Wednesday 26 Jan. 2022

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • OHADAC en resumen

    Folleto realizado por la Asociación ACP legal.

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Textos OHADAC

Índice

ANTEPROYECTO DE LEY MODELO OHADAC SOBRE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. PRELIMINAR

1. El Derecho de Sociedades responde a consideraciones básicamente instrumentales. Su aparición y desarrollo se hallan estrechamente vinculados a la realización de objetivos de integración económica y social entre los distintos países que radican en un área susceptible de un mercado común, o de conectarse entre sí mediante la eliminación de barreras institucionales, eliminación de obstáculos de carácter fiscal, y otros, para la creación de un espacio económico ampliado en el cual los operadores del comercio puedan actuar en condiciones análogas a las de un mercado nacional. Por ello el tema de las sociedades mercantiles es dentro del Derecho mercantil internacional y el Derecho internacional privado, uno de los tópicos más necesitado de codificación, bien por la vía de la uniformidad sustantiva o mediante la armonía en la variedad legislativa, a fin de buscar que relaciones jurídicas entre sociedades mercantiles de diferentes países no se vean afectadas por las diferencias entre la legislaciones que resultan aplicable y, que el régimen jurídico de una sociedad extranjera al amparo de una determinada lex societatis pueda ser reconocido en los demás países sin mayores problemas.

2. A las complicaciones que originan los diferentes regímenes societarios y la existencia de distintas clases o modalidades de sociedades mercantiles, hay que añadir, especialmente en el Caribe, el hecho que convergen en el área distintos ordenamientos materiales que responden o tienen su origen en diferentes sistemas jurídicos o familias de Derecho, desde el civil law, en sus dos clásicas alternativas: romano-germánico (para aquellos que se formaron bajo la influencia de la pandectística alemana) y el romano francés para los que recibieron el influjo del Código Napoleónico, hasta el common law, llegado de Inglaterra o de Estados Unidos. Así el Caribe se presenta como un mosaico de distintos sistemas jurídicos nacionales formados a partir de las principales familias de Derecho, influencias llegadas de Francia, España, Holanda, Inglaterra o Estados Unidos.

En el plano legislativo el cuadro actual caribeño refleja una notable fragmentación de los materiales normativos, fruto de la superposición de estratos de distintas épocas, anudados a concepciones y tradiciones diversas. Resulta claramente visible las disfunciones sistemáticas y tipológicas tanto en la esfera de las sociedades tradicionales, como en la reglamentación de tipos especiales, sujetos a notables incertidumbres en cuestiones de carácter general que dan lugar a una progresiva inadecuación a las necesidades reales, de los sectores del Derecho de sociedades más utilizadas en la práctica. Es por ello que la aprobación de una Ley Modelo OHADAC sobre Derecho internacional de Sociedades Mercantiles (en lo adelante la Ley Modelo) está orientada a eliminar las diferencias existentes entre las distintas legislaciones nacionales en cuanto a la actividad internacional de las sociedades, dejando a cada ordenamiento material la actividad interna, lo que coadyuva a un proceso de cooperación y pretende proporcionar a los operadores del comercio internacional en el Caribe un instrumento eficaz para los negocios internacionales, al proporcionar seguridad jurídica en el régimen societario y, por ende, en el resultado esperado y estabilidad de los intercambios transfronterizos, todo lo que contribuye al éxito de la transacción de que se trate.

3. La materia societaria constituye, junto al Derecho de la competencia, el sector más dinámico y de mayor complejidad dentro de cualquier proceso de integración y está sujeta a constante evolución y desarrollo, razón por la cual una Ley Modelo debe servir de adaptación para cualquier legislación nacional, mediante un proceso de armonización societaria. La experiencia demuestra que en la evolución del tráfico empresarial, durante los últimos años, las mejoras en materia del gobierno de las sociedades mercantiles y control de la actividad de los administradores, se ha llevado a cabo a través, principalmente, no de reformas legislativas, sino bajo la presión y trabajo de los propios emisores, diseñándose una política autorreguladora, mediante la aprobación de normas internas, códigos de conducta, de cumplimiento imperativo pero de aprobación voluntaria, integrados por recomendaciones y catálogos de prácticas eficientes y especialmente diseñadas para gobierno societario. Esas prácticas de creación de una especie de Derecho blando o soft law societario originan una nueva cultura empresarial, encaminada a maximizar el valor de la empresa y a reforzar la actividad del órgano de administración. Este trabajo sistematizado en forma de Ley Modelo, no solo contribuye a facilitar el trabajo y la función del Legislador nacional, sino pone en manos de los empresarios, las herramientas idóneas para la creación de sus propios códigos y reglamentaciones.

Al hallarse tendencialmente orientado a eliminar las diferencias existentes entre las distintas legislaciones nacionales, un Derecho caribeño de sociedades contribuye, demás, a que sean los datos económicos reales los que determinen condiciones de competencia, impidiendo que esta venga restringida o falseada, y dando con ello cumplimiento a uno de los objetivos primordiales de cualquier proceso de armonización e integración. En estos términos, el proceso de armonización jurídica asume desde sus orígenes una clara dimensión funcional, desde una perspectiva esencialmente económica en un régimen de competencia, sin que ello agote sus cometidos. En efecto cualquiera que fueren los logros de la actividad armonizadora en cuanto a la neutralización de determinados efectos perjudiciales derivados de la diversidad legislativa de los Estados miembros, está claro que el proceso de armonización promueve los mismos fines que se propone la integración.

II. OBJETIVOS

4. La Ley Modelo adopta como premisa que la actividad económica, y en particular el desarrollo del sector privado, se beneficia en gran medida de normas claras y coherentes: normas que establezcan y esclarezcan los derechos de propiedad y faciliten la resolución de disputas, que permitan que las interacciones económicas sean más predecibles y que proporcionen a las partes contratantes medidas de protección contra abusos y arbitrariedades. La necesidad de certidumbre resulta especialmente sentida en lo que se refiere al régimen a que quedan sometidos los marcos de actuación colectiva que en la mayoría de las ocasiones prestan soporte a las relaciones comerciales transfronterizas. Resulta especialmente relevante la necesidad de disponer de información sobre las reglas a que se somete la actividad de las empresas cuando llevan a cabo actividad fuera del país en el que han sido creadas, y que estas reglas no manifiesten marcadas divergencias, sino que respondan a la idea de dar una protección satisfactoria a los intereses en presencia. Conviene que los operadores del comercio cuenten con normas que faciliten su actividad transfronteriza, permitan a los sistemas jurídicos cumplir con la misión que se le encomienda de control y sujeción de la actividad de las empresas y, a la vez, no violenten la libertad con que cuentan los Estados para regular y hacer frente a los problemas económicos-sociales. En la medida que estas normas se diseñen de forma razonable, procurando su eficiencia, transparencia y accesibilidad para sus destinatarios, resultarán efectivas a la hora de incentivar a los operadores del comercio para que orienten su actividad hacia el crecimiento y el desarrollo.

5. La Ley Modelo responde a estos propósitos de racionalización y pretende servir a los siguientes objetivos:

  • esclarecer y realizar una depuración legislativa en materia de sociedades mercantiles, tomando en consideración las tradiciones jurídicas existentes en los Estados y territorios que conforman el espacio OHADAC, y las tendencias más avanzadas en el Derecho comparado;
  • promover la convergencia jurídica en aras de facilitar la actividad transfronteriza de las empresas y la colaboración de las economías territoriales en la región;
  • mantener la legitimidad de la libertad de los Estados y territorios que conforman OHADAC para acordar medidas de restricción particulares por razón de políticas propias;
  • postular, al mismo tiempo, a favor de la creación de mecanismos de limitación de las restricciones, y de informaciones recíprocas tendentes mejorar el conocimiento de los sistemas jurídicos en la materia.

Las soluciones propuestas por la Ley Modelo no ignoran los avances en el proceso de integración económica regional entre los países y territorios que conforman el espacio regional de OHADAC, especialmente en el CARICOM. El proceso de racionalización legislativa propuesto por la Ley Modelo se marca como objetivo preparar el terreno jurídico y servir para la consecución futura de metas más ambiciosas en la aproximación y unificación legislativas.

III. TÉCNICA CODIFICADORA Y MÉTODO EN LA COMPOSICIÓN NORMATIVA

6. El proyecto OHADAC, como su nombre lo indica, se plantea un trabajo de armonización del Derecho mercantil. La armonización es un método de codificación que procura armonizar los sistemas jurídicos nacionales de un espacio internacional determinado, de manera que en los ordenamientos nacionales, de los Estados o Territorios que lo integran, aunque no tenga una única ley sobre la materia objeto de armonización, se cumpla el objetivo o fin último que persigue la codificación internacional, que se expresa en la máxima de Savigny de que “a relaciones jurídicas iguales, se apliquen leyes iguales”.

Su técnica es diferente a la del otro método de codificación, la uniformidad sustantiva, que persigue la misma y única regulación legal para todos los Estados en un espacio internacional determinado, o sea: la misma y única ley para todos.

El método más utilizado para la armonización, es el de la Ley Modelo, que procura que cada territorio o Estado, manteniendo su independencia legislativa, adopte leyes iguales, o, al menos, similares a la de los otros Estados, sin implicar la firma de un tratado o acuerdo internacional. Incluso admite que cada Estado adicione, suprima o modifique alguna regla de la Ley Modelo. Así, cada Estado o territorio dicta su propia Ley adaptándola a sus condiciones específicas, si fuera necesario. Algunas resultan totalmente iguales, otras modifican uno o varios preceptos y solo cambia el país, el órgano que la promulga y la fecha; pero todas ellas mantienen el guión principal y los objetivos perseguidos en la labor codificadora de armonización.

7. La Ley Modelo se instrumenta mediante dos clases de normas. Cada una de ellas responde a técnicas y métodos de reglamentación diferentes: el indirecto o conflictual y el directo o material. Esta estructura normativa se acomoda al mismo modo dual que la mayoría de los sistemas del Caribe proporciona al tratamiento de la actividad transfronteriza de las personas jurídicas. La Ley Modelo, no obstante, pretende suponer una profundización y desarrollo de tales métodos con una orientación clara hacia la facilitación de las operaciones, y el respeto a los principios y valores que informan a los sistemas. La Ley es un todo armónico, aunque cada parte cuenta con autonomía propia de manera que cada país puede hacerla suya bien totalmente o con adiciones, modificaciones o supresiones. No obstante, habida cuenta el carácter complementario con el que las soluciones que se ofrecen han sido concebidas, el efecto facilitador que se persigue quedará mejor cumplido si los sistemas nacionales la acogen en toda su extensión.

La parte conflictual incorpora una regulación uniforme de normas indirectas de Derecho internacional privado que determinan la ley aplicable a las sociedades mercantiles, especialmente a su actividad internacional y situaciones de extranjería. Las disposiciones de esta parte pretenden promover la seguridad jurídica mediante la ordenación y clarificación de la localización jurídica, en uno o varios sistemas, de las situaciones transfronterizas que se pueden presentar, con la intención de que la determinación del Derecho aplicable no se haga depender del foro o autoridad competente para verificar la legalidad de una concreta operación. Las formulaciones adoptadas procuran tener en cuenta los intereses de regulación en presencia, las opciones de técnica normativa valoradas en los sistemas más modernos en el Derecho comparado, y que en la actualidad solo en muy escasa medida cuentan con claros exponentes en la Comunidad del Caribe, así como los elementos, de fuente estatal o convencional, que tienen presencia en los sistemas del Caribe, tal y como es advertido en los comentarios al texto la Ley. Debido al déficit de desarrollo previo, las normas contenidas en esta parte no habrán de suponer modificaciones significativas en el régimen de Derecho aplicable de las sociedades mercantiles de los Estados y territorios caribeños.

El examen de la situación legislativa existente en los países y territorios del Caribe en cuanto a la regulación de la actividad de las sociedades mercantiles a través de normas de conflicto revela un desarrollo de grado menor. La falta de regulación es el común denominador en los sistemas que han recibido la influencia del Derecho inglés. Por su parte, entre los sistemas de tradición española se encuentran distintos grados de regulación: muchos de ellos, entre los que se incluyen el colombiano y el hondureño, ni siquiera cuentan con una regulación expresa; otros, como el cubano, cuentan con cierta regulación, escueta, para proporcionar pautas de soluciones suficientes (artículo 12.3 CC y artículo 15 CCo); unos pocos cuentan con regulaciones algo desarrolladas, en los que cabe apreciar la influencia que ha ejercido la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas en el Derecho internacional privado, adoptada en la CIDIP III, La Paz 1984. El impacto de esta Convención, tanto de desarrollo normativo en este ámbito como de unificación alcanzada, se ha dejado sentir en sistemas como el guatemalteco, el mexicano (artículo 2736 CC), el nicaragüense y el de Venezuela que, aunque no es parte del citado convenio, la ley de Derecho internacional privado venezolana de 1999, en su artículo 20, incorpora algunas de las soluciones de la Convención Interamericana. Finalmente solo se encuentra una regulación adecuada en las modernas leyes de Derecho internacional privado de Panamá1 o el proyecto ya presentado al Congreso en República Dominicana2.

8. La Ley Modelo adopta como premisa que la existencia de un conjunto sistemático y completo de normas de ley aplicable para determinar el régimen de las principales cuestiones que plantea la actividad transfronteriza de las sociedades mercantiles constituye una valiosa contribución a la seguridad jurídica, y puede operar como elemento facilitador de las operaciones. Las normas que contiene esta parte pretenden llevar a cabo una intervención legislativa con intención ordenadora sobre el tratamiento que merece la creciente complejidad que revelan las situaciones transfronterizas del Derecho de las sociedades mercantiles. Junto a normas con el propósito de determinar su ámbito de actuación material y su aplicabilidad con carácter universal, la regulación a través de normas de remisión se extiende sobre la determinación de la ley aplicable a las sociedades mercantiles, la determinación del ámbito de aplicación de la ley indicada, el régimen a tener en cuenta para la apertura y funcionamiento de establecimientos en el exterior y la actuación de las excepciones a la falta de capacidad, de representación y de responsabilidad basadas en la seguridad del tráfico. Como mayor innovación, la Ley Modelo incorpora una norma de conflicto especial para los pactos parasociales, esto es, para aquellos contratos que tienen por finalidad afectar al funcionamiento de las sociedades en general, al margen de sus estatutos. En cada uno de los casos el propósito de la norma de ley aplicable es determinar el Derecho estatal aplicable en cada pretensión. En el comentario individual se contienen referencias a los problemas de delimitación entre regímenes, así como ejemplos prácticos, a fin de facilitar a los operadores el uso de la Ley Modelo.

9. La parte sustantiva del primer Título propone un conjunto de normas materiales imperativas, de aplicación directa dentro de su ámbito material y espacial. Las normas propuestas no pretenden interferir sobre el Derecho de sociedades de los Estados y territorios del Caribe, ofreciendo un modelo completo para su sustitución. Su propósito es menos ambicioso en comparación con la línea a que responden otros textos internacionales de referencia en el ámbito del Derecho de sociedades, singularmente respecto del Acte uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique que ha sido adoptada el 17 de abril de 1997, publicada en el Diario Oficial de OHADA el 1 de octubre. Las normas propuestas tienen por objeto la regulación de los aspectos más relacionados con el carácter transfronterizo de la actividad de las sociedades mercantiles. En ese ámbito de actuación, e inspirada por los principios y valores comunes que informan al Derecho de Sociedades en los ordenamientos del entorno OHADAC, la regulación propuesta supone una apuesta por la clarificación legislativa y por la facilitación de la actividad transfronteriza de los operadores del comercio. Con este perfil la Ley Modelo se propone ganar la aceptación y las adhesiones de los Estados y territorios OHADAC.

La Ley Modelo ha sido proyectada para que cada una de sus partes pueda ser objeto de adhesión de forma independiente. No obstante, para el mejor logro del objetivo tendente a imprimir seguridad y de facilitación de las operaciones a los interesados que persigue la Ley Modelo se recomienda la adhesión total. Por otra parte, para facilitar las adhesiones, los diferentes títulos también pueden ser objeto de adhesión autónoma. Debido a la flexibilidad con la que los Estados y territorios OHADAC pueden adherirse a ella, la Ley Modelo puede ser un instrumento clave para propiciar la eliminación de trabas y la facilitación de las operaciones transfronterizas de las sociedades mercantiles en el Caribe.

IV. CONTENIDO Y DESARROLLO

10. Las regulaciones de la Ley Modelo se extienden sobre diversas cuestiones:

  1. El Título I, aborda la extranjería, operaciones y proyección internacional de las sociedades mercantiles, con especial referencia a:
    1. Determinación de la lex societatis. Normas de extranjería societaria.
    2. Reconocimiento y ejercicio de actividades comerciales de sociedades extranjeras en países distintos al de su constitución: régimen de las sucursales, establecimiento permanente, oficinas de representación, y otras formas similares de operar sin cambio de nacionalidad y/o sin creación de sociedad nueva.
  2. El Título II, trata el tema de las modificaciones estructurales internacionales de las sociedades, con especial referencia a:
    1. Fusión internacional de sociedades.
    2. Escisiones internacionales de sociedades.
    3. Transferencia internacional del domicilio social: inmigración y emigración de sociedades. Cambio de nacionalidad.
    4. Papel del Registro Mercantil, de Compañías (o similar), en las modificaciones estructurales internacionales de las sociedades.
    5. Causas de disolución. Estatus y tratamiento de una sociedad con actividad en el extranjero en causa de disolución conforme a su lex societatis.
  3. El Título III “Grupos de sociedades” comprende:
    1. (viii) Régimen de las relaciones dentro del Grupo formado por sociedades de distinta nacionalidad.
    2. (ix) Régimen aplicable a la responsabilidad de la sociedad matriz por las deudas de sus filiales extranjeras.
    3. (x) Obligación de presentar cuentas anuales consolidadas en los grupos de sociedades.
  4. D) El Título IV, aborda la insolvencia en sociedades con actividad internacional y comprende:
    1. Autoridades competentes en materia de insolvencia.
    2. Régimen aplicable a la insolvencia internacional.
    3. Eficacia internacional de las decisiones de insolvencia y cooperación internacional de autoridades en materia de insolvencia.
    4. Insolvencia en el marco de los grupos de sociedades internacionales.
  5. Por último el Título V, se ocupa de las obligadas disposiciones transitorias y la disposición final.

11. El Derecho internacional de sociedades mercantiles se ha desarrollado en los países y territorios del Caribe fundamentalmente a través del denominado Derecho de extranjería societaria, en el que quedan comprendidas también, de forma explícita o implícita la regulación del problema del reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras. Por ello la determinación de la lex societatis y las normas de la llamada extranjería societaria dan inicio a la Ley Modelo. En efecto, las normas de este sector del ordenamiento responden a la dicotomía nacionalidad - extranjería, para ser determinantes de la aplicación del Derecho de extranjería. Si bien los criterios de atribución de la nacionalidad a las personas físicas y a las personas jurídicas son distintos, y las consecuencias de ostentar una concreta nacionalidad son diferentes, la posibilidad de que las personas jurídicas cuenten con una nacionalidad es un hecho incuestionable en los sistemas del Caribe, que contemplan expresamente el sometimiento de los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras a ciertas normas a las que no se ven sometidas las personas jurídicas nacionales. A continuación se aborda el reconocimiento y ejercicio de actividades comerciales de sociedades extranjeras en países distintos al de su constitución, como el régimen de las sucursales, establecimiento permanente, oficinas de representación, y otras formas similares de operar sin cambio de nacionalidad y/o sin creación de sociedad nueva. Se trazan criterios para resolver el problema del reconocimiento de las sociedades mercantiles. Con estas normas se persigue no solo ofrecer una solución convencional al problema del reconocimiento, sino también reducir la intensidad de los controles a que va asociada normalmente las comprobaciones necesarias para que tenga lugar el reconocimiento de las personas jurídicas extranjeras.

12. La sección segunda del Capítulo II, del Título I, trata del registro y publicidad local de sociedades extranjeras, y se ocupa también de ofrecer una regulación para la actividad local de las sociedades extranjeras. La regulación que se ofrece pretende proponer una unificación material de los requisitos que han de cumplir las personas jurídicas para llevar a cabo su actividad en otro país. La Ley Modelo opta por soluciones materiales que a la vez que son facilitadoras de la actividad logran cubrir con los objetivos de control que resultan inherentes a los sistemas de los Estados y territorios OHADAC.

Entre las cuestiones reguladas, se propone criterios uniformes para el surgimiento de la obligación de inscribir, para la aportación documental necesaria para la práctica de la inscripción y para la publicidad que conviene hacer de esta clase de sociedades en el país en el que llevan a cabo su actividad de forma permanente o a través de la creación de un establecimiento. Por último este primer Título culmina con la proclamación del principio de equiparación con los nacionales. A fin de favorecer la interpenetración entre las economías de los países y territorios que conforman el espacio OHADAC, con ello la Ley Modelo pretende favorecer la adhesión de los sistemas caribeños al principio de equiparación entre sociedades mercantiles nacionales y extranjeras en la titularidad y ejercicio de los derechos.

13. El Título II se ocupa de las modificaciones estructurales internacionales de las sociedades, tema que constituye actualmente una parte esencial de la estrategia de implantación de la sociedad mercantil en el entorno internacional. Las fusiones y escisiones internacionales, así como la transferencia internacional del domicilio social permiten a las sociedades adaptarse a las circunstancias, por ello la Ley Modelo ofrece una regulación material para algunas operaciones o situaciones de la actividad transfronteriza de las personas jurídicas y sociedades, especialmente de aquellas situaciones cuyo régimen jurídico se resiente más como consecuencia de la inexistencia de un marco jurídico uniforme para estas operaciones. De acuerdo con este propósito la Ley Modelo incorpora normas uniformes para las operaciones de fusión, escisión y transferencia internacional.

14. La parte de la Ley Modelo dedicada a las modificaciones estructurales internacionales de las sociedades se ocupa en tres capítulos dedicados a: la fusión internacional de sociedades, la escisión internacional de sociedades y la transferencia internacional del domicilio social. En los tres capítulos se ha optado por una regulación material de las operaciones que, sin embargo, incluye múltiples remisiones a las regulaciones internas de los Estados. Entendemos que éste es el mejor método de regulación teniendo en cuenta la disparidad en las regulaciones nacionales del área del Caribe que, además, responden a tradiciones jurídicas diferenciadas. Hemos de tener en cuenta que en todas estas operaciones se precisa cierta articulación entre diversos ordenamientos (los que rigen a las distintas sociedades que participan en la fusión o escisión en los Estados de origen y de destino de la sociedad, en los casos de transferencia internacional del domicilio social). Esta articulación ha de tener en cuenta las diferencias en las regulaciones substanciales y ante ella buscar el equilibrio entre una regulación substancial exhaustiva que forzaría a una modificación de los Derechos nacionales excesiva o una mera remisión conflictual que poco ayudaría a facilitar este tipo de operaciones societarias internacionales. Ante esta disyuntiva se ha preferido una opción intermedia que, como no podía ser de otra forma, se apoya en la solución conflictual en materia de lex societatis que se mantiene en la Ley Modelo OHADAC de Derecho internacional privado. En esta se establece que la ley rectora de las sociedades es aquella de acuerdo con la cual se han constituido; admitiéndose también la transferencia internacional del domicilio formal de la sociedad (domicilio estatutario), siendo el Derecho del Estado al que se transfiere dicho domicilio el que rige a la sociedad tras la transferencia. Esta solución clara en materia de determinación de la lex societatis es un elemento fundamental para poder abordar la regulación de las diferentes operaciones de modificación estructural internacional de las sociedades.

15. En lo que se refiere a la fusión se establece como principio la posibilidad de que se fusionen sociedades regidas por Derechos diferentes. También se diferencia claramente entre la operación de fusión y de escisión. Ciertamente se podría haber optado por regular de forma conjunta ambas operaciones, pero dadas las dificultades que plantea la unificación substancial de los Derechos de sociedades de los diferentes países se ha optado por una regulación más sencilla que exige que las operaciones conjuntas de fusión y escisión se articulen sucesivamente (primero la fusión y luego la escisión o viceversa) de tal forma que se reduzca la complejidad de la articulación de los diferentes Derechos implicados en la operación. La operación de fusión se articula sobre tres ejes: la necesidad de que el proyecto de fusión cumpla de forma cumulativa con los requisitos exigidos en todos los Derechos implicados, la distribución en la aplicación de tales Derechos, de tal forma que los requisitos para la adopción del acuerdo de fusión respecto a cada sociedad se regirán por su propio Derecho y la coordinación entre los Registros de Sociedades de todos los ordenamientos implicados. La necesidad de tener en cuenta los requisitos previstos en todos los Derechos implicados para la redacción del proyecto de fusión se combina con la exigencia de un contenido mínimo de dicho proyecto (denominación, tipo social, domicilio, derecho rector de las sociedades que intervienen y datos de identificación de la sociedad absorbente, además de la fecha de efectividad de la fusión con el límite de que dicha fecha no podrá ser anterior a la inscripción de la operación en el Registro de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad que resulte de la fusión). Se trata de requisitos comunes a muchos países del área del Caribe y que resultan de necesaria consideración para la seguridad jurídica de la operación.

16. El proceso de fusión pasa por las fases de preparación del proyecto de fusión, su adopción por las sociedades participantes y su inscripción en el Registro de la sociedad absorbente o la nueva sociedad que se crea como consecuencia de la fusión. En este proceso, tal como se ha adelantado, cada sociedad deberá adoptar el acuerdo de fusión según las reglas de su propio Derecho y la inscripción en el Registro de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad que resulta de la fusión solamente será posible tras verificar que en los Registros de todas las sociedades implicadas se ha procedido a la inscripción de la fusión. De esta forma se evita un control de legalidad redundante sobre cada una de las fases de la fusión (ya que el control realizado en cada uno de los Registros se entenderá como suficiente a efectos del control del conjunto de la operación que realizará la autoridad competente del Estado de la sociedad absorbente o de la que resulte de la fusión) y, a la vez, se facilita la coordinación entre los distintos Registros de Sociedades. Esta coordinación entre los Registros de Sociedades es esencial para la seguridad jurídica de la operación. La opción que se sigue en la Ley Modelo es la de impedir que tras la inscripción de la adopción del acuerdo de fusión en el Registro de cada una de las sociedades que participan en la misma puedan acceder a dicho Registro inscripciones incompatibles con la fusión. La cancelación definitiva del asiento de las sociedades que desaparecen como consecuencia de la fusión no se produce más que cuando se ha inscrito la conclusión de la operación en el Registro de la sociedad absorbente o la sociedad de nueva creación que resulta de la fusión. La Ley Modelo prevé que las autoridades de este último Registro emitan un certificado de la conclusión de la operación que servirá para la cancelación de la inscripción en el Registro de cada una de las sociedades que desaparecen como consecuencia de la fusión. De esta forma se evitan las dificultades que se derivarían tanto de la cancelación de la inscripción de las sociedades que desaparecen como consecuencia de la fusión antes de que ésta llegue a completarse como del mantenimiento del Registro de dichas sociedades tras la perfección de la operación. La regulación incluye también una previsión para el caso de la operación no pueda llegar a completarse, lo que resulta igualmente necesario para poner fin a la situación especial en la que se sitúan las sociedades que desaparecerán como consecuencia de la operación tras la aprobación del acuerdo de fusión y antes de la cancelación de su inscripción. Si resulta ya imposible completar la operación de fusión será posible volver a la situación de las sociedades participantes al momento anterior al inicio de la operación. Finalmente, se ha creído necesario indicar de forma expresa que la sociedad que resulta de la fusión o la absorbente adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades que desaparecen como consecuencia de la operación. Es una indicación que se encuentra presente en varios Derechos y que resulta coherente con el fundamento y fin de la operación, a la vez que una garantía necesaria para los acreedores de la sociedad, quienes, además, dispondrán de los mecanismos de protección previstos en el Derecho de la sociedad deudora que participe en la operación, ya que, como se ha indicado, la regulación substancial de la Ley Modelo no es exhaustiva, sino que incluye una amplia remisión a los Derechos de los Estados que intervienen en la operación.

17. La escisión internacional de sociedades se regula también en la Ley Modelo siguiendo los mismos ejes que la fusión internacional: equilibrio entre la regulación substancial de la operación y remisión a los Derechos nacionales. Tal como se ha indicado, se ha optado por diferenciar claramente la operación de escisión y de su fusión y a partir de ahí se ha procedido a regular la fusión a partir de unos principios que se pretenden claros y sencillos. En primer lugar, se establece la posibilidad de la escisión internacional de sociedades y se establece la necesidad de que la operación respete las reglas existentes en los Derechos afectados por la operación, que son el rector de la sociedad escindida y el de los Estados de las sociedades existentes o de nueva creación que asuman el patrimonio escindido. En concreto deberán respetarse las normas sobre creación de nuevas sociedades y en relación al régimen de las sucursales cuando la escisión implique la creación o transformación de sucursales existentes.

Tal como sucede en la fusión, también en la escisión reviste especial importancia la coordinación de los diferentes Registros de sociedades. En la Ley Modelo se establece la necesidad de que la inscripción de la operación en el Registro de la sociedad escindida preceda a las inscripciones que sean precisas en los Registros de las sociedades beneficiarias, estableciéndose expresamente que en tales inscripciones, y con independencia de lo que establezcan los Derechos de origen interno, es necesaria la inscripción del proyecto de fusión a fin de facilitar la información a los interesados y potenciar la seguridad jurídica. Al igual que en la fusión, se prevé que los Registros de Sociedades de las sociedades beneficiarias emitan certificados relativos a la perfección de la operación que servirán para proceder a la cancelación de la inscripción de la sociedad escindida en caso de que desaparezca como consecuencia de la operación. La Ley Modelo incluye también una regla sobre asunción de las obligaciones y derechos de la sociedad escindida por parte de las beneficiarias cuando la operación implique la desaparición de la escindida. Es una regla que se toma del Derecho de los países caribeños (responsabilidad solidaria frente a terceros pero proporcional a la participación en la escisión en las relaciones entre las sociedades beneficiarias) que, en cualquier caso, es subsidiaria respecto a lo que establezca el proyecto de fusión o el Derecho rector de la sociedad escindida. Como es habitual en muchos ordenamientos, se prevé en las operaciones de escisión la aplicación subsidiaria de las reglas sobre fusión internacional de sociedades.

18. La Ley Modelo también se ocupa de la transferencia del domicilio social. Las remisiones a los Derechos internos de los Estados son menores en la regulación de esta operación que en el caso de la fusión y de la escisión, lo que implica que la regulación substancial en la Ley Modelo es más detallada. La razón de ello es que la operación, por su misma naturaleza exige un nivel de coordinación mayor aún que la fusión o la escisión, pues supone -de acuerdo con los principios que sigue la Ley Modelo- la transformación de la sociedad y el cambio de su Derecho rector, lo que precisa una delicada articulación en la aplicación de los Derechos del Estado de origen y de destino de la sociedad. La regulación de esta operación de transferencia de domicilio ha de ser, además, coherente con la regulación conflictual contenida en la Ley Modelo de Derecho internacional privado. En esta última ya se establece que la transferencia del domicilio estatutario de la sociedad supone un cambio de la Ley rectora de la sociedad y que la operación solamente es posible si así lo admiten los Derechos del Estado de origen y de destino de la sociedad. Estos principios son la base de la regulación que ofrece la Ley Modelo de la transferencia internacional de la sede social.

19. En primer lugar, y en coherencia con la regulación conflictual, solamente se regula la transferencia de la sede formal (estatutaria), la única que tiene transcendencia en la determinación de la lex societatis, ya que la transferencia de la sede real no supone cambio alguno en el régimen de Derecho privado de la sociedad de acuerdo con lo establecido en la Ley Modelo de Derecho internacional privado. En segundo término, la transferencia internacional del domicilio estatutario supone el cambio de la ley rectora de la sociedad; este es también un resultado obligado de acuerdo con lo establecido en la Ley Modelo de Derecho internacional privado. En tercer lugar, se diferencia entre los casos en los que los Estados de origen y de destino de la sociedad han adoptado la Ley Modelo en materia de sociedades y aquellos casos en los que esto no sucede. En este último supuesto es inevitable que la transferencia solamente pueda realizarse de acuerdo con lo previsto en los Derechos de los Estados de origen y de destino sin que quepa que la Ley Modelo facilite la operación mediante una regulación substancial que carecerá de eficacia al no haber sido adoptada por los dos Estados relevantes para la operación.

20. El procedimiento de traslado parte de la preparación de un proyecto de traslado que deberá incluir al menos el contenido que recoge la Ley Modelo. Nada impide que el contenido del proyecto sea más amplio a fin de satisfacer las previsiones del Derecho del Estado de origen o de destino de la sociedad. El proyecto deberá ser objeto de publicación y de difusión durante un período de tres meses a fin de que tanto los socios como los acreedores y las autoridades competentes puedan informarse sobre el mismo y, en su caso, ejercitar el derecho de oposición al traslado u exigir garantías que satisfagan el interés de los acreedores o de los socios. Transcurrido el plazo de tres meses, el órgano competente de la sociedad puede proceder a aprobar la transferencia del domicilio social. La decisión deberá ser adoptada con las mismas mayorías que se exigen en el Derecho rector de la sociedad para la transformación de la misma. Junto con la aprobación deberán, además, modificarse los estatutos sociales para adaptarlos al nuevo Derecho rector de la sociedad. Esta modificación, sin embargo, no podrá ir más allá de lo necesario para adaptar la sociedad a una forma societaria equivalente en el Estado de destino. Esto es, no se prevé la posibilidad de que el traslado pueda ser aprovechado para introducir, además, una modificación substancial de la sociedad. En caso de que la modificación de los estatutos fuera más allá de lo necesario de acuerdo con lo que aquí se acaba de indicar debería ser calificada negativamente por las autoridades competentes del Estado de origen de la sociedad.

21. La Ley Modelo, siguiendo aquí lo preceptuado en los ordenamientos que se han ocupado de la transferencia internacional del domicilio social, prevé que los socios que se hayan opuesto al traslado puedan separarse. El derecho de separación deberá ejercerse de acuerdo con lo previsto en el Derecho del Estado de origen de la sociedad. Solamente una vez transcurrido un mes desde la inscripción en el Registro de Sociedades del acuerdo de traslado, y una vez verificado que se han cumplido con los trámites necesarios (separación de los socios que lo hayan solicitado) se emitirá el certificado correspondiente por parte de las autoridades del Estado de registro de la sociedad que servirá para la inscripción de la transferencia en el Estado de destino de la sociedad y que supondrá, además, el cierre provisional del registro de la sociedad. El certificado emitido por las autoridades del Estado de origen de la sociedad servirá para poder realizar la inscripción del traslado en el Registro de Sociedades del Estado de destino; pero la autoridad competente para este Registro no deberá limitarse a constatar la existencia de este certificado, sino que deberá verificar la adecuación de los estatutos a su Derecho y que el patrimonio social se ajusta a las exigencias del Estado de acogida. La idea que subyace en esta división del trabajo es la de que las autoridades de cada Estado han de verificar la adecuación de la operación a lo previsto en su Derecho, es por ello que lo adecuado es que sean las autoridades del Estado de destino quienes controlen los aspectos de la transferencia de domicilio que se rigen por su Derecho. Estas autoridades, además, deberán verificar también la equivalencia de la forma societaria elegida en el Estado de destino con la forma societaria originaria de la sociedad.

La coordinación de los Registros del Estado de origen y de destino es también extraordinariamente relevante en la operación de transferencia, al igual que lo es en las operaciones de fusión y de escisión. La coordinación en relación a esta modificación estructural se basa en los mismos principios que ya habíamos examinado en relación a aquellas operaciones: la inscripción en el Registro de Sociedades del Estado de origen supone el cierre parcial del registro para la sociedad (en este caso se trata de un cierre provisional). El cierre definitivo no se produce hasta que no se practique la inscripción de la operación en el Estado de destino. El certificado que emitan las autoridades de este Estado cuando se complete la operación servirá, al igual que veíamos que sucedía también en las operaciones de fusión y de escisión, para proceder a la cancelación definitiva de la operación en el Estado de origen.

22. La Ley Modelo aborda también la regulación de los aspectos internacionales de la disolución de sociedades. La disolución de la sociedad es competencia exclusiva de las autoridades del Estado donde se encuentra su domicilio estatutario (que coincidirá con el Estado de constitución si no se ha producido una transferencia de la sede social) y el Derecho aplicable a la disolución será la lex societatis, determinada de acuerdo con lo previsto en la Ley Modelo de Derecho internacional privado. Estos principios son el eje de la regulación, en la que se aclara que no solamente las autoridades del domicilio de la sociedad son las competentes para la disolución, sino también para la resolución de cualquier conflicto que surja en relación a ésta y también para la impugnación de los acuerdos sociales sobre la terminación de la personalidad jurídica de la sociedad. La Ley Modelo regula también la eficacia extraterritorial de las decisiones sobre la disolución de la sociedad, estableciendo la obligatoriedad de su reconocimiento y ejecución salvo que vulneren el orden público del Estado requerido. Los acuerdos de los órganos sociales en relación a la disolución de la sociedad también serán reconocidos siempre que hayan sido adoptados de acuerdo con lo establecido en la lex societatis; es decir realizando un control conflictual de los mismos, necesario en tanto en cuanto no se trata de decisiones de autoridades públicas.

La liquidación de la sociedad también debe regirse por lo establecido en la lex societatis, pero en la Ley Modelo se tiene en cuenta la posibilidad de que existan activos de la sociedad fuera del Estado cuyo Derecho la rige y con el fin de facilitar las operaciones de liquidación se prevé la posibilidad de nombrar liquidadores en el Estado donde se encuentran los bienes de la sociedad. El nombramiento de estos liquidadores deberá realizarse de acuerdo con lo previsto en el Derecho del Estado en el que actuará el liquidador. Estos liquidadores de la sociedad fuera del Estado del domicilio estatutario de la sociedad deberán rendir cuentas de su actuación a los liquidadores nombrados en el Estado del domicilio social y los activos que deban ser repartidos tras el pago de las deudas de la sociedad serán asignados según lo previsto en la lex societatis, no de acuerdo con lo preceptuado en el Derecho del Estado en el que actúen los liquidadores designados en los Estados diferentes del domicilio donde la sociedad posee activos.

23. El Título III de la Ley Modelo está dedicado a la regulación de los Grupos de sociedades; en él se abordan tres temas relativos a las relaciones entre sociedades de distinta nacionalidad que conforman un Grupo, es decir, se ciñe a la actividad e interacción de los Grupos de sociedades con elemento extranjero:

  1. Régimen de las relaciones dentro del Grupo formado por sociedades de distinta nacionalidad.
  2. Régimen aplicable a la responsabilidad de la sociedad matriz por las deudas de sus filiales extranjeras.
  3. Obligación de presentar cuentas anuales consolidadas en los grupos de sociedades internacionales.

Aunque la definición de Grupo de sociedades no es una cuestión pacífica en el Derecho comparado, existe un cierto consenso internacional en reconocer al Grupo de sociedades como “aquel que se conforma por empresas que, manteniendo su independencia y personalidad jurídica, se reúnen para la consecución de fines económicos en el mercado, normalmente bajo una dirección económica unificada, ejercida por la entidad cabecera del Grupo”. En general se trata de una forma de concentración empresarial para obtener una mejor dimensión de empresa y afrontar los retos competitivos de un mercado tan profundo y complejo como el actual, que en el seno de los países del Caribe no escapa a problemas prácticos.

24. Los Grupos plantean, en su funcionamiento, en sus relaciones internas y en su actuación frente a terceros, situaciones o problemas jurídicos de gran complejidad, pero ello no justifica su contemplación como una estructura empresarial intrínsecamente perjudicial. En ocasiones se ha observado el fenómeno económico de los Grupos de sociedades desde una perspectiva negativa, por los posibles perjuicios que puede acarrear a las sociedades y socios no dominantes, así como ante las autoridades mercantiles y fiscales de distintos Estados desde un punto de vista de la transparencia de información financiera y, especialmente, por la posible intención defraudadora de determinadas estructuras que se prestan a estos fines. Más allá de lo anterior, la figura de los Grupos de sociedades no tiene por qué tener este perfil perjudicial con carácter general, sino que se presenta como una buena fórmula empresarial para sacar adelante determinados negocios. Es así que la Ley Modelo parte del principio de adoptar una posición favorable hacia la valoración de los Grupos de sociedades.

25. Como otras instituciones plenamente asentadas en la regulación económica, los Grupos son una realidad empresarial nacida del desarrollo económico que reclama la unión, integración o colaboración entre empresas para poder adaptar las estructuras productivas a la demanda y dimensión de los mercados respectivos. Los Grupos de sociedades en muchos territorios del Caribe continental y Centroamérica han alcanzado en las últimas décadas una connotación muy relevante, participando en el creciente desarrollo económico de países caribeños entre los que destacan Colombia, México, Venezuela y Panamá que exportan Grupos de sociedades como grandes inversores en el área y en Europa, y han encabezado los rankings de países de los que proceden, conociéndose como “Multilatinas”. Ello trae como consecuencia que la empresa poli-corporativa se presenta como un sujeto unitario. Justificación económica que resulta cada vez más indiscutible en el marco de una economía globalizada o transnacional, donde la dimensión de los grandes Grupos está alcanzando extensiones inimaginables que incrementan las dudas sobre su adecuado tratamiento jurídico. Pero esas dudas y la certeza de que todo Grupo plantea riesgos para intereses que necesitan protección, no deben impedir el reconocimiento de su legitimación como una útil realidad económica, y tampoco justifican el fácil trámite de su descalificación global.

26. La premisa inexcusable en el acercamiento al tratamiento de los Grupos en la Ley Modelo coincide con la posición reiterada de la doctrina: reconocer que estamos ante una realidad empresarial justificada, abandonando una predisposición que contempla el Grupo como una estructura construida con una intención principal defraudadora o reprochable. Aproximación negativa que obedece, a veces, a un desconocimiento de la lógica económica y de la indiscutible licitud que subyace en la creación del Grupo de sociedades. Esta posición, parte de un deficiente entendimiento de los riesgos y problemas inherentes a la existencia de un Grupo y a la falta de respuesta legislativa adecuada en muchos países. Desde el punto de vista jurídico dar respuesta al fenómeno de los Grupos se ha acreditado como una labor realmente espinosa. Es evidente que es a los legisladores de los distintos territorios a quien incumbe abordar la realidad de esa empresa poli-corporativa fundada en su foro, como también lo es que, una vez afrontada esa realidad, se advierte que los Grupos constituyen realidades heterogéneas difícilmente reconducibles a un marco legal uniforme, por ello la Ley Modelo no pretende inmiscuirse o cuestionar la soberanía de los legisladores locales en materia de Grupo de sociedades, pero sí, al menos, identificar los problemas y ofrecer alguna solución uniforme donde haya sido posible encontrarla.

27. Una simple aproximación a las legislaciones de los Estados o territorios caribeños nos presenta una variopinta diversidad de Grupos, tanto en lo que es su configuración formal (esencialmente por medio de sociedades de capital), como en su estructura. Así nos encontramos con Grupos verticales u horizontales, de hecho o contractuales, cooperativos y jerárquicos, entre otros. La terminología responde a la variedad de criterios de clasificación en las distintas legislaciones que, a su vez, persiguen sujetar las distintas variantes conforme a las que se configuran los Grupos. La Ley Modelo parte de la conveniencia de una aproximación especialmente prudente en esta materia, dada la variedad de situaciones que cabe analizar ante uno de los mayores problemas prácticos de los Grupos: la situación de insolvencia y la existencia de dos o más sociedades vinculadas con diferente nacionalidad. Nótese que el concurso de acreedores puede traer problemas por la insolvencia de sociedad dominante o de una de sus filiales, o de varias de ellas de forma simultánea.

La práctica revela que con frecuencia el concurso de una sociedad puede “infectar” a distintas sociedades, especialmente en aquellos Grupos en los que entre sus componentes existen relaciones societarias, patrimoniales y contractuales que determinan que la insolvencia de una de esas sociedades afecte a las demás. Quizás sea esa diversidad una de las razones que han determinado que el legislador local se haya ocupado de los Grupos de una manera fragmentada, en relación sobre todo con intereses que demandaban una mayor protección (especialmente: contabilidad, fiscalidad, tutela de los acreedores ante ciertas operaciones, entre otros). En el plano mercantil, el modelo normativo existente en muchos territorios OHADAC repite el esquema de fragmentación donde no todos los intereses que reclaman tutela jurídica están debidamente regulados, y, si lo están, las normas se encuentran dispersas en distintas legislaciones, como: la fiscal, contable y de insolvencias, más que en el orden mercantil.

28. La determinación del Grupo es el presupuesto para la aplicación de disposiciones sobre determinados deberes (como la necesidad de consolidación fiscal) o prohibiciones y en su caso, el régimen sancionador en eventos de infracción. Se ha señalado como uno de los problemas paradigmáticos de la creación y funcionamiento de los Grupos la tensión existente entre el interés de éste y los intereses de cada una de las sociedades que lo componen, problemática que atañe en especial a los administradores o representantes de las distintas sociedades. Se trata de admitir que el conjunto las sociedades que integran un mismo Grupo estén sometidas a un interés integrador, que no es el propio de la sociedad dominante, sino un interés común que comporta beneficios para el Grupo, aún a costa de perjudicar a una o varias sociedades dependientes. En este sentido, la Ley Modelo tiene también como objetivo el bosquejo general sobre los problemas o situaciones jurídicas en el marco de los Grupos de sociedades relativos al régimen de las relaciones y posibles responsabilidades de la sociedad matriz por las deudas de sus filiales extranjeras y por las consideraciones sobre la sociedad matriz como controlante o ejerciente de una influencia dominante en las filiales dada la dirección unificada y estratégica de Grupo, la protección de los acreedores, de los socios y las situaciones de levantamiento del velo y como se ha dicho antes, de las situaciones de insolvencia.

29. El estudio y tratamiento de la figura del levantamiento del velo, ha sido de las materias más complejas que se han presentado en la configuración de esta Ley Modelo, donde se ha tenido que acudir a la variada jurisprudencia de los tribunales de la zona geográfica para poder completar una opinión más realista del tratamiento de esta figura que no sólo descansa en la norma, y cuando lo hace es de forma dispersa en muchos casos. Los principios de la personalidad jurídica independiente y de la responsabilidad limitada están entre los logros más importantes del Derecho de sociedades, y como tal están asentados y venerados en todos los países caribeños, donde la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo o desestimación de la personalidad jurídica se ha limitado bastante. Esto es, porque son claras, y así lo entiende también esta Ley Modelo, las consecuencias jurídicas y económicas perjudiciales que pueden derivarse de la aplicación descontrolada del levantamiento del velo en una zona geográfica con un gran número de países en los que impera un atractivo régimen fiscal que incentiva y promueve la inversión extranjera.

La Ley Modelo, por tanto, respeta esos principios e intenta traer algunas soluciones de la jurisprudencia a la norma, conociendo la dificultad de establecer una guía única y armonizada de supuestos en los que puede prescindirse de la personalidad jurídica. La propuesta se basa en el criterio fundamentalmente tratado en la mayoría de las legislaciones como presupuesto para el levantamiento del velo: el abuso de la persona jurídica, y se establece la excepción a la regla general que sin pretender sustituir lo que ya ha asentado la jurisprudencia de los distintos países caribeños, de manera que se pueda ayudar a las autoridades competentes y a los operadores jurídicos a tasar lo que podemos considerar indicios de abuso de la personalidad jurídica y por tanto supuestos en los que de estimarse, la sociedad matriz podría ser efectivamente responsable por las deudas de su filial. La Ley Modelo no tiene un ánimo de establecer una lista numerus clausus, sino que intenta abarcar los indicios más comunes en la práctica, siendo su única finalidad poder ayudar a construir el juicio de valor que deberá realizar case by case la autoridad competente ante una situación de fraude o de abuso cometido mediante una persona jurídica.

30. En muchas ocasiones, la aproximación a los problemas propios de los Grupos en cualquier nación desemboca de inmediato en la complejidad que resulta de la multinacionalidad de las diversas sociedades vinculadas en Grupos con sociedades constituidas con su centro de negocio en más de un territorio. Resulta obvio que estamos ante una circunstancia general de la actividad económica, que precisamente es la razón de ser de la profusión de esfuerzos de armonización internacional de las normas aplicables a las relaciones intra-Grupo y del Grupo con terceros, a la que se suma la presente Ley Modelo. Pluralidad de jurisdicciones que, en la medida que coincida con una variedad de leyes aplicables a un mismo caso, puede dar lugar a tensiones de mayor o menor alcance de acuerdo con la menor o mayor diferencia entre los sistemas aplicables, como es el caso de la mixtura de sistemas en los territorios caribeños.

Todo ello en su conjunto, engloba materias que no quedan libres de problemas a los que se enfrentará el proyecto de la Ley Modelo, en un área en la que existen naciones consideradas paraísos fiscales que “venden” privacidad empresarial y que por determinados incentivos suelen ser “edenes” para sembrar las semillas de lo que son o pueden llegar a ser grandes y poderosos Grupos de sociedades multinacionales.

31. En el Título IV, referente a la insolvencia de entidades con actividad internacional, se ha tenido en cuenta el hecho que en la práctica existe un fuerte rechazo al uso de los procedimientos de insolvencia, incluso cuando todos los elementos son nacionales. Dicho rechazo se debe a distintas razones, que no son del caso analizar, sino solamente indicar que, probablemente, la más importante es que las autoridades competentes que deben gestionar e impartir justicia en los procedimientos de insolvencia, no disponen de los recursos humanos y materiales, cualitativa y cuantitativamente necesarios para gestionar dichos procedimientos en condiciones y plazos razonables. Cuando una entidad es insolvente, las autoridades competentes deben actuar de manera rápida y con un profundo conocimiento del tráfico mercantil en general, y de la industria en la que desarrolla su activad la entidad insolvente, en particular, y, como es obvio, de la ley. No solamente debe conocer la legislación concursal o de insolvencias, también debe conocer otras materias que tienen una relación directa o se ven afectadas por ese procedimiento de insolvencia: Derecho sobre bienes, fiscal, laboral, obligaciones y contratos, entre otros. Una entidad sujeta a un procedimiento de insolvencia no puede esperar meses, por ejemplo, para resolver un conflicto en relación a la ejecución de un contrato, que puede suponer fuertes pérdidas, si no se hace con agilidad. Si bien desde finales del Siglo XX aumentaron de forma considerable las insolvencias internacionales, esta tendencia no ha significado que los regímenes de insolvencia se hayan adaptado a un estilo ágil y eficiente, objetivo buscado en el Título IV de la Ley Modelo en el que se abordan las siguientes materias: autoridades competentes en materia de insolvencia internacional; cooperación internacional de autoridades en materia de insolvencia; eficacia internacional de las decisiones de insolvencia; régimen aplicable a la insolvencia internacional, e insolvencia de Grupo de sociedades internacionales.

32. La Ley Modelo toma en cuenta que si bien hay varios Estados o territorios en el espacio OHADAC como es el caso de Colombia, México, Islas Vírgenes Inglesas, Islas Vírgenes Americanas (EEUU) que adoptaron en su día la Ley Modelo UNCITRAL sobre la Insolvencia Transfronteriza (1997), el proceso en curso de internacionalización del tráfico mercantil, junto con la crisis de los últimos años, aconsejan (permitido además por las nuevas tecnologías) una simplificación del procedimiento de insolvencia, de su formalidades concretamente, sin alterar los principios fundamentales del Derecho procesal internacional sobre insolvencias, algunos de los cuales vienen siendo reflejados desde el Código Bustamante, como son el principio de universalidad y de la “par conditio creditorum”, que procuran proteger de manera real y efectiva en base al principio de universalidad y no al de territorialidad. Dicha simplificación se refiere a las formalidades, gracias a que las nuevas tecnologías permiten cada vez más, disponer de una coordinación, comunicación e información fehaciente entre los Estados y territorios OHADAC, y entre jueces, síndicos, acreedores y la entidad sujeta a un procedimiento de insolvencia en particular. La justicia retardada es justicia denegada, por ese motivo, se busca un mecanismo que garantice la validez de las comunicaciones realizadas y con agilidad. El procedimiento de insolvencia de una entidad con actividad internacional requiere, en la mayoría de los casos, que se adopten decisiones de rápidas y coordinadas, con el fin último de proteger a los acreedores, por lo que debe simplificarse el procedimiento sin afectar las debidas garantías procesales. Esta modificación ya se aprecia en la Unión Europea (y en sus Territorios de ultramar como Guadalupe, Martinica o San Martín, en el caso francés), mediante la Propuesta de REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO por el que se quiere modificar el Reglamento (CE) nº 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia.

33. Busca, a su vez, la Ley Modelo, una regulación de la insolvencia internacional más completa en todos sus elementos, más ajustada a los supuestos de hecho, que evite, en lo posible, problemas como el “forum shopping”, o la duplicidad de procedimientos, con el consecuente encarecimiento e inseguridad jurídica que ello comporta a las partes involucradas, y que puede acarrearles consecuencias perjudiciales. Como se sabe, en el “forum shopping”, como institución del Derecho internacional privado, la persona que inicia la acción tiende a elegir un foro no porque sea el más adecuado para conocer del procedimiento (en este caso de insolvencia), sino porque las normas sobre conflictos de leyes que utilizará el tribunal llevarán a la aplicación de una ley que más conviene a sus intereses. Así, generalmente los acreedores verán sus derechos aminorados o, incluso, pueden verse defraudados. Por tanto, la Ley Modelo pretende proteger la “par conditio creditorum”, y, por tanto, poner coto a esas prácticas violatorias de las reglas de competencia judicial internacional.

34. Se define de manera adecuada el llamado el centro principal de intereses de la entidad sujeta a un procedimiento de insolvencia. Se deja a cada Estado o territorio que incorpore mediante Anexo, lo que ha de entender por síndico, o por procedimiento de insolvencia y, en consecuencia, los restantes Estados o territorios OHADAC reconocen como procedimiento de insolvencia o síndico aquellos especificado por el designante. Se parte del principio de que tendrán competencia exclusiva y excluyente para iniciar un procedimiento de insolvencia, las autoridades del Estado o territorio en que se encuentre el centro principal de intereses de la entidad en cuestión. Se suprime, salvo casos muy especiales (atendiendo a la relevancia de los bienes de la entidad declarada insolvente en otro país), la posibilidad de un procedimiento secundario para los establecimientos permanentes. Se aplica aquí (por analogía) el pensamiento de Napoleón en relación a la regulación en el Código civil de 1804 de las parejas de hecho: “les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux”, por tanto, si la entidad no se establece en un Estado o territorio OHADAC mediante una entidad filial, o sea, nueva entidad con personalidad jurídica propia, sujeta a su ley (“Lex Societatis”), la ley de ese país no debe tener en cuenta (no regular o ser aplicable) a esa entidad (sea cual sea su forma jurídica) en lo referente al procedimiento de insolvencia, y entonces esa entidad quedará sujeta a la ley territorial del lugar donde se encuentre su centro principal de interese (que puede coincidir o no, con su lugar de constitución). También en base al referido principio, en los procedimientos de insolvencia de varias sociedades de un mismo Grupo, la ley aplicable a cada una será aquella en que tenga su centro principal de intereses, salvo que debe procederse al levantamiento del velo por ser la sociedad un alter ego de su matriz, y no merecer, por tanto, la consideración de sujeto independiente en el tráfico mercantil. Ello no obstante, la coordinación de los distintos procedimientos de insolvencias de varias sociedades de un mismo Grupo que debe ser continuada y total, hasta tal punto que la terminación del procedimiento de una sociedad que no sea considerada matriz, mediante la liquidación o un plan de recuperación, convenio o medida similar, deberá ser el resultado más conveniente para la entidad matriz y el resto de entidades de su Grupo de sociedades.

35. Se considera, además, en la Ley Modelo que las tecnologías actuales permiten a cada Territorio OHADAC tener un Registro de procedimientos de insolvencias iniciado en su país que posibilite a los acreedores locales u ubicados en otro país conocer sobre el procedimiento de insolvencia de su deudor. Registros que deben ser de acceso gratuito, con información y detalles esenciales de cada procedimiento de insolvencia, identificando los derechos de los acreedores a comunicar y personarse en su caso en dichos procedimientos y que deberán ser actualizados sistemáticamente.

36. Termina el Título IV de la Ley Modelo con la obligada excepción de orden público (Artículo 50), una norma de ius cogens que permite a los Estados preservar sus respectivos principios fundamentales ante cualquier efecto de su aplicación que pueda lesionar intereses legítimos admitidos como tales internacionalmente. Por último el Título V desarrolla las también obligadas disposiciones transitorias, que regulan la aplicación de la Ley en el tiempo, destacándose su irretroactividad y el respeto a los derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior. Cierra el texto normativo la disposición final, derogatoria del Derecho precedente que se oponga.

37. A partir de todo lo anteriormente expuesto, se considera que La Ley Modelo ha de resultar esencialmente útil para dotar de seguridad jurídica a las relaciones y actividades internacionales de las sociedades mercantiles, lo que, a su vez, ha de contribuir a la creación de un sistema de cooperación, facilitar los intercambios comerciales y desarrollar la economía caribeña.

1 Código de Derecho Internacional Privado de la República de Panamá, Ley 7, Gaceta Oficial 275308, de mayo de 2014.

2 Proyecto de Ley de Derecho internacional privado presentado al Parlamento de República Dominicana en 2014, redactado bajo la dirección del Profesor J.C. Fernández Rozas, Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, con la colaboración del Profesor Nathana el Concepción de la Fundación Global Democracia y Desarrollo de la República Dominicana y otros especialistas dominicanos.

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