 CJCE, 3 juillet 1997, Benincasa, JDI 1998. 581, note Bischoff ; Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2010, Bluebell Trading Company, D. 2010. Pan. 2333, obs. L. D'Avout, JCP 2010. 2246, obs. T. Clay. Mais ceci n'exclut évidemment pas que la même cause de nullité se retrouve dans les deux régimes distincts.

267 C. 3, 19, 3, ubi rem in actio ; C. 3, 13, 2, de jurisd. omn. jud.

268 CONC. : Art. 3 de la loi italienne n°218 ; art. 40 de la loi vénézuélienne ; art. 3 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 5 code belge de DIPr ; art. 1065 du code roumain de procédure civile ; art. 7 du projet colombien ; art. 10 du projet dominicain ; art. 56 du projet uruguayen ; art. 2 du règlement Bruxelles I.

269 Le droit romain fondait le forum rei sur le domicilium mais aussi sur l'origo, sans clairement indiquer comment se distribuaient les procès entre ces deux rattachements, vid. C.F.v. Savigny, Traité de droit romain, §355.

270 Inst. I, 17, de legitima patronorum tutela.

271 M. Virgos Soriano et F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal internacional. Litigación internacional, Civitas, 2000, n.87.

272 CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis (aff. 189/87).

273 CJCE, 27 octobre 1998, La Réunion européenne (C-51/97), 13 juillet 2006, Roche Nederland BV (C-539/03), et Reicsh Montage AG (C-103/05) et 11 octobre 2007, Freeport Plc (C-98/06).

274 CONC. : Art. 5 de la loi suisse LDIP; art. 4 de la loi nº 218 (Italie) ; art. 7 du code belge de DIPr ; art. 47 de la loi vénézuélienne ; art. 17 du projet argentin ; art. 17 du projet panaméen.

275 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne) ; art. 12 du projet dominicain de DIPr; règlement Bruxelles II bis.

276 P. Buisson, La notion de for exorbitant (étude de droit international privé), Thèse Paris II, 1996.

277 P. A. de Miguel Asensio, “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 41-70.

278 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne); art. 13 du projet dominicain ; règlement Bruxelles I bis.

279 Art. 7.1 a) du règlement (UE) nº 1215/2012 du 12 décembre 2012 (règlement Bruxelles I bis).

280 M. Requejo Isidro, “Incertidumbre sobre la materia delictual en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente”, La Ley (Unión Europea), nº 5709, 21-1-2003, pp. 6-9.

281 G.A.L. Droz et H. Gaudemet Tallon, “La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, Rev. crit. dr. int. pr., 2001 pp. 601 et seq.

282 Vid. V. Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el DIPr en la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1999.

283 CONC. : art. 3 de la loi suisse de DIPr ; art. 65, §1, d) du code portugais de procédure civile ; art. 3136 du Cc du Québec; art. 6 du code néerlandais de procédure civile ; art. 11 du code belge de DIPr ; art. 1069 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet argentin ; art. 110 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; art. 14 du projet dominicain ; art. 156 du projet mexicain ; art. 56.8 du projet uruguayen.

284 V. Retornaz et B. Volders, « Le for de nécessité : tableau comparatif et évolutif », Rev. crit. dr. int. pr., 2008, p. 225 ; L. Corbion, Le déni de justice en droit international privé, Puam, 2004.

285 CONC. : art. 10 de la loi suisse de DIPr ; art. 10 de la loi italienne de DIPr ; art. 22.5 LOPJ (Espagne); art. 43 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1074 du code roumain de procédure civile ; art. 111 du projet bolivien ; art. 20 du projet argentin ; art. 15 du projet dominicain ; art. 56.9 du projet uruguayen.

286 CONC. : art. 11 de la loi n. 218, art. 57 de la loi vénézuélienne du 6 août 1998 ; art. 10 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 12 du code belge de DIPr ; art. 1070 du code roumain de procédure civile ; art. 147 du projet mexicain ; art. 15, ult. al. du projet panaméen.

287 Comp. Art. 36. 2. 3° LEC.

288 A. Nuyts, L'exception de forum non conveniens. Étude de droit international privé comparé, Bruylant-LGDJ, 2003 ; C. Chalas, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, PUAM, 2000.

289 CONC. : art. 7, ult. al. du projet colombien ; art. 17 du projet dominicain ; art. 15 du projet panaméen.

290 CONC. : art. 58 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 18 du code panaméen de DIPr ; art. 9 de la loi suisse de DIPr ; art. 7 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 du code belge de DIPr ; art. 1075 du code roumain de procédure civile ; art. 46 du projet argentin ; art. 160 du projet mexicain ; art. 18 du projet panaméen ; art. 57 du projet uruguayen ; art. 10 du projet colombien ; art. 27 du règlement Bruxelles I.

291 J.A Silva, “Una codificación jus internacional privatista para México

”, AEDIPr, t. VI, 2006, p. 1221.

292 Vid.supra, art.18.

293 Mais il faut tenir compte aussi dans cette référence de ce que l'incompétence et telle ou telle déficience au regard de ce droit ne conduisent pas nécessairement au dessaisissement du juge ; c'est la dualité effective de procédures qui crée le problème.

294 Vid. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010, n. 324 et seq.

295 Cette dernière solution rejoint celle que refusait l'arrêt Gasser, CJUE 9 décembre 2003 (C-116/2), mais qu'imposera dès le 10 janvier 2015 le règlement Bruxelles I refondu, art. 31.2.

296 CONC. : art. 1076 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet panaméen ; art. 28 du règlement Bruxelles I.

297 CONC. : art. 34 et 35 de la loi suisse de DIPr ; art. 1071 du code roumain de procédure civile ; art. 146 du projet mexicain ; art. 20 du projet dominicain ; art. 112 du projet bolivien ; art. 20 du projet uruguayen.

298 Vid. infra le commentaire de l'art. 44 de la présente loi.

299 Cela comprend également les systèmes construits autour de la loi nationale comme de la loi personnelle.

300 CONC. : art. 16 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 26 du code panaméen de DIPr ; art. 3083 du Cc du Québec ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 20 et 23 de la loi italienne de DIPr ; art. 12 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 11 la loi polonaise de DIPr ; art. 21 du projet dominicain ; art. 21 du projet bolivien ; art. 17 du projet uruguayen ; art. 18 du projet colombien.

301 Vid. J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 348, documentant également les qualités de cette approche.

302 Art. 18 de la loi vénézuélienne de DIPr.

303 Art. 12.1 du Cc cubain ; art. 3 du Cc dominicain ; Départements et collectivités territoriales françaises dans l'espace de la Caraïbe : héritage du droit français..

304 Le code Bustamante (art. 7) les considère toutes deux comme des lois personnelles possibles.

305 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

306 Le premier cas paradigmatique a été celui sur lequel la Cour de Cassation française a statué dans l'arrêt Lizardi du 16 septembre 1861, où un citoyen mexicain qui prétendait faire valoir en France son incapacité dérivée de la loi mexicaine dans le but de se soustraire aux obligations des contrats qu'il avait signé en France. La Cour de Cassation a considéré que la loi personnelle était non-discutable et que M. Lizardi était capable juridiquement au regard de la loi française (B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ème. Ed., Dalloz, Paris, 2006, pp. 39–40 et ses observations, pp. 40–46).

307 Vid. l'art. 36 de la loi suisse de DIPr ou l'art. 13 du règlement (CE) nº 593/2008, du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : « Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part. » Cette règle est également en vigueur dans certains territoires de la Caraïbe (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

308 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Tomson–Reuters, 2013, p. 350.

309 F. de A. Sancho Rebullida, “El concepto de estado civil”, Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Profesor Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano, Valladolid, 1965, pp. 741–810, pp. 797–798.

310 Vid. supra, le commentaire de l'art. 1 de la présente loi.

311 Art. 17 de la loi vénézuélienne de DIPr.

312 Vid. A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5ème éd., Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2009.

313 CONC. : art. 24 de la loi italienne de DIPr ; art. 16 de la loi polonaise de DIPr ; art. 22 du projet dominicain ; art. 11 du projet mexicain.

314 Vid. infra, le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

315 Les exemples ne sont pas abondants dans le droit comparé, mais l'un d'entre eux est suffisamment représentatif. Il s'agit de l'arrêt du BGH du 1er décembre 1999 (affaire Marlene Dietrich), où la haute cour allemande a dû décider si, pour le droit allemand, le droit de contrôler l'exploitation commerciale de la personnalité faisait partie ou non de l'héritage. L'unique fille et héritière de Marlene Dietrich a porté plainte contre un producteur musical qui a permis à une entreprise d'utiliser le nom et l'image de l'actrice pour l'édition spéciale d'une voiture et a autorisé le fabriquant des photocopieuses Xerox à utiliser le pseudonyme « Ange bleu » dans une publicité. La requérante alléguait la violation des droits de la personnalité de la défunte et demandait à ce que toutes les activités décrites soient arrêtées et réclamait compensation pour les dommages causés qui, jusque là, avait été refusée par les cours allemandes dans des cas similaires. Le BGH a dû statuer sur deux questions fondamentales : (a) la question de savoir si les droits de la personnalité, en plus de protéger les valeurs immatérielles, protègent également les intérêts économiques et (b) si ces droits peuvent être transmis ou non aux héritiers à la mort de leur titulaire.

316 Vid. Infra le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

317 CONC. : art. 37 de la loi suisse de DIPr ; art. 37 à 39 du code belge de DIPr ; art. 13 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 15 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12 à 15 du projet mexicain ; art. 23 du projet dominicain ; art. 19 du projet colombien.

318 Toutefois, dans le cas de la convention susmentionnée, la loi personnelle qui a été choisie est celle de la nationalité et non pas du domicile.

319 Nombreux sont les exemples dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Même s'il ne peut être affirmé clairement que la conception favorable à la continuité du nom en fonction des intérêts de la personne est absolue (face à des cas dans ce domaine, CEDH du 22 février 1994, Burghartz, ou CEDH du 19 février 2005, Ünal –Tekeli, l'intérêt de l'État est d'avantage valorisé : CEDH du 7 décembre 2004, Mentzen alias Mencena ; CEDH 17 du février 2011, Golemanova). Il existe bien une prépondérance du droit à l'identité et à la continuité du nom quand les intérêts de l'État préconisant le changement supposent un préjudice important pour la personne, qui se voit empêchée de continuer à utiliser un nom auquel il se sent identifié.

320 M.A. Lara Aguado, El nombre en Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 32–40.

321 Vid. les rapprochements classiques de W. Wengler, “Die Vorfrage im Kollisionsrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 148–251 et P. Lagarde, “la règle de conflit applicable aux questions préalables”, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 459–484.

322 L'art. 6 de la loi vénézuélienne de DIPr est une exception en la matière : « Les questions préalables, préliminaires ou incidentes pouvant découler d'une question principale ne doivent pas nécessairement être résolues conformément au droit qui régit cette dernière. » Il s'agit d'une règle ouverte, qui n'offre pas de solution restrictive.

323 L'art. 1 de la convention de Munich mentionnée précédemment apporte une solution diffé-rente sur ce point.

324 Vid. supra, art. 24 de la présente loi et son commentaire.

325 Vid. la règle générique de l'art. 5 de la loi vénézuélienne de DIPr.

326 CONC. : art. 41 de la loi suisse de DIPr ; art. 41 du code belge de DIPr ; art. 22 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 14 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 du projet dominicain ; art. 17-19 du projet mexicain ; art. 25 du projet bolivien ; art. 19 du projet uruguayen ; art. 38 du projet colombien.

327 CONC. : art. 27 du code panaméen de DIPr ; art. 154 et 155 de la loi suisse de DIPr ; art. 3087 du Cc du Québec ; art. 25 de la loi italienne de DIPr ; art. 1 du code belge de DIPr ; art. 17-21 de la loi polonaise de DIPr ; art. 25 du projet dominicain ; art. 26 du projet bolivien ; art. 33 du projet uruguayen ; art. 45 du projet colombien.

328 Registered office, vid., par exemple, l'art. 3.5.b) de la Companies Act des Bahamas de 1992, ou l'art. 168 de la Companies Act de la Barbade : « A company must at all times have a registered office in Barbados. »

329 Vid.infra, le commentaire de l'art. 50 de la présente loi (Incapacité).

330 Vid. infra, art. 52.

331 CONC. : Art. 161 à 163 de la loi suisse de DIPr ; art. 112 du code belge de DIPr.

332 Vid. les art. 226 à 231 du code de commerce de Costa Rica, qui prévoit le transfert du siège de sociétés étrangères à Costa Rica, où le siège est compris comme étant le lieu où se tiennent les réunions du Conseil d'administration de la société ou le lieu où se trouve son administration centrale (art. 231).

333 Vid., v.gr., l'art. 111 du code de commerce colombien qui exige que l'acte constitutif de la société soit déposé au registre de commerce de la chambre de commerce compétente du lieu où la société a établi son domicile principal, ce qui ne sera possible que si ce domicile se situe à l'intérieur de la République de Colombie. Cette idée est confirmée par l'art. 469 de son code de commerce qui établit que « les sociétés constituées conformément à la loi d'un autre pays et dont le domicile principal se situe à l'étranger sont des sociétés étrangères. » L'art. 18.10 du code de commerce de Costa Rica est encore plus clair en ce qu'il prévoit que l'acte constitutif de toute société commerciale doit indiquer son domicile qui « doit être une adresse actuelle et certaine à l'intérieur du territoire costaricain, à laquelle des notifications pourront effectivement être envoyées ». On peut également citer de nouveau l'art. 168 de la Companies Act de Barbade qui exige qu'à tout moment, une « registered office » de la société doive exister en Barbade.

334 Vid., v.gr., les art. 201 à 209 de la Cayman Islands Companies Law qui régule la manière dont une société enregistrée à l'étranger peut transférer son siège social aux Îles Caïmans.

335 CONC. : Art. 44 de la loi suisse de DIPr ; art. 46 et 47 du code belge de DIPr; art. 3088 (Cc du Québec) ; art. 27 et 28 de la loi italienne de DIPr ; art. 48 et 49 de la loi polonaise de DIPr; art. 21 de la loi vénézuélienne de DIPr (« La capacité à contracter mariage et les conditions de fond du mariage sont régies, pour chacun des contractants, par le droit de son domicile respectif ») ; art. 38 et 39 du code panaméen de DIPr ; art. 16 et 17 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 27 du projet dominicain ; art. 38 à 40 du projet bolivien ; art. 22 du projet uruguayen ; art. 21 du projet colombien.

336 C'est la thèse fondamentale de P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho internacional privado español, Navarra, Aran-zadi, 2002, qui est valide de manière générale, au-delà de sa projection concrète dans un système concret.

337 Vid. dans ce sens le système des territoires liés à l'héritage britannique en ce qui concerne les Bermudes ou Antigua.

338 Vid. infra, l'art. 32 et son commentaire.

339 Veuillez prendre en compte la règle spéciale de l'art. 2 de la Convention de New York, du 20 décembre 1962, sur le consentement au mariage, l'âge minimum du mariage et l'enregistrement des mariages, en vigueur dans plusieurs pays de la Caraïbe.

340 Vid. infra, le commentaire de l'art. 68 de la présente loi.

341 Vid. les systèmes liés à l'héritage néerlandais, où il ressort une certaine opposition locale en la matière, plus particulièrement en ce qui concerne le mariage entre deux personnes de même sexe (les Pays-Bas ont été les pionniers en la matière en Europe).

342 Vid. les systèmes liés à l'héritage français. La France a reconnu le mariage entre deux personnes du même sexe à partir de la Loi nº 2013–404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

343 Vid. la citation classique de L. Raape, “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t. 50 (1934–IV), pp. 399–544, p. 511, où l'expression “mariage vaut mariage” présupposait un concept unique et universel du mariage qui n'existe sans doute pas aujourd'hui.

344 À Cuba seul le droit cubain s'applique (vid. l'art. 13.1º et la disposition première spéciale du Cc).

345 Concernant la question du consentement, vid. le code Bustamante, art. 36 sur la loi personnelle ; id. Guatemala.

346 Vid. infra, l'art. 67 de la présente loi.

347 CONC. : Art. 48 de la loi suisse de DIPr; art. 3089 (Cc du Québec); art. 48 du code belge de DIPr; art. 29 de la loi italienne de DIPr; art. 18 de la loi autrichienne de DIPr; art. 51-53 de la loi polonaise de DIPr; art. 28 du projet dominicain; art. 43 du projet bolivien; art. 24 du projet uruguayen.

348 M. Amores Conradi, “Las relaciones entre cónyuges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamentación”, ADC, vol. 40, nº 1, 1987, pp. 89–138.

349 Vid. supra, le commentaire de l'art. 26 de la présente loi.

350 La loi personnelle continue de l'être dans plusieurs systèmes de l'espace OHADAC : c'est le cas dans les collectivités territoriales et départements français de la Caraïbe, en conséquence de l'héritage français. Vid. également la solution adoptée à Cuba et en République Dominicaine.

351 CONC. : Art. 52 à 57 de la loi suisse de DIPr; art. 3122-3124 (Cc du Québec) ; art. 49 à 54 du code belge de DIPr ; art. 30 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 loi panaméenne de DIPr ; art. 19 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 29 du projet dominicain ; art. 44 du projet bolivien ; art. 25 du projet uruguayen ; art. 51 à 58 du projet mexicain ; art. 23 à 27 du projet colombien. L'art. 22 de la loi vénézuélienne de DIPr a renoncé à intégrer cette vision moderne de l'autonomie conflictuelle.

352 G.A.L. Droz, “Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux (Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux)”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 631 et seq. ; A. Bonomi, M. Steiner (eds.), Les ré-gimes matrimoniaux en droit comparé et en droit international privé. Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre 2005, Ginebra, Librairie Droz, 2006.

353 Vid. les systèmes liés à l'héritage français.

354 Vid. la monographie de E. Zabalo Escudero, La situación jurídica del cónyuge viudo en el Derecho internacional privado e interregional, Aranzadi, Pamplona, 1993.

355 CONC. : Art. 30 du projet dominicain ; art. 64 et 65 du projet mexicain.

356 C'est, par exemple, la solution générique que prévoit l'art. 47 du code Bustamante : « La nullité du mariage doit être régie par la même loi à laquelle la condition intrinsèque ou extrinsèque qui la motive est soumise. » Sans préjudice de cela, le code prévoit des dispositions spécifiques supplé-mentaires.

357 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.2º de la présente loi.

358 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.3º de la présente loi.

359 Vid., v.gr., l'art. 50 du code Bustamante.

360 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 430.

361 CONC. : Art. 61 de la loi suisse de DIPr ; art.3090 (Cc du Québec) ; art. 55 à 57 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi italienne de DIPr ; art. 54 de la loi polonaise de DIPr ; art. 43 du code panaméen de DIPr ; art. 20 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 31 du projet dominicain ; art. 60-63 du projet mexicain ; art. 48 du projet bolivien ; art. 26 du projet uruguayen ; Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.

362 La conjonction entre choix de la loi (certes a priori limité à une liste prédéterminée) et loi applicable à défaut de choix de loi constitue clairement une réponse moderne que l'on retrouve dans le règlement le plus récent de l'Union européenne ainsi que dans les textes nationaux affectant les pays et les territoires de la Caraïbe. Vid. dans ce sens le Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 5 et 8 principalement) qui touche les départements et les territoires d'héritage français (vid. le rapport sur l'héritage français. Il faut prendre en compte la nuance qui s'y fait sur Saint-Barthélemy, qui est sortie de l'UE au 1er janvier 2012, et il convient de rappeler que le règlement en la matière est entré en vigueur le 30 décembre 2010, mais qu'il n'a pas été appliqué avant le 21 juin 2012). Vid. également, concernant quelques territoires issus de l'héritage néerlandais, l'art. 10.56 du code civil néerlandais. Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “La nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España”, Revista Jurídica Española La Ley, nº 7912, 2002.

363 Vid., v.gr., L. Pålsson, “Marriage and Divorce”, Int. Enc. Comp. L., vol. III, cap. 16, 1978, qui traite du “strong power of attraction” de la lex fori dans des systèmes basés sur la loi personnelle. Il est certain que cette force d'attraction a pour conséquence que la loi du for soit parfois la loi principale : l'exemple de l'art. 10:56 du code civil néerlandais susmentionné, avant de mettre en place l'autonomie de la volonté, prescrit que « Whether a dissolution of a marriage or a legal separation can be decreed and on which grounds, shall be determined by Dutch law. »

364 Vid.infra, le commentaire de l'art. 40.

365 CONC. : Art. 3090. 1, 2 et 3 (Cc du Québec) ; art. 60 du code belge de DIPr; art. 42 du projet bolivien; art. 27 du projet uruguayen.

366 Il a certainement déjà été souligné (vid. supra le commentaire de l'art. 29 de la présente loi) que le propre de l'institution du mariage fait aujourd'hui l'objet d'une hétérogénéité toujours plus marquée en droit comparé.

367 Vid. S.A. Sánchez Lorenzo, “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLI, nº 2, 1989, pp. 487–532 ; id., “El principio de libertad personal en el Derecho internacional privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, pp. 207–230.

368 Du point de vue de la qualification, S. Álvarez González, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. par M. Albaladejo et S. Díaz Alabart, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 842–880, pp. 872–873.

369 La meilleure illustration en est le document élaboré par la Conférence de La Haye de droit international privé, Aspects de droit international privé de la cohabitation hors mariage et des partenariats enregistrés, Note établie par le Bureau Permanent. Private (2000), dans lequel ces difficultés sont mises en avant et quelques tentatives de réglementation analogiques sont présentées (v.gr., celle concernant la responsabilité parentale), qui, au jour d'aujourd'hui, n'ont eu aucun succès. L'importance de ce thème l'a maintenu dans l'agenda de la Conférence, mais il se trouve en stand by de par sa complexité et les travaux les plus récents montrent, de la même manière, une absence évidente en droit international privé comparé et un éventail encore peu défini de propositions (Note sur les développements en droit interne et droit international privé sur la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés, établie par Caroline Harnois (ancienne Collaboratrice juridique) et Juliane Hirsch (Collaboratrice juridique), élaborée en mars 2008, pp. 40–41).

370 CONC. : Art. 68 et 69 de la loi suisse de DIPr ; art. 3091 (Cc du Québec) ; art. 63 du code belge de DIPr ; art. 33 de la loi italienne de DIPr ; art. 55 et 56 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 44 et 45 du code panaméen de DIPr ; art. 33 du projet panaméen ; art. 20 du projet mexicain ; art. 28 du projet uruguayen ; art. 29 du projet colombien.

371 Vid. infra, le commentaire de l'art. 36 de la présente loi.

372 Les art. 57 à 66 du code Bustamante témoignent de cette multiplicité d'options, faisant parfois recours à la loi personnelle de l'enfant, parfois à la loi personnelle du parent et parfois à la loi du for.

373 Vid. supra, le commentaire de l'art. 5.

374 Art. 13 de la loi vénézuélienne de DIPr.

375 L'art. 29 du projet colombien de loi générale de DIPr prévoit une solution qui recherche également un résultat matériel, introduisant deux lois de manière alternative organisées en faveur de l'enfant : « La filiation quant à son existence et ses effets sera régie par la loi du domicile ou de la résidence habituelle du mineur [

]. La filiation pourra également être déterminée en lien avec chacun des parents conformément à la loi du pays dont relève chacun d'entre eux. »

376 CONC. : Art. 77 de la loi suisse de DIPr ; art. 3092 (Cc du Québec) ; art. 67-71 du code belge de DIPr ; art. 38 de la loi italienne de DIPr ; art. 57 et 58 de la loi polonaise de DIPr ; art. 47 du code panaméen de DIPr ; art. 34 du projet dominicain ; art. 23 du projet mexicain ; art. 49 du projet bolivien ; art. 32 du projet colombien.

377 Vid. infra, le commentaire de l'art. 63 de la présente loi.

378 Il convient de signaler que cette convention s'appliquera également à la partie caribéenne des Pays-Bas (Bonaire, Saint-Eustache et Saba) conformément à ce qu'a déclaré le pays suite à la restructuration du Royaume des Pays-Bas (vid. le rapport relatif à l'héritage néerlandais). Cela vaut également pour les départements et territoires auxquels s'appliquent le droit et les obligations internationales de la France (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

379 Des lois modernes telles que la loi espagnole no 54/2007 relative à l'adoption internationale prévoit un mécanisme similaire où l'ordre impératif devient une possibilité, le « prendront en compte» se transformant en « pourront exiger ». En outre de ce que cette loi espagnole dispose, il « peut [être] exigé, de plus, les consentements, audiences et autorisations requis par la loi nationale ou par la loi de la résidence habituelle de l'adoptant ou de l'adopté » (art. 20).

380 « Les adoptions visées par la Convention ne peuvent avoir lieu que si les autorités compétentes de l'État d'origine :

c) se sont assurées

1) que les personnes, institutions et autorités dont le consentement est requis pour l'adoption ont été entourées des conseils nécessaires et dûment informées sur les conséquences de leur consentement, en particulier sur le maintien ou la rupture, en raison d'une adoption, des liens de droit entre l'enfant et sa famille d'origine,

2) que celles-ci ont donné librement leur consentement dans les formes légales requises, et que ce consentement a été donné ou constaté par écrit,

3) que les consentements n'ont pas été obtenus moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte et qu'ils n'ont pas été retirés, et

4) que le consentement de la mère, s'il est requis, n'a été donné qu'après la naissance de l'enfant ; et

d) se sont assurées, eu égard à l'âge et à la maturité de l'enfant,

1) que celui-ci a été entouré de conseils et dûment informé sur les conséquences de l'adoption et de son consentement à l'adoption, si celui-ci est requis,

2) que les souhaits et avis de l'enfant ont été pris en considération,

3) que le consentement de l'enfant à l'adoption, lorsqu'il est requis, a été donné librement, dans les formes légales requises, et que son consentement a été donné ou constaté par écrit, et

4) que ce consentement n'a pas été obtenu moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte. »

381 CONC. : Art. 3093 (Cc du Québec) ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 59-62 de la loi polonaise de DIPr ; art. 35 du projet dominicain ; art. 25 à 27 du projet mexicain; art. 52 et 53 du projet bolivien ; art. 21 du projet uruguayen.

382 Le Cc de Colombie, par exemple, en donne une définition générique qui pourrait être homologable internationalement. L'art. 28 du Cc dispose que « L'autorité parentale est l'ensemble des droits que la loi reconnait aux parents sur leurs enfants non-émancipés afin de leur faciliter l'exécution des devoirs qui leur incombent en qualité de parents. Il appartient aux parents, conjointement, d'exercer l'autorité parentale sur leurs enfants légitimes. En l'absence de l'un des parents, c'est l'autre qui exercera cette autorité. Les enfants non-émancipés sont des enfants dits de la famille, et leur père ou mère sont père ou mère dits de la famille. »

383 Les art. 2 et 3 de cette convention reflètent cette même collaboration entre la loi du for pour l'adoption de mesures de protection et une loi personnelle (dans le cas présent, la loi de la nationalité) pour la détermination de l'autorité parentale.

384 La République Dominicaine l'a directement inclus dans son projet de loi de DIPr, dont l'art. 35 invite à se référer à la convention susmentionnée. C'est également le cas dans les départements et collectivités françaises d'outre-mer (vid. les systèmes d'héritage français) ainsi qu'à Curaçao et Bonaire, Saint-Eustache et Saba (vid. les systèmes d'héritage néerlandais).

385 Vid. supra, les commentaires des art. 32 et 33.

386 Costa Rica, le Mexique, le Panama, le Venezuela, les Bahamas, le Bélize, la Colombie, El Salvador, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua, Saint-Christophe-et-Niévès et Trinité-et-Tobago.

387 Vid. A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en el Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson–Aranzadi, 2009.

388 CONC. : Art. 3085 (Cc du Québec) ; art.43 de la loi italienne de DIPr.

389 Vid., du point de vue strict du droit international, M. Revillard, “La convention de La Haye sur la protection internationale des adultes et la pratique du mandat inaptitude”, Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 725 et seq.

390 Vid. D. Rodríguez–Arias Vailhen, Una muerte razonable : testamento vital y eutanasia, Bilbao, Desclée de Brouwer, D. L. 2005.

391 Vid. infra, les commentaires des art. 45 et 46 de la présente loi.

392 Vid. infra, le commentaire de l'art. 40 de la présente loi.

393 Vid. infra, le commentaire de l'art. 69 de la présente loi.

394 L'art. 13 de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des majeurs établit la règle générale (qui dans la Convention est l'application de la loi du for) suivante : « dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l'adulte le requiert, elles [les autorités compétentes] peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit. »

395 Vid. supra, l'art. 31 (rapports patrimoniaux dans le mariage), l'art. 32 (nullité du mariage), l'art. 33 (divorce et séparation de corps), l'art. 34 (unions non conjugales), l'art. 38 (responsabilité parentale et protection des mineurs) et l'art. 39 (protection des majeurs incapables).

396 CONC. : Art. 46 du code panaméen de DIPr ; art. 49 de la loi suisse de DIPr ; art. 3094-3096 (Cc du Québec) ; art. 74 à 76 du code belge de DIPr ; art. 45 de la loi italienne de DIPr ; art. 63 de la loi polonaise de DIPr ; art. 37 du projet dominicain ; art. 28 à 31 du projet mexicain ; art. 50 du projet bolivien ; art. 29 du projet uruguayen ; art. 35 du projet colombien ; protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

397 Vid. sur cette option de loi applicable S. Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y obligaciones alimenticias entre cónyuges, Madrid, Civitas, 1996.

398 CONC. : Art. 57 du code panaméen de DIPr ; art. 90 et seq. de la loi suisse de DIPr ; art. 3098-3101 (Cc du Québec) ; art. 78 et seq. du code belge de DIPr ; art. 46 de la loi italienne de DIPr ; art. 28 et 29 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 64 de la loi polonaise de DIPr ; art. 38 du projet dominicain ; art. 76 à 81 du projet mexicain ; art. 83 du projet bolivien ; art. 30 du projet uruguayen ; art. 40 du projet colombien.

399 Vid. J. Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, Economica, 1999 ; F. Boulanger, Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Paris, Económica, 2004.

400 C'est l'option choisie aussi bien par la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort que par le Règlement (UE) nº 650/2012, du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen.

401 Vid. les débats significatifs sur cet aspect dans les Actes de la conférence : Conférence de La Haye, Actes et documents de la Seizième session (1988), Tome II – Successions – loi applicable, La Haya, Editions SDU, 1991.

402 Il s'agit de la convention et du règlement mentionnés précédemment. Il convient cependant de préciser que sur le papier, le lien de rattachement qu'ils retiennent est la résidence habituelle et non pas le domicile.

403 Vid. de manière monographique et détaillée sur cette possibilité, J.M. Fontanellas Morell, La professio iuris sucesoria, Madrid, Marcial Pons, 2010.

404 Vid. supra, l'art. 25 relatif au nom des personnes physiques ; l'art. 31, relatif aux rapports matrimoniaux entre les époux ; et l'art. 33 relatif à la séparation et au divorce.

405 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

406 CONC. : Art. 93 de la loi suisse de DIPr ; art. 84 du code belge de DIPr ; art. 48 de la loi italienne de DIPr ; art. 66 de la loi polonaise de DIPr ; art. 39 du projet dominicain ; art. 85 du projet bolivien ; art. 31 du projet uruguayen ; art. 42 du projet colombien.

407 Vid. M. Requejo Isidro, La ley local y la forma de los actos en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 1998, dans lequel ce principe est expliqué selon une perspective historique et de droit comparé.

408 Cette convention lie plus de quarante États de la communauté internationale, dont Antigua-et-Barbuda et la Grenade, pays membres de l'OHADAC.

409 Art. 49 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 88 du projet bolivien.

410 Vid. l'exemple classique Re Maldonado (deceased); State of Spain v Treasury Solicitor. Court of Appeal, [1954] P 223, [1953] 2 All ER 1579, [1954] 2 WLR 64.

411 D'autres possibilités sont imaginables : le récent art. 33 du Règlement (UE) 650/2012 penche clairement en faveur de la voie d'appropriation, dans l'intérêt public, en marge de la loi successorale, puisqu'il indique : « Dans la mesure où, en vertu de la loi applicable à la succession au titre du présent règlement, il n'y a pour aucun bien d'héritier ou de légataire institué par une disposition à cause de mort, ou de personne physique venant au degré successible, l'application de la loi ainsi déterminée ne fait pas obstacle au droit d'un État membre ou d'une institution désignée à cet effet par ledit État membre d'appréhender, en vertu de sa propre loi, les biens successoraux situés sur son territoire, pour autant que les créanciers soient habilités à faire valoir leurs créances sur l'ensemble des biens successoraux ». Il faut tenir compte de l'allusion faite à la « disposition à cause de mort » ainsi qu'à la « personne physique venant au degré successible » pour la loi successorale. Ce n'est pas la solution prévue par la loi vénézuélienne de DIPr, qui privilégie le droit d'appropriation de l'État du Venezuela face à de possibles États héritiers étrangers (art. 36). Vid. T. B. de Maekelt, Ley venezolana de Derecho internacional privado: tres an~os de su vigencia, op. cit., pp. 90–91, qui fait écho aux critiques concernant l'absence d'harmonie au niveau international que sa solution apporte.

412 Vid. cette même solution à l'art. 49 de la loi italienne de DIPr et à l'art. 40 du projet dominicain ; vid. également l'art. 113 de la loi panaméenne de DIPr.

413 « La donation entre vifs est un acte par lequel une personne transfère, gratuitement et de manière irrévocable, une partie de ses biens à une autre personne qui les accepte » (art. 1433 du code civil de Colombie). « Le contrat de donation permet à une personne de transmettre gratuitement, au détriment de son patrimoine, le titre de propriété d'un bien à une autre personne qui l'accepte » (art. 371 du Cc de Cuba). « La donation est le contrat par lequel une personne transfère gratuitement un bien ou un autre droit de son patrimoine à une personne qui l'accepte » (art. 1.431 du Cc du Venezuela).

414 CONC. : Art. 56 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 66 du projet du code modèle de DIPr mexicain ; art. 28 du projet colombien.

415 Vid. P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, Revista Española de Derecho Internacional, 1997, pp. 63–89.

416 Dans certains cas, la qualification dérivée du droit civil est sans équivoque. Art. 943 du Cc du Guatemala : « Les donations à cause de mort sont régies par les mêmes dispositions testamentaires concernant le legs. » Art. 1393 du Cc de Costa Rica : « La donation à exécuter après décès est considérée comme une disposition de dernière volonté et est entièrement régie par les dispositions régissant les testaments. »

417 Art. 1842 du Cc de Colombie : « Les donations faites par un époux à l'autre avant leur mariage et consenties à cet effet ainsi que les donations faites par un tiers à l'un des époux avant où après leur mariage et consenties à cet effet sont, en général, dites en droit colombien “donations à cause de mariage”. »

418 P. Jiménez Blanco, loc. cit., p. 77.

419 Ibid., p. 74.

420 Vid. infra le commentaire de l'art. 51 de la présente loi.

421 Vid. supra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

422 CONC. : Art. 116 de la loi suisse de DIPr ; art. 98 du code belge de DIPr ; art. 57 de la loi italienne de DIPr ; art. 37-37 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 26 de la loi polonaise de DIPr ; art. 42 du projet dominicain ; art. 88 à 93 du projet mexicain ; art. 63 du projet bolivien ; art. 48 et 49 du projet uruguayen ; art. 52 du projet colombien ; Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux de 1994.

423 Dans le système portoricain, il convient de se référer à l'affaire Maryland Casualty Co. v. San Juan Racing Association, Inc., 8 D.P.R. 559 (1961), qui porte sur un litige typique de conflit de lois en matière de contrats d'assurance. La police d'assurance avait été délivrée au bureau principal de l'assureur en Pennsylvanie, mais avait été approuvée par un agent local de l'assureur à Porto Rico, où était domicilié l'assureur et où le risque assuré était situé. La Cour suprême a signalé que le fait que la police d'assurance ait été approuvée sur l'île permettrait d'appliquer la loi portoricaine, à condition que soit adoptée la règle selon laquelle la loi applicable est celle du lieu où le dernier acte nécessaire à la validation du contrat a été effectué. Id. p. 564. Cependant, convaincue par la jurisprudence de la Cour suprême fédérale et les tribunaux d'États des États-Unis, la Cour a écarté les « théories conceptualistes du “lieu de conclusion” » du contrat et s'est basée, avec des critères plus larges, sur l'application de la loi de Porto Rico. Id., p. 562-566. À ce moment-là, le droit étatsunien en matière de conflit de lois s'est éloigné de la règle lex locicontractus pour se diriger vers l'approche du « centre de gravité », décrite par la Cour comme étant la doctrine qui « soutient que la loi de l'État ayant le plus de contacts avec l'objet du contrat est la loi applicable, puisqu'il est pré-sumé que cet État est celui qui a le plus d'intérêt dans toute question liée audit contrat. » Id. p. 565. Néanmoins, la Cour a longuement discuté les positions des autorités espagnoles en matière de contrats d'adhésion et a conclu que « la doctrine soutenant l'application des lois de l'État ayant le lien de rattachement le plus fort, la relation la plus étroite avec le contrat, [se justifie] par l'intérêt majeur qu'a cet État à protéger les intérêts de ses citoyens. » Id. pp. 565-568. De même, la Cour a insisté sur le fait que cet intérêt de l'État est particulièrement important vis-à-vis du contrat d'assurance, dans lequel l'assuré doit généralement accepter ce que lui propose la compagnie d'assurance. Concernant d'autres affaires fédérales de conflit de lois en matière contractuelle dans lesquelles la loi portoricaine de DIPr a également été appliquée conformément à la doctrine. Erie-Klaxon, vid. American Eutectic Weld v.Rodríguez, 480 F.2d 223 (1st Cir. 1973) ; Lummus Co. v. Commonwealth Oil Refining Co., 280 F.2d 915 (1st Cir. 1960) ; Gemco Latinoamericana Inc. v. Seiko Time Corp., 623 F. Supp. 912 (1985) ; Fojo v. Americana Express Co., 554 F. Supp. 1199 (D.P.R. 1983) ; Pan American Computer Corp. v. Data General Corp., 467 F. Supp. 969 (1979) ; Mitsui & Co. v. Puerto Rico Water Resources, 79 F.R.D. 72 (1978) ; Southern Intern. Sales v. Potter & Brumfield Div., 410 F. Supp. 1339 (1976) ; Hernández v. Steamship Mut. Underwriting Ass'n Ltd., 388 F. Supp. 312 (1974) et González y Camejo v. Sun Life Assurance Co. Of Canada, 313 F. Supp. 1011 (D.P.R. 1970). Beatty Caribbean, Inc. v. Viskase Sales Corp., 2 F. Supp. 2d 123 (D.P.R.2003) ; Puerto Rico Telephone Co., Inc. v. U.S. Phone Mnfgn. Corp. 427 F.3d (1st Cir. 2005).

424 Cela se reflète particulièrement sur l'instrument légal constituant la principale référence au niveau international en la matière, le Règlement (CE) nº 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (DO L 177/6, 4.7.2008), qui regroupe les règles uniformes en la matière dans le cadre de l'Union européenne. Il remplace la convention de Rome de 1980 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles, qui avait introduit des modifications d'une certaine ampleur. Ces instruments ont servi de référence durant les dernières années de codification du droit international privé de pays du monde entier. Vid. B. Ancel, “Autonomía conflictual y Derecho material del comercio internacional en las Convenios de Roma y de México”, AEDIPr, t. II, 2002, pp. 35 et seq.

425 K. Siehr, “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zúrich, Schulthess, 1989, pp. 485 et seq., spéc. p. 486.

426 S. Leible, “Außenhandel und Rechtssicherheit”, ZVglRWiss, 97, 1998, pp. 286 et seq., spéc. p. 289.

427 S. Leible, “Comercio exterior y seguridad jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 31, 1998, p. 397.

428 Vid. H.S. Burman, “International Conflict of Laws, The 1994 Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990s”, Vanderb. J. Transn. L., 28 (1995), p. 367 ; A. Gebele, Die Konvention von México. Eine Perspektive für die Reform des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens, Birkenau, 2002 ; R. Herbert, “La Convención Inte-ramericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, Rev. Urug. Der. Int. Priv., nº 1, 1994, p. 1 ; F.K. Juenger, “The Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts.Some Highlights and Comparison”, Am. J. Comp. L., vol. 42, 1994, pp. 381 et seq. ; L. Pereznieto Castro, “Introducción a la Convención interamericana a sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. 30, 1994, pp. 765 et seq. ; id., “El negocio jurídico en el Derecho internacional privado en México”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 39-85.

429 P. de Miguel Asensio, “La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el art. 4 del Convenio de Roma de 1980”, Revista Jurídica Española La Ley, XVI, 1995, pp. 1–7.

430 CONC.: Art. 117 de la loi suisse de DIPr ; art. 65 du projet bolivien ; art. 45 du projet uruguayen ; art. 53 du projet colombien.

431 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 561 et seq.

432 « En l'absence de choix, lorsque la loi applicable ne peut être déterminée en raison de l'impossibilité de classer le contrat dans l'une des catégories définies ou de déterminer la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat, alors le contrat devrait être régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Pour déterminer ce pays, il convient de prendre en compte, notamment, l'existence de liens plus étroits avec un ou plusieurs autres contrats. »

433 CONC. : Art. 91 du code panaméen de DIPr ; art. 121 de la loi suisse de DIPr ; art. 44 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 3118 (Cc du Québec) ; art. 43 du projet dominicain ; art. 72 du projet bolivien ; art. 50.6 du projet uruguayen ; art. 55 du projet colombien.

434 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 578 et seq.

435 CONC. : Art. 95 du code panaméen de DIPr ; art. 114 de la loi suisse de DIPr ; art. 3117 (Cc du Québec) ; art. 41 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 44 du projet dominicain ; art. 71 du projet bolivien ; art. 50.5 du projet uruguayen ; art. 56 du projet colombien ; art. 6 du Règlement (CE) nº 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

436 CONC. : Art. 96 du projet mexicain.

437 Dans le cadre caribéen, une affaire importante, par laquelle la nouvelle tendance jurisprudentielle portoricaine est apparue, est l'affaire Viuda de Fornaris v. American Surety Company, 93 D.P.R. 29 (1966). Il s'agit d'un cas similaire à l'affaire Babcock v. Jackson, 19 N.E.2d 279 (1963), résolue par un tribunal new-yorkais, qui a marqué le début de la « révolution » en matière de conflit de lois aux États-Unis. L'affaire Viuda de Fornaris portait sur quatre citoyens portoricains décédés alors qu'ils revenaient de Saint Thomas. L'avion privé à bord duquel ils voyageaient, piloté par son propriétaire, s'est abîmé dans les eaux de Saint Thomas. L'avion était immatriculé à Porto Rico et c'était là que l'avion était stationné régulièrement. Lors de l'action en justice pour meurtre dit illé-gal, les défendeurs ont invoqué le plafond de dommages-intérêts de dix mille dollars qu'établit la loi de Saint Thomas pour meurtre illégal. Ils ont ensuite fait remarquer que ni le code civil de Porto Rico, ni son prédécesseur, le code civil espagnol, ne prévoyait de règle de droit international privé en matière de dommages-intérêts. La Cour suprême de Porto Rico a reconnu que la jurisprudence espagnole avait adopté la règle lex loci delicti afin de résoudre de tels conflits. Cependant, la Cour, se référant à des spécialistes espagnols, a expliqué que l'adoption de cette règle en Espagne se fondait sur la présomption, contestée dans le cas présent, que le locus delicti était le « point de rattachement le plus fort » et que pour l'État où a eu lieu le delicti, il est « dans son plus grand intérêt qu'aucun acte illicite ne soit commis et, dans le cas où un tel acte est commis, que réparation soit faite. » Viuda de Fornaris, ante, p. 31. Étant donné les multiples connexions prédominantes avec Porto Rico dans cette affaire, cette présomption a été contestée et il a été tranché que la loi applicable était celle de Porto Rico.

438 CONC. : Art. 132 et 133 de la loi suisse de DIPr ; art. 99 du code belge de DIPr ; art. 62 de la loi italienne de DIPr ; art. 33 de la loi polonaise de DIPr ; art. 49 du projet dominicain ; art. 99 et seq. du projet mexicain ; art. 73 du projet bolivien ; art. 52 du projet uruguayen ; art. 62 du projet colombien.

439 À son époque, H. Mazeaud avait soutenu que les règles françaises en matière de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle étaient des lois de police, entendues dans le sens de l'art. 3.1º du Cc français, et que, par conséquent, il était nécessaire que les juridictions françaises soient toujours compétentes (“Conflits des lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle et quasi–délictuelle”, Rev. crit. dr. int. pr., 1934, pp. 382–385).

440 Cf. O. Kahn–Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, Recueil des Cours, 1968–II, pp. 20–22.

441 G. Beitzke, “Les obligations délictuelles en droit international privé”, Recueil des Cours, t. 115, 1965–II, pp. 73–75.

442 Art. 3128 (Cc du Québec).

443 CONC. : Art. 136 et 137 de la loi suisse de DIPr.

444 CONC. : Art. 142 de la loi suisse de DIPr ; art. 53 du projet uruguayen.

445 CONC. : Art. 99 de la loi suisse de DIPr ; art. 3097 (Cc du Québec) ; art. 87 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 41 de la loi polonaise de DIPr ; art. 55 du projet dominicain ; art. 54 du projet bolivien ; art. 39 du projet uruguayen ; art. 49 du projet colombien.

446 CONC. : Art. 101 de la loi suisse de DIPr ; art. 88 du code belge de DIPr ; art. 56 du projet dominicain ; art. 57 du projet bolivien ; art. 40.1 du projet uruguayen.

447 CONC. : Art. 107 de la loi suisse de DIPr ; art. 89 du code belge de DIPr ; art. 43 de la loi polonaise de DIPr ; art. 57 du projet dominicain.

448 CONC. : Art. 110 de la loi suisse de DIPr ; art. 93 et 94 du code belge de DIPr ; art. 34 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 46 et 47 de la loi polonaise de DIPr ; art. 58 du projet dominicain ; art. 59 du projet bolivien ; art. 64 du projet colombien.

449 CONC. : Art. 91 du code belge de DIPr.

450 CONC. : Art. 167, 168 et 169 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 16 de la loi suisse de DIPr ; art. 14 de la loi italienne de DIPr ; art. 281.2 LEC (Espagne); art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba ; art. 3 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 de la loi polonaise de DIPr ; art. 59 du projet dominicain ; art. 11 du projet argentin ; art. 4 et 5 du projet mexicain ; art. 2, 145 et 146 du projet bolivien ; art. 2 du projet uruguayen ; art. 2 du projet colombien.

451 Vid. A. Flessner, “Fakultatives Kollisionsrecht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 34, 1970, pp. 547–584 ; F. Sturm, “Facultatives Kollisionrecht: Notwendigkeit und Grenzen”, Festschrift fur K. Zweigert, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1981, pp. 329–351 ; K. Zweigert, “Zur Armut des Internationalen Privatrecht an Sozialen Werten”, Rabels Z., vol. 37, 1973, pp. 434–452.

452 J. A. Carrillo Salcedo, “¿Alegaciones de Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, 1961, pp. 585–601.

453 Art. 59 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition ici commentée. En Europe, vid. l'art. 16 de la loi suisse de DIPr de 1987 et les commentaires de B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichten-hahn, 1997, pp. 42–50 ; art. 14 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Bos-chiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1035–1043 ; art. 60 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Le droit étranger sera appliqué d'office. Les parties pourront apporter des informations relatives au droit étranger applicable et les juridictions et les autorités pourront prendre toutes décisions en vue d'améliorer la connaissance de ce droit. » J.L. Bonnemaison W., “La aplicación del Derecho extranjero”, Ley DIPr de 6 de agosto de 1998. Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren, vol. II, Caracas, Cour Suprême de Justice, 2001, pp. 205–210. Vid. Jugement de la Cour Suprême de Justice, chambre civile de cassation, 16 janvier 1985, affaire Gonçalves Rodríguez / Transportes Aéreos Portugueses (TAP), Ramírez & Garay, vol. 90, premier trimestre 1985, pp. 465–473.

454 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 138–139.

455 J. C. Fernández Rozas, “Art. 12.6º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I., vol. 2º, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 973–1082.

456 L'arrêt Bisbal, sur lequel la Cour de Cassation française a statué, est un exemple classique de cette dernière alternative. Dans cet arrêt du 12 mai 1959, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé contre une décision par laquelle une séparation entre deux époux de nationalité espagnole devenait un divorce conforme aux lois françaises. L'épouse invoquait l'application d'office et non justifiée de la loi étrangère (loi espagnole), applicable au regard de la règle de conflit française alors en vigueur. La loi espagnole prohibait à l'époque le divorce. La Cour française a affirmé que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé » (Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 62 et seq. et note de H. Batiffol ; Journ. dr. int., 1960, pp. 810 et seq. et note de Sialelli ; B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence fran-çaise de droit international privé, 5ème éd., Paris, Dalloz, 2006, pp. 284 et seq.).

457 L. García Gutiérrez, “El ‘doble escalón' del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración de otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable”, Pacis artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, Eurolex, 2004, pp. 1547–1561.

458 F.J. Garcimartín Alférez, Sobre la norma de conflicto y su aplicación procesal, Madrid, Tecnos, 1994.

459 Art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba : « Il incombe à chaque partie de prouver les faits qu'elle affirme et ceux qu'elle oppose aux faits exposés par l'autre partie, ainsi que la positivité du droit étranger. Les faits qui sont de notoriété publique ou évidents seront appréciés sans avoir à présenter de preuve. »

460 I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Étude de droit comparé”, Riv. dir. int. pr. Proc., 1968, pp. 233–301 ; id., “Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero”, Bol. Mexicano de Derecho Comparado, vol. XI, 1978, pp. 371–382.

461 S. Álvarez González, “La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional”, Revista Española de Derecho Internacional., vol. LIV, 2002/1, pp. 205–223.

462 C'est la solution à laquelle l'arbitre Lord Asquith of Bishopstone est arrivé dans l'affaires des concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil, Int'l Comp. L. Q., vol. I, 1952, p. 247. Vid. Ph.C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, pp. 27 et seq.

463 J. M. Bischoff, La compétence du droit française dans le règlement des conflits de lois, Paris, LGDJ, 1959. Vid. supra, l'affaire Bisbal.

464 A. Ehrenzweiz, Private International Law, I, 2ème éd., Leyden, Sijthoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

465 P. Gannagé, “L'égalité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère dans les codifications nationales de droit international privé”, Annuaire de l'Institute de Droit International., vol. 63, I, 1989, pp. 205–240, spéc. p. 232.

466 Cf. H. Batiffol, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 63, I, 1989, p. 244.

467 F.J. Garcimartín, Sobre la norma de conflicto..., op. cit., pp. 71–74.

468 CONC. : Art. 13.1 de la loi suisse de DIPr ; art. 15 de la loi italienne de DIPr ; art. 4 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 60 du projet dominicain ; art. 3 du projet mexicain ; art. 3 du projet uruguayen ; art. 4 du projet colombien.

469 La question s'est posée de manière concrète dans la jurisprudence internationale lors de l'affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France. Dans son arrêt du 12 juillet 1929, la Cour permanente de Justice internationale a affirmé, après être arrivée à la conclusion qu'il était nécessaire d'appliquer le droit interne à un pays donné, que « [

] il ne semble guère douteux qu'elle [la Cour] doive s'efforcer de l'appliquer comme on l'appliquerait dans ledit pays. Ce ne serait pas appliquer un droit interne que de l'appliquer d'une manière différente de celle dont il serait appliqué dans le pays où il est en vigueur » (CPJI, série A, no 20–21, pp. 123–125.). Vid., également, l'arrêt rendu par la Cour de Rome le 13 septembre 1954 (Anglo–Iranian Oil Company c. SUPOR.), Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 519 et seq. et note de R. de Nova.

470 Le paragraphe 2 de cette disposition reproduit l'art. 15 de la loi italienne de droit international privé de 1999 dans son intégralité. Vid. N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1043–1045. Vid. art. 3 du projet mexicain : « La loi étrangère s'appliquera selon ses propres critères d'interprétation et d'application dans le temps. » ; art. 60 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée. Vid., également l'art. 14 du code belge de DIPr de 2004.

471 C. David, La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1964, pp. 255 et seq. ; R. M. G. de Moura Ramos, Dereito internacional privado e Constitução. Introdução a uma análise das suas relações, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 242 et seq.

472 G. Morelli, “Controllo di costitucionalitá di norme straniere”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, Milan, Giuffrè, 1957, pp. 171–183, spéc. pp. 171–174.

473 H. Motulsky.”L'office du juge et la loi étrangère”, Mélanges offerts á Jacques Maury, vol. I, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, p. 362.

474 C'est ce qu'a mis en évidence le jugement du 29 novembre 1989 du tribunal de grande instance de Dunkerque, à qui une réclamation de pension alimentaire avait été adressée suite à une séparation des époux. Le tribunal a admis d'office le lien que présentait cette affaire avec une décision de la Cour constitutionnelle italienne qui a déclaré inconstitutionnel l'art. 18 du code civil, qui établissait la loi nationale du mari comme étant la loi applicable aux relations personnelles entre des époux de différentes nationalités (Journ. dr. int. 1990, pp. 393 et seq. et la note de H. Gaudemet–Tallon).

475 K. Siehr, “Diritto internazionale privato e diritto costituzionale”, II Foro italiano, vol. XCVIII, 1975, pp. 7–16.

476 R. Quadri, “Controllo sulla legittimá costituzionale delle norme straniere”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 31–35 ; F. Mosconi, “Norme Straniere e controllo di costitucionalitá e di legittimitá e di legittimitá internazionale”, Dir. int., vol. XIV, 1960, pp. 426–439 ; T. Ballarino, Costituzione e Diritío internazionale privato, Padoue, Cedam, 1974 ; K. Lipstein, “Proof of Foreign Law: Scrutiny of its Constitutionality and Validity”, British. Yearb. Int'l L., vol. 42, 1967, pp. 265–270.

477 S.M. Carbone, “Sul controllo di costituzionalitá della norma straniera richiamata”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. I, 1965, pp. 685–696, spéc. pp. 690–691.

478 P. Graulich, v°, “Conflit de lois dans le temps”, Encyclopédie Dalloz dr. int., vol. I, Paris, 1968, pp. 504–516.

479 Le tout sans oublier l'approche originale du juriste suédois T. Gihl, à partir de laquelle il nommait « lois politiques » les lois qui, en tant que telles, n'avaient pas selon lui d'application dans le for (cf. “Lois politiques et droit international privé”, Recueil des Cours, t. 83 (1953–II), pp. 163–254).

480 P. Fedozzi, “De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public”, Recueil des Cours, t. 27 (1929–II), pp. 149 et seq. ; C. Freyria, “La notion de conflit de lois en droit public”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1962–1964), Paris, Dalloz, 1965, pp. 103–119.

481 R. Quadri, “Leggi politiche e diritto internazionale privato”, Studi Critici, vol. II, Milan, Giuffrè, 1958, pp. 363 et seq. ; P. Lalive, “Sur l'application du droit public étranger”, Ann. suisse dr. int., vol. XXVII, 1971, pp. 103–142 ; id., “Le droit public étranger et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1973–1975), Paris, Dalloz, 1977, pp. 215–245.

482 A. Tuobiana, Le domaine du droit du contrat en droit international privé, Paris, Dalloz, 1972.

483 Ce que soulignait l'arrêt de la Cour fédérale suisse du 2 février 1954 (Ammon c. Royal Dutch, Ann. Suisse dr. int., vol. XII, 1955, p. 279 et seq.) en évoquant le postulat traditionnel d'inapplicabilité du droit public étranger, « la portée de ce principe doit être précisée, car énoncé de manière si générale, il ne prend pas suffisamment en compte le fait que l'ordre juridique d'un État est un tout. Il est donc particulièrement nécessaire d'examiner sa justification interne. » Ce raisonnement a trouvé un écho dans l'arrêt de la Cour fédérale allemande du 17 décembre 1958 (Völlert, B.G.H.Z., 31, 367) car, après avoir considéré le refus traditionnel d'appliquer tout le droit public, le tribunal a procédé à la séparation des dispositions le composant en fonction de leur finalité. Conformément à cette décision, « la situation juridique doit [

] être appréciée de manière différente si une restriction de droit public au droit de disposer sert non pas à harmoniser les intérêts de droit privé dignes de protection mais à atteindre des objectifs économiques ou politiques de l'État ayant imposé les restrictions en question. Dans ce cas, la disposition de droit public, en raison de son objectif différent, n'a plus de lien intrinsèque avec l'obligation privée qu'elle affecte. »

484 M.C. Feuillade, “Aplicación del Derecho público extranjero”, Prudentia Iuris, nº 73, 2012, pp. 83–115.

485 Institut de Droit International, Annuaire, Session de Wiesbaden, 1975, vol. 56, pp. 219–278.

486 J.C. Fernández Rozas, Tráfico jurídico externo y sistema de Derecho internacional privado, Oviedo, éd. Gráficas Valdés, 1985, p. 40.

487 L. Trigueros, “Notas sobre los problemas de relación entre Derecho internacional privado y Derecho público”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexique, nº 14, 1982, pp. 213–222.

488 V.gr. l'art. 16 de la Convention de la CIDIP sur les commissions rogatoires de 1975 établit que « Les États Parties à cette Convention pourront déclarer étendre les normes de cette dernière au traitement des commissions rogatoires en matière pénale, de travail, de contentieux administratif, d'arbitrage ou relevant d'une juridiction spéciale. De telles déclarations devront être communiquées au Secrétaire général de l'Organisation des États Américains. » L'art. 15 de la Convention CIDIP sur la réception de preuves à l'étranger de 1975 se positionne de manière identique sur ce point.

489 V.C. García Moreno et C. Belair M., “Aplicación del Derecho público extranjero por el juez nacional”, Octavo Seminario de Derecho Internacional Privado, Mexique, Unam, 1989, pp. 91–102, spéc. 101.

490 Conformément à l'art. 13.2º de la loi suisse de DIPr de 1987 : « L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public. »

491 A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, Basilea, éd. Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 119.

492 CONC. : Art. 10 du code panaméen de DIPr ; art. 12 du projet de code argentin de DIPr ; art. 5.f du code modèle de DIPr mexicain ; art. 62 du projet dominicain ; art. 7 du projet bolivien ; art. 11 du projet uruguayen.

493 Ph. Francescakis, Le théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958, pp. 52–53.

494 N. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 12.

495 A.E. von Overbeck, “Les règles de droit international privé matériel”, De conflictu legum. Essays presented to R.D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, pp. 362–379, spéc. p. 364.

496 G. Parra Aranguren, “La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 157–186, spéc. p. 184.

497 Concernant le processus d'introduction de cette disposition dans le code civil du District Fédé-ral (CCDF en espagnol) lors de la réforme de 1988 et le rôle qu'a joué l'Académie mexicaine de droit international privé vid. l'étude de J.A. Vargas, “Conflictos de leyes en México: las nuevas normas introducidas por las reformas de 1988” (traduction publiée dans The International Lawyer, vol. 28, nº 3, 1994), Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 26, 1996, pp. 619–656, spéc. pp. 646–647 ; V.C. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Libro homenaje a Haroldo Valladão. Temas de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 187–212, spéc. pp. 197–198.

498 L'art. 5.f du code modèle mexicain de droit international privé traite de manière complète des problèmes généraux mentionnés précédemment. Vid. L. Pereznieto Castro, “Anteproyecto de reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Justicia, vol. V, nº 1, 1987, pp. 168 et seq. Concernant la République Dominicaine, l'art. 62 de son avant-projet de loi de DIPr de 2013 comprend un texte identique à celui du principe commenté du projet OHADAC.

499 W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo convencional del Derecho internacional privado”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4763, 24 juillet 1979, p. 3, qui indique les avantages d'une rédaction extensive de cette disposition.

500 J.C. Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 25, 2009, pp. 9–44.

501 Vid. Ph. Malaurie, “L'équivalence en droit international privé”, Recueil Dalloz, 1962, chronique, xxxvi, pp. 215–220. Vid. également, M. Jorge, “La loi étrangère devant le juge du fond: Accord procédural et équivalence des lois”, Études en l'honneur de Mme. Collaço, Coimbra, Almedina, vol. I, 2002, pp. 217 et seq. ; H. Gaudemet–Tallon, “De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international privé”, Le droit international privé: esprit et méthodes: mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 303–325 ; C. Engel, “L'utilité du concept d'équivalence en droit international privé”, Annales de Droit de Louvain, vol. 66, 2006, pp. 55–95.

502 E. Pecourt García, “Problemática de la cuestión preliminar en Derecho internacional privado”, Revista de Derecho Español y Americano, nº 14, 1966, pp. 11–60, spéc. p. 20.

503 Dans la jurisprudence mexicaine, il est essentiel de se référer au vieil arrêt de la Cour Suprême de Justice de la Nation (SCJN en espagnol) du 25 juillet 1940, qui affirmait que l'institution du trust anglo-saxon, bien qu'elle soit différente de l'institution du fidéicommis réglementée au Mexique, présentait indubitablement un degré d'équivalence (J.A. Silva, Derecho internacional privado. Su recepción judicial en México, Mexique, Porrúa, 1999, p. 192 et pp. 548–549, dans lequel le texte de la décision est reproduit).

504 En France, arrêt de la Cour de Cassation (1er ch. civ.), 13 avril 1999 (Compagnie Royale belge), Rev. crit. dr. int. pr., 1999, pp. 698 et seq. et note de B. Ancel et H. Muir–Watt ; Journ. dr. int., 2000, p. 315 et seq. et note de B. Fauvarque–Cosson.

505 Cf. B. Ancel et H. Muir–Watt, nota citada, pp. 700–701.

506 Cf. A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, 2ème éd., Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 146.

507 A.A. Ehrenzweig, Private International Law, I, 2ème éd, Leyden, Sijhoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

508 L'arrêt de la Cour suprême espagnole du 30 juin 1960 a certes apporté une solution au problème suscité par l'affaire Tarabusi en déclarant que le droit étranger revendiqué en matière successorale n'ayant pas été prouvé, les règles espagnoles concernant le régime matrimonial des époux seraient appliquées. Mais bien que cela ait été le ratio decidendi de tout le raisonnement de la Cour, il y avait une demande d'inclure l'ensemble des problèmes (régime matrimonial des époux et successions) à la règle de conflit en matière de successions en tant qu'ordre juridique applicable en dernier. Dans le système espagnol, cette voie est suivie par l'art. 9.8 in fine du Cc espagnol, suite à sa nouvelle rédaction introduite par la loi 11/1990, du 15 octobre 1990. Elle soumet les droits successoraux du conjoint survivant à la même loi que celle qui régit les effets économiques du mariage. Cette solution n'est pas partagée par l'ensemble de la doctrine espagnole car il lui est reproché d'être excessivement rigide et de ne pas traiter des détails du cas d'espèce.

509 V.gr. dans l'affaire Tarabusi / Tarabusi les droits de la veuve lui sont attribués au titre du ré-gime des biens et à titre successoral, étant entendu que le régime applicable tout au long du mariage est celui de la communauté réduite aux acquêts.

510 CONC. : Art. 14 de la loi suisse de DIPr ; art. 3080 (Cc du Québec) ; art. 13 de la loi italienne de DIPr ; art. 6 du code panaméen de DIPr ; art. 5 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 du projet argentin ; art. 63 du projet dominicain ; art. 5 du projet bolivien ; art. 12 du projet uruguayen ; art. 6 du projet colombien.

511 L'art. 21 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 en matière de protection des enfants présente également un cas exceptionnel de renvoi de deuxième degré, qui, à l'intérieur de l'espace OHADAC, n'a d'effet qu'en République Dominicaine.

512 R. Dávalos Fernández, “La aplicación del Derecho extranjero”, Revista Jurídica. Ministerio de Justicia, La Havane, nº 12, juillet / septembre, p. 32.

513 Cette option a été mise en place avec la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, alors que ce texte international a exclu toute possibilité de renvoi. Son art. 15 établit que lorsque ses règles prescrivaient « l'application de la loi d'un pays, elle entend les règles de droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé. » De la même manière, cette exclusion a été maintenue par le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 20), le règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (art. 24), le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (art. 12) et le règlement Rome III sur la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 11). En revanche, et bien que cela soit très discutable, le législateur européen a repris la notion de renvoi à l'art. 34 du Règlement (UE) 650/2012 en matière de successions.

514 Cette convention est en vigueur au Mexique et au Venezuela.

515 Curieusement, avant la promulgation du Cc en vigueur (loi No 59 de 1987), ni le code civil de 1889 ni le code Bustamante ne comprenaient de dispositions allant dans ce sens. L'art. 19 du Cc dispose qu'« En cas de renvoi à la loi étrangère qui, à son tour, renvoi à la loi cubaine, c'est cette dernière qui sera appliquée. Si le renvoi désigne la loi d'un autre État, le renvoi est admissible à condition que l'application de cette loi ne constitue pas une violation des dispositions de l'art. 21. Dans ce dernier cas, la loi cubaine sera appliquée. » Il se dégage de cette rédaction que le système cubain admet, à titre général, le renvoi de retour à la loi cubaine, tel que cela est indiqué par une formule sans équivoque « sera applicable » au lieu d'expressions plus ambiguës comme « sera prise en compte » (art. 12.2 du Cc espagnol). De même il se dégage que le législateur cubain n'a pas pu se détacher de la fascination pour le renvoi de second degré, authentique vestige du passé, bien que l'admission de la loi étrangère dans ce cas ne doive pas contrarier l'ordre public du for. En vertu de l'art. 4 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Quand le droit étranger compétent déclare le droit d'un État tiers applicable qui à son tour se déclare compétent, il faudra appliquer le droit interne de cet État tiers. / Quand le droit étranger compétent déclare le droit vénézuélien applicable, ce droit devra s'appliquer. / Dans les cas non prévus aux deux paragraphes précédents, il faut appliquer le droit interne de l'État qui déclare la loi de conflit vénézuélienne applicable. »

516 Apparemment, Bustamante était un ennemi déclaré de cette institution. Vid. J. Navarrete, El reenvío en el Derecho internacional privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 123; G. Parra Arangure, “El reenvío en el Derecho internacional privado venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, nº 79, 1991, pp. 141–240, spéc., pp. 144–145.

517 CONC. : Art. 7 du code panaméen de DIPr ; art. 17 de la loi suisse de DIPr ; art. 3081 (Cc du Québec); art. 16 de la loi italienne de DIPr ; art. 21 de la loi belge de DIPr ; art. 6 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 7 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.3 du Cc (Espagne) ; art. 64 du projet vénézuélien ; art. 14 du projet argentin ; art. 6. b) du projet mexicain ; art. 64 du projet dominicain ; art. 11 du projet bolivien ; art. 5 du projet uruguayen ; art. 3 du projet colombien.

518 Nicaragua : arrêt du 31 octobre 1977, Boletín judicial, p. 327.

519 J.D. González Campos et J.C. Fernández Rozas, “Art. 12.3º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 894–926.

520 L'art. 6. b) du projet de code modèle de droit international privé dispose que le droit étranger ne sera pas appliqué « lorsque les dispositions du droit étranger ou le résultat de leur application sont contraires aux principes et institutions fondamentaux de l'ordre public mexicain. Néanmoins, ce droit étranger pourra être reconnu dans une moindre mesure dans le cas où il en découlerait une reconnaissance des droits relatifs aux aliments et aux successions ». L'art. 21 du Cc de Cuba dispose que « La loi étrangère ne s'applique pas dans la mesure où ses effets sont contraires aux principes du régime politique, social et économique de la République de Cuba ».

521 L'art. 64 du projet dominicain comprend une formulation identique à la disposition commentée.

522 V.gr., l'art. 11.1º de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 dispose que « L'application de la loi désignée par la Convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public ».

523 Selon l'art. 5 de la Convention interaméricaine sur les règles générales de droit international privé de 1979, « La loi déclarée applicable par une convention de droit international privé ne pourra être appliquée au sein du territoire d'un État partie la considérant manifestement contraire aux principes de son ordre public ». Les pays de l'espace OHADAC ayant signé cette convention sont la Colombie, le Mexique et le Venezuela.

524 Vid. M. de Ángulo Rodríguez, “Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public”, Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 369–399.

525 Vid. art. 16 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de B. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1046–1062 ; vid. également l'art. 21.3º du code belge de DIPr de 2004.

526 CONC. : Art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr ; art. 3079 (Cc du Québec) ; art. 17 de la loi italienne de DIPr ; art. 20 de la loi belge de DIPr ; art. 8.2 de la loi polonaise de DIPr ; art. 15 du projet argentin ; art. 13 du projet bolivien ; art. 6 du projet uruguayen.

527 Vid. art. 17 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1062–1072.

528 Les art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr de 1987 vont dans ce même sens. Vid. B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 36–50. Vid., également, l'art. 20 du code belge de DIPr de 2004.

529 Vid. P. Francescakis, “Quelques précisions sur des lois d'application immédiate et ses relations avec les règles des conflits des lois”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pp. 1–18 ; id., “Lois d'application immédiate et règles de conflit”, Riv. dir. int. pr. proc., 1967, pp. 691–698.

530 P.A. De Miguel Asensio, “Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales”, Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. III, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 2857–2882.

531 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 134–136.

532 L'application des règles impératives d'États tiers est envisagée comme étant une possibilité dans le règlement Rome I (art. 9), qui a cependant imposé une restriction plus importante que le texte qui l'a précédé (la Convention de Rome), en réduisant cette application aux lois du pays d'exécution, ce qui exclut certains cas pertinents pouvant nécessiter l'application, par exemple, de la loi du marché affecté par une mesure antimonopole ou la loi du pays d'origine d'un bien culturel importé illégalement. Cette restriction avait pour objectif de rétablir la situation nécessaire à travers l'art. 7.1 de la Convention de Rome, plus généreux en la matière, qui avait fait l'objet de réserves de la part de l'Allemagne, de l'Irlande, du Luxembourg, du Portugal et du Royaume-Uni. Il s'agissait surtout d'inclure le Royaume-Uni au règlement Rome I.

533 V.gr., la loi Torricelli ou la loi Helms Burton aux États-Unis.

534 CONC. : Art. 18 de la loi italienne de DIPr ; art. 3077 (Cc du Québec) ; art. 9 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.5ème Cc (Espagne) ; art. 65 du projet dominicain ; art. 9 du projet argentin ; art. 7 du projet mexicain ; art. 3 du projet bolivien.

535 M.P. Andrés Sáenz de Santa María, “El art. 12.5º del C.c. y el problema de la remisión a un sis-tema plurilegislativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXVII, 1978, pp. 72 et seq.

536 S.A. Sánchez Lorenzo, “Art. 12.5º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 943–973.

537 Il est reproduit dans l'art. 18 de la loi italienne de DIPr de 1995. Vid. G. Conetti, dans Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1072–1975. Il figure également dans l'art. 7 du code modèle mexicain de droit international privé et dans l'art. 65 de l'avant-projet de loi de DIPr de la République Dominicaine de 2013. Vid. également l'art. 17 du code belge de DIPr de 2004.

538 Le renvoi direct, en tant que technique servant à résoudre le problème de renvoi à un système plurilégislatif, est prévu par la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits et par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le système de renvoi direct est parfaitement adapté à la nature patrimoniale de la matière en question, étant donné qu'elle exclut la possibilité de conflits interpersonnels, en se limitant, évidemment, à l'éventualité d'un renvoi à un système plurilégislatif divisé sur une base territoriale. En revanche, la technique de renvoi indirect est employée dans l'art. 16 de la convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires, conclue à La Haye le 2 octobre 1973, qui prévoit que « Si la loi d'un État qui connait, en matière d'obligations alimentaires, deux ou plusieurs systèmes de droit d'application territoriale ou personnelle doit être prise en considération – comme en cas de référence à la loi de la résidence habituelle du créancier ou du débiteur ou à la loi nationale commune –, il y a lieu d'appliquer le système désigné par les règles en vigueur dans cet État ou, à défaut, le système avec lequel les intéressés ont les liens les plus étroits ».

539 CONC. : Art. 13 du projet argentin ; art. 9 du projet uruguayen.

540 H. Somerville Seen, Uniformidad del derecho internacional privado convencional americano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, pp. 170 et seq.

541 A. Ferrer Correia, “La doctrine des droits acquis dans un système de règles de conflit bilaté-rales”, Multitudo legum ius unum: Festschrift fu¨r Wilhelm Wengler zu seinem 65, vol. II, Berlin, Inter Recht, 1973, pp. 285–320.

542 L'art. 5 de cette loi vénézuélienne de DIPr prévoit que : « Les situations juridiques créées conformément à un droit étranger auquel il est reconnu son application, conformément à des critères recevables au niveau international, produiront des effets dans la République, à condition de ne pas être contraires aux règles vénézuéliennes de conflit, que le droit vénézuélien ne revendique pas sa compétence exclusive en la matière et que ces situations ne soient pas manifestement incompatibles aux principes essentiels de l'ordre publique vénézuélien. »

543 L'art. 13.I du code civil pour le District Fédéral en matière commune et pour toute la République en matière fédérale (Mexique) dispose que « Les situations juridiques valablement créées au sein des organes de la République ou dans un État étranger et conformément à son droit devront être reconnues ». Pour L. Pereznieto, le terme « valablement » est un qualificatif en accord avec lequel juge du for, après avoir renvoyé au droit étranger, doit décider si la situation juridique a été créée conformément à la loi étrangère. Toujours selon L. Pereznieto, la marge dont le juge dispose pour déterminer la validité ou non de cette situation doit être recherchée dans la jurisprudence, qui est la source apportant une réponse en définitive. Vid., également, V. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Temas de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a Haroldo Vallãdao, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 194 et seq. Dans la décision du 12 juin 2001, point 1.3º.C.262C en matière civile quant au Recours Direct 389, le troisième tribunal collégial en matière civile du premier « circuit » a déclaré que pour qu'un acte juridique soit valide et produise des effets juridiques au Mexique, il devra être analysé conformément à la loi du lieu où il a été conclu. Il a basé sa décision sur la section I, art. 13 du code civil fédéral, considérant qu'afin qu'une situation juridique soit créée valablement, de manière à ce qu'elles produisent des effets au Mexique, il était essentiel d'examiner cette section I en même temps que la section V du même article (« Sauf dans les cas prévus dans les sections précédentes, les effets juridiques qui découlent des actes et contrats seront régis par le droit du lieu où le contrat sera exécuté, à moins que les parties aient validement désigné un autre droit à appliquer. »). En effet, il faut étudier si l'acte juridique à l'origine de cette situation juridique est conforme à ce droit étranger ou non.

544 V.gr. art. 2050 du Cc péruvien ; art. 7 de la loi fédérale autrichienne de droit international privé du 15 juin 1978 ; art. 66 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée.

545 J. Samtleben, Derecho internacional privado en América latina. Teoría y práctica del Código Bustamante, vol. I .Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 205.

546 Au Venezuela, un prestataire de service a fait une réclamation pour différence de paiement entre ses prestations en Argentine, au Guatemala et au Venezuela. Sa réclamation a fait l'objet de l'arrêt nº 1633 du 14 décembre 2004, puis de l'arrêt déclaratoire du 9 août 2005 de la chambre de cassation sociale de la Cour suprême de justice, qui a considéré que le prestataire de service devait être indemnisé conformément à ce qu'établit la législation de chacun de ces pays, en se basant sur l'art. 7 de la Convention CIDIP sur les règles générales de 1979. Affaire Enrique Emilio Álvarez Centeno vs Abbott Laboratories, C.A y Otra, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/1099–090805.htm.30/08/2011. http://www.tsj.gov.ve.

547 V.H. Guerra Hernández, “Derechos adquiridos”. Ley DIPr comentada, t. I, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005.pp. 232–233.

548 Art. 179 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 954 LEC/19881 (Espagne) ; art. 64 de la loi italienne de DIPr.

549 R. Arenas García, “Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 231–260.

550 M. Requejo Isidro, “Sobre ejecución y execuátur”, Revista Jurídica Española La Ley, 1999, 5, D–236, pp. 1898–1901.

551 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid: Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 1293 et seq.

552 A. Borrás Rodríguez, “Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 42, 2004, pp. 29–54.

553 CONC. : Art. 27 de la loi suisse de DIPr ; art. 25 de la loi belge de DIPr ; art. 954 LEC/1881 (Espagne); art. 139 du projet bolivien.

554 J.D. González Campos, “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 695–716.

555 S. Álvarez González, “Orden público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del juez nacional y orden público comunitario”, La Ley, 2000, 6, D–179, pp. 2005–2009.

556 P.A. de Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997.

557 Vid. supra, le commentaire de l'art. 7.

558 Vid., pour tous, P. Jiménez Blanco, “La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404.

559 CONC. : Art. 172 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 73 du projet dominicain.

560 Les pays de l'espace OHADAC ayant signé la convention sont les suivants : Antigua-et-Barbuda, la Barbade, le Bélize, la Colombie, le Costa Rica, le Honduras, le Mexique, le Panama, la République Dominicaine, Saint-Christophe-et-Niévès, Saint-Vincent-et-les-Grenadines, le Suriname, Trinité-et-Tobago et le Venezuela.

561 Vid. M. Requejo Isidro, Ley local y forma de los actos en el DIPr español, Madrid, Eurolex, 1998, pp. 35 et seq.

562 P. Gothot et D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 Septiembre 1968, (trad. de I. Pan Montojo), Paris, Júpiter, 1985, p. 229 ; J. Maseda Rodríguez, “El concepto de documento público: jurisdicción territorialmente competente para la ejecución en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”, La Ley: Unión Europea, 1999, nº 4829, pp. 1-6, p. 2.

563 Il faut donc distinguer deux concepts : la « présomption d'authenticité » (relative à l'auteur du document) et la « présomption de véracité » (relative aux faits relatés). Vid. Ch. Reithmann et D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5ème éd., Colonia, Dr. Otto Schmidt, 1996, pp. 510-511.

564 CONC. : Art. 196 de la loi suisse de DIPr ; art. 126 et 127 du code belge de DIPr ; art. 72 de la loi italienne de DIPr ; art. 3 du projet argentin.

565 Cf. P. Level, Essai de systématisation sur les conflits des lois dans le temps, Paris, 1959, LGDJ, p. 290.

566 D. Donati, “II contenuto del principio della irretroattivitá della legge”, Riv. italiana per le Science Giuridice, vol. LV, 1915, pp. 235–257 et 117–193.

567 C'est la formulation employée dans l'art. 196.2º de la loi suisse de DIPr de 1987.

568 Tous les cas de succession de la règle de conflit dans le temps ne peuvent être réglés en appliquant les mêmes règles. Une série d'hypothèses possibles peut être évoquées : a) succession dans le temps de règles de conflit législatives ; b) succession dans le temps de règles de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; c) règle de conflit législative en vigueur, modifiée par une autre de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; d) règle de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier modifiée par une autre plus récente de caractère législatif ; e) règle de conflit législative, modifié par une autre d'un traité international ; f) succession dans le temps de règles de conflit de caractère conventionnel. Vid. F. A. Mann, “The Time Element in the Conflict of Law”, British Yearb. Int'l L., vol. XXXI, 1954, pp. 217–247 ; P. Roubier, Le droit transitoire (Conflits de lois dans le temps), 2ème éd., Paris, 1960, pp. 23–29.

569 C'est la solution qu'a adopté l'Allemagne, à travers sa disposition transitoire qui comprend la loi de réforme de l'EGBGB du 25 juillet 1986, REDI, vol. XL, 1988, pp. 326–327.

570 P. Roubier, “De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours”, Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Paris, 1960, pp. 525 et seq.

571 Cf. A. Remiro Brotóns, Ejecución de sentencias extranjeras en España, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 65 et seq.

572 H. Kelsen, “Derogation”, Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianápolis, Bob Merrill Hill Co, 1962, pp. 339-355.

Téléchargements

Avant-projet de loi modèle OHADAC relative au droit international privé.pdf