Tuesday 24 May. 2022

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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    Folleto realizado por la Asociación ACP legal.

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PRINCIPIOS OHADAC SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

Artículo 8.3.1

Ámbito de aplicación

1. Mediante la cesión del contrato, uno de los contratantes, denominado “cedente”, transmite a un tercero, denominado “cesionario”, sus derechos y obligaciones en un contrato respecto del otro contratante, denominado “contraparte”.

2. Esta sección no se aplica a las cesiones de contratos sometidas a reglas especiales sobre transferencia conjunta de una empresa.

1. Funcionamiento de la cesión de contratos

Los Principios, tras regular la cesión de un derecho contractual (sección 1) y de una obligación contractual (sección 2), se ocupan de la cesión global de un contrato, que tiene la dificultad añadida de transferir tanto derechos como obligaciones [sección 2-210 UCC; art. 6:159 CC holandés y surinamés; art. 9.3.1 PU].

Ejemplo: un franquiciado desea ceder su contrato de franquicia internacional a un tercero. Dicha cesión se regirá por esta sección de los Principios desde el momento en el que implique ceder los derechos del franquiciado (adquisición de conocimientos y know how, explotación de marcas, suministro de productos o materias primas...), pero también a ceder sus obligaciones (comercialización de los productos, abono de las retribuciones y contraprestaciones dinerarias....). Por el contrario, si el franquiciado únicamente deseara ceder su obligación de abonar las retribuciones dinerarias al franquiciador, se aplicaría la sección sobre cesión de obligaciones.

En este contexto, son muchos los ordenamientos de los Estados OHADAC que no ofrecen una regulación autónoma de la cesión de contratos, que se diferencie de la cesión de derechos y obligaciones. Por ello, el mínimo consensuado ha de encontrarse en unas reglas básicas, acompañadas de una remisión en lo que proceda, a la cesión de derechos y de obligaciones, en la misma línea de los PU (arts. 9.3.6 y 9.3.7), de los PECL (art. 12:201), del DCFR (art. III-5:302) y del artículo 244 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013. Otros aspectos, por ejemplo cómo modificar un contrato sometido a cesión (sección 9-405 UCC), se regirán por la ley nacional a la que remitan las normas de Derecho internacional privado.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, para que los Principios OHADAC sean eficaces en su totalidad, deberían elegirse tanto en el contrato originario como en el acuerdo de cesión contractual.

2. Exclusiones de la sección

Siguiendo la línea de las secciones anteriores sobre cesión de derechos y cesión de obligaciones, y en concordancia con los PU (art. 9.3.2) y con el DCFR (art. III-5:301), esta sección sobre cesión de contratos no se aplica a aquellas cesiones sometidas a reglas especiales sobre transferencia conjunta de una empresa o de un patrimonio. En estos casos, la existencia de una cesión global del conjunto de relaciones de una parte hace que no se deban aplicar las reglas sobre cesión individual de cada uno de los contratos.

Comentario

Artículo 8.3.2

Condiciones relativas a las partes

1. La cesión requerirá el consentimiento de la contraparte.

2. Este consentimiento podrá prestarse expresa o tácitamente y previa, simultánea o posteriormente a la celebración del acuerdo de cesión.

1. Consentimiento de la contraparte

En la medida en que la cesión del contrato implica no solo la transferencia de derechos, sino también de obligaciones, se precisa el consentimiento de la contraparte (art. 244 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013; Tolhurst v Associated Portland Cement Manufacturers (1902), 2 KB 660; Linden Gardens Trust Ltd v Lenesta Sludge Disposals Ltd (1994), 1 AC 85, HL; art. 9.3.3 PU; art. 12:201 PECL; art. III-5:302 DCFR). Así pues, la regulación se aparta de las disposiciones previstas para la cesión de derechos y se aproxima a la prevista para la cesión de obligaciones. Tal y como se destacó en los comentarios a estos Principios, la necesidad de consentimiento por la otra parte se debe a que el deudor de la obligación no puede disponer a su antojo de su propia obligación, dado que se puede producir un perjuicio evidente para el acreedor.

2. Momento de prestación del consentimiento

Al igual que ocurría en las secciones anteriores, el consentimiento puede ser prestado en distintos momentos. Así, puede prestarse en el momento mismo de celebración del acuerdo, siendo una estrategia de máxima seguridad. Puede también obtenerse con posterioridad a la celebración del acuerdo, en cuyo caso se corre el riesgo de que los esfuerzos de las partes en lo que respecta a la negociación y celebración del acuerdo de cesión no se vean recompensados porque dependerán de la actitud de la contraparte a posteriori. Por último, también puede prestarse el consentimiento ex ante de que se celebre el acuerdo de cesión (art. 9.3.4 PU; art. III-5:302 DCFR). Esta estrategia tiene un doble riesgo: el primero, que la información que se suministra a la contraparte para que consienta varíe en el momento de celebración del acuerdo. Este riesgo ha de ser atajado por las partes ofreciendo a la contraparte un acuerdo cerrado y solo pendiente de firma. El segundo riesgo, que sí pueden atajar los Principios, es que la contraparte ha de ser conocedora de cuándo producirá efectos la cesión. Para ello será necesario hacer una notificación del acuerdo a la contraparte o asegurarse de que este identifica la fecha de eficacia de dicho acuerdo, por ejemplo, si, cuando se solicita el consentimiento, ya se informa de la fecha de celebración del acuerdo.

3. Especial incidencia de la cesión en las obligaciones

Como ya se ha destacado, la cesión de contratos puede implicar, respecto de la cesión de obligaciones, una liberación del deudor o una retención como obligado subsidiaria o solidariamente. Los Principios OHADAC tienen, en este punto, una ventaja respecto de los PU (art. 9.3.5). Estos se encabezan con la expresión “la otra parte puede” liberar al cedente, retenerlo o hacerlo codeudor solidario, lo que prima facie parece que es un derecho exclusivo y excluyente de la contraparte. Ello podría dar a entender que el cedente y el cesionario no pueden disponer nada al respecto, lo que resulta inexacto. De hecho, esta posible interpretación conduce a resultados desproporcionadamente perjudiciales para el cedente, ya que puede ocurrir que transfiera sus derechos al cesionario, perdiendo su titularidad, y, sin embargo, continúe obligado solidariamente en lo que respecta a los deberes contractuales, porque así lo ha decidido la contraparte. Genera, además, gran inseguridad jurídica entre cedente y cesionario, porque un término fundamental de su acuerdo de cesión depende de un tercero que no participa en dicho acuerdo.

Para evitar estos riesgos, en los Principios OHADAC son el cedente y el cesionario quienes acuerdan cuál es la modalidad de cesión que les interesa; es más, probablemente será uno de los aspectos centrales de la negociación del acuerdo de cesión del contrato. Pero el cedente y el cesionario necesitarán el consentimiento de la contraparte (art. 244 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013). La contraparte solo puede consentir la cesión en los términos fijados por el cedente y el cesionario. Por ejemplo, si cedente y cesionario acuerdan una cesión con liberación del cedente [Graiseley Properties Ltd & Ors v Barclays Bank Plc & Ors (2013), EWCA Civ 1372], la contraparte podrá aceptarla o no, pero su consentimiento condicionado a que el cedente continúe obligado solidariamente equivaldrá a la no aceptación de la cesión en los términos pactados por cedente y cesionario. No en vano, la condición de la contraparte altera un término fundamental del acuerdo de cesión. Es verdad que cedente y cesionario podrían conceder a la contraparte, aunque no es habitual en la práctica, un derecho a decidir la modalidad de cesión. Pero se trataría, en cualquier caso, de un derecho concedido por cedente y cesionario, y no por los Principios.

Ejemplo 1: Un contratista desea ceder el contrato de obra a un tercero, para lo que requiere el consentimiento del comitente. Cedente y cesionario pactarán si el contratista originario queda liberado o responde subsidiaria o solidariamente de la ejecución de la obra. El comitente podrá aceptar los términos del acuerdo de cesión, anterior, simultánea o posteriormente a su celebración, pero no podrá modificarlos unilateralmente. Si cedente y cesionario han pactado la cesión con liberación del contratista originario, el comitente o contraparte no podrá aceptar la cesión condicionada a la responsabilidad solidaria del primer contratista. Ello sería tanto como rechazar el acuerdo de cesión en los términos en los que fue concebido.

Comentario

Artículo 8.3.3

Eficacia de la cesión

1. La cesión producirá efectos frente a la contraparte:

  1. Desde que presta su consentimiento, si es simultáneo o posterior a la celebración del acuerdo de cesión.
  2. Desde que recibe notificación del acuerdo o puede conocer su vigencia, si ha consentido por anticipado.

2. Después de que la cesión produzca efectos, la contraparte solo quedará liberada de sus obligaciones cumpliendo respecto del cesionario.

3. Cuando un cesionario cede sucesivamente el contrato a otro cesionario, la contraparte se liberará cumpliendo de acuerdo con la última cesión que produjo efectos.

1. Momento de producción de efectos

Comoquiera que la cesión de contratos puede implicar la transferencia de los derechos, es fundamental determinar el momento en el que esta cesión produce efectos y la contraparte ha de cumplir en favor del cesionario. Esta cuestión ya se planteaba en la cesión de derechos respecto del deudor y, de hecho, la regulación tiene muchos aspectos en común. La principal diferencia se encuentra en que, en la cesión de contratos, siempre se requiere consentimiento de la contraparte y ello condiciona notablemente el momento de producción de efectos. Si la contraparte ha consentido por anticipado, el momento de producción de efectos será cuando la contraparte reciba notificación del acuerdo, sin perjuicio de que la fecha de vigencia pueda diferirse (art. III-5:302 DCFR). También se prevé la posibilidad de que la contraparte conozca por otros cauces la vigencia de dicho, por ejemplo: si la contraparte, en el momento de consentir anticipadamente, ya fue informada de la fecha de vigencia del futuro contrato (art. 244 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013). Si la contraparte ha consentido simultánea o posteriormente a la celebración del acuerdo, el acuerdo produce efectos desde que la contraparte presta su consentimiento, salvo que, por voluntad de las partes, se haga constar una eficacia diferida.

En cualquiera de los casos, desde el momento en el que la cesión del contrato implica la cesión de los derechos que se tengan respecto de la contraparte, esta contraparte ha de cumplir respecto del cesionario. Por ello, y en la misma línea que la cesión de derechos, después de la notificación de la cesión o del consentimiento de la contraparte, cuando proceda, esta solo quedará liberada de sus obligaciones cumpliendo respecto del cesionario.

Ejemplo 2: El contratista cede la ejecución de la obra a un tercero. A) Si el comitente ha aceptado antes de la celebración misma del acuerdo de cesión, una vez que reciba la notificación de la vigencia del acuerdo, los pagos por la ejecución de la obra y la entrega de materiales deberán hacerse al cesionario. B) Si el comitente ha aceptado simultánea o posteriormente a la celebración del acuerdo, desde ese momento deberá cumplir con sus obligaciones a favor del cesionario.

2. Cesiones “en cadena”

Los Principios también recogen la regla tácitamente consensuada en la práctica de los Estados OHADAC, según la cual, cuando un cesionario cede sucesivamente el contrato a otro cesionario, la contraparte se liberará de sus obligaciones cumpliendo respecto del último cesionario cuya cesión haya sido notificada o aceptada.

Se obvia, no obstante, la regla sobre “cesiones múltiples” por el mismo cedente, prevista para la cesión de derechos, dado que se trata de un supuesto anómalo y no regulado por la mayoría de Estados OHADAC. En la cesión de derechos, esta regulación tenía su sentido especialmente en relación con los créditos dinerarios, porque un mismo crédito podía servir de garantía de cumplimiento del cedente en varios contratos. Por tanto, sobre un mismo crédito podían existir varios derechos de terceros. Sin embargo, la cesión del contrato no juega como garantía de cumplimiento del cedente, por lo que carece de interés una regla semejante a la prevista para la cesión de derechos.

Comentario

Artículo 8.3.4

Régimen de la cesión

1. En la medida en que la cesión del contrato implique la transmisión de derechos, se aplicará la sección 1 de este capítulo.

2. En la medida en que la cesión del contrato implique la transmisión de obligaciones, se aplicará la sección 2 de este capítulo.

1. Los derechos en la cesión contractual

Como ya se ha destacado en el comentario al artículo 8.3.1, el mínimo consensuado entre los sistemas legales de la OHADAC pasa por una remisión, en lo que proceda, a las normas sobre cesión de derechos y de obligaciones. Esta es, además, la tendencia de los PU (arts. 9.3.6 y 9.3.7), de los PECL (art. 12:201) del DCFR (art. III-5:302) y del artículo 244 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013.

Ejemplo: El caso es el mismo que en el ejemplo 2, en el que el contratista cede la ejecución de la obra a un tercero. En cuanto se produzca una cesión de derechos, por ejemplo, el derecho a recibir el pago, se aplicarán las normas sobre cesión de derechos. En cuanto se produzca una cesión de obligaciones, por ejemplo, el deber del contratista de aportar los materiales o de entregar en plazo la obra, se aplicarán las normas sobre cesión de obligaciones.

Cuando la contraparte sea el deudor de la prestación y el cedente el acreedor, se aplicarán las normas sobre cesión de derechos. De este modo, la contraparte puede oponer al cesionario todas las excepciones que tenía frente al cedente y cualquier derecho de compensación que tenga contra el cedente y que se haya originado antes de la notificación de la cesión o, en su caso, de la aceptación de esta. Al tiempo, la contraparte deudora tiene derecho a ser compensado por los costes adicionales generados por la cesión.

En este contexto, como acreedor de la obligación que es, el cedente asume frente al cesionario, y salvo manifestación en contra a este, las siguientes obligaciones. Primera: garantizar que el derecho existe o que es un derecho futuro identificable, que puede cederse y que está libre de cualquier pretensión o derecho de tercero. Segunda: garantizar que está facultado para ceder el derecho, que el deudor no tiene excepción alguna y que no existe ni existirá un derecho de compensación con deudas del cedente. También ha podido pactarse en el acuerdo de cesión la repercusión en beneficio del cesionario de cualquier cumplimiento hecho a favor del cedente desde que el acuerdo de cesión entró en vigor hasta que fue notificado al deudor.

En estos casos, el cesionario, como consecuencia de la cesión del contrato, adquiere los derechos. Será beneficiario de todas las garantías que aseguren el cumplimiento del derecho cedido. No obstante, las garantías prestadas por terceros no asegurarán el cumplimiento a favor del cesionario y se tendrán por extinguidas en tres casos. Primero: si la obligación del deudor se vuelve más onerosa como consecuencia de la cesión. Segundo: si el acreedor y el deudor pactaron la prohibición de cesión de derechos. Tercero: si el tercero garante prestó su garantía con la condición de que el derecho no fuera cedido.

2. Las obligaciones en la cesión contractual

Cuando la contraparte sea la acreedora de la prestación y el cedente el deudor, se aplican las normas sobre cesión de las obligaciones. Pueden darse varias posibilidades. Primera: una liberación del cedente, quedando eximido de cualquier obligación contractual. Segunda: una obligación de cumplimiento subsidiaria por parte del cedente, en caso de que el cesionario no cumpla adecuadamente. Se establece aquí una responsabilidad subsidiaria para el caso de que el cesionario no cumpla adecuadamente. Tercera: una obligación de cumplimiento solidaria entre el cedente y el cesionario, de modo que la contraparte podrá dirigirse a cualquiera de los dos para obtener el cumplimiento de lo debido. Es importante destacar que, de acuerdo con dicha sección sobre cesión de obligaciones, si las partes no acuerdan nada en contra, se entenderá que existe una obligación solidaria entre el cedente y el cesionario (en la misma línea, el art. 9.3.5 PU).

Esta norma de remisión implica que, si se pacta la liberación del deudor originario cedente, el cesionario puede oponer a la contraparte acreedora todas las excepciones de dicho deudor originario. En cambio, el cesionario no puede oponer a la contraparte acreedora ninguna excepción derivada de la relación entre dicho cesionario y el deudor originario. En este contexto, el cesionario puede alegar la compensación de los créditos de los que sea titular respecto de la contraparte acreedora. Sin embargo, no podrá alegar compensación de los créditos de los que sea titular el deudor originario cedente. Además, la liberación del cedente deudor originario implica la extinción de las garantías previstas para el pago, salvo que conste la aceptación de la conservación de la garantía por parte del garante. También se ha podido establecer en el contrato el mantenimiento de la garantía sobre un bien cuya propiedad es transmitida del deudor originario al cesionario previa o simultáneamente a la cesión de obligaciones.

Cuando se pacte una obligación subsidiaria de cumplimiento por parte del cedente-deudor originario, este, cuando sea requerido subsidiariamente, podrá alegar la compensación de los créditos de los que sea titular. Las garantías previstas antes de la cesión asegurarán el cumplimiento del deudor originario cedente, cuando sea requerido subsidiariamente.

En caso de obligación solidaria entre el cedente, deudor originario, y el cesionario, el derecho del cesionario a oponer las excepciones del cedente deudor originario, el derecho a alegar compensación y el funcionamiento de las garantías se regirán por las normas de estos Principios sobre obligaciones solidarias. Las excepciones que el cesionario tenga frente al cedente-deudor originario serán oponibles frente a la contraparte acreedora, considerada beneficiaria, en los términos de estos Principios sobre pactos a favor de terceros.

CLÁUSULAS ESPECÍFICAS SOBRE CESIÓN DE CONTRATOS

1. Cláusulas sobre el alcance de la cesión del contrato

Ya se ha destacado que la cesión de contrato implica no solo la transmisión de derechos sino también de obligaciones. Por ello, resulta importante que la posición del cedente quede determinada en el contrato entre cedente y cesionario. Véanse distintas posibilidades:

Cláusula A: Liberación del cedente

“El cesionario asume todas las obligaciones del contrato cedido. El cedente queda liberado y sin responsabilidad alguna frente a la contraparte del contrato cedido.”

Mediante esta cláusula, el cesionario, al asumir todas las obligaciones del contrato cedido, libera al cedente, que ya no quedará obligado frente a la contraparte, a diferencia de cláusulas como la siguiente:

Cláusula B: Obligación subsidiaria del cedente

“El cesionario asume todas las obligaciones del contrato cedido. No obstante, en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso, la contraparte en el contrato cedido podrá exigir el cumplimiento al cedente.”

En este caso, el cedente no queda liberado y se mantiene como obligado subsidiario, para el caso en el que el cesionario no cumpla adecuadamente. Con cláusulas de este estilo se incentiva que la contraparte acepte la cesión contractual, como ocurre, todavía con más intensidad, con la siguiente cláusula:

Cláusula C: Obligación solidaria entre cedente y cesionario

“El cesionario asume todas las obligaciones del contrato cedido. No obstante, el cedente permanecerá como obligado en régimen de solidaridad frente a la contraparte.”

De acuerdo con la cláusula que precede, cedente y cesionario responden solidariamente frente a la contraparte en el contrato cedido, a salvo de las acciones de reembolso. A pesar de que este régimen es el aplicable si cedente y cesionario no han dispuesto nada en el contrato de cesión, conviene explicitar esta relación solidaria, para mayor seguridad jurídica de las partes y para que la contraparte en el contrato cedido encuentre incentivos a prestar su consentimiento.

2. Cláusulas sobre prohibición de cesión

De acuerdo con los Principios OHADAC, la cesión de un contrato requiere consentimiento de la contraparte. Por esta razón, no es necesario incluir esta previsión en el contrato originario, como tampoco prohibir expresamente tal cesión. Esta no tendrá lugar si no hay un acuerdo posterior de las partes en el contrato cedido manifestado de la siguiente forma: por el cedente, en el propio acuerdo de cesión; por la contraparte, a través del consentimiento que necesariamente ha de prestar en relación con dicho acuerdo de cesión.

No obstante, es habitual que las partes en el contrato originario introduzcan cláusulas sobre prohibición o admisión de la cesión, que, en determinadas ocasiones, generan problemas interpretativos. Son, en este sentido, paradigmáticos la sección 2-210 (4) UCC sobre cómo interpretar expresiones tales como “prohibición de cesión del contrato” o admisión de “la cesión de todos mis derechos en el contrato”, y ciertos casos de la jurisprudencia inglesa [Helstan Securities Ltd v Hertfordshire County Council (1978), 3 All ER 262; Barbados Trust Company Ltd v Bank of Zambia & Anor (2007), EWCA Civ 148]. En estas circunstancias, los Principios OHADAC regirán la interpretación del contrato, pero resulta muy recomendable que las partes aclaren y concreten exactamente el sentido de sus palabras y, en particular, si la prohibición de ceder el contrato también afecta a la de ceder un derecho o una obligación en concreto. En la práctica, ello es especialmente relevante en relación con la cesión concreta de derechos. Si se interpreta que esta no queda prohibida, puede hacerse por la parte acreedora sin consentimiento alguno de la parte deudora. Por el contrario, si se entiende que la cesión individual de derechos también queda prohibida, el acreedor precisa del consentimiento del deudor para cualquier cesión de alguno de sus derechos.

En este contexto, la cláusula podría redactarse de un modo absoluto, impidiendo no solo la cesión del contrato en su conjunto, sino también la cesión individual de cualquiera de sus derechos y obligaciones:

Cláusula de prohibición de cesión de contrato, derechos y obligaciones

“Queda prohibida la cesión a terceros del presente contrato, así como de cualquiera de los derechos y obligaciones en él establecidos.”

De acuerdo con la cláusula señalada, el acreedor de un derecho concreto no podrá disponer de él libremente, sin consentimiento del deudor. Por el contrario, podría ocurrir que las partes prohibieran la cesión del contrato en su conjunto, sin perjuicio de que tuvieran disponibilidad total para disponer de sus derechos en él. Tal sería el caso de la siguiente cláusula:

Cláusula: Prohibición de cesión de contrato y no de derechos

“Queda prohibida la cesión a terceros del presente contrato, así como de cualquiera de sus obligaciones. Sin embargo, la parte acreedora de un derecho conferido por este contrato podrá cederlo a terceros sin consentimiento de la parte deudora.”

Esta cláusula impide la cesión del contrato y de cualquiera de sus obligaciones sin consentimiento de la contraparte. Sin embargo, cualquiera de las partes puede disponer de sus derechos contractuales y transferirlos libremente, de acuerdo con los Principios, sin necesidad de consentimiento por la parte deudora. Estas cláusulas pueden, además, modularse en interés de las partes, admitiendo, por ejemplo, únicamente la cesión de créditos dinerarios derivados del contrato.

3. Declaraciones sobre la aceptación de la cesión (remisión)

Al igual que ocurría en las cesiones de obligaciones, cobra gran importancia la aceptación por la contraparte de la cesión. Conviene, pues, remitirse mutatis mutandis a los modelos de declaraciones allí contenidos, teniendo en cuenta que el declarante actúa como contraparte, no solo como acreedor, y que acepta o no, y de una forma condicionada o no, una cesión del contrato, y no solo de obligaciones.

Comentario

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