1. Sistemas comparados de compensación

La sección segunda del presente capítulo, fiel a la naturaleza opcional de los Principios OHADAC, incorpora una regulación convencional de la compensación. Aunque no presenta el carácter exhaustivo de un régimen legal de compensación, como el que inspira algunos otros textos internacionales, las reglas incluidas en esta sección se inspiran en una aproximación comparativa a los sistemas legales de compensación presentes en los sistemas jurídicos caribeños y tiene por objeto garantizar la transparencia y la agilidad en el tráfico jurídico.

En los países tributarios del modelo romano-germánico, la compensación tiene naturaleza material, mientras que en los sistemas del common law la compensación se concibió originariamente como una institución de naturaleza estrictamente procesal (independent set-off). En este último caso, la simultánea extinción de las obligaciones de los sujetos implicados se producirá solo a partir de la declaración judicial. Hasta ese momento cabe recurrir sin limitación a los remedios previstos legal y contractualmente para lograr el cumplimiento, sin que el deudor pueda reaccionar alegando o declarando compensación.

Esta brecha entre ambas familias jurídicas es, sin embargo, menor de lo que parece. Por un lado, en los ordenamientos anglosajones aparece posteriormente el llamado transactional set-off, cuya naturaleza material ha sido ratificada por doctrina y jurisprudencia [Hanak v Green [1958], 2 QB 9, 29; BICC plc v Burndy Corp [1985], RPC 273, 315; Federal Commerce & Navigation Co Ltd v Molena Alpha Inc (The Nanfri) (1978), 1 QB 927, 981F; Aectra Refining and Manufacturing Inc v Exmar NV (1994), 1 WLR 1634, 1649; Eller v Grovecrest Investments Ltd (1995) 1 QB 272; Modern Engineering (Bristol) Ltd v Gilbert-Ash Northern Ltd (1974), AC 689, 717; el transaction set-off se considera medio de pago en Burton v Mellham (2006), UKHL 6, 23]. Por otro lado, en los ordenamientos romano-germánicos es posible que el juez declare la compensación incluso cuando no se cumplen los requisitos establecidos por el respectivo ordenamiento para la compensación legal y tampoco se haya pactado contractualmente un régimen de compensación.

2. El requisito de la reciprocidad

La reciprocidad de los créditos es el requisito imprescindible para la compensación legal, de modo que los demás requisitos solamente servirían para posibilitar el efecto automático de la misma. Se trata de evitar que el crédito de una persona sea usado sin su consentimiento para satisfacer la deuda de otro. Por tanto, en principio no se puede compensar con un crédito ajeno una deuda propia, ni una deuda ajena con un crédito propio.

Como regla general, en muchos sistemas se recoge legalmente la reciprocidad como condición para la compensación. El art. 1.289 CC francés y dominicano establece simplemente que dos personas deben ser deudoras la una de la otra. De modo parecido se expresan el art. 1.714 CC colombiano; art. 1.073 CC haitiano; art. 2.141 CC nicaragüense; art. 13:101 PECL; art. III-6:102 DCFR; art. 8.1 PU. El art. 218 del Anteproyecto de reforma del Derecho de obligaciones francés de 2013 ya no se refiere a deudas sino a “obligaciones recíprocas”. Otros códigos (art. 806 CC costarricense; art. 1.469 CC guatemalteco; art. 1.473 CC hondureño; art. 2.185 CC mexicano; art. 1.081 CC panameño; art. 1.149 CC portorriqueño) recogen la formulación más concreta del art. 1.195 CC español, que especifica que las dos personas deben ser acreedoras y deudoras la una de la otra por derecho propio. De ello se deriva directamente que en casos en que determinadas personas (representantes, agentes, herederos, socios, etc.) tienen un vínculo especial con patrimonios ajenos no pueden compensar sus deudas con un crédito perteneciente a dicho patrimonio, ya que no lo estarían haciendo por derecho propio. En esta línea, el apartado tercero del art. 6:127 CC holandés y surinamés establece que el derecho de compensar no existe cuando el crédito y la obligación del deudor o de la otra parte pertenecen a patrimonios separados. Los arts. 1.474 CC hondureño, 1.082-1 CC panameño y art. 1.150-1 CC portorriqueño establecen además, a imagen y semejanza del art. 1.196 CC español, que cada uno de los obligados deberá estarlo principalmente y ha de ser a la vez acreedor principal del otro. De esta norma se deriva la imposibilidad del deudor de compensar con un crédito del que es titular un deudor accesorio (como el fiador), o de hacerlo este mientras aún sea obligado con carácter accesorio.

También en los sistemas del common law se considera fundamental el requisito de la reciprocidad de las posiciones deudora y acreedora (mutuality). En el marco del independent set-off, las leyes no permiten la compensación cuando, en interés del beneficiario del trust, el fiduciario compensa una deuda del beneficiario con un crédito del que es titular este último. La consideración del titular del crédito (see through) es sin embargo posible en equidad [Bankes v Jarvis (1903) 1 KB 549, 552). Es posible que el beneficiario compense con un contracrédito que el fiduciario tiene en su nombre [Cochrane v Green (1860) 9 LB (n.s.) 448, 464, con dudas en este sentido Middleton v Pollock, ex parte Nugee (1875), LR 20 Eq 29]. En el transactional set-off existe (discutida) jurisprudencia que plantea la posibilidad de una relajación del requisito de la mutualidad al permitirse la compensación por parte del inquilino de una vivienda con un contracrédito dirigido al anterior propietario [Smith v Muscat (2003), EWCA Civ. 962]. También se considera que debe relajarse el requisito de la mutualidad cuando por ejemplo un tercero vende bienes al fiduciario en una transacción autorizada por el trust y el fiduciario paga el precio con su propio patrimonio. En este caso, debería poder compensar los daños causados por defectos en los bienes con el precio.

Al margen de la regla general, algunos códigos civiles del entorno OHADAC han regulado ejemplos específicos de falta de reciprocidad. Así, los arts. 1.716 CC colombiano y 2.141 CC nicaragüense coinciden en afirmar que no puede el deudor principal oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador, ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él. Ambos códigos regulan acto seguido la compensación con un crédito del codeudor solidario de forma divergente: de acuerdo con el art. 1.716 CC colombiano la compensación no está permitida salvo si lo permite el codeudor titular del contracrédito, mientras que de acuerdo con el art. 2.142 CC nicaragüense se permite sin necesidad de intervención alguna del codeudor titular del contracrédito. Otro supuesto particular se trata de forma específica en el art. 1.474 CC guatemalteco, que no permite que el corredor o cualquier otra persona intermediaria compense las sumas que reciba para comprar objetos determinados ni el precio que se le entregue por las cosas que vende con las cantidades que le deba el comitente. Por último, según el art. 2.143 CC nicaragüense, tratándose de títulos pagaderos a la orden no podrá el deudor compensar con el endosatario lo que le debieren los endosadores precedentes.

Además de algunas reglas especiales, existen excepciones propiamente dichas a la regla general. Las tres más importantes son la posibilidad de compensar tras haberse producido una cesión del crédito principal, la posibilidad de invocar la compensación con un contracrédito que otro de los deudores solidarios ostenta frente al acreedor, y la posibilidad de que el fiador oponga la compensación respecto de lo que el acreedor debe a su deudor principal. Las dos primeras excepciones al requisito de la reciprocidad son objeto de regulación en la sección 1 del capítulo 8 y en la sección 4 del capítulo 4 de estos Principios.

La tercera excepción mencionada, relativa al fiador, que se contrarresta con la imposibilidad del deudor de oponer la compensación con un crédito del fiador, está expresamente reconocida en los arts. 1.294 CC francés y dominicano (mantenido en el art. 225 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013), 1.475 CC guatemalteco, 1.078 CC haitiano, 2.145 CC nicaragüense, 1.083 CC panameño, 1.151 CC portorriqueño, 1.121 CC santaluciano y 1.336 CC venezolano. El art. 2.198 CC mexicano permite expresamente al fiador que haya sido demandado por el acreedor oponer la compensación con un crédito propio en beneficio del deudor principal. El art. 6:139 del CC holandés y surinamés tratan del fiador y en general de la persona cuyos bienes sirven de garantía para la deuda de otro, pero no les atribuyen la prerrogativa a la que se está haciendo referencia. Solamente pueden invocar la suspensión de su responsabilidad mientras el acreedor pueda declarar la compensación con un crédito del deudor. Se trata, pues, de una excepción dilatoria en el sentido del § 770 CC alemán o del art. 121 del CC suizo, ordenamientos en que la compensación también opera por declaración. El fiador y la persona cuyos bienes sirven de garantía para la deuda de otro también pueden alegar que están liberados de su responsabilidad si el acreedor ha perdido su derecho de compensar, a no ser que tuviese motivos razonables para renunciar a este derecho o que no sea responsable por su pérdida.

El art. 1.717 CC colombiano prevé por último una excepción particular: el mandatario puede compensar con un crédito propio el crédito de un tercero contra el mandante, prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar un crédito que un tercero tiene contra él con un crédito de su mandante, a no ser que el mismo mandante lo quiera.

En el ámbito del common law debe hacerse referencia a la figura de los interveners. Se trata de determinados sujetos (cesionarios del crédito, titulares de una floating charge, acreedor que cuenta con una Mareva injunction, el principal cuyo representante había concluido un contrato sin especificar que actuaba en su nombre, etc.) cuya intervención hace cesar la situación de reciprocidad. Deberá verse en cada caso si debe darse prioridad a la función de garantía de la compensación o al interés del tercero interviniente. También deberá tenerse en cuenta el tipo de set-off. La regla general en estos casos es que el deudor podrá compensar frente al interviniente del mismo modo en que lo hubiese hecho frente a su acreedor si el crédito y el contracrédito se habían generado o habían resultado de una transacción llevada a cabo antes del momento en que el deudor tuvo noticia de la intervención. En el ámbito del independent set-off rigen requisitos adicionales.

De acuerdo con los Principios OHADAC tampoco puede compensarse una deuda propia con un crédito ajeno ni una deuda ajena con un crédito propio. De un lado, la concepción común del requisito de la reciprocidad hace que no se estén violentando por las demás tradiciones jurídicas de la zona. De otro, se tiene en cuenta que se trata de reglas de compensación que no vienen impuestas por la ley, sino por la voluntaria sujeción de las partes a los presentes Principios, aconseja siempre que sea posible una restricción de su régimen al ámbito de las relaciones entre las partes contratantes.

Se ha adoptado también la formulación del art. III-6:102 (c) DCFR, que se considera muy adecuada ya que de ella puede derivarse no solo la imposibilidad de que mandatarios, trustees, etc. compensen una deuda propia con un crédito del mandante, beneficiario etc., sino también la imposibilidad de compensar con o contra un crédito embargado.

La tradicional excepción al requisito de la reciprocidad en beneficio del fiador no se ha incluido. Como se ha visto, esta solución se explica bajo la asunción del efecto automático de la compensación y no se prevé en aquellos ordenamientos en que la compensación opera por declaración.

3. Régimen de efectos de la compensación

La calificación material o procesal puede incidir esencialmente en el régimen de efectos de la compensación. En aquellos ordenamientos del entorno OHADAC que son herederos de la tradición francesa y española se considera que la compensación legal se produce de forma automática, incluso cuando las partes ignoran que concurren las condiciones fijadas legalmente para ello (art. 1.715 CC colombiano; art. 809 CC costarricense; art. 1.290 CC dominicano y francés, mantenido en el artículo 223 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013; art. 1.074 CC haitiano; art. 1.480 CC hondureño; art. 2.186 CC mexicano; art. 2.140 CC nicaragüense; art. 1.088 CC panameño; art. 1.156 CC portorriqueño; art. 1.118 CC santaluciano; art. 1.332 CC venezolano). El efecto automático de la compensación es poco satisfactorio desde el punto de vista de la seguridad jurídica, puesto que la existencia o no del crédito en el patrimonio del acreedor dependerá exclusivamente de la existencia de las condiciones legales, que en ocasiones resultan difíciles de determinar. No obstante, las consecuencias del efecto automático de la compensación legal en estos ordenamientos se ven notablemente influenciadas por el hecho de que el juez no puede apreciar de oficio la compensación, sino que la compensación acontecida debe hacerse constar por una de las partes en el proceso. Debido a esta corrección en el plano procesal, la solución franco-hispana se aproxima a la mantenida por los ordenamientos civiles continentales de influencia alemana, según los cuales la compensación se produce exclusivamente a raíz de una declaración, teniendo lugar entonces sus efectos de forma retroactiva desde el momento en que concurrieron las condiciones legalmente previstas (situación de compensabilidad). Esta es la solución mantenida en los arts. 6:127 y 6:129 del CC holandés y surinamés; art. 302 CC cubano; y art. 1.471 CC guatemalteco.

La opción por una variante o la otra no está sin embargo exenta de consecuencias. En primer lugar, en los ordenamientos en que la compensación opera automáticamente, el pago realizado cuando se cumplen las condiciones para la compensación se considera una renuncia a la compensación (ad. ex art. 1.299 CC francés y dominicano; art. 1.084 CC haitiano). Al existir una renuncia voluntaria a extinguir el propio crédito, se entiende que los terceros no deberían verse perjudicados por esta decisión, a menos que el acreedor hubiese ignorado su posibilidad de compensar, caso en el que procedería una condictio indebiti. En los ordenamientos que requieren una declaración, si esta no se produce no hay compensación a la que renunciar, por lo que no existe la posibilidad de ejercer una condictio indebiti para recobrar lo que se había pagado. Ahora bien, en ambos supuestos cesa el devengo de intereses de demora y tampoco tiene ya razón de ser la ejecución de lo previsto en posibles cláusulas penales. Quien ponga de manifiesto o declare la compensación tendrá derecho a la devolución de los intereses o cantidades pagadas en este concepto a partir del momento de la producción de la compensación o de la situación de compensabilidad.

En segundo lugar, en los ordenamientos en que la compensación opera automáticamente, en principio los deudores solidarios que no son titulares del contracrédito podrían alegar la compensación acontecida cuando el acreedor se dirigiese contra cualquiera de ellos. En los ordenamientos en que la compensación requiere una declaración del titular del contracrédito, en principio los demás deudores solidarios no pueden sustituirle y declarar ellos la compensación. La compensación tendría pues el carácter de una excepción personal.

En tercer lugar, si la compensación opera automáticamente, desde el momento en que se dan las condiciones legales la cesión de cualquiera de los créditos objeto de compensación recaería en realidad sobre un crédito ya extinguido. Por tanto, en los ordenamientos que prevén esta solución, el cesionario en principio solamente puede hacer valer su crédito cuando haya una renuncia a la compensación por parte del deudor, expresada implícitamente al aceptar la cesión. En los ordenamientos en que es necesaria una declaración para que la compensación pueda operar, el cese de la reciprocidad de las posiciones deudora y acreedora debido a una cesión de crédito supondría la imposibilidad de declarar la compensación con posterioridad a esta fecha. Sin embargo, en estos ordenamientos se permite excepcionalmente la declaración de compensación, aunque con determinadas cautelas destinadas a proteger al cesionario.

Finalmente, si los créditos recíprocos se extinguen automáticamente en el momento en que se den las condiciones de compensabilidad, la posterior prescripción de uno de los créditos es irrelevante. Si es necesaria la situación de compensabilidad en el momento de la declaración, en principio la compensación no procede cuando dicha situación de compensabilidad hubiese decaído previamente, por ejemplo por prescripción de uno de los créditos. Como consecuencia, en los ordenamientos en que la compensación tiene efectos retroactivos tras la declaración, la posibilidad de compensar con un crédito prescrito ha de preverse expresamente (ad ex. art. 6:131 CC holandés y surinamés; art. 1.472 CC guatemalteco]. Esta posibilidad es relevante por lo que respecta al contracrédito. Si el crédito principal ya está prescrito, al deudor le bastaría con alegar su prescripción.

En los ordenamientos del common law la compensación tiene por regla general efectos ex nunc. Este efecto es claro en el independent set-off, para el que no es relevante que crédito y contracrédito emanen de una misma relación jurídica o de relaciones jurídicas estrechamente relacionadas. Tampoco presenta efectos retroactivos la compensación contractual, aunque se considera que si se ha pactado contractualmente la posibilidad de compensar esta posibilidad continúa existiendo pese a una cesión del crédito principal mientras no se haya informado de ello al deudor. Sin embargo, no existe certeza absoluta sobre los efectos del transactional set-off, justificado en base a la conexidad existente entre crédito y contracrédito. Se ha afirmado que el transactional set-off tendría que tener carácter retroactivo a efectos de mora en el momento en que venció el contracrédito. También se ha considerado que si la compensación se hace valer antes de que el acreedor haya recurrido a remedios extrajudiciales (self-help remedies), el acreedor ya no podrá recurrir a ellos en el caso en que la compensación extinga completamente su crédito [Eller v Grovecrest Investments Ltd (1995), 1 QB 272, 278E; Fuller v Happy Shopper Markets Ltd (2001) 1 WLR 1681, 1690D]. Pero el acreedor ha de poder recurrir a estos remedios mientras el deudor no declare la compensación. Si por el contrario la compensación se alega como defensa ante un crédito litigioso, se considera que sí debería tener efecto retroactivo. Según otra tendencia, se considera que el transactional set-off no extingue legalmente el crédito, pero que sería abusivo por parte del acreedor ejercer sus remedios contractuales.

La regulación contenida tanto en los PU (art. 8.5) como en los PECL (art. 13:106) y el DCFR (art. III-6:107) adopta una solución que es propia de los países nórdicos: la compensación con efectos ex nunc tras la correspondiente notificación de una parte a la otra. Esta es una solución óptima desde el punto de vista de la seguridad jurídica y que facilita además el tráfico jurídico, ya que la existencia de la situación de compensabilidad importa solamente en el momento de realizarse la declaración.

A la vista de las soluciones existentes, parecería a primera vista que en los Principios OHADAC se podría optar por concebir una compensación automática o ipso iure, con efectos ex tunc a partir de su declaración o con efectos ex nunc. La primera de estas tres soluciones es la que predomina en los ordenamientos del entorno OHADAC. No obstante, no se trata de una solución adecuada para una reglamentación destinada a agilizar el tráfico jurídico transfronterizo en la región. Al contrario, parece que hacer depender la producción de la compensación de la realización de una declaración es una mejor solución desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

Sin embargo, no resulta recomendable atribuir a esta declaración efecto retroactivo. Por un lado, en los ordenamientos del common law el efecto retroactivo de la compensación solo se acepta, y aun con matices, en el ámbito del transactional set-off. Además, esta solución puede servir de incentivo al deudor, que estará interesado en declarar la compensación tan pronto como sea posible para evitar que se devenguen intereses de demora o que se puedan hacer valer remedios contractuales o extracontractuales por incumplimiento. Si el deudor quiere declarar la compensación con efecto retroactivo o quiere hacer valer su efecto automático siempre le queda el recurso al ordenamiento estatal que rija como sistema de cierre. También cabe plantear la posibilidad del pacto de compensación con efectos retroactivos.

Finalmente, la compensación tiene por efecto extinguir las obligaciones compensadas, totalmente si son coincidentes en importe o valor, y parcialmente si difieren en su cuantía, en cuyo caso la compensación produce el efecto de reducir la obligación mayor en el importe de la obligación de menor cuantía, que será propiamente la única que sea completamente extinguida.

1. Deudas compensables en los sistemas jurídicos nacionales de OHADAC

En todos los ordenamientos del entorno OHADAC la compensación es posible con deudas dinerarias. La mayoría de sistemas romano-germánicos prevén además que la compensación pueda tener lugar cuando ambas deudas tengan por objeto cosas fungibles que sean intercambiables, es decir que sean de la misma especie (art. 1.715 CC colombiano; art. 1.291 CC francés y dominicano; art. 1.075 CC haitiano) y de la misma calidad (art. 806 CC costarricense; art. 1.470 CC guatemalteco; art. 1.474.2º CC hondureño; art. 2.187 CC mexicano; art. 2.140.1º CC nicaragüense; art. 1.082 CC panameño; art. 1.150 CC portorriqueño; art. 1.118 CC santaluciano; art. 1.333 CC venezolano). En el art. 2.151 del CC nicaragüense se indica, a mayor abundamiento, que no son compensables las obligaciones de ejecutar algún hecho. En el art. 1.723 CC colombiano y en el art. 2.156 CC nicaragüense se excepciona parcialmente esta regla: si las deudas son pagaderas en lugares distintos, la compensación solamente se permite si ambas deudas son en dinero. En este caso rige la regla general según la cual quien haga valer la compensación deberá tomar en cuenta los costos de la remesa (art. 6.2.3 de estos Principios). El requisito de la calidad coincidente no se contempla expresamente en el art. 1.291 CC francés y dominicano (a diferencia del art. 219 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013, que es más expreso al respecto) ni en el art. 1.075 CC haitiano, pero en estos códigos se incluye la posibilidad de compensar con una deuda monetaria una deuda en grano o en especie no controvertida cuyo valor sea fijado por los corrientes del mercado. El CC holandés y surinamés no hace referencia a estos requisitos. Por otro lado, en el ámbito del common law existe consenso en permitir la compensación de deudas monetarias, pero no de deudas que tienen por objeto bienes fungibles.

En general, se considera que la compensación de deudas expresadas en distinta moneda es posible siempre que no se haya pactado el cumplimiento exclusivamente con una divisa concreta y que ambas monedas sean libremente convertibles. Ahora bien, teniendo en cuenta las fluctuaciones del precio del dinero, podría considerarse la posibilidad de no permitir la compensación en moneda extranjera. Así, la jurisprudencia francesa ha considerado que una deuda en moneda extranjera no es líquida. Esta solución se critica unánimemente por su rigidez y se considera que debería ser posible la compensación cuando la convertibilidad externa es completa. En los códigos del entorno OHADAC pertenecientes al ámbito romano-germánico no se menciona expresamente la posibilidad de la compensación con moneda extranjera. No obstante, esta se contempla en el art. 8.2 PU, el art. 13:103 PECL y en el art. III-6:104 DCFR, siempre que no se haya pactado el cumplimiento de la deuda solamente con una divisa. También en los ordenamientos del common law está permitida la compensación con diferente moneda, aunque existe considerable incertidumbre sobre la fecha que debe tenerse en cuenta para realizar la conversión. Si la compensación es contractual, la fecha de la conversión será la que pacten las partes. Si la compensación se había ejercido extrajudicialmente, se considera que la fecha que el juez ha de tener en cuenta para realizar la conversión de la moneda es la fecha en que se declaró la compensación o, en el caso de posibles efectos retroactivos de la misma, desde el momento en que se dieron las condiciones para la compensación. Si se trata de un transaction set-off que se ejerce por primera vez en sede judicial, puede apreciarse como fecha relevante para efectuar la conversión aquella en que el contracrédito liquidó o disminuyó el crédito principal, pero si la relación entre ambos créditos es tenue puede considerarse la posibilidad de tomar como fecha relevante la fecha de la sentencia. Si por el contrario se dan los requisitos del independent set-off, se considera que se debería tener en cuenta la fecha de la sentencia. La alternativa de excluir la posibilidad de la compensación en estos casos, realizando la conversión en el momento de la respectiva ejecución, se considera insatisfactoria.

Por otra parte, la compensación legal solamente es posible por deudas cuyo cumplimiento se pueda exigir. Ello requiere que se hayan cumplido posibles condiciones o términos (vencimiento) y que se trate en general de deudas exigibles. Por tanto no son compensables las obligaciones nulas ni las obligaciones naturales. Aunque en algunos ordenamientos del entorno OHADAC que siguen el modelo del art. 1.196 CC español se pide expresamente que se trate de una deuda vencida y exigible (art. 1.474.3º CC hondureño; art. 1082.3º y 4º CC panameño; art. 1150.3º y 4º CC portorriqueño), la mayoría de ordenamientos no consideran necesario especificar el requisito del vencimiento. El segundo apartado del art. 6:127 CC holandés y surinamés emplea unos términos más difusos: quien compensa ha de estar legitimado para cumplir su propia obligación y para pedir el cumplimiento a la otra parte. En el common law se exige que los créditos sean “mature”, es decir “due and payable”. Un crédito es “due” cuando se puede ejercer una acción que tenga por objeto la deuda. Si un crédito es “payable” dependerá del momento fijado para el pago en el contrato. Se puede pedir judicialmente la compensación con un contracrédito que haya vencido después del crédito principal, pero solo si el contracrédito venció antes del inicio del procedimiento.

Por regla general, se considera asimismo que para que sea posible la compensación ha de estar determinada la existencia y la cuantía de la deuda. La rigidez del requisito de la liquidez, recogido expresamente en la mayoría de códigos civiles del entorno OHADAC (art. 1.715.2º CC colombiano; art. 806 CC costarricense; art. 301 CC cubano; art. 1.291.1º CC francés y dominicano, mantenido en el artículo 219 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones; art. 1.470 CC guatemalteco; art. 1.075 CC haitiano; art. 1.474.4º CC hondureño; art. 2.188 CC mexicano; art. 2.140.2º CC nicaragüense; art. 1.082.4º CC panameño; art. 1.150.4º CC portorriqueño; art. 1.118 CC santaluciano; art. 1.333 CC venezolano), se ha contrarrestado en ocasiones en el plano procesal. Especial mención merece el art. 2.189 del CC mexicano, según el cual se llama deuda líquida aquella cuya cuantía se haya determinado o pueda determinarse en el plazo de nueve días. Debe citarse también el art. 2.146 CC nicaragüense, según el cual para oponerse la compensación no es necesario el crédito al cual se refiere se tenga por reconocido. Si la compensación no fuere admitida, podrá el deudor alegar todas las defensas que tuviere. En el ámbito del common law debe distinguirse de nuevo según los tipos de compensación. En el transactional set-off, el deudor puede hacer valer su contracrédito aun cuando no sea aún líquido. Este privilegio se le concede debido a la estrecha relación entre crédito y contracrédito. Ahora bien, el transactional set-off tampoco se permite cuando el contracrédito del deudor es tan incierto que su establecimiento requeriría investigación extensiva [Rawson v Samuel (1840), Cr. Fh. 161, 183]. Esta posibilidad parece que también existe en Santa Lucía, ya que el art. 1.127A CC santaluciano establece que la compensación será posible en todos los casos en que se puede hacer valer de acuerdo con la ley de Inglaterra. Por otro lado, en el independent set-off los créditos recíprocos han de ser líquidos o rápida y fácilmente liquidables en sede judicial. El deudor solamente puede hacer valer su contracrédito como reconvención, si cumple los requisitos para ello [Bennett v White (1910), 2 QB 643, 648; Stooke v Taylor (1880) 5 QB D 569, 575].

De modo parecido, según el 6:136 CC holandés y surinamés, si el juez no puede determinar fácilmente si el contracrédito se hace valer de forma justificada, puede simplemente ignorar la compensación que se ha alegado. También en los PECL (art. 13:102) y en el DCFR (art. III-6:103) se recurre a la discrecionalidad del juez a la vista de los intereses en juego. El juez puede permitir la compensación con un crédito ilíquido si considera que no vulnera los intereses del acreedor, por ejemplo porque la determinación de la cuantía del mismo no supone una prolongación relevante de la duración del proceso, existiendo la presunción de que no habrá perjuicio del acreedor si se trata de créditos conexos. Esto último tiene sentido, puesto que precisamente debido al hecho de que crédito y contracrédito derivan de la misma relación jurídica puede presumirse que la determinación de su cuantía va a tener lugar simultáneamente. Se trata de una presunción iuris tantum, pero debe reconocerse que en la gran mayoría de los casos no va a haber perjuicio de los intereses del acreedor de mediar conexidad. Según esta solución, por tanto, la liquidez no es requisito imprescindible, pero sí el derecho del acreedor a no verse perjudicado por la falta de la misma. Una solución más tosca se prevé en el art. 8.1 (2) de los PU, donde se afirma simplemente el requisito de la existencia y liquidez excepto en créditos conexos.

2. Créditos compensables en los Principios OHADAC

En los Principios OHADAC se han considerado compensables no solo los créditos que tienen por objeto una cantidad de dinero, sino que se ha permitido también la compensación de objetos fungibles de la misma especie y calidad, si esta se hubiese indicado. La limitación existente en el ámbito del independent set-off y del transactional set-off no es obstáculo a esta solución, enmarcada en la compensación contractual.

Por otro lado, la orientación de los Principios OHADAC al tráfico transfronterizo hace recomendable la inclusión de una regla específica sobre la compensación de deudas expresadas en distinta moneda. Más allá de permitirla siempre que no se haya pactado el cumplimiento en una moneda concreta y que ambas monedas resulten convertibles, para la determinación de la conversión se aplicarán mutatis mutandis las reglas previstas en el párrafo tercero el artículo 6.1.8 de los Principios, de forma que el tipo de cambio será normalmente el previsto en el momento en que la declaración es notificada en el lugar en que debe pagarse la deuda del compensante.

La falta de liquidez del contracrédito representa un obstáculo importante, ya que comporta la imposibilidad de determinar si la extinción del crédito principal va a ser (o ha sido) total o parcial. Por un lado parece poco razonable que el deudor no tenga la posibilidad de oponer la compensación cuando su contracrédito no es líquido, quedándole cerrada esta vía para el cumplimiento de la obligación y teniendo que hacer frente, en consecuencia, a los posibles remedios por mora o incumplimiento a disposición del titular del crédito principal. Pero, por otra parte, la determinación del montante del contracrédito en el proceso puede tener como consecuencia un aumento considerable de la duración del mismo, que podría ser aprovechada por el deudor para retrasar fraudulentamente el cumplimiento, al menos por el montante en que el crédito principal superase al contracrédito. En el marco de los Principios OHADAC es aconsejable encontrar una solución que haga innecesario el recurso a los respectivos derechos procesales nacionales. Se ha considerado que la atribución de una cierta discrecionalidad al juez según el modelo de los arts. 13:102 PECL y III-6:103 DCFR es una solución adecuada.

1. Deudas pagaderas en los sistemas jurídicos nacionales de OHADAC

En la mayoría de los códigos civiles de los Estados del entorno OHADAC existe una regla sobre la compensación en el caso en que las deudas objeto de la misma sean pagaderas en distintos lugares. Su origen se encuentra en el Art. 1.296 CC francés, según el cual en este supuesto quien hace valer la compensación ha de tener en cuenta los gastos de la remesa. Con esta misma formulación se recoge en los arts. 1.296 CC dominicano; 1.081 CC haitiano y 1.123 CC santaluciano; así como en los arts. 1.723 CC colombiano y 2.156 CC nicaragüense, que en este supuesto, como se ha visto, permiten solamente la compensación de deudas dinerarias. Los arts. 1.477 CC hondureño, 2.204 CC mexicano, 1.085 CC panameño, 1.153 CC portorriqueño y 1.338 CC venezolano especifican que deberán indemnizarse los gastos de transporte o cambio al lugar del pago. Por gastos de cambio deben entenderse los que se ocasionan por la remisión de cantidades de dinero de una plaza a otra o por comisiones. Sin embargo, el art. 1.476 CC guatemalteco no recoge la referencia a los gastos de cambio. Una regla parecida se contiene en el art. 6:138 CC holandés y surinamés, según el cual cuando los lugares de cumplimiento son distintos la parte que declara la compensación tiene que compensar el daño que la parte opuesta sufre debido al hecho de que las partes no cumplieron sus obligaciones en los respectivos lugares de cumplimiento. Además se concede al acreedor la posibilidad de oponerse a la compensación. En los sistemas del common law no se ha previsto una regla específica para este supuesto.

2. Deudas pagaderas en distintos lugares en los Principios OHADAC

La inclusión de este supuesto en los Principios OHADAC es especialmente acertada teniendo en cuenta que los mismos están pensados para el tráfico transfronterizo y que por tanto previsiblemente van a ser muchos los supuestos en que va a interesar a las partes la producción de una compensación, pese a estar situados los efectos o el dinero a entregar en lugares de cumplimiento distintos en el momento del vencimiento de la obligación. La formulación adoptada por su mayor claridad es la contenida en el primer apartado del art. 6:138 CC holandés y surinamés. La posibilidad de oponerse a la compensación allí prevista se ha considerado una solución difícil de extender a todo el entorno OHADAC.

1. Compensación en caso de pluralidad de deudas en los sistemas jurídicos nacionales de OHADAC

En caso de existir varios créditos de un mismo acreedor contra los que se podría compensar, tendrá que determinarse contra cuál de ellos se dirige la compensación. En los ordenamientos en los que la compensación opera por declaración, será posible que el deudor determine, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, cuál de los créditos que el acreedor ostenta contra él y que cumplen las condiciones exigidas para que sea posible la compensación desea satisfacer en todo o en parte con su contracrédito. Así se prevé en el art. 2.196 CC mexicano. En algunos ordenamientos (art. 6:137 CC holandés y surinamés) el titular del crédito principal puede oponerse a la determinación realizada por el titular del contracrédito, ya que se entiende que la imputación no puede hacerse depender de quién opuso primero la compensación. En caso de no mediar ninguna declaración se acude a las normas relativas a la imputación del pago. El recurso a la autonomía de la voluntad no está previsto en aquellos ordenamientos que parten del efecto automático de la compensación, y como consecuencia esta cuestión se resuelve exclusivamente con recurso a las normas de imputación de pagos (art. 1.722 CC colombiano; art. 810 CC costarricense; art. 1.927 CC francés y dominicano; art. 1.477.1º CC guatemalteco; art. 1082 CC haitiano; art. 1.479 CC hondureño; art. 2.155 CC nicaragüense; art. 1.087 CC panameño; art. 1.155 CC portorriqueño; art. 1.125 CC santaluciano; art. 1.339 CC venezolano).

En los PECL y el DCFR también se establece que en este caso se aplicarán las normas relativas a la imputación de pagos con “apropiadas adaptaciones” [arts.13:105 (2) PECL y III-6:106 (2) DCFR] cuando la parte que declara la compensación tiene que cumplir dos o más obligaciones con respecto a la otra parte. Si la parte que declara la compensación tiene dos o más derechos de crédito contra la otra parte, la declaración de compensación ha identificar los derechos los que se refiere, El art. 8.4 (2) de los Principios de UNIDROIT se aparta parcialmente de estas soluciones y establece que en ausencia de especificación de las obligaciones a las que se refiere la compensación, la otra parte puede, en un plazo razonable, declarar a la otra parte la obligación a que se refiere la compensación. Si tal declaración no se hace, la compensación va a referirse a todas las obligaciones proporcionalmente.

2. Compensación en caso de pluralidad de deudas en los Principios OHADAC

Teniendo en cuenta que en los Principios OHADAC se ha optado porque la compensación opere exclusivamente por declaración, es conveniente dar también en este punto la primacía a la autonomía de la voluntad. En el supuesto en que no medie declaración o cuando a través de la misma no pueda determinarse cuál es el crédito contra el que se pretende compensar se estará a las reglas sobre imputación de pagos contenidas en el art. 6.1.9 de estos Principios.