Wednesday 26 Jan. 2022

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • OHADAC en resumen

    Folleto realizado por la Asociación ACP legal.

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Torre Sécid, Piso 8
Plaza de la Renovación
97110 Pointe-à-Pitre
Guadalupe (FWI)

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ANTEPROYECTO DE REGLAMENTO OHADAC DE ARBITRAJE Y DE CONCILIACIÓN

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

PARTE I PRELIMINAR

1. La OHADAC y el arbitraje

La Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe(OHADAC, por sus siglas en francés) surge inspirada en la estrategia desarrollada y el éxito alcanzado por la OHADA, en África, para desarrollar un proyecto encaminado a procurar un marco jurídico uniforme o armónico, que contribuya a facilitar los intercambios regionales e internacionales en el área. Así, el 15 de mayo de 2007, en Bahía Mahault, Guadalupe se suscribió un documento, que podría llamarse Declaración OHADAC, o de Pointe-à-Pitre, que estaba destinado a desarrollar un movimiento de gran significación. En esa ciudad del este caribeño, se habían reunido, por invitación de la región de Guadalupe, de la Cámara de Comercio e Industria de Pointe-à-Pitre y de la Asociación Caribeña de Industria y Comercio (CAIC), los representantes de los sectores público y privado de Guadalupe y de los países miembros del CARIFORUM.

Esta reunión entre sectores de Departamentos franceses de ultramar y miembros del CARICOM contó con la presencia de importantes representantes de organismos regionales del Caribe, como el Secretario General del CARICOM/CARIFORUM, el Secretario General de la Asociación de Estados del Caribe (AEC), el Presidente de la CAIC, el Secretario de Estado de Justicia de Haití, así como representantes del gabinete de la Ministra de Comercio e Industria de Haití, de la MINUSTAH, del Ministro de Justicia de la República Dominicana, y otros varios expertos del sector. Participaron también en calidad de observadores el embajador delegado para la cooperación en la zona Antillas-Guayana y representante ante la AEC y el CARICOM, así como un representante de la Comisión Europea en Guayana.

Las premisas para la constitución de OHADAC se sentaron sobre la base de la importancia de la participación del sector privado en el desarrollo de los intercambios comerciales y la contribución de los agentes económicos en el proceso de integración regional; la necesidad de movilizar las capacidades colectivas de las organizaciones representativas del sector privado con un espíritu de estrecha colaboración con las instituciones públicas, en apoyo a los esfuerzos por la integración económica en la región.

La integración económica y los intercambios entre los operadores del comercio transita necesariamente por una plataforma jurídica, que requiere brindar la necesaria estabilidad y seguridad en el objeto de las negociaciones, colaboración e intercambios, y es ahí donde el Derecho viene a jugar su papel como instrumento de regulación, estabilización y garantía de las relaciones comerciales internacionales.

El Caribe, región singular por características geográficas, históricas, culturales, políticas y de tradiciones jurídicas diversas, ha estado requerido, tal vez más que cualquier otra región del planeta, de esa estabilidad jurídica que facilite y coadyuve al desarrollo de los intercambios comerciales internacionales.

Para ello se requiere de la voluntad de los Estados de contribuir a la armonización de las legislaciones nacionales, así como sus prácticas administrativas, y también, subsidiariamente, de la voluntad de los operadores del comercio en el área, para contribuir a crear una especie de lex mercatoria caribeña, que a manera de soft flaw permita llenar los espacios que puedan quedar a pesar del esfuerzo institucional.

Con esa voluntad y firme decisión, surge OHADAC, y en su concepción inicial no pasa por alto que el Arbitraje, como institución de auxilio al comercio internacional debe jugar un importante papel en ese proceso de unificación o armonización, de lo que deja constancia tanto en la Declaración de Pointe-à-Pitre, como en la segunda Conferencia OHADAC, celebrada en Puerto Príncipe en junio de 2008.

Es por ello que hay un vínculo natural, lógico, histórico, necesario y deseado, entre el proyecto OHADAC, la región caribeña, los esfuerzos por la integración, la necesidad de mejorar y dotar de seguridad las transacciones internacionales en la región, y el mecanismo del Arbitraje, como institución de auxilio al comercio internacional.

No es casual que desde su constitución la OHADAC se planteara, como una de sus principales metas, la iniciativa de crear un Centro de Arbitraje Comercial Internacional, en lo adelante el Centro Caribeño de Arbitraje OHADAC, y presentar un marco jurídico para la aprobación de un Reglamento de Arbitraje Internacional OHADAC.

Ello no fue un capricho, ni una idea desprovista de toda meditación y propósito, sino una obligada y sana aspiración de contribuir con pasos firmes al desarrollo de las transacciones comerciales que involucren a las naciones del territorio caribeño, como vía para el desarrollo.

Se trata de un territorio con características propias, tanto desde el punto de vista geográfico, como histórico, político, cultural, y de peculiar composición en la formación de los sistemas jurídicos de los países que lo integran. Ello requiere, sin dudas, un estudio y propuestas específico, se trata de situación concreta, y exige un análisis concreto.

2. El escenario OHADAC: el Caribe

El Caribe, es una gran región conformada por el mar Caribe, sus islas, denominadas Antillas Mayores y Antillas Menores, y las costas que rodean a este mar, se localiza desde el este de las Antillas Menores hasta el oeste de América Central, y desde el sur del golfo de México y América del Norte, hasta el norte de América del Sur.

El Caribe constituye el escenario sobre el cual se proyecta OHADAC, y en él se integran territorios de distintas características; el Caribe es un mosaico de nacionalidades con diferencias de lenguas, costumbres, cultura y tradición jurídica. Sus potencialidades económicas son infinitas, su desarrollo es de esperar.

Un vistazo a su composición permite apreciar lo difícil de la misión OHADAC.

2.1 Islas y Archipiélagos

Departamentos franceses de ultramar: 1.080.500 h.

  • Guadalupe: 404.000 h.
  • Martinica: 402.000 h.
  • San Martín (Caribe): 36.000 h.
  • San Bartolomé (Caribe): 8.500 h.

Territorios británicos de ultramar: 209.100 h.

  • Anguila (Anguilla): 13.500 h.
  • Bermudas: 66.000 h.
  • Islas Caimán: 70.000 h.
  • Islas Turcas y Caicos: 30.600 h.
  • Islas Vírgenes: 23.100 h.
  • Montserrat: 5.900 h.

Territorios dependientes de los Países Bajos: 335.000 h.

  • Antillas Holandesas: 225.000 h.
  • Aruba: 110.000 h.

Territorios dependientes de Estados Unidos: 4.125.000 h.

  • Islas Vírgenes: 125.000 h.
  • Puerto Rico: 4.000.000 h.

Países de tradición francesa: 10.035.000 h.

  • Haití: 10.035.000 h.

Países de tradición anglosajona: 5.167.200 h.

  • Antigua y Barbuda: 69.000 h.
  • Bahamas: 302.000 h.
  • Barbados: 280.000 h.
  • Dominica: 69.200 h.
  • Granada: 90.000 h.
  • Jamaica: 2.740.000 h.
  • San Cristóbal y Nieves: 39.000 h.
  • San Vicente y Granadinas: 118.000 h.
  • Santa Lucía: 160.000 h.
  • Trinidad y Tobago: 1.300.000 h.

Países de tradición española: 21.342.000 h.

  • Cuba: 11.242.000 h.
  • República Dominicana: 10.100.000 h.

2.2 Territorios Continentales

Departamentos franceses de ultramar: 230.000 h.

  • Guayana francesa: 230.000 h.

Países de tradición anglosajona: 1.272.000 h.

  • Belice: 372.000 h.
  • Guyana: 900.000 h.

Países de tradición holandesa: 630.000 h.

  • Surinam: 630.000 h.

Países de tradición española: 223.056.500 h.

  • Colombia: 45.300.000 h.
  • Costa Rica: 4.600.000 h.
  • Guatemala: 14.000.000 h.
  • Honduras: 7.800.000 h.
  • México: 112, 336,500
  • Nicaragua: 5.500.000 h.
  • Panamá: 3.320.000 h.
  • Venezuela: 30.200.000 h.
RESUMEN DE POBLACIÓN DEL CARIBE POR LENGUA Y TRADICIÓN CULTURAL
ISLAS CONTINENTE TOTAL
FRANCÉS 11,115.500 230.000 11,345.500
ESPAÑOL 21,342.000 223,056.500 244,398.500
INGLÉS 5,376.300 1.272.000 6,648.300
HOLANDÉS 335.000 630.000 965.000
INGLÉS EE.UU. 4,125.000 - 4,125.000

Como se puede apreciar, se trata de un espacio de más de 266 millones de habitantes, y de grandes potencialidades económicas, cuyo desarrollo debe representar una realidad en años venideros.

3. Los esfuerzos por la integración

Mucho se ha dicho sobre el tema de los movimientos de autodeterminación e independencia de los territorios de las excolonias en el Caribe, bien sean las Antillas Mayores o Menores, y de los intentos en varias ocasiones de lograr agrupaciones caribeñas basadas una veces en la experiencia colonial común y otras en movimientos más modernos. Por esta razón, no corresponde exponer, en este propósito, con extensión y profundidad este tema si no simplemente reseñar que José Martí fue precursor de estas ideas cuando avizoraba la unidad entre Cuba y Puerto Rico como “de un pájaro las dos alas”.

Ya en el siglo XX, en 1947, existió entre las Antillas de herencia británica un movimiento encabezado por Jamaica y Trinidad, en busca de la unidad. Con anterioridad a la independencia de los distintos territorios, una confederación de la mayoría de las Antillas Británicas, había tomado lugar con el fin de crear una unidad política, administrativa y económica.

Luego se formó la Federación Británica del Caribe tras una conferencia en Londres en 1953, seguida por la ratificación de los respectivos territorios. Esta conferencia estableció una administración federal con un gobernador general y un órgano legislativo compuesto de Cámara Baja y Cámara Alta para el cual, y tras las elecciones federales celebradas en 1958, Sir Grantley Adams de Barbados fue elegido como Primer Ministro del primer Parlamento de las Antillas. Fijándose la capital federal en Puerto España. Dentro de esta loable aspiración por la unidad del Caribe, y con las esperanzas por una nueva independencia con un gobierno autónomo dentro de la Commonwealth británica, surgieron diferencias interregionales entre sus dos principales protagonistas, Jamaica y Trinidad, que fueron lastrando el proyecto.

En 1962 se celebró en Jamaica un referéndum sobre la confederación, resultando una votación en contra de ésta, seguido además de la decisión de Trinidad en 1962 de separase. Ambos sucesos conllevaron de forma inevitable al final de la confederación como inicialmente se había planeado.

Años más tarde, como resultado de 15 años de gestiones a favor de la integración regional, los esfuerzos llevaron al nacimiento del CARICOM, establecido por el Tratado de Chaguaramas, que cobró vigencia en 1973. Los primeros firmantes fueron Barbados, Jamaica, Guyana y Trinidad-Tobago. Esta organización reemplazó a la Asociación de Libre Comercio del Caribe (CARIFTA), que rigió entre los años 1965 a 1972, y había sido organizada para proveer un vínculo continuo entre los países anglófonos del Caribe luego de la disolución de la Federación de las Indias Occidentales.

EL CARICOM se constituyó con tres objetivos fundamentales:

  1. Estimular la cooperación económica en el seno de un mercado común del Caribe.
  2. Estrechar las relaciones políticas y económicas entre los estados miembros.
  3. Promover la cooperación educacional, cultural e industrial entre los países de la Comunidad.

El CARICOM agrupa a: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Haití, Jamaica, Montserrat, SantKitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Surinam y Trinidad Tobago. Islas Vírgenes es miembro asociado. Los países que participan en calidad de observadores son: Anguilla, Aruba, Antillas Holandesas, Bermudas, Colombia, Islas Caimán, México, Puerto Rico, República Dominicana y Venezuela.

Los principales órganos de la Comunidad del Caribe son la Conferencia y el Consejo.

Entre sus objetivos el CARICOM establece e impulsa medidas que aceleren la diversificación estructural de la producción industrial y agrícola, sobre una base sostenible y regionalmente integrada. Finalmente, fomenta y desarrolla políticas y programas que faciliten el transporte de personas y bienes.

La estructura de CARICOM posee diversas entidades internas. Éstas incluyen el Comité de Asuntos Legales, que proporciona asistencia sobre tratados, temas de derecho internacional, unificación de las leyes de la Comunidad, y también el Tribunal de Justicia del Caribe (CCJ), y el Consejo de Educación Legal (CLE), son ejemplos de instituciones vinculadas a la aplicación de la Justicia y el desarrollo del Derecho.

EL CARICOM cuenta con un sistema de administración de Justicia y legal: Fiscal General, Ministro de Justicia, Ministro de Asuntos Legales, Oficina del Director del Ministerio Público, Policía, una Comisión de Servicios Judiciales y Jurídicos, y Colegios de Abogados.

Los países con tradición europea continental, habitualmente tienen un Poder Judicial compuesto por un Ministerio de Justicia, Fiscalía y fuerza policial. En los tribunales, las causas están divididas por materia, generalmente se aprecia diferencias que tiene su origen en la tradición jurídica.

A pesar de este esfuerzo de integración, el CARICOM, y más aún todo el Caribe, sigue siendo un mosaico multicolor de tradiciones jurídicas devenidas de la metrópoli, por lo que simplificadamente puede resumirse que confluyen el Derecho romano-germánico y romano-francés, según se trate de territorios de ultramar de Francia o países que alcanzaron su independencia después de la promulgación del Código napoleónico, por lo que lo heredaron directamente o a través del Código civil español decimonónico. Otros reciben y mantiene la influencia del Common Law, bien inglés o estadounidense, o del Derecho holandés. Todo lo que constituye un reto para cualquier movimiento codificador.

También a pesar de los esfuerzos y sin menoscabar, en lo más mínimo, los logros alcanzados en distintas esferas, el CARICOM en particular y el Caribe en general, no cuenta con sistema arbitral uniforme, ni siquiera armónico, menos aún con Corte propia, lo que ha sido un propósito, un viejo anhelo, expuesto en no pocos foros, por no pocos dirigentes caribeños y latinoamericanos.

OHADAC se propone brindar esa oportunidad, contribuyendo así a los esfuerzos por la integración.

4. El arbitraje en el Caribe

Para analizar la evolución y situación actual del Arbitraje en el Caribe, hay que partir, precisamente, de las diferencias en las tradiciones o sistemas jurídicos. En gran medida las leyes que rigen la celebración de los arbitrajes domésticos, internos o nacionales, y la regulación del proceso arbitral en la mayoría de los territorios del Caribe de origen inglés, tienen su antecedente legislativo en las leyes inglesas. Aunque, por lo general y salvo pocas excepciones, cada nación tiene su propia legislación, con las enmiendas que se han ido introduciendo a partir de la adopción de la ley original.

Una comparación analítica revela ciertas similitudes en su redacción y sistema normativo, y pone de manifiesto también que la legislación precedente de la mayoría de los países de esta región era la Ley de Arbitraje inglesa de 1950, la cual consolidaba, sin modificaciones de carácter sustancial, las anteriores Leyes Inglesas de 1889 y 1934. Es desde esta Ley que en la mayoría de los países caribeños de habla inglesa emana su legislación arbitral vigente.

Durante años, pesar de existir un cierto grado de unidad entre las leyes de arbitraje de los estados caribeños de habla inglesa, así como en otros actualmente integrantes del CARICOM, se puso de manifiesto la necesidad de actualización del modelo de las regulaciones sobre arbitraje. Los crecientes lazos comerciales y culturales entre los territorios caribeños reclama la promulgación de una legislación unificada sobre la solución de los conflictos comerciales internacionales, entendiendo por éstos, aquellos que rebasan las fronteras nacionales, bien porque una de las partes es extranjera o porque el objeto o motivo del litigio se encuentra u origina fuera del país.

La Ley Modelo de la UNCITRAL en su Artículo 1 (3) brinda una definición de arbitraje internacional muy atinada y omnicomprensiva, que ha sido recogida en la mayoría de las legislaciones modernas de arbitraje, considerando que el arbitraje es internacional cuando:

  1. las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o
  2. uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus establecimientos:
    1. el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio de arbitraje o con arreglo al convenio de arbitraje
    2. el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigo tenga una relación más estrecha; o
    3. las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.

Por su parte, en Estados Unidos las primeras leyes del arbitraje con las características modernas surgen en la década de 1920. En 1925 el Congreso aprobó la Ley de Arbitraje de Estados Unidos (Ley Federal de Arbitraje), la cual se podría aplicaren la mayoría de las disputas mercantiles. Fue en 1955 cuando se aprueba por la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes, la Uniform Arbitration Act, que fuera revisada y actualizada posteriormente en el 2000, sobre la cual descansa el sistema arbitral de Puerto Rico e Islas Vírgenes de EEUU.

La influencia de la legislación inglesa se ha hecho sentir en el territorio caribeño, especialmente, como es lógico, en los de habla inglesa, pero también ha influido en otros. Actualmente la ley vigente en materia de arbitraje en la Gran Bretaña es la Ley de Arbitraje de 1996. Sin embrago, esta legislación relativamente reciente no había sido, hasta hace muy poco tiempo, adoptada por todos los países de habla inglesa del Caribe, sino solamente por unos pocos (como se verá de la relación que se expone más adelante), que han modernizado sus leyes de arbitraje. Otros han seguido, manteniendo un sistema basado en la ley inglesa de 1950, como es el caso de Guyana o Trinidad- Tobago, donde como puede apreciarse de la lectura de esas leyes, se hace referencia todavía en el caso de la ejecución de los laudos arbitrales “extranjeros”, a la obligación que de conformidad con el Protocolo sobre las Cláusulas de Arbitraje se promulgó a través de la Asamblea de la Sociedad de Naciones en 1923. Regulación totalmente obsoleta, pues, como se sabe, ese organismo internacional dejó de existir antes de la Segunda Guerra Mundial, y, posteriormente, en 1958, desde el seno de la Organización de Naciones Unidas, específicamente por los esfuerzos de UNCITRAL y en especial de la CCI, fue adoptada la Convención de New York para la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, a la cual solo se encuentra referencias en las leyes más modernas como es el caso de Belice, Bermuda, Islas Vírgenes Británicas y Dominica, por ejemplo.

En cuanto a la ejecución de los laudos extranjeros, en las Antillas menores es deficitario el número de países signatarios o ratificantes de la Convención de New York de 1958, sobre ejecución de laudos extranjeros, algunos como Antigua y Barbuda, Barbados, Dominica y Trinidad y Tobago, están inscritos como firmantes del tratado. Otros no lo han hecho. Y otros reciben el campo de aplicación de la Convención a través de los Estados a los cuales están adscritos, como es el caso de los territorios de Ultramar de Francia, Holanda y EEUU. Esto presenta otro motivo, como se aconseja, para la realización de un examen de carácter regional con un enfoque estandarizado común a la ejecución de laudos extranjeros en arbitrajes internacionales.

El examen de las legislaciones caribeñas sobre arbitraje pone de manifiesto la necesidad urgente de buscar un modelo único para la región.

Una situación distinta se aprecia en el Caribe de tradición española, donde en la mayoría de los países se han promulgado leyes modernas de arbitraje, a partir de la Ley Modelo de UNCITRAL, como es el caso de Costa Rica, México, República Dominicana y hasta Cuba, que, aunque no sigue exactamente el modelo UNCITRAL, modernizara la institución en el 2007.

Igualmente se aprecia diferencia en los territorios de ultramar de Francia y Holanda, donde el arbitraje se regula a través de la ley francesa de 2011 y la holandesas de 2007, respectivamente. En el caso específico de los Departamentos franceses de ultramar, la tradición del arbitraje y la moderna ley francesa les permite contar con las ventajas de la legislación, jurisprudencia y costumbres respecto a una institución que si bien no es desconocida, carece de una reconocida práctica arbitral, en otras islas vecinas de las Antillas menores.

5. Comparación de leyes regionales

Una visión general de las legislaciones nacionales de arbitraje en el Caribe, resulta de interés para identificar específicamente, las instituciones típicas del proceso arbitral moderno que debe contener cualquier intento de reglamentación uniforme que se pretenda. Hasta hace unos años muchos de esos territorios carecían de una legislación propia sobre arbitraje. En la relación que se expone a continuación se aprecia que 34 de los 39 territorios que potencialmente puede abarcar OHADAC, tienen ya regulación nacional sobre Arbitraje.

6. Territorios ohadac: leyes de arbitraje

Anguila

  • England & Wales Arbitration Act, 1996, Chapter 23 (Ley de Arbitraje de Inglaterra y Gales, 17 de junio de 1996, adecuada por “The Arbitration Act, Revised Statutes of Anguilla, Chapter A105., 2000”.

Antillas Holandesas

  • ARBITRAGE EN MEDIATIONREGELS van de NEDERLANDSEANTILLEN en ARUBA, 20/ 11/ 2007.

Aruba

  • ARBITRAGE EN MEDIATIONREGELS van de NEDERLANDSEANTILLEN en ARUBA, 20/ 11/ 2007.

Antigua y Barbuda

  • Antigua y Barbuda Arbitration Act, 1975.

Bahamas

  • Arbitration Act, 2009.

Barbados

  • Barbados International Commercial Arbitration Act, 2007.

Belice

  • Belize Arbitration Act, 2000.

Bermudas

  • Bermuda International Conciliation and Arbitration Act, 1993.

Colombia

  • Decreto núm. 1.818 de 1998: Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos de Colombia.
  • Reglas de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Costa Rica

  • Ley N°. 8937, de 27/04/2011, sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Cuba

  • Decreto-Ley nº. 250, de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.

Dominica

  • Dominica Arbitration Act (1998).

Guadalupe

  • Decreto n° 2011-48 de 13 de enero de 2011 relativo a la reforma del arbitraje, Francia.

Guayana francesa

  • Decreto n° 2011-48 de 13 de enero de 2011 relativo a la reforma del arbitraje, Francia.

Guyana

  • Guyana Arbitration Act, 1916.

Guatemala

  • Decreto nº 67-95: Ley de Arbitraje de Guatemala.
  • Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala.

Haití

  • Haiti Arbitration Law, Décret portant réforme du Livre IX du Code de Procédure Civile Haïtien (28/12 /05).

Honduras

  • Decreto nº 161-2000: Ley de Conciliación y Arbitraje de Honduras.

Islas Caimán

  • ARBITRATION LAW, 2012.

Islas Turcas y Caicos

  • Arbitration Ordinance, 7 of 1974.

Islas Vírgenes Británicas

  • Arbitration Act., 17/12/13

Islas Vírgenes EEUU

  • Uniform arbitration Act, 2000.

Jamaica

  • Jamaica Arbitration Act (1900), modificada en 2004.

Martinica

  • Decreto n° 2011-48 de 13 de enero de 2011 relativo a la reforma del arbitraje, Francia).

Montserrat

  • ARBITRATION ACT3. Act 11 of 1907, in force 1 October 1907. Amended by Act 24 of 1956, and ARBITRATION (FOREIGN AWARDS) ACT5. Act 4 of 1931, in force 7 May 1931. Amended by Act 2 of 1934 and S.R.O. 15/1956

México

  • Ley de Arbitraje Comercial, de 22 de julio de 1993, Modifica e incorpora artículos al Título IV del Libro V del Código de Procedimiento Civil, Artículos 1415 al 1463.
  • Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México.
  • Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación para las Américas.
  • Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México

Nicaragua

  • Ley nº. 540 de 25 de mayo de 2005: Ley de Mediación y Arbitraje de Nicaragua.

Panamá

  • Decreto-Ley nº. 5 de 8 de julio de 1999: Ley de Arbitraje de Panamá.
  • Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá.
  • RCESCON: Reglamento del Centro de Arbitraje, Conciliación y Mediación del Centro de Solución de Conflictos (Panamá).

Puerto Rico

  • Puerto Rico Law of Commercial Arbitration. Ley de Arbitraje de Puerto Rico (PRAL), Ley N º 376 de 8 de mayo de 1951. El Código de Procedimiento Civil de Puerto Rico tiene un capítulo completo sobre el arbitraje. Muy similar a la versión actual de la Ley de Arbitraje Uniforme de los EEUU, aprobada en 1955 y modificada en 2000.

República Dominicana

  • Ley nº. 489-08 sobre Arbitraje Comercial de la República Dominicana.

San Martin

  • Decreto n° 2011-48 de 13 de enero de 2011 relativo a la reforma del arbitraje, Francia.

San Bartolomé

  • Decreto n° 2011-48 de 13 de enero de 2011 relativo a la reforma del arbitraje.

Trinidad-Tobago

  • Act Relating to Arbitrations, 1939.
  • Act. No. 8, Mediación, 2004.
  • Laws of Trinidad Tobago, Chapter 501, 2012.

Venezuela

  • Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela (1998).
  • Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas.

7. Regulaciones generalmente admitidas

El Arbitraje en el Caribe no solo ha recibido las influencias antes descritas para la concepción, redacción y promulgación de las leyes nacionales, sino que, en su instrumentación práctica, o sea, en su aplicación por la Cortes locales y aún en la concepción de algunas de las leyes citadas anteriormente, se nota la fuerza “vinculante”, por la vía de la aplicación práctica de algunos de los principales Reglamentos de Arbitraje existentes.

Y es que el Arbitraje comercial internacional tiene sus propias reglas, y, al igual que los que practican un deporte determinado, los árbitros, abogados litigantes, y organizaciones que auspician el arbitraje, no dudan en nutrirse de las mejores experiencias. Es una realidad que se aplica también al arbitraje.

El Arbitraje nace y se forma a partir de la autonomía de la voluntad de las partes, pero descansa en el regazo de los Estados. Los procedimientos que deben emplearse para llevar a cabo un proceso sobre una diferencia especifica transitan por los acuerdos que previamente las partes hubieren adoptado, luego ese procedimiento o bien se recibe la impronta de una institución o bien es redactado y creado por las propias partes, como es el caso del llamado arbitraje ad-hoc, así transitando entre la voluntad de las partes en litigio y el apoyo institucional que las mismas partes hubieren escogido, podrá llegarse, en su día, a una decisión que, por demás, será ejecutable internacionalmente, como si fuere una sentencia de un tribunal de la justicia ordinaria; todo lo que expone y materializa ampliamente manifestaciones de voluntad, discrecionalidad del acuerdo de las partes, y del apoyo estatal a esta voluntad.

Por ello, siempre que las partes establezcan sus reglas y, al mismo tiempo, reconozcan las limitaciones a esa libertad, todo estará en orden; tales limitaciones son: las leyes imperativas que las partes no pueden derogar por contrato (dado que finalmente el acuerdo de arbitraje no es más que un contrato); las leyes imperativas sobre arbitraje del lugar donde se celebre el arbitraje, y aquellas del país o territorio involucrado. Es así que la ley específica de arbitraje que regula la disputa, las leyes de orden público internacional, pondrán un límite a la libertad de las partes. Pero no se trata de exponer un texto doctrinal, sino de argumentar la razón que justifica que los árbitros, a pesar de su amplia libertad y discrecionalidad para resolver la disputa en cuestión, están obligados a respetar ciertos límites que van a constituir o pudiéramos llamar “las reglas del tribunal arbitral”, son unas pocas limitaciones según las cuales, en el arbitraje, aparte de las límites impuestos por el acuerdo arbitral, no hay reglas externas impuestas prima facie, que impidan al árbitro conducir y controlar su propio procedimiento.

En resumen, las reglas, métodos y procedimientos, emanadas de los Reglamentos de aquellas instituciones de más experiencia internacional y de larga tradición en el arbitraje, han contribuido a crear una especie de lex mercatoria arbitral, que las partes muchas veces hacen suya para un proceso específico, o que otras veces nutre la formación de una costumbre arbitral en un territorio determinado, o marca el camino reglamentario que adopta una institución arbitral.

Aplicando este concepto al Caribe, y luego de consultas y estudio de reglamentaciones nacionales y procedimientos, puede decirse que hay cuatro tipos de reglas clásicas emanadas de importantes instituciones arbitrales, de significativa influencia y aplicación actualmente en el Caribe. Estas son:

  1. el Reglamento de Arbitraje Internacional de la Corte de Londres- London Court International Arbitration (LCIA), de 1 de enero de 1998;
  2. el Reglamento de la Asociación Americana de Arbitraje - American Arbitration Asociation (AAA), modificado y vigente a partir del 15 de septiembre de 2005;
  3. el Reglamento Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con sede en París, y;
  4. el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, por sus siglas en español, o UNCITRAL, por sus siglas en inglés, como es más conocida).

Hay que adelantar, aunque aún no estamos en la parte explicativa de cada norma de las regulaciones que se proponen, que, precisamente, estas han sido redactadas a partir de denominadores comunes de las leyes de arbitraje nacionales, en combinación con lo mejor de cada uno de estos reglamentos, amén de la experiencia práctica de los ponentes y árbitros consultados.

Como se sabe las reglas estándar de una organización o autoridad que auspicia o administrativa arbitrajes, solo podrán utilizarse con el consentimiento expreso de esa institución, y solo después del acuerdo de pago de las tarifas establecidas.

Comparación de las reglas internacionales: Una comparación esquemática de estos principales Reglamentos internacionales de Arbitraje de frecuente utilización y de influencia en la formación de las leyes nacionales en el Caribe, nos permite identificar sus similitudes y diferencias.

PARTE II EL ARBITRAJE OHADAC

8. ¿Por qué un arbitraje OHADAC?

El proyecto OHADAC para la armonización del Derecho mercantil en el Caribe, incluyó desde su concepción inicial, como antes se ha explicado, al arbitraje comercial internacional como uno de sus objetivos. Y a pesar de que el propio nombre del proyecto se refiere a la “Armonización” (lo que tiene un sentido y alcance en materia de Codificación distinto al concepto de uniformidad sustantiva), la idea inicial ha sido la de una Corte propia, latinoamericana y caribeña de Arbitraje Comercial Internacional.

Este propósito no debe causar preocupación a las Cámaras de Comercio que auspician hoy arbitrajes en el área, ni a las Cortes internacionales, bien nacionales o aquellas más famosas internacionalmente; las razones son obvias, desde hace muchos años, el Arbitraje constituye un valioso instrumento de auxilio al comercio internacional, como medio alternativo para la solución de diferencias surgidas en el marco de las relaciones comerciales internacionales, y ello le convierte en una sana aspiración tantos de las instituciones que se dedican al apoyo de los comerciantes, como de algunos países que desean contar con su propia Corte. Hay espacios suficientes, la competencia es lícita y admitida, pero además no habrá tal competencia, pues se trata de un empeño para los negocios en el área, más encaminado a la pequeña y mediana empresa que no tiene razón de que tenga que acudir a Cortes en otras tierras lejanas y ajenas a la situación específica del territorio y sus características.

Se ha discutido mucho la naturaleza jurídica del arbitraje, y su concepción contractual o jurisdiccional, lo que no nos interesa desde nuestra óptica, las concepciones sobre la naturaleza jurídica es un rezago de las escolástica medieval que subyace aún en la mente del jurista de nuestro tiempos. Lo que nos interesa es que se pretende tener un arbitraje con características específicas ajustadas a los requerimientos de los países del entorno, a sus relaciones comerciales internacionales. Como es común en un movimiento cualquiera de integración política o comercial (CARICOM, ALBA u otro).

La Armonización del Derecho mercantil en materia de Arbitraje puede llevar a tres senderos distintos: dos para el arbitraje institucionalizado y una para el ad-hoc: una Ley modelo para los países del área, como vía de una codificación armónica nacional posterior (armonía en la variedad legislativa) o a una Corte común. También puede conducir a un Reglamento de Arbitraje ad-hoc.

Así las primeras interrogante planteada fueron:

  • ¿Ley Modelo o Reglamento de Arbitraje? ¿Y Arbitraje institucionalizado o ad-hoc?
  • ¿Institución que administra el arbitraje con Reglamento para Corte y una sede específica o Reglamento sin corte para arbitraje ad-hoc?

La idea de la Ley Modelo fue rechazada desde el inicio, ese camino está allanado y bien pavimentado con la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL, a partir de ella una veintena de países latinoamericanos y caribeños, han promulgado sus propias leyes nacionales. Sin embargo, a pesar de ello, en otros que constituyen mayoría, las leyes nacionales se ajustan a los más disímiles criterios. Por otra parte, la ley modelo solamente contribuye al ordenamiento del arbitraje interno que, aunque tenga proyecciones internacionales parte de una Corte nacional, la que para ser centro de aceptación de los arbitrajes del área, requeriría de una aceptación por los demás países u operadores del comercio. A ello hay que sumarle el loable propósito de OHADAC, tantas veces ya mencionado, de como se sabe, el arbitraje comercial internacional puede asumir dos modalidades: institucionalizado y ad-hoc. El arbitraje institucionalizado es el que se administra por una institución permanente de arbitraje, entiéndase una Corte permanente con una sede específica. El arbitraje ad-hoc, por el contrario, se caracteriza por ser un arbitraje sin Corte, sino que a partir de un Reglamento arbitral las partes designan a los árbitros y éstos al Presidente, y a falta de elección por los árbitros una autoridad nominadora designa al Presidente. No hay una sede predeterminada, ni un reglamento para el proceso, sino que las partes o los árbitros por éstas designados lo escogen en cada proceso

Estas alternativas fueron valoradas detenidamente, siempre a partir del concepto que arbitraje constituye el medio alternativo por excelencia para resolver las controversias que se suscitan en las transacciones internacionales, y se ha convertido, en nuestros días, sin lugar a dudas, en la fórmula idónea para la solución de los diferendos mercantiles internacionales, algo deficitario en el Caribe.

Y es que las más famosas Cortes internacionales como la CCI, reciben cientos de casos anualmente de arbitrajes en los cuales las partes son caribeñas. OHADAC no tiene ningún reparo a que las operadores del comercio acudan a Cortes internacionales, especialmente cuando éstas se han ganado un merecido prestigio por brindar un servicio de administración de los procesos arbitrales con eficiencia y calidad, ya procurado en su facultad revisora del laudo que estos se ajusten a los requerimientos formales y legales establecido. Hay una larga tradición y una rica experiencia en estas Corte (como en la CCI), que no se rechaza, menosprecia, o ignora, sino que, por el contrario, se admira, respeta y se toma como ejemplo en todo aquello que puede asimilarse para diseñar un proyecto de arbitraje, como lo hacen otras Corte nacionales o internacionales.

Ahora bien, estos principales foros arbitrales internacionales, de mayor tradición y experiencia, se encuentran lejos de la región caribeña, no sólo geográficamente, sino en ocasiones están ajenos a las características de los países caribeños, y como ya señalamos, el Caribe constituye una región heterogénea pero bien definida, y sus naciones comparten intereses comunes.

Por ello, el objetivo esencial de OHADAC es, por una parte, acercar el arbitraje a la plaza contractual, al escenario del litigio, formar y desarrollar árbitros expertos del área, conocedores de las características del territorio. No es ocioso decir que en ocasiones un afamado árbitro capaz de resolver con acierto y justicia un diferendo en determinadas materias, se ha visto fuera de contexto cuando la naturaleza de la acción que origina el conflicto proviene de costumbres o derechos arraigados en determinados territorios que no tienen nada que ver con su quehacer consuetudinario y forma de ver o apreciar las instituciones, hechos y cosas.

Esa es precisamente una de las ventajas del arbitraje sobre la litis judicial, la posibilidad de elegir el árbitro conocedor no solo del procedimiento, y del Derecho o ley aplicable, sino de la materia objeto del litigio, y de las características y situaciones que inciden en el hecho que motiva el conflicto. Es sabido que una cosa es Corte y otra es tribunal arbitral, por lo que un proceso arbitral administrado por una Corte o institución arbitral situada en Europa, por ejemplo, puede desarrollarse en cualquier ciudad como sede del proceso. Sin embargo, generalmente, con independencia de que también en uso de la autonomía de la voluntad las partes pueden elegir al árbitro único o designar a un árbitro, la práctica demuestra que los árbitros frecuentemente designados son los asiduos asistentes a los procesos arbitrales de esas grandes cortes, profesionalizándose de manera tal que en ocasiones el número de procesos en que participan exceden de las posibilidades reales de su experiencia en la materia. Es frecuente encontrar nombres que se repiten en arbitrajes sobre materias tales que nada tienen que ver uno con el otro. Se puede ser polifacético, dominar a la vez y llevar simultáneamente varios asuntos diferentes, pero la especialización es una de las ventajas más importante del arbitraje sobre la litis judicial, lo que pierde todo su sentido en esos casos. Es necesario velar por el conocimiento del árbitro y su verdadera independencia e imparcialidad respecto a las partes, si se quiere mantener al arbitraje en el sitial alcanzado.

El otro objetivo de OHADAC es proporcionar un marco jurídico que facilite, a través de mecanismos y técnicas diversas de armonización, una plataforma jurídica que brinde la mayor seguridad jurídica posible a los operadores del comercio, y así facilitar los intercambios comerciales en el Caribe. En este sentido, la oportunidad de contar con un Centro de promoción del arbitraje y un Reglamento Caribeño de Arbitraje ad-hoc ha de contribuir a este proceso de aproximación jurídica, cultural y económica, que vincule a los Estados involucrados.

El Proyecto que se presenta a OHADAC pretende diseñar un arbitraje comercial internacional que proporcione mayores ventajas para las partes y los operadores jurídicos que las alternativas existentes actualmente. En este sentido, su concepción del arbitraje se asienta en cinco principios esenciales:

  1. Independencia y autonomía del árbitro respecto a las partes;
  2. celeridad del procedimiento con plazos breves y sin dilaciones;
  3. eficiencia del tribunal arbitral al no admitir árbitros con excesivo número de asuntos simultáneamente;
  4. fomentar el arbitraje ad-hoc acercando el proceso a los deseos de las partes;
  5. promover una cultura arbitral en el área, mediante la divulgación, el intercambio, el desarrollo de eventos y cursos que contribuyan a la formación de expertos locales.

Aunque la autonomía de las partes debiera ser la esencia de cualquier modelo de arbitraje comercial internacional, lamentablemente la actualidad acredita en muchos casos que el procedimiento arbitral no se concibe para servir a los intereses de las partes y de los operadores, sino más bien a los propósitos de las instituciones arbitrales, los árbitros y los abogados. En no pocos casos las partes pueden sentirse víctimas de su propio procedimiento arbitral. El Proyecto de OHADAC trata de recuperar la esencia del arbitraje comercial internacional a favor de los intereses de los propios operadores. Este principio de autonomía se traduce, en términos técnico-jurídicos, no sólo en un procedimiento arbitral que garantice la mayor facultad de disposición y autocomposición por las partes; requiere que se limite a sus justos términos la discrecionalidad de los árbitros en la gestión del procedimiento y en la solución de fondo, respetando escrupulosamente el mandato de las partes. Pero, en especial, el buen fin de este objetivo requiere el compromiso de una institución arbitral que promueva el arbitraje, lo divulgue y traslade las mejores experiencias internacionales, que sirva de autoridad nominadora para el arbitraje ad-hoc, y, en su caso, cuando las partes así lo solicitaren, administrar los procedimientos arbitrales, garantizando en todo momento la autonomía, neutralidad e imparcialidad, e imponer los intereses de las partes por encima del propio Tribunal arbitral y de la misma institución que administra el procedimiento.

Un sistema arbitral no puede fundarse exclusivamente en la atención a los intereses de las partes desde un punto de vista puramente formal. La fórmula arbitral debe ofrecer a los operadores del comercio una solución eficiente y justa en términos de previsibilidad y neutralidad. La eficiencia, de un lado, requiere un procedimiento arbitral sencillo, rápido y económico. Garantizar el buen desarrollo del arbitraje exige, en primer término, un modelo distinto de dedicación del árbitro al arbitraje, que prescinda de los abusos cada vez más frecuentes en la designación reiterada de árbitros que acumulan más arbitrajes que los que pueden y deben gestionar, lo que llega en ocasiones a un marco de irresponsabilidad. No es raro ver en un proceso arbitral que audiencias o vistas para pruebas o argumentos orales sean postergadas o aplazadas porque los árbitros o uno de ellos tienen otros compromisos profesionales. Ello puede ser admitido razonablemente, pero la excesiva profesionalidad de los árbitros y su reiterada designación unas veces por las partes y otras por la propia Corte, a falta de elección, conduce a esa lamentable situación. En muchos prestigiosos foros internacionales de arbitraje, una vez concluido el procedimiento las partes pueden verse obligadas a esperar meses y hasta un año para que el Tribunal arbitral dicte un laudo. Actualmente la duración admitida como razonable para la finalización de un arbitraje internacional de cierta magnitud oscila alrededor de dos años, sin contar con las dilaciones que pueden significar posteriormente los procedimientos de intervención y control judicial del laudo para su ejecución. En términos económicos, esta demora de los procesos arbitrales producen serios perjuicios para las partes, y debe ser subsanada a través de distintas acciones: de un lado, reduciendo los plazos procesales de una forma razonable, agilizando el procedimiento a través del buen hacer de la institución y exigiendo a los árbitros una dedicación y un celo mayor al que se da por razonable en la actualidad.

La eficiencia exige asimismo unos costes razonables del arbitraje, tanto en términos de administración como por lo que se refiere a los honorarios de los árbitros. Un sistema arbitral eficiente debe tender a la designación de árbitros de probada competencia y prestigio, pero la declaración de imparcialidad y de disponibilidad de tiempo es la esencia de la posibilidad fiel, real y eficiente del mandato de las partes al encomendar su diferendo a unas personas independientes para su solución. Por otra parte, los mecanismos de cálculo de los honorarios de los árbitros sobre la base de un porcentaje de la cuantía del litigio deben estar sometidos a corrección, determinándose dichos honorarios sobre criterios más razonables y comedidos que estimen en su justa medida la compensación por los servicios realizados. Ciertamente, la designación de la sede arbitral es un elemento relevante para la eficiencia del arbitraje, que las partes deben tener debidamente en cuenta. En principio, el desarrollo del arbitraje en el territorio caribeño debe contribuir a aminorar los costes de arbitraje.

Es necesario que las partes puedan confiar en obtener una justicia equitativa y de calidad, fundada esencialmente en términos de seguridad jurídica y previsibilidad. A tal fin, el nombramiento de los árbitros debe ser una garantía de competencia y profesionalidad. En la medida en que esta función pueda recaer en el Reglamento de Arbitraje OHADAC, el sistema propuesto no atiende a un sistema de “listas” cerradas, cuya configuración presenta rigidez y en muchos casos manifiesta disfuncionalidad. En la designación de los árbitros, la experiencia arbitral no debe ser tan determinante como su maestría en las cuestiones de fondo que los árbitros han de dilucidar y, en particular, en el conocimiento acreditado de la materia específica sobre la que versa el arbitraje y del Derecho aplicable al fondo de la controversia. Un árbitro experto en las cuestiones controvertidas es preferible a un “procesalista arbitral”, y, paradójicamente, es garantía de una mayor eficiencia en la gestión de los peritajes y pruebas, todo lo que conduce a una mayor calidad del laudo.

Una justicia de calidad debe ser exigente a la hora de concebir tanto el procedimiento arbitral como la redacción del laudo arbitral. Las garantías de defensa no son exclusivas de los procedimientos jurisdiccionales. Un procedimiento arbitral garante de la posición procesal de las partes facilita, al mismo tiempo, el reconocimiento internacional de un laudo, cuya estructura y fundamentos deben responder al mandato efectuado por las partes. Finalmente, la calidad de todo el procedimiento debe asentarse sobre las más rigurosas normas acerca de la imparcialidad e independencia de los árbitros, que no pueden tener como trasunto su inmunidad o exención de responsabilidad en el ejercicio de su función.

La aprobación de un Reglamento de Arbitraje OHADAC pretende proporcionar a los operadores del comercio, abogados, profesores, órganos de la práctica jurídica, y, en general a todos los interesados o involucrados en los negocios internacionales en la región caribeña, un instrumento idóneo para la utilización del arbitraje comercial internacional como medio alternativo para la solución de las diferencias que surjan las relaciones transfronterizas.

9. Un reglamento de arbitraje que permita indistintamente el ad-hoc o el institucionalizado.

9.1 ¿Qué ventajas presenta el arbitraje ad-hoc sobre el institucionalizado para OHADAC?

La creación de una Corte permanente de arbitraje requiere necesariamente de un financiamiento, al menos hasta que la Corte alcance un número de casos que le permita autofinanciarse, se requiere de una sede, local para oficinas y celebrar audiencias, personal de secretaría, una estructura de dirección, y los secretarios o consejeros que administren los arbitrajes que se presenten. Sería una Corte “en franca competencia” con las Cortes nacionales del área, y, por supuesto, con Cortes internacionales. EL arbitraje es para las cortes permanentes, hasta cierto punto, una operación que requiere ser rentable, y que se nutre de los derechos arbitrales que pagan las partes, según la tarifa de la Corte; de ese ingreso la Corte debe sufragar los costos del arbitraje y pagar los honorarios a los árbitros. Una nueva Corte en el Caribe ha de requerir de un financiamiento por un número de años hasta que la Corte OHADAC alcance la aceptación entre el empresariado y abogados del área.

Por ello, aunque la idea pudo estar en el arbitraje institucionalizado, que suele ofrecer las ventajas de auxiliar a las partes en la concepción y desarrollo de su arbitraje, se ha previsto iniciar los trabajos por el arbitraje ad-hoc, sin perjuicio de que más adelante puedan coexistir las dos modalidades, pues, en ocasiones, las partes prefieren por determinadas razones un arbitraje ad-hoc.

La idea de un arbitraje institucionalizado, a través de un Centro de Arbitraje u organización permanente presupone ciertas definiciones, especialmente la sede, el personal y un presupuesto para dar inicio a las actividades de la organización, y tiene como aspecto positivo que OHADAC se propone también divulgar y promover el arbitraje, para lo cual requiere de un centro profesional.

Un estudio reciente sobre documentos que instrumentan negocios internacionales, inversiones y contratación internacional, refleja como la mayor dificultad, problemas en la solución pactada para dirimir las diferencias. Es por ello que resulta indispensable un Centro de Arbitraje.

Las deficiencias de Arbitraje más frecuentes detectadas en el área son:

  1. Acuerdo defectuoso, estéril o inaplicable (lo que se conoce con el nombre de “cláusula patológica”).
  2. La selección de Cortes inapropiadas.
  3. Sedes inapropiadas.
  4. Arbitraje ad-hoc, sin conocimiento de la cláusula tipo, lo que hace que no se designen los elementos requeridos para que pueda ser viable.

Como puede apreciarse, no resulta suficiente la facultad amplia que concede la autonomía de la voluntad a las partes, para diseñar su propio acuerdo de arbitraje. Se requiere precisar circunstancias para evitar no solo una cláusula patológica, sino insuficiente en agotar los derechos que la ley o el Reglamento concede a las partes a la hora de diseñar su arbitraje, por lo que a falta d elección deben ser precisadas por la Corte o el tribunal arbitral, como:

  1. El nombre de la institución administradora.
  2. La sede del arbitraje (que debe ser una ciudad y no un país).
  3. La ley aplicable al fondo.
  4. La ley aplicable al procedimiento, y las propias reglas de éste.
  5. El idioma o idiomas que se utilizarán.
  6. El plazo o término para presentar la reclamación arbitral. (Requisito para la arbitrabilidad de la diferencia).
  7. La obligación (eventual) de agotar otras vías.
  8. El número de árbitros.
  9. la forma o método para la designación del árbitro único o el tercer árbitro.
  10. La limitación de eventuales recursos.
  11. La autoridad nominadora (para el caso del arbitraje ad-hoc).
  12. La forma de contribuir a las costas (cuando no está dispuesto por el Reglamento, como sucede para el arbitraje ad-hoc).

En su lugar, muchas veces las partes se desgastan pactando inútilmente circunstancias establecidas en el propio Reglamento de la Corte, en las leyes del país que resultan aplicables y en los tratados internacionales. Todo lo que, si bien pude pensarse en aquello de que “lo que abunda no daña”, constituyen muchas veces repeticiones innecesarias que, en ocasiones, por inexactas o contradictorias, hacen inaplicables aquellas que resultaban aplicables de oficio por el Reglamento escogido.

Un Reglamento de Arbitraje debe conducir a las partes a evitar estos problemas, bien se acuda al arbitraje institucionalizado o ad-hoc. En ese sentido se proyecta el Reglamento de Arbitraje OHADAC.

10. La sede del Centro y la sede del arbitraje

La creación de un Centro Caribeño de Arbitraje lleva implícita la determinación de una sede. Ello merece un breve análisis que sintetice los muchos realizados para hacer la propuesta que ahora se presenta.

10.1 La sede del arbitraje

La noción de sede en el arbitraje internacional designa, por lo general, un lugar en donde se efectúan de manera concreta las operaciones materiales del procedimiento arbitral como la audiencia de las partes, las pruebas testifícales o la firma del laudo arbitral.

Su localización determina también cual es la jurisdicción del Estado cuyos tribunales deberán resolver las dificultades que se susciten a los árbitros en el ejercicio de su función arbitral; jurisdicción ante la cual podrán suscitarse las eventuales acciones contra el laudo.

El lugar del arbitraje establece jurídicamente:

  1. la ley que rige el procedimiento arbitral, lo que, a su vez, incide en el acuerdo de arbitraje;
  2. la constitución y la competencia del tribunal arbitral;
  3. la sustanciación de las actuaciones;
  4. el contenido del laudo;
  5. las causales de nulidad del laudo;
  6. las causales para denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo, y
  7. todo lo relativo a la intervención y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral.

El lugar del arbitraje, además, es un factor para que éste sea considerado internacional y ello es así si el lugar pactado en el acuerdo de arbitraje está situado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento.

También determina la nacionalidad del laudo, lo cual es relevante a la hora de solicitar su reconocimiento y ejecución; por ejemplo, el reconocimiento y ejecución de un laudo puede ser denegado en el supuesto de que el acuerdo de arbitraje no sea válido, de conformidad con la ley del lugar en que se dictó el laudo;

Por otra parte, en algunos Estados el lugar en que el laudo ha sido dictado determinará que pueda ser ejecutable, ya que hay sistemas que sólo ejecutan laudos que han sido dictados en determinados Estados. En ello juega un importante papel que la sede del arbitraje (que resulta una ciudad y no un país) esté ubicada en un Estado signatario de la Convención de New York de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros.

Entre los factores a tener en cuenta para la determinación de una sede arbitral apropiada, se destacan, entre otros, los siguientes:

  1. La idoneidad de la ley del lugar del arbitraje en lo relativo al procedimiento arbitral, aunque este elemento cada vez tiene menos relevancia por el hecho de que cada vez existen más Estados incorporados en todo o en parte a la Ley Modelo de UNCITRAL, lo que contribuye a la armonía en la tramitación de los procedimientos de arbitraje. Un Estado cuya legislación esté inspirada en la LMU será considerado como un Estado poseedor de una legislación moderna en materia de arbitraje y favorable respecto de dicha institución jurídica.
  2. La existencia de un tratado multilateral o bilateral en vigor entre el Estado en que tenga lugar el arbitraje y el Estado o los Estados donde posiblemente deba ejecutarse el laudo; el referente obligado es la Convención de Nueva York, antes citada, en virtud de lo dispuesto en su Artículo V, que conduce a la uniformidad de soluciones por los distintos jueces estatales en materia de anulación de los laudos arbítrales, en el sentido de que no se emplearán causales distintas de las contenidas en el referido precepto.
  3. La ubicación del objeto de la controversia y la proximidad de las pruebas.
  4. El grado de intervención y de colaboración en el procedimiento de arbitraje que, de acuerdo con la legislación local, tengan los jueces,
  5. Los recursos que la ley local prevea en contra de los laudos arbítrales
  6. La eventual existencia de disposiciones locales de carácter imperativo cuya violación pueda dar lugar a la nulidad del laudo.
  7. La búsqueda de un lugar neutral, pues una sede arbitral así determinada, coadyuva a que ninguna de las partes se ampare en los beneficios de su propio sistema jurídico.
  8. La proximidad del lugar con el domicilio de las partes para facilitar los viajes.
  9. La disponibilidad de servicios de apoyo
  10. Estabilidad política, seguridad personal, no amenaza de motines o situaciones bélicas.

Ahora bien, estamos hablando de la sede del arbitraje, y no de la sede de la institución arbitral, la que no tiene por qué coincidir con la sede del procedimiento, que libremente pueden elegir las partes sin que sea necesario hacerla coincidir con la institución administradora del proceso, cuando se acude a un arbitraje institucional.

Lo importante es que la sede del proceso, o sede del arbitraje, debe consistir siempre en una determinada plaza, no es suficiente determinar un Estado, ya que al fijar la sede se está determinado un determinado órgano judicial que se individualiza de esta forma, para ejercer el control judicial del procedimiento. Es así que la elección de la sede trae consigo consecuencias de vital importancia para el desarrollo del arbitraje y para la propia viabilidad del laudo arbitral, por lo que va mucho más allá de buscar una ubicación física agradable en que pueda llevarse a cabo (turismo arbitral).

Es necesario estudiar la legislación del Estado en cuestión en materia de arbitraje para establecer hasta qué punto su normativa puede ser favorable al arbitraje y, por último, observa la actitud de los tribunales nacionales del Estado en cuestión frente a la institución jurídica del arbitraje. Recuérdese que la Sede del arbitraje es el criterio de competencia judicial internacional para la anulación del laudo, por lo que se requiere de la aceptación por los tribunales ordinarios de las premisas fundamentales sobre las cuales descansa el arbitraje. Un intervencionismo judicial o judicialización del arbitraje resulta fatal para que un lugar pueda ser una sede arbitral apropiada.

Sentada estas premisas, en relación con el respeto a la mayor o menor confianza en la aplicación de la ley local por parte de los jueces que efectúan el control en origen, debe tenerse en cuenta que la sede es producto de la libre elección de las partes, lo que no ocurre con el Estado donde debe realizarse la ejecución del laudo.

A partir de aquí el juez del exequátur deberá atender únicamente a los eventuales errores de carácter internacional que entrañe el laudo arbitral, asumiendo en esta materia una competencia de carácter discrecional, que no puede aplicarse cuando el defecto del laudo obedezca a un criterio exclusivamente de carácter local.

10.2 La sede de la institución arbitral

El desarrollo del Arbitraje comercial internacional, descansa sin dudas en determinados supuestos que le sirven de base, cuya presencia en un determinado país deben permitir la posibilidad de ser elegido como posible sede de arbitraje, no solo como sede de un eventual procedimiento, sino más aún como sede de una institución permanente de arbitraje.

Estos supuestos necesarios para que el arbitraje pueda desarrollarse con la efectividad que requiere, que ya hemos citado respecto al proceso arbitral, pueden ser requeridos también en el lugar de la sede del Centro, para poder desenvolverse dentro de un marco legal apropiado que brinde confianza a los operadores del comercio y abogados que recurran al arbitraje.

Las principales características que permiten identificar un lugar como posible sede de una institución arbitral, son las siguientes:

  1. La ubicación geográfica, el acceso desde los países del área;
  2. existencia de una Ley acorde con los principios modernos del arbitraje;
  3. la presencia y vigencia de la autonomía de la voluntad (principio básico sobre el que descansa todo el andamiaje del arbitraje);
  4. el reconocimiento, apoyo y auxilio judicial, sin exceso de intervencionismo, sobre una adecuada base legal y jurisprudencial;
  5. la necesidad de que se vaya creando una jurisprudencia nacional, favorable y concordante con los principios básicos internacionalmente admitidos en materia de arbitraje comercial internacional. Una especie de “iuscogens” arbitral;
  6. el desarrollo y la multiplicación (o proliferación) de una cultura general favorable al arbitraje;
  7. la seguridad ciudadana, y estabilidad política y social.

Muchos de estos supuestos, que son bases para el desarrollo del arbitraje en un lugar determinado, están presentes en la sede que se propone en el proyecto de Estatutos, y, como una novedad, en correspondencia con las características de dispersión geográfica de los territorios del Caribe, se propone que el Centro pueda crear subsedes, en las cuales una pequeña oficina o un simple secretario auxiliar pueda recibir las demandas de arbitraje y acercar así la atención del procedimiento a la plaza contractual o litigiosa.

11. Reglamento de arbitraje ad-hoc

Actualmente el arbitraje ad-hoc se ha venido desarrollando, principalmente, a partir del Reglamento de Arbitraje de la Organización de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), puesto en vigor mediante la Resolución 31/98 de la Asamblea General de la ONU, el 15 de diciembre de 1976.

El Reglamento UNCITRAL hizo transitar al arbitraje ad-hoc hacia un acercamiento con el institucionalizado, al concebir un reglamento sin Corte, no existe la organización permanente que auspicia el arbitraje, ni la Secretaría que apoya en su tramitación, pero hay ya un Reglamento preestablecido que sienta las reglas del proceso y evita que las partes tengan que desarrollarlas en su contrato, basta la mera referencia al arbitraje ad-hoc UNCITRAL para que resulte aplicable el Reglamento y las partes solo deben llenar espacios en blanco que determinan la sede, ley aplicable, el número de árbitros y la autoridad nominadora para designar los árbitros o el tercero presidente, en caso de falta de elección.

Sin embargo, la incorporación por UNCITRAL de un grupo de medidas de “transparencia” al Reglamento, ha originado que muchos operadores del comercio y abogados lo consideren actualmente no idóneo para el arbitraje comercial internacional, al perder el proceso arbitral una de las características principales que identifica y caracteriza al arbitraje, y le separa en ventaja de la litis judicial, como es la privacidad. Esta situación tiende a crear un vacío en el mundo del arbitraje comercial internacional que bien puede venir a llenar exitosamente el Reglamento OHADAC.

El arbitraje ad-hoc ha de resultar de más fácil implementación para OHADAC. Se trata de un Reglamento puesto a disposición de los operadores del comercio y abogados, al hacer uso de él, se activa el procedimiento de acuerdo con el Reglamento, el tribunal arbitral asume por si solo los trabajos de secretaría, aunque puede subcontratarlos, y el CCA se reserva como autoridad nominadora para dirimir la falta de elección de árbitro o del presidente del tribunal arbitral, resolver discrepancias sobre la sede u otras específicas que determine el Reglamento. .

Por supuesto, el Reglamento de Arbitraje OHADAC que se propone se ha nutrido de lo mejor del Reglamento de UNCITRAL, y de otros reglamentos y prácticas arbitrales de probado éxito en su aplicación, como: el Acta de Misión del Reglamento CCI, y reglas de probada factibilidad de los reglamentos de la London Court y de la América Arbitration Asociation (AAA), reglas tenidas en cuenta en la redacción del Reglamento OHADAC.

Sin embargo, al igual que sucede con las demás materias objeto de armonización por OHADAC, la peculiaridad jurídica de los países del Caribe aconseja una particular atención. En materia de arbitraje los países que abarca el territorio OHADAC presentan un panorama muy diferente. Algunos, como Cuba (donde el arbitraje comercial internacional tiene ya casi 50 años), México, Panamá, Venezuela y República Dominicana, cuentan con leyes de arbitraje, algunas de ellas modernas y de reciente promulgación, y han alcanzado una experiencia práctica, tienen sus propias Cortes (y en muchos de ellos más de una) han desarrollado una cultura general arbitral, y son signatarios de las principales convenciones internacionales en materia de arbitraje: New York 1958 y Ginebra 1961. Unos pocos no han promulgado leyes de arbitraje, otros no tienen Cortes propias, y la institución puede resultarle injerencista en la práctica judicial. En ese sentido, el arbitraje debe verse como lo que es, una opción, un medio alternativo para la solución de diferencias, y no una camisa de fuerza.

Por otra parte, para alcanzar un texto consensuado, y asimilable por todos los operadores del tráfico mercantil en los países del área, es imprescindible aprovechar las ventajas que pueden brindar los reglamentos más conocidos y superar los errores o limitaciones que se han presentado.

Por ello el reglamento que se propone parte del Arbitraje ad-hoc lo que permite ponerlo en vigor inmediatamente y facilitar desde el primer momento su aplicación, llenado un vacío en esta modalidad arbitral. Se trata de un reglamento que las partes pueden aplicar perfectamente sin acudir al Centro Caribeño, o alguna otra institución arbitral, como no sea, para determinar la autoridad nominadora que complementa la voluntad de las partes en el arbitraje ad-hoc.

Ahora bien, a pesar de instituir un Arbitraje ad-hoc, que se pone de inmediato en manos de los operadores del comercio y abogados, OHADAC no renuncia al ideal de una institución arbitral, sino que avanza en paralelo, y el reglamento, con características propias (sui generis), deja abierta la puerta que más adelante, una vez creadas las condiciones, cuando las partes voluntaria y expresamente deseen acudir a al Centro Caribeño de Arbitraje y recibir sus servicios de administración del arbitraje. Pudiera decirse que se trata de un Reglamento “ambidiestro”, que combina en un solo cuerpo legal la regulación extensiva y pormenorizada del proceso arbitral ante árbitros independientes de cualquier institución (arbitraje ad-hoc), y, al mismo tiempo, permite aplicarse al procedimiento arbitral que pueda administrar el Centro caribeño cuando las partes así lo interesaren, en ese caso con aplicación de las adecuaciones que se establecen en la parte II del Reglamento.

PARTE III ESTRUCTURA DEL REGLAMENTO

El Reglamento de arbitraje comercial internacional OHADAC, está estructurado en secciones o capítulos que coinciden exactamente en las previstas en la Memoria Técnica presentada y aprobada. La estructura y contenido definitivo del Reglamento ha sido mantenida luego del estudio sobre el levantamiento de datos e informaciones en materia arbitral en el Caribe que el ponente y su equipo de expertos realizaron.

El Reglamento va acompañado de una cláusula compromisoria tipo, para someter los litigios a su aplicación, en dos modalidades: bien se trata de arbitraje ad-hoc o administrado por el Centro Caribeño La cláusula compromisoria incluye en su modelo las condiciones específicas para cada proceso, en la cual se instruye a las partes la necesidad de pactar el número de árbitros, la sede, la ley aplicable, y la autoridad nominadora, lo que constituye prácticamente un recordatorio del señalamiento de aspectos primordiales del arbitraje, ya que solo tienen que llenar espacios en blanco, con lo cual se evita la redacción de cláusulas patológicas que hacen inviable el arbitraje.

A diferencia del arbitraje ad-hoc tradicional, en el caso del Reglamento OHADAC se ofrece a las partes que se acojan al Reglamento para un proceso determinado, la opción de acoger los servicios de Secretaría de la organización, y entonces se aplica la parte II convirtiéndose el arbitraje en administrado por el Centro, o se les facilita la función de autoridad nominadora en caso de falta de elección de árbitros o el presidente del tribunal arbitral.

Sobre los principios señalados, y técnicas descritas, se asientan los proyectos que se presenta a continuación. Es de señalar que en su redacción se han tenido bien presentes no sólo el acervo de la práctica arbitral internacional más acreditada, sino también la diversidad cultural y jurídica que, en materia de arbitraje, se refleja en la legislación y práctica de los Estados caribeños consultada, procurando de esta forma una fórmula adecuada para la solución de litigios internacionales, dotada de cuerpo normativo que resulte atractivo y convincente para todos el Caribe.

PARTE IV BASE DE DATOS OHADAC SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

El Reglamento de Arbitraje ad-hoc OHADAC es complementado, con la Base de datos OHADAC sobre arbitraje comercial internacional en el Caribe, material actualizado sobre las leyes de arbitraje de los principales países del área, las Cortes de arbitraje más importantes, su sede, reglamento, y hasta puede, si se considera, adjuntar un listado de posibles árbitros a designar

El conocimiento de las características fundamentales del arbitraje comercial internacional en América Latina y el Caribe resulta una obligada referencia para la práctica arbitral en el área caribeña, por ello el Reglamento va acompañado, como se dijo, de una base de datos sobre el arbitraje comercial internacional en Latinoamérica y el Caribe, que puesta a disposición de los operadores del comercio y abogados brinda una valiosa información para decidir sobre la sede en un proceso arbitral y la elección de los árbitros.

La Base de Datos OHADAC está concebida de la manera siguiente: consiste en un servicio web que cuenta con una base de datos con todas las leyes de arbitraje del Caribe. Ese servicio web contiene también información sobre los convenios internacionales que cada uno de ellos tiene suscrito (Convenio de New York de 1958, Sobre Ejecución de Laudos Extranjeros; Convención de Ginebra de 1961; Convención Interamericana de Arbitraje Comercial internacional, Panamá, 1975), asimismo cuenta, siempre que fue posible, con la información de las principales Cortes de arbitraje de cada país, su sede, datos de contacto, y reglamentos. En el caso de las leyes contará además con sus fechas y medio de promulgación.

Podrán además hacerse consultas, y filtros de toda la información almacenada. Este servicio web se brindará a través de una página web, a la cual podrá accederse, evidentemente, desde Internet. Se podrá, si así se prefiere, restringir el acceso a los usuarios que previamente no se hayan registrado, y no fuere autorizado su acceso. La web contará, además, con una sección de actualidad en la que se podrán subir las noticias y avances de los diferentes grupos de trabajo de OHADAC, artículos de opinión sobre el tema, y cualquier otra noticia relevante sobre el arbitraje en el Caribe, u otras noticias que se considere puedan aparecer, especialmente todo el sistema de trabajo que se desarrolla para la armonización, o sea, los proyectos presentados en esta etapa.

La web además puede estar integrada perfectamente con las redes sociales; permitiendo, si así se desea, comentarios de los internautas, y un área de preguntas y respuestas en la sección de “¿Que es el Centro Caribeño de Arbitraje?“ en cuya sección se podrá bien contestar en tiempo real o posteriormente, y desde la casa o despacho, a las preguntas de los internautas. Puede tener, además, una newsletter que se le enviaría vía email a los usuarios suscritos, donde se brinda información actualizada de los avances del proyecto OHADAC, del trabajo del Centro Caribeño, sobre los cursos de capacitación que se programen, eventos que se coordinen y demás informaciones que se consideren de utilidad para el desarrollo del proyecto.

La web ya diseñada, y como se adelantó en la Memoria Técnica, permitirá incorporar novedades tecnológicas, para que la web sea más o menos interactiva con los usuarios, todo en dependencia de lo que se requiera y de lo que realmente se necesite.

Para el mejor posicionamiento de la Base de datos OHADAC, en la forma concebida, antes expuesta, puede valorarse, vincularla, con la Web oficial de OHADAC.

PARTE V PRESENTACIÓN DEL REGLAMENTO

12.1 Sobre las Disposiciones preliminares

Como es usual, el Reglamento se inicia regulando el ámbito de aplicación (como lo hacen los homólogos AAA o UNICITRAL), y como se aplica preferiblemente y en primer lugar al arbitraje ad-hoc, no adopta el estilo de definir la institución o Corte (como CCI, LCIA, CCACI), sino que en el numeral 2, brinda la posibilidad de acudir al arbitraje administrado ante El Centro Caribeño de Arbitraje remitiendo en ese caso, a las adecuaciones para el procedimiento que se establecen en la Parte II. Se ha preferido dejar para los Estatutos la definición del Centro Caribeño de Arbitraje. Por último el numeral 3 deja claro el libre juego entre el Reglamento como norma voluntaria adoptada por las partes y las normas imperativas aplicables al arbitraje. (Art. 1 AAA)

Se establecen definiciones aclaratorias (Art.2) y se incluyen reglas sobre el régimen de comunicaciones y notificaciones, y el cómputo de los plazos (Art 4). Esta disposición, de suma importancia para los inicios del proceso y su continuidad, mejora la redacción y contenido de UNCITRAL y AAA, tomando de lo mejor en la materia tanto de la CCI como de la LCIA1.

Se adopta el sistema de que el arbitraje se inicia con una notificación, la que debe ser contestada en 30 días; la notificación de arbitraje y su contestación, no constituyen la demanda y demás escritos polémicos que se intercambian luego de constituido el tribunal arbitral. No obstante, se simplifican los escritos y los plazos. Se sigue el criterio (CCI) para la solicitud de prórroga de la contestación, la que no debe comprender los pronunciamientos sobre el número de árbitros, su designación, el lugar del arbitraje y el idioma, a los efectos de ir dejando precisiones del proceso que permiten avanzar con celeridad.

12.2 Constitución del tribunal arbitral

Se dedican cinco artículos a la constitución del tribunal arbitral, el número de árbitros, su independencia e imparcialidad, la recusación y sustitución de árbitros. En cuanto al número de árbitros se sigue el criterio de que salvo acuerdo en contrario el tribunal estará compuesto por tres árbitros, esta regla contrasta con otras muy conocidas (CCI, LCIA, AAA, CIMA) y la mayoría de las leyes y reglamentos consultados; sin embrago; la práctica internacional demuestra que el arbitraje de tres árbitros, aunque pueda resultar algo más elevado su costo, brinda una mayor estabilidad y mantiene un equilibrio. La preferencia al arbitraje de tres árbitros ante el silencio de las partes, está recogida en otras leyes y reglamentos de arbitraje en América Latina y el Caribe (BCIA, CCACI, entre otras).

Especial importancia se presta a la declaración de independencia y de imparcialidad, lo que constituye un aspecto importante al que deberá prestarse toda atención. El Centro o el Tribunal arbitral, en su caso, debe estar atenta a cualquier manifestación de vínculo del árbitro con una de las partes. No puede quedar la más mínima duda acerca de su independencia o imparcialidad, con especial mención de las vinculaciones personales, comerciales y profesionales, directas e indirectas, del árbitro con los demás árbitros, las partes, sus representantes legales y abogados. A la vista de la declaración de independencia e imparcialidad de un árbitro, quien lo designó podrá desestimar su nombramiento sin necesidad de que haya sido recusado por ninguna de las partes. Lo que también podría hacer el tribunal arbitral o el Centro, en su caso. Este mecanismo de seguridad y transparencia debe mantenerse a lo largo del proceso2.

12.3 Procedimiento arbitral

Las Reglas sobre el procedimiento arbitral ocupan 16 artículos del Reglamento, y constituyen su base esencial. El tribunal arbitral tendrá libertad para dictar ordenanzas procesales, previa consulta a las partes, y establecerá el calendario. Los términos para la demanda, contestación, réplica y duplica resultan reducidos respecto a cualquier otro modelo, en realidad esta sección constituye una síntesis de los mejores modelos existentes. Se opta por un sistema de designación de los árbitros en el que prima la autonomía de la voluntad de las partes en el nombramiento, y de los propios árbitros en la designación del tercer árbitro-presidente. La autoridad nominadora o el Centro, en su caso, solo interviene para suplir la falta de acuerdo de unos y otros. En contrapartida, la norma trata de evitar, reduciendo los plazos, que el proceso de nombramiento de árbitros sea utilizado para demorar o bloquear el procedimiento arbitral. Los principios básicos de autonomía, eficiencia y rapidez también están en la base de esta norma. Se prescinde de un sistema de lista de árbitros propios de la institución, primando la libertad de las partes. En la dirección del procedimiento arbitral, el tribunal arbitral procurará actuar con la máxima diligencia para agilizar las actuaciones, evitar gastos innecesarios y garantizar el derecho de contradicción de las partes. Durante el procedimiento arbitral, el tribunal arbitral velará por la confidencialidad de las actuaciones y podrá tomar las medidas que estime oportunas para proteger secretos comerciales e industriales, e información confidencial. Fijada la sede por las partes, o en su caso por el tribunal arbitral, se podrán celebrar reuniones de consulta o deliberar en cualquier lugar que considere apropiado.

La presencia del principio kompetenz-kompetenz permite al tribunal decidir sobre su propia competencia y acerca de la existencia, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, acorde a las modernas leyes de arbitraje y a los reglamentos (CCI, LCIA, AAA, UNCITRAL)3.

Las reglas para la redacción y aprobación del Acta de misión4 han sido redactadas a partir de la síntesis de los mejores modelos; se considera muy positivo por la práctica internacional celebrar una audiencia para ello siempre que las circunstancias lo permitan. El contenido del Acta de Misión, sin llegar a ser una camisa de fuerza del proceso, cierra y determina la litis a los puntos controvertidos y deja plasmado aspectos relevantes, La fijación precisa del objeto del arbitraje ayuda a evitar un exceso del mandato por parte de los árbitros que pueda perjudicar la eficacia del laudo. Coadyuva también a fijar los hechos sobre los que deben versar las piezas probatorias, evitando una sobrecarga artificial en la proposición de pruebas. Del mismo modo, una determinación previa de la Ley aplicable al fondo de la controversia, incluso mediante un laudo parcial, resulta esencial para fijar el debate entre las partes en escritos polémicos (demanda, contestación, reconvención, réplica y dúplica) y durante todo el procedimiento arbitral, lo que garantiza el principio contradictorio e impide atacar el laudo por motivos vinculados a la imprevisibilidad de los fundamentos jurídicos del laudo o la ausencia de debate sobre cuestiones esenciales de la Ley aplicable al fondo o contenido de la cuestión litigiosa.

A solicitud de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá ordenar aquellas medidas provisionales que sean necesarias respecto del objeto del litigio, tales como prohibiciones, medidas para la protección o conservación de los bienes o el depósito de los bienes en manos de un tercero. Tales medidas provisionales podrán adoptarse mediante un laudo provisional y el tribunal arbitral podrá requerir una garantía para asegurar los costes de dichas medidas. Esta facultad recogida en los Reglamentos modernos sobre la materia5 facilita la posterior ejecución del Laudo, y dota al tribunal arbitral de la autoridad que requiere. Por supuesto que, acorde con el principio de intervención judicial en la fase pre- arbitral o incluso en el transcurso del arbitraje, las partes podrán solicitar de las autoridades judiciales la adopción de medidas provisionales y cautelares, sin perjuicio de la eficacia del acuerdo arbitral y del desarrollo de las actuaciones arbitrales. Respecto a la adopción de medidas cautelares las partes pueden acudir también a la figura del árbitro de emergencia (CCI).

12.4 Laudo

Las reglas relativas al pronunciamiento del laudo arbitral (artículo 27) se ajusta a los modelos más utilizados de la práctica en el arbitraje comercial internacional. Se ha estimado un plazo relativamente breve de dos meses desde el cierre de las actuaciones para que el tribunal arbitral pronuncie su decisión (artículo 27). Sólo de forma excepcional y muy motivada el tribunal arbitral prorrogará dicho plazo y solamente por un mes más, dado que la celeridad del proceso arbitral debe ser la constante principal si se quiere que verdaderamente el arbitraje funcione como una ayuda o auxilio a las transacciones comerciales internacionales, pues la celeridad es de suma importancia en el mundo de los negocios internacionales, bien sean éstos grandes, medianos o pequeños.

Con relación al Derecho aplicable al fondo de la controversia se sigue igualmente la tendencia más actual en el arbitraje comercial internacional6. Se parte de la primacía de la autonomía de la voluntad, como facultad legal de las partes para elegir la Ley aplicable, y se permite tomar en cuenta también la lex mercatoria. EL tribunal arbitral, a falta de elección determinará libremente las normas de conflicto que considere aplicables. Se ha preferido acudir a las normas de conflicto, como indican los principales reglamentos internacionales, que dotar de excesiva discrecionalidad a los árbitros para seleccionar una ley aplicable sin necesidad de referente alguno. Se ha considerado que en materia de arbitraje, especialmente en arbitraje de Derecho (no así en el de equidad) la facultad del árbitro debe ser reglada y excepcionalmente discrecional. El numeral 4 del artículo 30 contiene una norma novedosa en un Reglamento arbitral, pero recoge una tendencia inequívoca en la práctica arbitral que puede contribuir a la seguridad jurídica. En efecto, un análisis de la práctica arbitral demuestra que la consideración de las normas imperativas estatales e internacionales está presente como una suerte de principio general del Derecho internacional privado comparado. La opinión en ese sentido de la Cámara de Comercio Internacional, actuando como amicus curiae ante la Corte Suprema de EE.UU. en el caso Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler - Plymouth”, 473 US 614 es reveladora: “...there is a growing tendency of international arbitrators to take into account the antitrust laws and other mandatory legal rules expressing public policy enacted by a State that has a significant relationship to the facts of the case, even though that State's law does not govern the contract by virtue of the parties' choice or applicable conflicts rules”. En tal virtud el Reglamento contempla, en principio, una limitación a las reglas imperativas de una ley conectada de forma estrecha con el contrato, inspirándose en la formulación del artículo 9 del Reglamento Roma I, (CE) nº. 593/2008 de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. La aplicación por el árbitro de estas normas no radica tanto en su carácter ordopolítico o soberano como en la estrecha conexión del contrato con un Estado que obliga a las partes a prever su aplicación; se justifica en sus legítimas expectativas y al mismo tiempo en el contenido de una medida legal que es exportable o asumible en el marco de los principios generales que rigen el comercio internacional. De hecho, es perfectamente factible, y hasta usual, que las propias partes establezcan en el contrato cláusulas que condicionen su eficacia al cumplimiento de determinadas normas imperativas del país de ejecución del contrato, coincida o no con la lex contractus. Aunque esta referencia por las partes no es imprescindible para que el árbitro aplique o considere la ley imperativa, en tales casos la posibilidad de aplicarla deviene en realidad una obligación ineludible. Pero lo esencial en el arbitraje comercial es que libre juego de la norma imperativa y la autonomía de la voluntad, sea consecuente con una práctica generalmente aceptada, que se adecue a las prerrogativas homologables de las políticas públicas, siempre sin discriminación por razón del modelo económico al que pueda adscribirse el Estado en cuestión. No se trata de que el contenido de la medida o de la norma sea universalmente, sino “generalmente” aceptado o reconocido (una especie de iuscogens). Y, por supuesto, que la aplicación de la norma responda a las expectativas razonables de la partes.

A continuación se insertan las normas para los casos que se requiera un laudo parcial, o por acuerdo de las partes, igualmente simplifica y disminuye términos para la interpretación, corrección o rectificación del laudo, todo ello en beneficio de la celeridad y eficiencia del proceso arbitral.

El tribunal arbitral fijará las costas del arbitraje en el laudo. Las costas serán fijadas razonablemente y respecto a los honorarios y costos de administración se aplicarán las tarifas contenidas en los anexos que resultan sumamente módicas respecto a las de cualquier Corte internacional. Igualmente módico resulta el abono a título de anticipo de gastos administrativos que se requiere para el inicio del proceso.

12.5 Arbitraje administrado

La Parte II del Reglamento está dedicada al Arbitraje administrado, proyecto que se prevé para una etapa posterior, y a la actuación del Centro Caribeño de Arbitraje como autoridad nominadora. En su función de administrador de un proceso arbitral, para la solución de las controversias que se le sometan, el Centro no actúa por sí mismo, sino que lo hace a través de tribunales arbitrales constituidos, por uno o tres árbitros, de acuerdo con lo establecido en los Artículo 6 al 10 del Reglamento.

El Centro contará con una Secretaría que llevará el control de los términos y plazos del procedimiento, comunicando al tribunal arbitral cualquier incidencia o alertando del cumplimiento de los términos establecidos, y corresponderá al Secretario conceder, en su caso, una prórroga para dictar el laudo, si fuera así solicitado por el tribunal arbitral.

En el caso de arbitraje administrado el Centro no interviene en el contenido y solución del proceso arbitral, sino que su actuación está limitada a aprobar el Acta de misión que le será sometida por el tribunal arbitral, y el proyecto de Laudo, ciñéndose exclusivamente a pronunciarse sobre aspectos formales, o de legalidad conforme a las normas imperativas que resulten aplicables, en la sede del arbitraje.

El Centro deberá conocer también de cualquier rectificación, aclaración o modificación del laudo y determinar la sede o el idioma del arbitraje a falta de elección por las partes, luego de escuchar a éstas.

Una importante función del Centro será la designación del árbitro único o de un coárbitro, a falta de elección de las partes, así como del tercer árbitro, que resultará ser el Presidente del tribunal arbitral. Igualmente le corresponderá la designación del árbitro de emergencia, cuando fuere así solicitado por las parte o una de ellas, y fijar los costos del arbitraje, el monto de la provisión de fondos para gastos, y los honorarios de los árbitros.

PARTE VI ANEXOS

El Reglamento de Arbitraje OHADAC va acompañado de cuatro anexos, que le complementan, a saber:

1. Modelo de Cláusula compromisoria (Anexo 1). Para someter los litigios a la aplicación del Reglamento, en dos modalidades: bien se trata de arbitraje ad-hoc o administrado por el Centro Caribeño. La cláusula compromisoria incluye en su modelo las condiciones específicas para cada proceso, en la cual se indica a las partes la necesidad de pactar el número de árbitros, la sede, la ley aplicable, y la autoridad nominadora, lo que constituye prácticamente un recordatorio al señalamiento de aspectos primordiales del arbitraje, ya que solo tienen que llenar espacios en blanco, con lo cual se evita la redacción de cláusulas patológicas que hacen inviable el arbitraje.

2. Declaración de independencia e imparcialidad (Anexo 2). Documento clave para la selección y aceptación de un árbitro en cualquier proceso arbitral. Está redactada en dos sentidos: uno, para cuando no hay nada que declarar, o sea él árbitro manifiesta que no existe ninguna circunstancia que pueda suscitar dudas acerca de su total independencia. Otro, cuando el árbitro debe exponer las vinculaciones pasadas o presentes que ha tenido, o tiene, con las partes, sus representantes, abogados o demás árbitros.

3. Tarifa de honorarios OHADAC(Anexo 3). Se trata de la tabla que permita fijar los honorarios de los árbitros, lo que será realizado por el tribunal arbitral, en el caso del arbitraje ad-hoc, o por el Centro en el caso del arbitraje administrado. La tarifa no parte del sistema de por cientos sobre el monto del litigio, sino de cuantías fijas que aunque se mueven en relación con el monto, no son aplicadas automáticamente (como el sistema de por cientos), sino que la autoridad que fija los honorarios, bien sea el tribunal arbitral, su Presidente, o el Centro, según se trate de arbitraje ad-hoc o administrado, puede valorar el trabajo del árbitro, en función a la complejidad del proceso y al número de horas que se ha requerido, y determinar la suma que corresponde, a partir del mínimo y hasta el máximo establecido para cada tramo de monto del proceso.

Los honorarios que se fijan son módicos, aunque suficientes, inferiores a los de todas las Cortes consultadas, con el objetivo de que el Arbitraje OHADAC resulte eficiente y sin elevado costo.

4. Tarifa de costos de administración (Anexo 4). Al igual que la anterior se trata de una tabla contentiva de los costos estimados de los arbitrajes, partiendo de casos de menor a mayor, y siempre con cifras mucho más reducidas que las de otras Cortes internacionales.

Esta tarifa lo mismo la puede aplicar el tribunal arbitral para el caso del arbitraje ad-hoc, que la Secretaría del Centro para el arbitraje administrado, pues en definitiva pretende cubrir los costos y gastos ocasionados durante el proceso, muchos de los cuales resultan absolutamente necesarios, como traducciones, servicios de mensajería para envío de documentos y demás que conlleva la tramitación de un proceso de esta naturaleza.

PARTE VII ESTATUTOS DEL CENTRO CARIBEÑO DE ARBITRAJE

Se presenta un proyecto de Estatutos sencillo, pero con el contenido suficiente para que el Centro pueda iniciar sus actividades y funcionar debidamente hasta que la práctica, como criterio de la verdad, aconseje su modificación.

Se parte de las funciones que constituyen la divisa fundamental del objetivo OHADAC ARBITRAJE: promover el arbitraje en el área, divulgar el Reglamento, contribuir a la formación de árbitros y especialistas, servir como autoridad nominadora en el arbitraje ad-hoc, y, más adelante, cuando las condiciones lo permitan, administrar los arbitrajes que le sean encomendados por las partes expresamente.

Se deja claro la independencia del Centro respecto a cualquier institución u organismo, así como la de los árbitros respecto al Centro en su función de impartir la justicia arbitral.

Se propone situar la sede en la ciudad de Pointe-à-Pitre, Guadalupe, a partir la aplicación en el territorio de la ley francesa de arbitraje, excelente regulación arbitral, y, al mismo tiempo, lugar donde están dadas otras de los requerimientos de una sede según se explica antes en el la exposición de motivos del Reglamento. Tal vez solo la distancia entre la isla y los territorios más occidentales del Caribe, pueden resultar un inconveniente cuando alguna de las partes en el litigio tenga su domicilio en la parte más occidental (Costa Rica, Cuba, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,...) pero precisamente por ello se maneja la alternativa de que el CCA pueda crear otras sede secundarias o subsedes en otros territorios. Una subsede del CCA en La Habana, Santo Domingo o Panamá puede ser una solución.

Los órganos de gobierno se han diseñado con modesta estructura, a los efectos de la eficiencia y agilidad en la toma de decisiones. De ellos el Consejo y el Plenario parecen tener cierta mesura en su periodicidad de reuniones, no así el Congreso que puede resultar muy cargado celebrarlo anualmente. No obstante, se considera que al inicio debe ser así, para adoptar transcurrido el primer año los ajustes necesarios.

La Secretaría será el núcleo controlador de los arbitrajes que administre el Centro, prepara las reuniones del Consejo, Plenario y asiste al Presidente.

Especial atención debe recibir la designación de los árbitros a falta de elección de las partes y la valoración de las condiciones de independencia e imparcialidad de los árbitros, velando por evitar cualquier compromiso, antecedente, relación o vínculo que pueda suscitar dudas sobre esa independencia, imparcialidad y neutralidad del árbitro, a los efectos de que pueda servir cabalmente a la causa que se le encomienda, como lo es la solución de las diferencias o litigios que se someten al arbitrio de personas independientes, siempre bajo el entendido de total disposición de justicia y equidad.

Los Estatutos una vez aprobados deberán ser revisados en el transcurso del primer año, lo que si bien no ha sido incluido en el texto, puede incorporarse como una disposición final.

Madrid, 5 de mayo de 2014

“Año 7 de OHADAC”

LISTA DE ABREVIATURAS

AAA: Reglamento de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje, 2006.

ABAC: Antigua y Barbuda Arbitration Act, 1975.

AMRNA: Reglas de Arbitraje y Mediación de Antillas Holandesas, 2007. (Arbitrage en Mediation Regels van de NederlandseAntillen).

AOITC : Arbitration Ordinance, IslasTurcas y Caicos. 1974.

AUOHADA: Acte Uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l'arbitrage de l'OHADA.

BAA: Bahamas Arbitration Act, 2009.

BICA: Barbados International Comercial Arbitration, 2007.

BIA: Bermuda International Conciliation and Arbitration Act (1993).

BZA : Belize Arbitration Act, 2000.

CCA: Centro Caribeño de Arbitraje.

CCACI: Decreto-Ley nº. 250 de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.

CCM: Código de Comercio de México, artículos 1415 al 1480, modificados por Decreto de 27/1/11.

CENAC: Reglamento de Conciliación y Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala.

CG: Convenio de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional de 21 de abril de 1961.

CIMA: Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid.

CPC: Code de la Procédure Civil (Francia).

CPCH: Code de la Procédure Civil (Haití).

CPCN: Legislación arbitral de los Países Bajos (1986): Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

DAA: Dominica Arbitration Act (1998).

DPU: Departamentos franceses de ultramar, Decreto no. 2011-48, relativo a la reforma del Arbitraje en Francia, 13 de enero de 2011.

EWAA: England & Wales Arbitration Act 1996.

GAA: Guyana Arbitration Act (1998).

HAL: Haití Arbitration Law, Décret portant réforme du Livre IX du Code de Procédure Civile Haïtien, 2005.

ICAL: Arbitration Law, Islas Caiman, 2012.

JAA: Jamaica Arbitration Act, 2004.

LAC: Ley de Arbitraje de Colombia, Ley 1563, de 12/7/12.

LACR: Ley nº. 7.727 sobre resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social de Costa Rica, 1997.

LAG: Decreto nº 67-95, Ley de Arbitraje de Guatemala, 1995.

LAH: Decreto nº 161-2000, Ley de Conciliación y Arbitraje de Honduras, 2000.

LAN: Ley nº. 540, Ley de Mediación y Arbitraje de Nicaragua, 2005.

LAP: Decreto-Ley nº. 5 Ley de Arbitraje de Panamá, 1999.

LARD: Ley nº. 489-08 sobre Arbitraje Comercial de la República Dominicana, 2008.

LAV: Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, 1998.

LCIA: London Court of International Arbitration Rules.

LMU: Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985.

RCCI: Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, 2012.

RCAM: Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México.

RCAMCA: Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación para las Américas.

RCANACO: Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.

RAO: Reglamento de Arbitraje OHADAC.

RCCB: Reglas de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

RCCC: Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas.

RCCR: Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica

RCECAP: Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá.

RCESCON: Reglamento del Centro de Arbitraje, Conciliación y Mediación del Centro de Solución de Conflictos (Panamá).

RCIMA: Reglamento de Arbitraje de la CIMA.

RUNCITRAL: Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL, 1976.

ROHADA: Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et Arbitrage du 11 mars 1999.

TTAA: Trinidad-Tobago Arbitration Act, 2012.

UAA: Uniform Arbitration Act EE.UU, 2000.

UNCITRAL: Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

1 Ver: RUNCITRAL, art.2 y 3; RCCI, art. 3; LCIA; AAA, art.2; ICAL, art.4; LCIA; ROHADA, art.12; CENAC, art.15 y 16; LACR, art.42; LMU, art.3.1; LAG, art.6; CCM, art.1418 y 1419; LAN, art.25; LARD, art.6; AMRNA, art.7; RCAMCA, art.4 y 5; RCAM, art.4 y 5; RCCR, art.3; RCANACO, art.2; RCCB, art.16.

2 Ver: Ver: RUNCITRAL, Art.12 y 13; RCCI, art. 11; AAA, art.17; LCIA, art.19, ABAC, art. 24 y 25; BICA, art.34,35 y 36; BIA, art.34; EWA, art.23; LMU, art. 12 y 13; LAV, art.35-40; CCACI, art.19; JAA, art.6 y7; LPA, art.16; LAG, art.16 y 17; RCANACO art 15-17.

3 Ver: RUNCITRAL, art. 23; RCCI, art.6.4; AAA, art.7; LCIA, art.23; EWAA, art.12; LMU, art.16; BICA, art.19; LACR, art.37 y 38; AUOHADA, art.11; LARD, art.37 y 38; LAG, art.21; CPCN, art.1052 y 1053; JAA, art.8; ROHADA, art.21RCANACO, art. 26. LAN, art.42: LAP, art 11-17.

4 Ve: RCCI, art. 18; ROHADA,art. 15; RCAM, art. 24.

5 Ver: RUNCITRAL, art. 26; RCCI, art.23; LCIA, art.25; AAA, art.Art.21; LAN, art.43; BICA, art.20-30; CCAIC, art.34 y 35; LAG, art.22; LARD, art.21; LAV, art.26; RCANACO, art.31; RCAM, art.28; ICAL, ART.24.

6 Ver: RUNCITRAL, art. 35; RCCI, art.17; LCIA, art 22; AAA, art.28; LMU, art.28; LAG, art.36 y 37; LAN, art.54; CCAIC, art.22 y 29; LAP, art.26 y 27; RCANACO, art. 40: ROUHADA, art. 17; LAH, art.88; JAA, art.963; ICAL, art.55; BICA; art.22, 23 y 24.

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.pdf

Anteproyecto de reglamento OHADAC de arbitraje y de conciliación.pdf