Friday 29 Mar. 2024

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    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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PRINCIPIOS OHADAC SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

Artículo 7.3.1

Derecho a resolver el contrato

1. Una parte puede resolver el contrato en caso de incumplimiento esencial de la otra parte.

2. También puede resolver el contrato ante un incumplimiento no esencial por la otra parte, cuando transcurrido el periodo suplementario otorgado de acuerdo con el artículo 7.1.6, la otra parte no ha cumplido o reparado el incumplimiento, a menos que las consecuencias sean de importancia menor.

1. La configuración del incumplimiento resolutorio según un modelo objetivo

En todos los sistemas jurídicos, el remedio resolutorio es consecuencia del sinalagma. Así, en los contratos bilaterales o recíprocos, cada una de las partes solo está obligada a realizar su prestación bajo reserva de recibir la que le ha sido prometida y en consecuencia, frente al incumplimiento de la otra parte, el perjudicado tiene derecho a liberarse de la obligación que le incumbe. Sin embargo, la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento choca con un principio cardinal del Derecho de contratos: pacta sunt servanda. Por esta causa, y por otras razones de orden práctico y económico, los distintos ordenamientos jurídicos ponen más o menos trabas y requisitos al remedio resolutorio.

La investigación o no de la causa del incumplimiento para conceder al acreedor insatisfecho la posibilidad de resolver el contrato marca la diferencia en los ordenamientos del área caribeña entre los modelos subjetivos u objetivos de incumplimiento resolutorio.

En los sistemas “culpabilísticos”, la resolución aparece con un acusado carácter sancionatorio (resolución-sanción de Derecho privado), y se concibe como un reproche a la conducta negligente o dolosa del deudor incumplidor; mientras que las hipótesis de incumplimiento no culpable se reconducen a la doctrina de los riesgos (ad ex. arts. 1.068-1.072 CC panameño; art. 1.344 CC venezolano). En cambio, en los sistemas anglosajones la imputabilidad o no del incumplimiento no condiciona el derecho a resolver el contrato (en el mismo sentido, art. 6:265.1º CC holandés y surinamés).

En el Derecho uniforme, impera también la tendencia objetiva. En los PU, el acreedor insatisfecho tiene derecho a resolver el contrato con total independencia del criterio de imputación (arts. 7.3.1 y ss.). De forma parecida, en la CV la parte perjudicada por el incumplimiento podrá acudir al remedio resolutorio siempre que se den las condiciones requeridas (incumplimiento esencial), independientemente de la culpa (arts. 45 y 61).

Por su parte, los PECL y el DCFR, a pesar de acoger un concepto unitario y objetivo del incumplimiento, distinguen en la regulación de la resolución los supuestos en que el incumplimiento se debe a un impedimento total y permanente del que el deudor no ha de responder, en cuyo caso el contrato queda resuelto automáticamente [arts. 9.303 (4) PECL y III-3:104 (4) DCFR]. Y en la misma línea se sitúa el art. 126 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013.

Esta última solución es la que se ha preferido adoptar para los Principios OHADAC, en consonancia con algunos Derechos vigentes en la zona, en los que el contrato queda “automáticamente destruido” como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento debida a fuerza mayor (art. 7.1.8 de estos Principios). Se adopta un concepto objetivo de incumplimiento resolutorio, afectando las especialidades por la concurrencia de causa de justificación únicamente al régimen de la resolución, que será ipso iure en este caso (apartado cuarto del art. 7.1.8).

2. El incumplimiento grave o esencial o la concesión de un periodo suplementario para el cumplimiento como requisitos para la resolución

La mayoría de los sistemas de tradición romanista, por influencia del art. 1.184 CC francés, articulan la resolución por incumplimiento como una condición resolutoria implícita en los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe (art. 1.546 CC colombiano; art. 692 CC costarricense; art. 1.184 CC dominicano; art. 1.535 CC guatemalteco; art. 974 CC haitiano; arts. 1.386 CC y 747 CCom hondureños; art. 1.949 CC mexicano; art. 1.885 CC nicaragüense; art. 1.009 CC panameño; art. 1.077 CC portorriqueño; art. 141 CCom venezolano). Excepciones a la regla son el art. 306 CC cubano, que regula la resolución entre las causas de extinción de las obligaciones; y el art. 1.167 CC venezolano, que la disciplina entre los efectos del contrato, como un efecto específico de los contratos bilaterales. Y en la mayoría de los códigos de comercio tampoco se regula según el patrón de la condición resolutoria implícita, ya sea prevea de modo general (arts. 870 CCom colombiano) o para contratos particulares (ad ex. arts. 973 y 1.325 CCom colombiano; art. 463 CCom costarricense; art. 329 CC cubano; art. 711 CC guatemalteco; art. 376 CCom mexicano; art. 759 CCom panameño; art. 250 CC portorriqueño)

Debido a esta ausencia de articulación de la resolución como un remedio propiamente dicho frente al incumplimiento, estos códigos de herencia francesa y española no delimitan los criterios para su ejercicio exigiendo positivamente, por ejemplo, un incumplimiento esencial. Sin embargo, dicho requisito ha sido reclamado por la doctrina y por la jurisprudencia sobre la base de razones de equidad (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia 18 diciembre 2009, Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01; 22 octubre 2003, Exp. 7451; y 11 de septiembre de 1984, Gaceta Judicial, tomo 176, n° 2415). El Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013 (art. 132) también establece la gravedad del incumplimiento como presupuesto del remedio resolutorio.

Tradicionalmente, los sistemas inglés y estadounidense (y los ordenamientos de su influencia), han arbitrado filtros para evitar el recurso indiscriminado a la resolución contractual. En su aproximación clásica, estos Derechos dividen las cláusulas contractuales en conditions y warranties, otorgando a la parte perjudicada solo el incumplimiento de las primeras el derecho a resolver el contrato (ad ex., siguiendo el régimen de la sección 53 Sale of Goods Act inglesa: sección 53 Sale of Goods Act de Bahamas, Montserrat, Antigua y Barbuda y Trinidad y Tobago, con redacción idéntica; y secs. 52 y 54 Sale of Goods Act de Jamaica y Belice, respectivamente).

También se permite a un contratante resolver el contrato (aun no estando en presencia de una condition), ante una renunciation o repudiation del contrato por la otra parte. Se puede decir que un deudor repudia el contrato cuando manifiesta con su comportamiento o palabras su intención de no cumplir o declara expresamente que le será imposible ejecutar la prestación en sus términos esenciales.

No obstante, la rígida clasificación entre los contractual terms se flexibiliza por vía judicial y legislativa y así, en algunos casos los jueces aprecian que la cláusula es de tipo “intermedio” (intermediate o innominate term), permitiendo la resolución sobre la base de valorar si el incumplimiento es sufficently serious y supone consecuencias graves para el acreedor [Hong-Kong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaki Kisen Kaisha Ltd (1962), 2 QB 26]. La introducción de la tercera categoría de cláusulas contractuales ha servido para poner el acento de la resolución en las consecuencias del incumplimiento, aunque tal desplazamiento de criterio ha sido más formal que material, pues desde el punto de vista histórico y práctico, el principio para considerar que un incumplimiento faculta para resolver fue que tuviera gravedad, esto es, que sus consecuencias afectaran de manera seria al resultado o beneficio que el acreedor pretendía obtener con el contrato. Es el principio conocido como substancial failure in performance para los territorios dependientes de EE.UU. [Article 2, Part. 7: Remedies UCC; secciones 241 y 242 Restatement Second of Contracts].

Por su parte, en los CC holandés y surinamés, el filtro utilizado para evitar resoluciones caprichosas es la técnica del Nachfrist. Así, mientras que el incumplimiento fuere aún posible no podrá el acreedor declarar resuelto el contrato sin constituir previamente en mora al deudor (art. 6:265.2º CC holandés y surinamés). En consecuencia, deberá el acreedor intimar por escrito al deudor otorgándole un plazo adicional para que lleve a cabo el cumplimiento. Y solo después de transcurrido este de modo insatisfactorio, procederá la resolución. No se exige la mora ni el plazo adicional cuando las partes hayan pactado un término esencial (fatale termijn). También cabe la resolución sin plazo si la ejecución de la prestación es temporal o definitivamente imposible, sin que importe si es debido a su culpa o a fuerza mayor. Como límite relativo a la entidad del incumplimiento, el precepto citado descarta la resolución cuando el incumplimiento “a la vista de su naturaleza o su importancia menor, no justifica la resolución y sus efectos”.

En el mismo sentido, el Derecho uniforme utiliza un mecanismo combinado del incumplimiento esencial (fundamental breach) y de la técnica del Nachfrist. Este régimen de resolución puede encontrarse en los arts. 49 y 64 CV; 7.3.1 PU; 9:301 PECL; III-3:502 DCFR; y 114 y 134 CESL.

Siguiendo esta línea de inspiración, los Principios OHADAC adoptan una solución que, aunque no está recogida en algunos de los Derechos nacionales, sin embargo no les resulta extraña. La facultad de resolver el contrato se concede al contratante insatisfecho ante cualquier incumplimiento, comprendiendo el retraso y el cumplimiento defectuoso. En presencia del incumplimiento esencial previsto en el art. 7.1.2 o en una cláusula establecida por las partes contratantes, el acreedor perjudicado podrá resolver el contrato, sin necesidad de concesión de un periodo suplementario, que en estos casos carece de sentido. Pero, si el cumplimiento sigue siendo posible y útil al acreedor (incumplimiento no esencial, sea por demora o por existencia de defectos en la prestación), podrá conceder un plazo adicional, a fin de otorgarle una última oportunidad para cumplir. El régimen previsto en el art. 7.1.6 implica que el acreedor tiene derecho a resolver el contrato una vez transcurrido el plazo, aunque se trate de un incumplimiento no esencial. No obstante, se introduce una corrección a fin de evitar que el contratante oportunista utilice la vía de la resolución para escapar de un mal negocio, alegando un incumplimiento de escasa importancia. Por esta causa se establece que no podrá ejercitarse el remedio resolutorio cuando el incumplimiento es de naturaleza menor, salvedad que, como hemos visto, recogen también el art. 6:265 CC holandés y surinamés y la Directiva 1999/44/CE (art. 3.6).

Comentario

Artículo 7.3.2

Incumplimiento anticipado e insuficiencia de garantías

1. Si antes de la fecha de cumplimiento del contrato resulta patente y manifiesto que una de las partes incurrirá en un incumplimiento esencial, la otra parte puede resolver el contrato.

2. Cuando una parte tenga fundados motivos para creer que se producirá un incumplimiento esencial de la otra parte, puede conceder a esta un plazo razonable para que preste una garantía adecuada de cumplimiento y, mientras tanto, suspender su propia prestación. Si transcurrido el plazo esta garantía no es otorgada, tendrá derecho a resolver el contrato.

1. Resolución del contrato por incumplimiento anticipado

La regla propuesta en el apartado primero recoge lo que en el Derecho anglosajón se denomina anticipatory breach of the contract, permitiendo que una parte resuelva el contrato antes de la fecha de cumplimiento, ante un incumplimiento esencial previsible para el acreedor. La institucionalización de esta figura resulta no solo útil al acreedor, que puede de este modo utilizar los remedios frente al incumplimiento, sin esperar a que se frustre definitivamente su interés contractual y acudir a un mercado alternativo para obtener una prestación sustitutiva, sino también al deudor, que podrá ver minimizado el daño que está obligado a reparar por su incumplimiento.

El derecho de resolución reconocido por este precepto ante un incumplimiento previsible se fundamenta en la idea de que no se puede pretender que una parte del contrato siga vinculada por él, cuando resulta claro que la otra parte no puede cumplir o no lo hará en la fecha prevista. El reconocimiento de este derecho como medio de protección del crédito supone una equiparación entre el incumplimiento esencial previsible y el incumplimiento esencial de una obligación ya vencida; por consiguiente, la parte que resuelve el contrato ante un incumplimiento previsible está legitimada para utilizar cualquiera de los remedios que los Principios prevén para el caso de incumplimiento, incluida la reclamación de indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, no se podrán reclamar los daños si, llegado el vencimiento de la obligación, concurre una causa de justificación del incumplimiento ex art. 7.1.8 de estos Principios.

El origen de esta regla se encuentra en el common law [Hochster v de La Tour (1853), 2 E&B 678]; Universal Cargo Carriers Corp v Citati (1957), 2 QB 401; Frost v Knight (1872), LR 7ex 111; Federal Commerce & Navigation Ltd v Molma Alpha Inc (1979), AC 757; y Woodar Investment Development Ltd v Wimpey Construction UK Ltd, (1980), WLR 277] y ha sido expresamente reconocido por la sección 250 del Restatement Second of Contracts y por la sección 2-610 UCC. Paralelamente, en los países OHADAC tributarios del Derecho angloamericano, la jurisprudencia reconoce expresamente este remedio frente al incumplimiento, permitiendo al acreedor la resolución del contrato cuando el deudor manifiesta claramente su intención de no cumplir [sentencia de la High Court de Trinidad y Tobago en Jemmott v Rodríguez (2009), No. 2888 de 2006 (Carilaw TT 2009 HC 49)].

En los ordenamientos romanistas no existen disposiciones que, con carácter general, permitan resolver el contrato ante un incumplimiento previsible del deudor. Sin embargo, esta figura no es totalmente desconocida en estos sistemas, que permiten ejercitar la acción resolutoria ante una situación de previsible incumplimiento, particularmente en materia de compraventa (art. 1.530 CC venezolano). Por otra parte, existe una línea jurisprudencial favorable a la resolución del contrato por incumplimiento intencional del deudor, que permitiría reconocer este remedio frente al incumplimiento al amparo de lo dispuesto en los arts. 1.546 CC colombiano, 306 CC cubano, 1.184 CC dominicano y francés, 1.432 CC guatemalteco, 1.386 CC hondureño, 1.949 CC mexicano, 1.009 CC panameño, 1.077 CC portorriqueño, o 1.167 CC venezolano.

Más explícita es la regulación del incumplimiento en el art. 6:80 CC holandés y surinamés y en el Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013 (art. 128). Los arts. 116 y 136 CESL contemplan el riesgo de incumplimiento anticipado por parte del comprador o del vendedor, respectivamente, como causa que legitima a la otra parte para resolver el contrato si dicho incumplimiento fuera esencial.

Del mismo modo, la figura del incumplimiento anticipado ha sido expresamente asumida por los textos internacionales de Derecho uniforme en materia contractual (art. 72.1 CV; art. 7.3.3. PU; art. 9:304 PECL; art. 3:504 DCFR) que, como en los Principios, exigen la concurrencia de dos presupuestos para permitir al acreedor la resolución del contrato antes de la fecha de vencimiento de la obligación.

En primer lugar, es necesario que el incumplimiento futuro sea evidente [Chilean Nitrate Sale Corp v Marine Transport Co Ltd (The Hermosa) (1982), All ER 234], sin que sea suficiente la mera sospecha, aun bien fundada; en consecuencia, debe concurrir en el deudor una falta de capacidad o de voluntad obvias para cumplir, que podrán ser expresamente declaradas por el deudor o puestas de manifiesto con su conducta. En otro caso, cuando el comportamiento del deudor solamente genere dudas en torno a su voluntad o capacidad para cumplir la prestación, estaremos en el supuesto de hecho del apartado segundo de este precepto, que permite a la parte perjudicada solicitar una garantía de cumplimiento en un plazo razonable. La disposición será también de aplicación cuando se amenace con un retraso en el cumplimiento: si una parte indica que cumplirá, pero que lo hará con retraso, la parte perjudicada podrá resolver el contrato si el momento del cumplimiento constituye un término esencial.

En segundo lugar, es preciso que el incumplimiento que se prevé sea esencial [Afovos Shipping Co SA v Pagnan and Lli (The Afovos) (1983), 1 WLR 195], en el sentido del art. 7.1.2 Principios OHADAC, de manera que cause al acreedor un perjuicio cualificado, que le prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la otra parte no hubiere previsto o no hubiere podido prever, en buena lógica, ese resultado.

Ejemplo: Una empresa familiar dedicada al diseño, fabricación y comercialización de productos de joyería, firma un contrato con un comprador por el que acuerda la entrega de 100 piezas únicas especialmente diseñadas para un evento que tendrá lugar el día 5 de enero. El 2 de enero, la empresa familiar comunica a su cliente la imposibilidad de entregar a tiempo las joyas, por lo que el cliente puede resolver el contrato.

2. Resolución del contrato por insuficiencia de garantías de cumplimiento

Así como en el apartado primero se exigía la evidencia del incumplimiento esencial, el segundo apartado de este Principio se conforma con la existencia en el acreedor de una fundada o razonable sospecha en tal sentido. De ahí que las medidas previstas no sean las mismas, ya que en este segundo caso el contratante no está facultado directamente para resolver.

En aras a la protección de su interés, la vía de solución que esta norma ofrece a la parte contratante que teme el incumplimiento esencial de la otra consiste en suspender su propio cumplimiento (si todavía no ha realizado su prestación), mientras solicita a la otra parte que, en un plazo razonable, preste las garantías adecuadas que le permitan confiar en el cumplimiento.

Si el acreedor no recibe dichas garantías y sigue creyendo de modo fundado y razonable que la otra parte incumplirá, podrá resolver el contrato conforme a lo previsto en el artículo 7.3.3 de estos Principios, ya que la no prestación de la garantía de cumplimiento se considera como incumplimiento anticipado de la obligación y abre la vía del remedio resolutorio.

Ejemplo 1: A del país X, arquitecto de renombre y propietario de una empresa constructora, se obliga a realizar el proyecto y la obra de los nuevos edificios que albergarán las oficinas de la mercantil B, del país Y, y que deberán estar entregados en una fecha determinada, fijada en el contrato como término esencial. Poco tiempo después de la firma del contrato, B tiene conocimiento de que A ha aceptado otro proyecto de gran magnitud. Temiendo entonces que su obra no esté terminada en el plazo previsto, B solicita de A que en plazo de diez días le asegure de forma razonable que cumplirá en tiempo. Si A no lo hace, B tendrá derecho a resolver el contrato.

La regla general sobre el “adequated assurance of performance” ha sido desarrollada en el Derecho estadounidense y se encuentra recogida en la sección 2-609 UCC, pero no se consagra específicamente en ningún otro ordenamiento jurídico de la zona. Sin embargo, algunos de estos sistemas sí regulan para el contrato de compraventa la facultad del vendedor de retener su cumplimiento ante la sospecha de incumplimiento de la otra parte, fundamentalmente ante el riesgo de insolvencia, si bien no conceden la facultad de resolver. Así lo hacen los arts. 1.073 CC costarricense; 1.613 CC dominicano y francés; 1.624 CC hondureño; 2.287 CC mexicano; 2.594 CC nicaragüense; 1.237 CC panameño; 1.356 CC portorriqueño; 1.407 CC santaluciano; 1.493 CC venezolano. En el Derecho inglés, sin embargo, no encontramos normas equivalentes. Recoge expresamente la norma el art. 6:80 (1) (c) CC holandés y surinamés, así como en el Derecho armonizado (art. 7.3.4 PU; art. 8:105 PECL; art. III-3: 505 DCFR).

En qué consistan estas garantías razonables dependerá de cada contrato y de las circunstancias concurrentes en cada caso, aunque se ha de tener en cuenta que la regla no debe ser interpretada en el sentido de exigir al deudor la prestación de garantías propiamente dichas desde el punto de vista jurídico (reales o personales), sino que, en ocasiones, será suficiente un simple compromiso de cumplimiento por parte del deudor u otras actuaciones de este susceptibles de suscitar en el acreedor la confianza en el cumplimiento.

Ejemplo 2: En el supuesto del contrato de obra del ejemplo 1, bastará que B se comprometa a cumplir, probando a A, además, que ha aumentado su plantilla de trabajadores a fin de poder atender a los dos proyectos.

Comentario

Artículo 7.3.3

Ejercicio de la resolución

1. Salvo estipulación en contrario, el derecho a resolver el contrato se ejercitará mediante notificación a la otra parte.

2. Cuando el acreedor ha otorgado un plazo suplementario de cumplimiento indicando, conforme al párrafo tercero del artículo 7.1.6, que el contrato se entenderá resuelto automáticamente si el deudor no cumple su obligación en el plazo otorgado, no será necesaria nueva notificación y el contrato quedará resuelto al finalizar el periodo suplementario o el tiempo razonable desde el momento de su notificación.

3. Cuando el ofrecimiento de cumplimiento es tardío o el cumplimiento no es conforme, el acreedor pierde su derecho a resolver si no lo ejercita en un plazo razonable desde que haya conocido o debido conocer el ofrecimiento o el cumplimiento no conforme, o en su caso desde la expiración del periodo suplementario para el cumplimiento.

La propuesta adopta un sistema de resolución extrajudicial por simple notificación a la parte incumplidora realizada por el contratante perjudicado por el incumplimiento. Se trata del modelo al que actualmente se está convergiendo en el Derecho comparado y que podemos encontrar, con algunas diferencias de régimen, en las tradiciones holandesa y angloamericana.

Sin embargo, los ordenamientos jurídicos de tradición romanista adoptan, en línea de principio, un modelo de resolución judicial, herencia del art. 1.184 CC francés y, por influencia de este, del art. 1.124 CC español. Verificado el incumplimiento, no podrá el acreedor declarar unilateralmente resuelto el contrato, sino que deberá demandar judicialmente la resolución. La decisión acerca de la resolución queda en definitiva en manos del juez, que controlará a priori la oportunidad de acudir a este remedio. El sistema es deudor de la concepción de la resolución como sanción, cuya aplicación debe ser controlada por el juez (art. 1.546 CC colombiano; art. 692 CC costarricense; art. 1.184 dominicano y francés; art. 1.582 guatemalteco; art. 974 CC haitiano; art. 1.386 CC hondureño; art. 1.949 CC mexicano; art. 1.885 CC nicaragüense; art. 1.009 CC panameño; art. 1.077 CC portorriqueño; art. 1.167 CC venezolano).

A pesar de ello, el modelo reconoce excepciones a la resolución judicial. Tradicionalmente, los códigos han regulado una para la compraventa de bienes muebles, en la que se prevé una resolución ipso iure o automática cuando el comprador no se haya presentado a recoger la cosa en el plazo previsto (art. 1.085 CC costarricense; art. 1.657 CC francés y dominicano; art. 1.442 CC haitiano; art. 1.664 CC hondureño; art. 1.2752º CC panameño; art. 1.394 CC portorriqueño; art. 1.531 CC venezolano). Otra excepción a la resolución judicial, esta vez convencional y no legal, se da en presencia de una cláusula resolutoria expresa en la compraventa de bienes inmuebles (art. 1.656 CC francés y dominicano; art. 1.441 CC haitiano; arts. 1.663 CC hondureño; art.1.275.1º CC panameño; art. 1.393 CC portorriqueño).

Además, en la mayoría de estos sistemas la resolución judicial ha sido relajada por la jurisprudencia, en aras a la facilitación del tráfico jurídico y económico. En una palabra, la necesidad de acudir al juez para resolver el contrato ante un incumplimiento no es sentida en estos Derechos como un principio lógico indiscutible e irrenunciable. El Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013 va en la línea de la supresión de este requisito.

Característica peculiar del Derecho holandés es que acoge los dos modelos, permitiendo al acreedor perjudicado optar entre ambos (art. 6:267.1º CC holandés y surinamés).

El Derecho angloamericano sigue un modelo de resolución extrajudicial caracterizado por sus escasos requisitos formales. La resolución del contrato por incumplimiento no se produce de modo automático, sino que el acreedor tiene la facultad de optar entre resolver el contrato o mantenerlo. Es prerrogativa del acreedor insatisfecho elegir entre un remedio u otro, valorando sus consecuencias económicas, sin que el automatismo de la medida pueda imponerle una inoportuna resolución. El problema se centra en determinar cómo habrá de ejercitar el acreedor dicha facultad de opción. En este punto, la amplia libertad formal que reconocen estos sistemas permite que el remedio resolutorio pueda ejercitarse sin necesidad de declaración alguna del acreedor, bastando que evidencie con su conducta de forma “inequívoca” la decisión de terminar con el contrato [Sookraj v Samaroo (2004), UKPC 50]. Normalmente, el silencio o la mera inactividad no serán suficientes a este fin, aunque la regla no es absoluta, ya que en ocasiones el silencio manifiesta de forma clara que el contrato se da por terminado [Vitol SA v Norelf Ltd (1996), AC 800].

No obstante lo anterior, en la mayoría de supuestos la resolución será ejercitada mediante notificación del acreedor al deudor; e incluso se exige a veces por la ley. Pero no se necesita la notificación cuando el acreedor, a fin de satisfacer el deber de mitigación de daños, ha llevado a cabo un contrato de sustitución del incumplido, en cuyo caso se entiende que ha optado por la resolución [Guston v Richmond-upon-Thames LBC (1981); sección 2.706 UCC; sección 48.3 Sale of Goods Act inglesa y de Bahamas, Montserrat, Antigua y Barbuda y Trinidad y Tobago; secs. 47.3 y 49.3 Sale of Goods Act de Jamaica y Belice, respectivamente].

En el Derecho uniforme, el derecho a resolver se ejercita extrajudicialmente a través de la declaración unilateral del acreedor perjudicado. Así lo establecen los artículos 26 CV y 118 y 138 CESL.

El ejercicio mediante notificación a la otra parte se prevé asimismo en los arts. 7.3.2. (1) PU, 9:303 (1) PECL y III-3:507 (1) DCFR. Estos textos configuran además los límites del derecho a resolver [art. 7.3.2. (2) PU; art. 9:303 (2) PECL; art. III-3:508 (1) DCFR].

Finalmente, con respecto a la forma que habrá de adoptar la declaración de voluntad del acreedor por la que este declara resuelto el contrato, con carácter general la mayoría de los ordenamientos se decantan por la libertad de forma, aunque no de manera tan extrema como hemos visto en el sistema de common law. Siguiendo este principio, el CV (art. 26) habla únicamente de notice, igual que los PU [art. 7.3.2 (1)], los PECL [art. 9.303 (1)], el DCFR [art. III-3.507 (1)] y la CESL (arts. 118 y 138). Los dos textos de los Principios y el del DCFR, al establecer el concepto de “notificación”, explican que este puede realizarse por cualquier medio apropiado a las circunstancias [arts. 1.9 PU; 1.303 (1) PECL; art. I-1.109 (2) DCFR]. La tendencia a la libertad formal presenta excepciones en algunos sistemas. Tal es el caso del ordenamiento jurídico holandés y surinamés, que exige que la declaración del acreedor se realice por escrito (arts. 6:267 CC holandés y surinamés), aunque sin requerir forma escrita específica, por lo que bastará el documento privado (art. 3:37.1º CC holandés y surinamés).

En consonancia con estos textos, en los Principios OHADAC el derecho a resolver se ejercita, salvo pacto en contrario, mediante una declaración unilateral de la parte perjudicada a la otra parte, optándose por la sencilla fórmula de la notificación (apartado primero), con libertad de forma, sin perjuicio de que en la práctica se aconseje la forma escrita, a fin de facilitar la prueba.

La resolución supone, pues, el ejercicio por parte del acreedor de una facultad de configuración jurídica o derecho potestativo. El modelo presenta ventajas evidentes desde el punto de vista práctico, ya que además de la flexibilidad, eficacia y menor coste económico del remedio, se consigue eliminar la incertidumbre que planea sobre el contrato en la hipótesis de la resolución judicial durante todo el tiempo que dura el proceso, favoreciendo la celeridad del tráfico. Ello no quiere decir que las partes puedan recurrir al recurso indiscriminadamente y sin control; antes bien, la exigencia de incumplimiento esencial o grave o el otorgamiento del plazo adicional de cumplimiento, como presupuestos del derecho a resolver, están sometidos a contestación por la parte perjudicada, quedando abierta la vía del litigio en caso de desacuerdo.

En los casos de resolución por transcurso del plazo adicional de cumplimiento, normalmente la parte perjudicada emitirá dos notificaciones a la otra parte: la primera fijando el nuevo término de gracia y la otra declarando la resolución. No obstante, conforme a lo establecido en el art. 7.1.6 (3) de estos Principios, es posible que el acreedor en una única notificación conceda el nuevo plazo y declare que si el deudor no cumple dentro de él, el contrato quedará automáticamente resuelto a su expiración. Esta posibilidad se prevé también expresamente en los arts. 7.1.5 (3) PU; 8:106 (3) PECL; III-3:507 DCFR; 115.3 y 135.3 CESL. En tales supuestos, sería reiterativa una nueva notificación, por lo que el apartado segundo del precepto la dispensa.

Y, por último, en el apartado tercero se establecen los límites al derecho resolver sobre la base de un ejercicio tempestivo, como se ha visto en el art. 7.2.2 (4). En los casos de cumplimiento tardío y cumplimiento no conforme, el silencio del acreedor puede hacer pensar al deudor que aquel acepta la prestación, y que no va a ejercitar la resolución. Por esta causa, la parte perjudicada deberá comunicar su decisión de resolver el contrato dentro de un plazo razonable. Cuando el acreedor ha concedido al deudor un periodo suplementario para el cumplimiento, el plazo razonable para la notificación de la resolución comenzará a contar desde la finalización de dicho periodo adicional; y en los demás casos, se computará desde que conoció o debiera haber conocido el ofrecimiento del cumplimiento fuera de plazo o la falta de conformidad la prestación.

Qué debe entenderse por un “plazo razonable” dependerá de cada contrato, de la naturaleza del objeto, del plazo inicialmente fijado para el cumplimiento y de las circunstancias del incumplimiento. Así, en caso de bienes perecederos el plazo se acorta, y también en los que sea posible la obtención con facilidad de una operación de reemplazo, a fin de evitar abusos aprovechando la fluctuación de los precios.

Comentario

Artículo 7.3.4

Efectos de la resolución

1. La resolución libera a las partes de sus obligaciones respectivas para el futuro.

2. La resolución no afectará a las estipulaciones relativas a la solución de controversias, ni cualesquiera otras que regulen los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución.

3. Cada parte puede solicitar la restitución de su prestación, siempre que proceda simultáneamente a la restitución de la recibida. Si la restitución material de las prestaciones resulta imposible o irrazonable, la restitución tendrá lugar por equivalente. Sin embargo, la parte que resuelva el contrato no estará obligada a restituir el valor si prueba que la pérdida o destrucción del objeto se produjo por fuerza mayor.

4. La parte obligada a la restitución tiene la obligación de devolver los beneficios percibidos de la cosa, y derecho a que le sean indemnizados los gastos necesarios o de conservación.

1. El efecto liberatorio de la resolución del contrato

Dos son las consecuencias típicas de la resolución del contrato: la liberación de las partes de las obligaciones aún no cumplidas (efecto liberatorio) y la posible restitución de las prestaciones ya recibidas (efecto restitutorio).

En los sistemas caribeños de tradición romanista, la articulación de la resolución por incumplimiento como una condición resolutoria implícita en los contratos sinalagmáticos (comentario al art. 7.1.1) implica la aplicación de los efectos típicos de aquellas: dejar las cosas en el estado preexistente a la celebración del contrato. Esta eficacia ex tunc es asimilable a la que se da en los supuestos de nulidad del contrato. Sin embargo, esta teórica resolución-anulación del contrato es fuente de problemas en la aplicación práctica, razón por la cual la jurisprudencia reconoce importantes excepciones a la regla de la eficacia retroactiva, como son las relativas a las cláusulas contractuales de solución extrajudicial de controversias y a los contratos de tracto sucesivo o ejecución periódica.

Por el contrario, en los sistemas inglés y americano y los Derechos de su influencia la resolución solo produce efectos desde que se ejercita por el acreedor, no afectando a las obligaciones cumplidas ni a las exigibles antes de la resolución. Así pues, el efecto liberatorio opera solo hacia delante: las partes se liberan de las obligaciones aún no vencidas en el momento de la resolución, pero continúan obligadas a cumplir aquellas vencidas con anterioridad. Y la misma idea es la recogida en ordenamientos del ámbito holandés, en los que la resolución carece de efectos retroactivos [arts. 6:269 y 6:271 CC holandés y surinamés].

Sobre la base de lo que tienen en común todas las tradiciones, el apartado primero de la regla propuesta recoge el efecto liberatorio de la resolución. La resolución solo produce efectos desde que se ejercita por el contratante afectado, liberando a las partes de sus obligaciones futuras, pero sin afectar a las obligaciones cumplidas ni a las vencidas y exigibles antes de la terminación del contrato.

Ejemplo: A y B concluyen un contrato de obra, siendo A el comitente y B el contratista. Si el comitente opta por resolver el contrato por incumplimiento del contratista, B tendrá derecho a recibir la parte del precio correspondiente a la construcción que ha ejecutado satisfactoriamente antes de la resolución, y también el deber de entregar a A la parte de obra realizada.

En esta misma línea, los textos internacionales de Derecho uniforme consagran también el efecto liberatorio [art. 81.1 CV; art. 7.3.5 (1) PU; art. 9:305 (1) PECL; art. III-3:509 (1) DCFR].

2. Las cláusulas contractuales no afectadas por la resolución

Consecuencia de la subsistencia del contrato es la aplicabilidad tras la resolución de las cláusulas del contrato resuelto que no conciernen directamente al objeto de las prestaciones: cláusulas de liquidación de daños (liquidated damages) y demás cláusulas penales; las de solución extrajudicial de las controversias derivadas del contrato; las relativas a la elección de fuero, las de elección del Derecho aplicable, las cláusulas de confidencialidad o las de no competencia, etc., a cuya supervivencia se refiere el apartado segundo.

Esta regla es lugar común en todos los sistemas. Así en los de cuño angloamericano, las llamadas ancillary obligations (obligaciones auxiliares) no se ven afectadas por el remedio resolutorio [Heyman v. Darwins (1942), AC 356, HL]. En los Códigos holandés o surinamés no existe una norma que expresamente recoja el criterio, pero se deduce de los arts. 6:269 y 6:271]. En la tradición romanista, la aplicabilidad de estas cláusulas en la etapa posterior a la resolución del contrato es una de las excepciones reconocidas por la jurisprudencia a la eficacia retroactiva. En este sentido se pronuncia el art. 138 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013.

Ejemplo: Una empresa de diseño y fabricación de automóviles de lujo incluye en los contratos mercantiles de prestación de servicios que realiza a los ingenieros la siguiente cláusula: “Ambas partes reconocen que la información y documentación recibida en cualquier tipo de formato (digital o analógico, etc.) por parte de la otra, o a la que tenga acceso por ser necesaria para prestar el servicio objeto del contrato, es de carácter altamente confidencial toda ella, y no deberá revelarse ni ser utilizada para propósito distinto a la actividad objeto de este acuerdo contractual”. Resuelto el contrato por la empresa por incumplimiento de uno de los ingenieros de lo convenido respecto de la fecha de entrega del proyecto, dicha cláusula continúa siendo aplicable durante un tiempo razonable y la resolución no releva a la parte contratante de su obligación de confidencialidad.

Asimismo, la regla se contiene en los textos internacionales de Derecho uniforme: arts. 81.1 CV; 7.3.5 (3) PU; 9:305 (2) PECL; III.- 3:509 (2) DCFR.

3. El efecto restitutorio de la resolución del contrato

En el tercer apartado de la norma propuesta se regula el efecto restitutorio de la resolución, sobre la base de una retroactividad limitada, con vistas únicamente a la liquidación de la situación existente entre las partes como consecuencia del incumplimiento. Se opta, pues, por el modelo moderno de eficacia del remedio resolutorio, adoptado por los CC holandés y surinamés, y por algunos textos de Derecho uniforme.

En efecto, mientras que el Derecho angloamericano representa la ausencia de eficacia retroactiva (con algunas excepciones), los sistemas romanistas propugnan como regla general la restitución con efectos reales, consecuencia de la retroactividad de la resolución; en el modelo propuesto se mira el problema con mayor empirismo, optando por el establecimiento de unas reglas simples que permitan liquidar la situación económica existente entre las partes tras la resolución.

Se trata de una opción que, sin embargo, no resulta absolutamente extraña a ninguna de las tradiciones presentes en la zona caribeña. Si bien es cierto que los puntos de partida teóricos de los ordenamientos son los indicados en el párrafo anterior, no lo es menos que el desarrollo jurisprudencial y legislativo ha matizado las rígidas posturas iniciales en relación con la irretroactividad o retroactividad de la resolución.

Así, en el Derecho angloamericano, aunque la regla general es la ausencia de efecto restitutorio, en algunas circunstancias se permite a la parte que ha cumplido total o parcialmente su prestación, la facultad de recuperarla (restitutory remedy).

En la compraventa, la resolución por parte del vendedor por incumplimiento del comprador normalmente tiene como único efecto una obligación personal de restitución, sin que lleve consigo la recuperación de la propiedad de los bienes vendidos en perjuicio de terceros o de los acreedores del comprador [arts. 38-48 Sale of Goods Act inglesa; secs. 39-48 Sale of Goods Act de Bahamas, Montserrat, Antigua y Barbuda y Trinidad y Tobago; secs. 40-49 Sale of Goods Act de Belice; secs. 40-47 Sale of Goods Act de Jamaica; secciones 2-703 (2) y 2-706 UCC; mientras que la sección 2-702 (2) UCC contempla una limitada excepción a esta regla]. Sin embargo, el rechazo justificado de los bienes por parte del comprador (resolución) sí conlleva la recuperación de la propiedad de los bienes por el comprador, tanto en el Derecho inglés [Kwei Tek Chao v British Traders Ltd (1954), 2 QB 459], como en el UCC [sección 2-401 (4); art. 2-602 (2)].

Por lo que respecta a la recuperación de las sumas pagadas, los Derechos inglés y estadounidense difieren entre sí. El Derecho inglés restringe mucho el ámbito de aplicación de la excepción al principio general de irretroactividad, de manera que el acreedor perjudicado puede pretender la restitución de lo pagado solo si ha habido frustración del contrato [sección 1 Law Reform (Frustrated contracts) Act; art. 20 Contract Act de Belice; sección 3 Law Reform (Frustated contracts) Act de Jamaica; sección 6 Law Reform (Misrepresentation and Frustated Contract) de Bermudas] o en los casos de termination for breach, si no ha recibido contraprestación alguna (total failure of consideration); pues si ha habido un principio de cumplimiento, por mínimo que sea, se dice que hay partial failure of consideration, y no cabe ejercitar la pretensión restitutoria y sí solo la acción personal de damages. No obstante, a menudo la dificultad para distinguir entre el cumplimiento parcial y el que difiere sustancialmente de lo pactado concede flexibilidad a la aplicación de la regla inglesa. En los Estados Unidos esta regla no se aplica: no es preciso failure of consideration: basta que el incumplimiento sea lo suficientemente serio como para justificar la resolución del contrato, para que la parte esté legitimada para recuperar lo pagado anticipadamente, excepto en los supuestos de resolución parcial.

Por su parte, la eficacia de la resolución ex tunc y con efectos reales predicada de los ordenamientos estatales de tradición romano-germánica se suaviza por la jurisprudencia, ante las dificultades prácticas que entraña el expediente de la retroactividad plena. Para evitarlas, se ha otorgado un amplio ámbito de actuación a la vía de la restitución por equivalente y, más aún, se han creado excepciones a la regla general sobre la base de la divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones contractuales (en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada). Por otra parte, el efecto real de la restitución cesa en presencia de un tercero que deba ser protegido. Esta evolución se plasma en el art. 137.3º y 4º del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013.

En el modelo propuesto, se pretende llegar a la solución de que la persona que ha realizado una prestación sin recibir nada a cambio, debe poder recuperarla, ya sea en especie o por equivalente. El fin perseguido es la liquidación de la situación existente tras la resolución. Este sistema es el seguido en lo fundamental por las propuestas de Derecho uniforme [art. 81.2º CV; art. 7.3.6 (1) PU; arts. 9:307-309 PECL; arts. III-3:511 y ss. DCFR].

En la regla sugerida en estos Principios, la resolución marca el nacimiento de una obligación legal de restitución de las prestaciones percibidas por las partes. En consecuencia, la parte que hubiera pagado anticipadamente una suma de dinero y no hubiera recibido un cumplimiento conforme, podrá recuperar dicha suma. No tratándose de dinero, el contratante que hubiera entregado un bien a la otra, sin recibir contraprestación, podrá recuperarlo. No obstante, en este último supuesto, siendo imposible la recuperación in natura del bien entregado (por ejemplo, por haberse perdido o haber pasado a manos de un tercero), la restitución tendrá lugar en dinero.

Piénsese que no se está ante una indemnización de daños y perjuicios, aunque en la práctica, en muchas ocasiones, la cuantía de la indemnización puede contener como una de las partidas el valor de la prestación recibida y que no se puede devolver. Sin embargo, hay otros casos en que no procede la indemnización de daños y perjuicios, por tratarse de un incumplimiento justificado (art. 7.1.8), y la parte deberá, no obstante, restituir lo recibido para evitar enriquecimientos injustos.

La restitución por equivalente procede también cuando, si bien la devolución in natura no es imposible, no resulta razonable por implicar una excesiva dificultad o un coste económico desproporcionado.

Ejemplo 1: A, escultor, fue contratado por B para que realizara unos bajorrelieves esculpidos directamente en la piedra del zócalo de la fachada principal de su casa. Terminada la obra artística, B no paga el precio pactado, por lo que A decide resolver el contrato. Aunque no resulta físicamente imposible desmantelar los bajorrelieves de la fachada, los costes serían desproporcionados. Por consiguiente, B deberá restituir a A el valor de la obra.

Para cifrar el equivalente, a no ser que otra cosa se hubiere pactado, se tomará como referencia el valor de la prestación en el momento fijado para el cumplimiento.

La parte perjudicada por el incumplimiento no estará obligada a restituir el valor de la prestación que le había sido entregada por el deudor incumplidor, si prueba que la pérdida o destrucción del bien se produjo por causa de fuerza mayor (art. 7.1.8 de estos Principios).

Ejemplo 2: La empresa A del país X, fabricante de bebidas y refrescos sobre la base de frutas tropicales, concluye con la empresa hortofrutícola B del país Y, un contrato de compraventa, obligándose la segunda a la entrega de cinco toneladas de bananas. B, que había encontrado un comprador mejor para sus bananas, entrega a A cinco toneladas de mangos. Ante este incumplimiento, A decide resolver y adquirir las bananas de otro productor. Sin embargo, antes de que pudiera realizar la restitución, una ciclogénesis explosiva que levantó olas de gran magnitud, que arrasaron todas las naves de los muelles del puerto, provocó la pérdida de las bananas. La empresa A no es responsable del perecimiento de los bienes, no pierde su derecho a resolver el contrato y no estará obligado a restituir de la prestación a la empresa B.

4. La liquidación del estado posesorio del deudor de la restitución

Conforme al apartado cuarto de la norma propuesta, la liquidación del estado posesorio del deudor de la restitución se realizará conforme a los siguientes criterios: en primer lugar, el deudor de la restitución tiene la obligación de devolver, ya sea in natura o por equivalente, los frutos y beneficios percibidos de la cosa, pero no los que hubiera debido percibir. En segundo lugar, tiene derecho a que le sean abonados los gastos en que haya incurrido para la conservación del bien. Y en tercer lugar, los demás gastos serán abonados en cuanto determinen un enriquecimiento de aquel a quien se restituye.

Tales reglas no son ajenas a ninguno de los ordenamientos jurídicos caribeños de tradición romano-germánica y suponen una aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto o de la retroactividad de la resolución. En los ordenamientos de cuño inglés, se seguiría probablemente el primer criterio, si el acreedor de la restitución fuere la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato [Planché v Colburn (1831), 8 Bing 14], o en los casos de frustración [sección 1 Law Reform (Frustrated Contracts) Act; art. 20 Contract Act de Belice; sección 3 Law Reform (Frustated contracts) Act de Jamaica; y sección 6 Law Reform (Misrepresentation and Frustated contract de Bermudas]. Pero si el que reclama la restitución fue culpable del incumplimiento no tiene derecho al pago de los beneficios [Sumpter v Hedges (1989), 1 QB 673]. En el Derecho angloamericano, el vendedor que está en posesión de unos bienes justificadamente rechazados (por falta de conformidad con el contrato) es tratado como un mero depositario, con una obligación de cuidado razonable para su conservación [sección 36 Sale of Goods Act inglesa; sección 37 Sale of Goods Act de Bahamas, Montserrat, Antigua y Barbuda y Trinidad y Tobago; sección 38 Sale of Goods Act de Belice; sección 36 Sale of Goods Act de Jamaica; sección 2-602 (b) y (c) UCC]. En Derecho inglés esta parece ser su única obligación; sin embargo, en el Derecho estadounidense, si el comprador es un comerciante, puede imponérsele en determinadas circunstancias incluso la obligación de proceder a la reventa de los bienes (sección 2-603 UCC).

5. Derechos de terceros

Esta norma solo pretende regular las relaciones entre las partes y no interesa a los derechos de terceros en relación con los bienes objeto del contrato afectado por la resolución, que deberán determinarse conforme a los Derechos nacionales aplicables. Por ejemplo, la eventual existencia de un tercer adquirente protegido al que no debe perjudicar el ejercicio del remedio resolutorio.

Comentario

Artículo 7.3.5

Compatibilidad entre resolución e indemnización por daños

La resolución no excluye el derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios por incumplimiento si subsiste un daño. No obstante, la parte incumplidora no será responsable de las pérdidas que hubiese sufrido el acreedor en la medida en que este último hubiera podido reducirlas adoptando para ello las medidas razonables.

Frente al incumplimiento del contrato, el contratante perjudicado podrá utilizar para la defensa de su derecho cuantos remedios considere necesarios, siempre que no sean incompatibles [art. 7.1.3 (2) Principios OHADAC]. En concreto, el derecho a resolver el contrato y la indemnización de daños y perjuicios se consideran remedios compatibles.

Así ocurre en el common law, donde el incumplimiento por un contratante de la prestación prevista en el contrato (primary obligation) hace surgir la obligación secundaria del pago de los daños causados por el incumplimiento (secondary obligation: to pay damages). Y también en los ordenamientos de cuño romano-germánico la regla general es la compatibilidad de los remedios [art. 1.546.2º CC colombiano; art. 692 CC costarricense; art. 306 CC cubano; art. 1.184.2º CC dominicano y francés; art. 1.535.2º CC guatemalteco; 974.2º CC haitiano; art. 6:277 CC holandés y surinamés; art. 1.386.2º CC hondureño; art. 1.949.2º CC mexicano; art. 1.885.2º CC nicaragüense; art. 1.009.2º CC panameño; art. 1.077.2º CC portorriqueño; art. 1.167 CC venezolano; arts. 45 y 61 CV; arts. 7.3.5 y 7.4.1. PU; art. 8:103 PECL; art. III-3:102 y III.-3:502 DCFR). Condición previa para todos es que el incumplimiento resolutorio no esté justificado por la concurrencia de fuerza mayor.

Más problemas suscita en el Derecho comparado la determinación de si el daño resolutorio debe ser el interés positivo (interés de cumplimiento) o el interés negativo (interés de confianza). En los modelos pertenecientes al modelo retroactivo puede resultar una antinomia que al acreedor le corresponda el interés positivo y, sin embargo, la resolución tenga efectos ex tunc. No obstante, la regla admitida es la indemnización del interés contractual positivo y esta es también la opción seguida por el ordenamiento holandés (art. 6:277 CC holandés y surinamés: positief contractsbelang).

En el Derecho angloamericano se protege el interés positivo, pues el objetivo es colocar a la parte afectada en la misma situación que si el contrato se hubiere cumplido [“so far as money can do it (...) in the same situation (...) as if the contract had been performed”]. Pero si así lo desea, el acreedor perjudicado podrá optar por el interés negativo (reliance loss), pero nunca por ambos remedios cumulativamente. El límite de la combinación de reclamaciones (loss of bargain, reliance loss and restitution) es el principio que prohibe la doble cobertura del mismo daño (principle against double recovery).

En el Derecho uniforme, la regla general es la indemnización del denominado interés positivo [art. 74 CV; art. 7.4.2 (1) PU; art. 9:502 PECL; art. III.-3:702 DCFR; arts. 160 CESL].

En la norma propuesta se ha optado por una regla abierta, sin establecer que el interés indemnizable es el positivo o el negativo, pudiendo el contratante perjudicado escoger entre uno u otro, según le convenga.

Es preciso no confundir la reclamación de daños y perjuicios con la posibilidad de reclamar las sumas acordadas que, como se ha visto en el comentario del precepto anterior, deriva de la irretroactividad de la resolución, pudiendo obtenerse tales sumas solo si han vencido antes de la resolución.

Ejemplo: Si en un contrato de compraventa se ha pactado que el comprador entregue una suma como señal (arras confirmatorias), y el contrato se resuelve precisamente por el incumplimiento de esa obligación del pago de las arras, el vendedor podrá pedir: a) las arras, como suma acordada y debida antes de la resolución, y b) los daños causados por el incumplimiento del contrato.

Por último, se impone a la parte perjudicada el deber de mitigar los daños, de manera que no podrá pedir indemnización por las pérdidas que habrían podido ser evitadas concertando, por ejemplo, una operación de reemplazo cuando ello fuera posible (comentario al artículo 7.4.3 Principios OHADAC).

Comentario

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