Durante el congreso de la OHADAC, celebrado el 21 y 22 de septiembre pasados en Pointe-à-Pitre (Guadalupe) tuvo lugar un seminario dedicado a la “Ley Modelo de la OHADAC sobre las sociedades mercantiles”. El texto ha sido redactado por un equipo de universitarios e investigadores dirigido por el profesor Rodolfo DAVALOS FERNANDEZ.

Dicho grupo tenía como moderador a:

• Christophe CUARTERO, abogado del colegio de abogados de Guadalupe como representante del presidente del colegio de abogados Jamil Houda, ausente.

Además, reunía a los siguientes participantes:

• Rodolfo Davalos Fernandez, profesor de derecho de la Universidad Alma Mater de La Habana y presidente del Tribunal Cubano de Arbitraje (Cuba),
• Fernando Esteban de la Rosa, profesor de Derecho en la Universidad de Granada (España);
• Rafael Arenas García, profesor de Derecho, Universidad Autónoma de Barcelona (Cataluña, España);
• Omar de Jesús Fernández Jiménez, profesor de Derecho de la Universidad Alma Mater de La Habana y secretario general de la Cámara de Comercio de Cuba (Cuba) y
• Sébastien Manciaux, profesor adjunto de la Universidad de Borgoña (Francia).

Rodolfo Davalos Fernandez intervino en primera instancia para hablar del tema: “La Ley Modelo de la OHADAC sobre las sociedades mercantiles: objetivo, estructura y características técnicas y normativas”. Explicó que el Derecho de sociedades responde a consideraciones puramente instrumentales y que su aparición y desarrollo están muy relacionadas con la consecución de objetivos de integración económica y social entre distintos países que se encuentran en una zona susceptible de formar un mercado común con el que establecer vínculos mediante la eliminación de barreras institucionales, obstáculos de tipo fiscal y otros, con el objetivo de crear un espacio económico amplio en el que los agentes comerciales puedan actuar en condiciones análogas a las de un mercado nacional.

También añadió que, en este contexto, la Ley Modelo OHADAC sobre las Sociedades Mercantiles persigue varios objetivos, incluidos:

• determinar y alcanzar una cooperación legislativa teniendo en cuenta las tradiciones jurídicas respectivas de los países;
• conservar la libertad legítima de los Estados;
• intercambiar informaciones de forma recíproca con el objetivo de conocer mejor las regulaciones relativas a las sociedades mercantiles y a los sistemas jurídicos y
• alcanzar una armonización que facilite las relaciones económicas.

Además, recordó que el ámbito de las sociedades mercantiles es, dentro del derecho comercial internacional y del derecho internacional privado, uno de los aspectos que requiere más codificación, ya sea mediante una uniformización importante, o mediante la armonización de las legislaciones, de forma que las relaciones jurídicas entre las sociedades mercantiles de distintos países no se vean afectadas por las diferencias de legislación que eran aplicables y que el régimen jurídico específico de una sociedad extranjera, en virtud de una lex societatis, pueda reconocerse sin demasiados problemas en el resto de países.

El profesor DAVALOS FERNANDEZ añadió que existe un consenso internacional para reconocer los grupos empresariales como entidades jurídicas en cuyo seno las empresas conservan su independencia, teniendo en cuenta que dichos grupos constituyen una realidad en el desarrollo económico y que ello generará una respuesta favorable en la zona del Caribe.

Concluyó argumentando que aunque la Ley Modelo de la OHADAC aborda la cuestión de la insolvencia, no deja de ser verdad que la aprobación de una Ley Modelo OHADAC sobre las sociedades mercantiles que pretenda la eliminación de las diferencias entre las legislaciones nacionales que afectan a la actividad internacional de las empresas, pero que deje a cada Estado el aspecto del ordenamiento material de la actividad interna, contribuiría a un proceso de cooperación y proporcionaría a los agentes comerciales internacionales en el Caribe un instrumento eficaz para los intercambios internacionales, proporcionando además la seguridad jurídica necesaria en el régimen de las sociedades.

Para terminar, afirmó que la Ley Modelo no solo permite facilitar el trabajo y el papel de legislador nacional, sino que también proporciona a los emprendedores herramientas eficaces para crear sus propias regulaciones y normativas.

A continuación, intervino Fernando Esteban de la Rosa hablando sobre el aspecto de la “Determinación y el alcance de la lex societatis en la Ley Modelo OHADAC sobre las sociedades mercantiles: régimen de establecimiento de las empresas extranjeras”. El profesor Esteban de la Rosa presentó las propuestas incluidas en la Ley Modelo de Derecho Internacional de Sociedades en relación con la determinación de la lex societatis y su campo de aplicación, así como el régimen de establecimiento de empresas extranjeras, precisando que en ambos casos las normas homogéneas propuestas, tanto en su carácter material como conflictual, pretenden contribuir a una aclaración jurídica, gracias a un conjunto de normas cuyo objetivo es obtener un tratamiento satisfactorio de los intereses presentes con la estandarización de las exigencias estatales y la limitación del establecimiento de empresas extranjeras.

También explicó que todo ello se encuentra dentro de un marco que pretende respetar los distintos modelos reglamentarios de los Estados y territorios del Caribe y que es necesario que dichas normas jurídicas sean más claras y favorezcan la homogeneización de las exigencias de los Estados, inspirándose en los avances en materia de derecho mercantil y respetando el derecho internacional privado de las empresas.

Además, explicó que la Ley Modelo proclama el principio de no discriminación de las sociedades en el ejercicio de sus derechos y que actualmente solo hay dos países de la zona de la OHADAC que gozan de dicha protección, que debería extenderse al conjunto del espacio caribeño con el objetivo de racionalizar el derecho mercantil internacional y de facilitar una flexibilidad jurídica garantizando su estabilidad, sean cuales sean los territorios y sectores de actividad implicados.

Añadió que en materia de derecho de sociedades, se contemplaron tres posibilidades:

• la legislación del país de constitución de la sociedad;
• el caso en el que la sociedad no esté totalmente constituida y
• la libre voluntad en la elección de los socios fundadores de la sociedad (si no es posible determinar la ley aplicable para la sociedad) y la lex societatis que enmarca una serie de cuestiones: la constitución de la sociedad, la capacidad de acción, los procedimientos internos y la representación y responsabilidad de los socios comerciales frente a la sociedad.

En relación con el reconocimiento de las empresas extranjeras, el profesor Esteban de la Rosa recordó que la convención interamericana constituye su base jurídica y que el reconocimiento en un país conlleva el reconocimiento por parte del resto de países.

En relación con el establecimiento de las empresas extranjeras, precisó que es necesario esclarecer las condiciones aplicables y estandarizarlas con el objetivo de que puedan corresponder a los intereses de las partes y de terceros.

Finalmente, concluyó explicando que en lo relativo a las empresas conjuntas (joint-ventures), convendría determinar el régimen jurídico de los pactos parasociales, considerando que la Ley Modelo recomendaba el respeto a ambas legislaciones.

Rafael Arenas García presentó las “Modificaciones estructurales internacionales de las empresas” explicando que el dinamismo de las sociedades requiere a veces la realización de transformaciones a nivel internacional: fusiones y escisiones internacionales o traslados internacionales de la sede social que permiten adaptar la estructura de la sociedad a las necesidades cambiantes de la actividad mercantil.

Analizó la propuesta de Ley Modelo desde este punto de vista, examinando de qué forma se regulaban dichas operaciones empresariales y, en especial, la manera en la que se articula la regulación jurídica de operaciones de este tipo, considerando las distintas legislaciones presentes y teniendo en cuenta el procedimiento relativo a dichas transformaciones, tanto si las sociedades implicadas se rigen por legislaciones que han adoptado la Ley Modelo como en el caso de otros escenarios aplicables, principalmente cuando intervienen sociedades regidas por normativas de Estados que no la han adoptado.

También recordó que la idea seguía siendo favorecer la integración económica en el marco de una actividad económica en proceso de internacionalización, conservando a la vez el control de los Estados.

Para ello, explicó que la normativa propuesta tiene en cuenta diferencias entre las legislaciones de los distintos países de la zona del Caribe, así como la experiencia europea, en especial en materia de fusiones de sociedades internacionales y de traslado de sedes sociales, garantizando a la vez la seguridad jurídica y la protección de las partes interesadas.

De esta manera, rechazó los principios estructurales inherentes de la sociedad, es decir:

• la fusión internacional debe ser posible para aquellos estados que hayan aceptado la Ley Modelo;
• la habilitación de los principios para la constitución de sociedades y
• la coordinación entre las autoridades competentes de las sociedades.

Para terminar, concluyó con la propuesta normativa relativa a la disolución de sociedades en presencia de varios Estados.

Omar de Jesús Fernández Jiménez se interesó por el “Comentario sobre el proyecto de Ley Modelo OHADAC relativo a las sociedades mercantiles”. A modo introductorio, recordó que el siglo XX estuvo marcado por la internacionalización con una asimilación de las normas internacionales por parte de los sistemas jurídicos nacionales y que la influencia de modelos distintos ya es una realidad en la zona del Caribe y de América Latina. Se lamentó de que dicha asimilación creciente no se hubiera analizado siempre de manera lo suficientemente crítica utilizando de conceptos como “difusión”, “penetración” o “resistencia” (cuando no se trata de “confrontación” o de “competencia”) para describir el efecto que producen los distintos ordenamientos y sistemas jurídicos en el proceso de elaboración de la legislación del resto de Estados.

También indicó que la Ley Modelo OHADAC trata:

• la fragmentación entre los distintos agentes económicos (ver intervención anterior);
• el reconocimiento jurídico de las sociedades mercantiles extranjeras;
• las actividades de las sociedades extranjeras establecidas o no y
• el registro de las sociedades extranjeras.

También afirmó que aborda el desafío que asumen los proyectos OHADAC, y más especialmente el que presenta la Ley Modelo sobre las sociedades mercantiles, consiste en analizarse de manera crítica, sacando partido de lo “mejor” de cada uno de los sistemas, con fórmulas viables para obtener una mayor seguridad jurídica en la regulación de las relaciones comerciales internacionales. Concluyó con algunas reflexiones relativas al régimen de las filiales y sociedades extranjeras en Cuba.

Para finalizar, Sébastien Manciaux presentó el “Informe sobre la Ley Modelo OHADAC de las sociedades mercantiles”. Explicó que el proyecto de Ley Modelo OHADAC sobre las sociedades mercantiles es un proyecto de alta calidad cuyo objetivo no se corresponde con su título en el sentido de que, lejos de querer substituir las leyes sobre las sociedades mercantiles en vigor en los Estados del Caribe (como lo hace la ley de homogeneización de la OHADA sobre las sociedades comerciales en los Estados de habla francesa del África Occidental), se limita a la actividad internacional de las sociedades de la región.

El ponente recordó que el proyecto OHADAC relativo a las sociedades mercantiles incluye a la vez tres normas de conflicto (de leyes y jurisdicciones) y de normativas materiales (menos numerosas). Explicó que el proyecto pretende, para empezar, determinar la lex societatis, es decir la ley que se aplicará para regular la constitución, el funcionamiento y la extinción de las sociedades comerciales en el espacio del Caribe, así como sus relaciones con terceros. A continuación, pretende proponer las normas aplicables a las transformaciones en las sociedades comerciales (fusión, escisión, traslado de la sede social, liquidación), y finalmente busca abordar el fenómeno de los grupos empresariales. Argumentó que el conjunto forma un todo coherente que afronta los temas más importantes derivados de la actividad internacional de las sociedades mercantiles.

En su opinión, algunas opciones siguen siendo discutibles, como la de la ley del lugar de constitución para determinar la lex societatis, o el tratamiento de la disolución de la sociedad en el Capítulo dedicado a las modificaciones de la sociedad en mayor medida que en el Capítulo dedicado a la liquidación.

También subrayó que el artículo 8.5 presenta una ambigüedad en la redacción “los Estados, de forma excepcional, podrán rechazar el reconocimiento de la sociedad extranjera cuando su sede... esté en el territorio de otro Estado” y argumentó que parecía que tendrían que imponerse algunas mejoras sobre la “nacionalidad” de las empresas. Dichas mejoras constituirían una opción alternativa importante en el criterio del lugar elegido para la constitución de la sociedad para determinar la lex societatis, que permitiría montajes jurídicos, no todos motivados por intenciones dignas. En este aspecto, precisó que el levantamiento del velo social permitido en el marco de un grupo empresarial cuando parece que una filial solo se ha creado o solo se utiliza para fines fraudulentos (artículos 34-35) es un primer paso hacia el reconocimiento de las sociedades extranjeras, aunque sin duda resulta insuficiente.

A dichas intervenciones, les siguió un debate intenso entre participantes y ponentes.

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Dr. Jean Alain Penda
Correo electrónico: japenda@ohadac.com