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Mardi 24 Mai 2022

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • L'OHADAC en bref

    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

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PRINCIPES OHADAC RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Article 6.2.1

Conditions et effets de la compensation

1. Lorsque deux personnes sont, réciproquement et à titre principal, débitrices l'une envers l'autre, chacune d'elles peut compenser la dette qu'elle a à l'égard de l'autre. Les deux parties doivent avoir le pouvoir de disposition de leurs droits.

2. La compensation a pour effet d'éteindre les deux dettes à compter du jour de sa notification.

3. Si les dettes diffèrent dans leur montant, la compensation les éteint à concurrence du montant de la dette la moins élevée.

1. Systèmes comparés de compensation

La deuxième section du présent chapitre trois, fidèle à la nature des choix des Principes OHADAC, insère une règle conventionnelle de la compensation. Bien qu'elles ne présentent pas le caractère exhaustif d'un régime légal de compensation, à l'instar de celui ayant inspiré les autres textes internationaux, les règles contenues dans la présente section s'inspirent d'une approche comparative des systèmes légaux existant dans les droits caribéens et visent à garantir la transparence et la souplesse des relations juridiques.

Dans les pays issus du modèle romano-germanique, la compensation est de nature matérielle, alors que dans les systèmes de common law la compensation est conçue originairement comme une institution de nature strictement procédurale (independent set-off). Dans ce dernier cas, la simultanéité d'extinction des dettes des parties concernées se produira seulement à compter de sa déclaration judiciaire. Jusqu'à ce moment-là, il convient de recourir à tous les moyens prévus par la loi et par le contrat pour obtenir l'exécution du contrat, sans que le débiteur ne puisse invoquer ou déclarer la compensation.

Cette brèche entre les deux familles de droit est, toutefois, moins importante qu'elle ne le parait. D'un côté, dans les systèmes anglo-saxons il existe ensuite ce qui est dénommé le transactional set-off, dont la nature matérielle a été reconnue par la doctrine et la jurisprudence [Hanak v Green [1958], 2 QB 9, 29 : BICC plc v Burndy Corp [1985], RPC 273, 315 : Federal Commerce & Navigation Co Ltd v Molena Alpha Inc (The Nanfri) (1978), 1 QB 927, 981F : Aectra Refining and Manufacturing Inc v Exmar NV (1994), 1 WLR 1634, 1649 : Eller v Grovecrest Investments Ltd (1995) 1 QB 272 : Modern Engineering (Bristol) Ltd v Gilbert-Ash Northern Ltd (1974), AC 689, 717 : le transaction set-off est considéré comme un moyen de paiement dans l'affaire Burton v Mellham (2006), UKHL 6, 23]. D'un autre côté, dans les systèmes romano-germaniques, le juge peut déclarer la compensation y compris quand les conditions ne sont pas réunies au regard de l'système juridique concerné par la compensation légale et qu'elle n'a pas non plus été contractuellement prévue.

2. L'exigence de réciprocité

La réciprocité des créances constitue une condition indispensable à la compensation légale, de sorte que les autres conditions servent seulement à permettre son effet automatique. Il s'agit d'éviter que la créance d'une personne soit utilisée sans son consentement en vue de satisfaire la dette d'une autre. Par conséquent, en principe il n'est pas possible de procéder à une compensation par l'emploi d'une créance extérieure à la dette, ni une dette extérieure à la créance.

À titre général, nombre de systèmes prévoient la réciprocité comme condition à la compensation légale. L'article 1.289 des codes civils français et dominicains disposent simplement que les deux personnes doivent être débitrices l'une envers l'autre. De la même manière, cela est établi par l'article 1.714 du code civil colombien : article 1.073 du code civil haïtien : article 2.141 du code civil nicaraguayen : article 13:101 PECL : article III-6:102 DCFR : article 8.1 PU. L'article 218 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 ne fait plus référence à des dettes mais à des « obligations réciproques ». Les autres codes (article 806 du code civil costaricain : article 1.469 du code civil guatémaltèque : article 1.473 du code civil hondurien : article 2.185 du code civil mexicain : article 1.081 du code civil panaméen : article 1.149 du code civil portoricain) contiennent une formulation plus concrète que l'article 1.195 du code civil espagnol, qui dispose que les deux personnes doivent être créancière et débitrice l'une de l'autre du fait de leur propre droit. Il en découle directement que si des personnes spécifiques (représentants, agents, héritiers, associés, etc.) ont un lien particulier avec le patrimoine d'autrui, elles ne peuvent pas compenser leur dette avec ce patrimoine vu que dans ce cas elles ne le feraient pas en vertu de leur propre droit. Suivant cette ligne, le paragraphe trois de l'article 6:127 des codes civils néerlandais et surinamais dispose que le droit de compenser n'existe pas dès lors que la créance et l'obligation du débiteur ou de l'autre partie appartiennent à des patrimoines séparés. Les articles 1.474 du code civil hondurien, 1.082-1 du code civil panaméen et 1.150-1 du code civil portoricain disposent en outre, à l'instar de l'article 1.196 du code civil espagnol, que chacun des débiteurs devra l'être à titre principal et à son tour créancier principal de l'autre. De cette règle découle l'impossibilité pour le débiteur de compenser par une créance dont le débiteur est titulaire à titre accessoire (comme le garant), ou que celui-ci le fasse alors qu'il n'est engagé qu'à titre accessoire.

Dans les systèmes de common law, la condition de réciprocité entre débiteur et créancier (mutuality) apparait fondamentale. Dans le cadre de l'independent set-off, les lois ne permettent pas la compensation, dès lors que, dans l'intérêt du bénéficiaire du trust, le fiduciaire compense la dette du bénéficiaire avec une créance dont ce dernier est titulaire. La prise en compte du titulaire de la créance (see through) est toutefois possible en équité [Bankes v Jarvis (1903) 1 KB 549, 552]. Il est possible que le bénéficiaire compense avec une contre-créance que le fiduciaire détient en son nom [Cochrane v Green (1860) 9 LB (n.s.) 448, 464, sans aucune certitude en ce sens Middleton v Pollock, ex parte Nugee (1875), LR 20 Eq 29]. Dans le transactional set-off, il existe une jurisprudence (controversée) qui admet la possibilité d'assouplir les conditions de la réciprocité en permettant la compensation par le locataire d'un logement en contrepartie d'une créance détenue par le précédent propriétaire [Smith v Muscat (2003), EWCA Civ. 962]. De même, il est considéré que la condition de réciprocité doit être assouplie lorsque, par exemple, un tiers vend des biens au fiduciaire dans une transaction autorisée par le trust et que le fiduciaire paie le prix avec son propre patrimoine. Dans ce cas, ce paiement devrait permettre de compenser les dommages causés pour les défauts sur les biens.

En marge de la règle générale, certains codes civils de la zone OHADAC ont prévus des exemples spécifiques de défaut de réciprocité. Ainsi, les articles 1.716 du code civil colombien et 2.141 du code civil nicaraguayen convergent pour disposer que le débiteur principal ne peut pas opposer à son créancier par voie de compensation ce que le créancier doit à son garant, ni le débiteur d'un pupille qui sera enjoint de payer par le tuteur ou le curateur ne pourra opposer par voie de compensation ce que le tuteur ou le curateur lui devra à lui. Les deux codes régissent immédiatement la compensation avec une créance du codébiteur solidaire de manière divergente : conformément à l'article 1.716 du code civil colombien, la compensation n'est pas autorisée sauf si le codébiteur titulaire de la contre-créance l'autorise, alors que conformément à l'article 2.142 du code civil nicaraguayen elle est autorisée sans avoir besoin qu'un quelconque codébiteur co-titulaire de la contre-créance n'intervienne. Une autre hypothèse spécifique est traitée particulièrement par l'article 1.474 du code civil guatémaltèque, qui ne permet pas au courtier ou tout autre intermédiaire de compenser les sommes qu'il recevra pour acheter des choses déterminées, ni de compenser le prix qui lui sera remis pour les choses qu'il vend par l'argent que le commettant lui doit. Enfin, au titre de l'article 2.143 du code civil nicaraguayen, concernant les titres à ordre le débiteur ne pourra pas compenser avec le tiré ce que lui devraient des précédents tireurs.

Outre certaines règles spéciales, il existe des dérogations spécifiques posées à la règle générale. Les trois plus importantes sont la possibilité de compenser après avoir produit une cession de la créance principale, la possibilité d'invoquer la compensation comme contre-créance qu'un autre débiteur solidaire présente au créancier et la possibilité que le garant oppose la compensation pour ce que le créancier doit à son débiteur principal. Les deux premières dérogations à la condition de réciprocité sont régies par la section 1 du chapitre 8 et par la section 4 du chapitre 4 des présents Principes.

La troisième dérogation, relative au garant, qui compense face à l'impossibilité du débiteur d'opposer la compensation par une créance du garant, est expressément reconnue dans les articles 1.294 des codes civils français et dominicain (maintenu à l'article 225 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013), 1.475 du code civil guatémaltèque, 1.078 du code civil haïtien, 2.145 du code civil nicaraguayen, 1.083 du code civil panaméen, 1.151 du code civil portoricain, 1.121 du code civil saint-lucien et 1.336 du code civil vénézuélien. L'article 2.198 du code civil mexicain permet expressément au garant poursuivi par le créancier d'opposer la compensation par une créance personnelle qu'il met au profit du débiteur principal. L'article 6:139 des codes civils néerlandais et surinamais traitent du garant et en général de la personne dont les biens servent de garantie pour la dette de l'autre, mais ne leur attribuent pas la prérogative qui vient d'être mentionnée. Ils peuvent seulement invoquer la suspension de leur responsabilité alors que le créancier peut déclarer la compensation avec une créance du débiteur. Il s'agit donc d'une exception dilatoire dans le sens du § 770 du code civil allemand ou de l'article 121 du code civil suisse, où dans ces deux droits la compensation peut également intervenir par déclaration. Le garant et la personne, dont les biens servent de garantie pour la dette de l'autre, peuvent également invoquer qu'ils sont libérés de leur responsabilité si le créancier a perdu son droit de compenser, à moins qu'il n'ait des motifs raisonnables pour renoncer à ce droit ou qu'il ne soit pas responsable de leur perte.

L'article 1.717 du code civil colombien prévoit enfin une dérogation particulière : le mandataire peut compenser avec une créance propre la créance qu'un tiers détient à l'égard du mandant, en se portant garant que le mandant validera la compensation. Mais il ne peut pas compenser une créance qu'un tiers détient contre lui avec une créance de son mandant, à moins que le même mandant ne l'accepte.

En common law il faut se référer à l'institution des interveners. Il s'agit de personnes spécifiques (cessionnaires de la créance, titulaires d'une floating charge, créancier qui détient une Mareva injunction, le représenté dont le représentant a conclu un contrat sans préciser qu'il agissait en son nom, etc.) dont l'intervention fait cesser la situation de réciprocité. Il faudra analyser pour chaque cas s'il faut donner la priorité à la fonction de garantie de la compensation ou à l'intérêt du tiers qui intervient. De même, il faudra prendre en compte le type de set-off. La règle générale, dans ce cas, est que le débiteur devra compenser face à l'intervenant de celui-ci tout comme il l'aurait fait face à son créancier si la créance et la contre-créance avaient émané ou découlé d'une transaction effectuée avant le moment où le débiteur a eu connaissance de l'intervention. L'independent set-off est encadré par des conditions supplémentaires.

Au regard des Principes OHADAC, une dette personnelle ne peut pas non plus être compensée par une créance extérieure, ni une dette extérieure par une créance propre. D'un côté, la conception commune de la condition de réciprocité fait que les présents Principes ne contreviennent pas aux traditions juridiques de la zone OHADAC. D'un autre côté, il faut souligner qu'il s'agit de règles de compensation non imposées par la loi, mais soumises à la volonté des parties, ce qui donne la possibilité de les limiter au cadre des relations entre les parties contractantes.

Il a été opté également pour la formulation de l'article III-6:102 (c) DCFR, qui s'avère très adapté puisqu'il en découle non seulement l'impossibilité pour les mandataires, trustees, etc. de compenser une dette personnelle avec une créance de leur mandataire, bénéficiaire, etc. mais également l'impossibilité de compenser avec ou à l'encontre d'une créance faisant l'objet d'une saisie.

La dérogation traditionnelle de la condition de réciprocité au profit du garant n'a pas été incluse. Comme cela a déjà été vu, cette solution est justifiée par l'effet automatique de la compensation et n'est pas prévue dans les systèmes où la compensation est opérée par déclaration.

3. Régime des effets de la compensation

La qualification matérielle ou procédurale peut influer principalement sur le régime des effets de la compensation. Dans les systèmes de la zone OHADAC qui sont issus de la tradition française et espagnole la compensation légale se produit de manière automatique, y compris quand les parties ignorent que les conditions fixées légalement sont réunies (article 1.715 du code civil colombien : article 809 du code civil costaricain : article 1.290 des codes civils dominicain et français, maintenu à l'article 223 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : article 1.074 du code civil haïtien : article 1.480 du code civil hondurien : article 2.186 du code civil mexicain : article 2.140 du code civil nicaraguayen : article 1.088 du code civil panaméen : article 1.156 du code civil portoricain : article 1.118 du code civil saint-lucien : article 1.332 du code civil vénézuélien). L'effet automatique de la compensation est peu satisfaisant du point de vue de la sécurité juridique, vu que l'existence ou non de la créance dans le patrimoine du créancier dépendra exclusivement de l'existence des conditions légales, qui parfois s'avèrent difficiles à déterminer. Toutefois, les conséquences de l'effet automatique de la compensation légale dans ces systèmes sont notablement influencées par le fait que le juge ne peut pas apprécier d'office la compensation, mais que la compensation survenue doit être rapportée par l'une des parties au procès. Du fait de cette correction sur le plan procédural, la solution franco-hispanique se rapproche de celle suivie par les systèmes continentaux d'influence allemande, selon lesquels la compensation se produit uniquement à partir d'une déclaration. Par conséquent, ses effets sont rétroactifs à compter du moment où les conditions légalement prévues sont réunies (situation ouvrant droit à la compensation). La même solution est retenue dans les articles 6:127 et 6:129 des codes civils néerlandais et surinamais : l'article 302 du code civil cubain : et l'article 1.471 du code civil guatémaltèque.

Le choix d'une variante n'est toutefois pas dénué de conséquences. En premier lieu, dans les systèmes où la compensation est opérée automatiquement, le paiement qui est réalisé, si les conditions pour la compensation sont réunies, est considéré comme une renonciation à la compensation (p. ex. article 1.299 des codes civils français et dominicain : article 1.084 du code civil haïtien). La renonciation volontaire à éteindre la créance personnelle signifie que les tiers ne devraient pas être lésés par cette décision, sauf si le créancier a ignoré son droit de compenser, dans ce cas pourrait intervenir une condictio indebiti. Dans les systèmes nécessitant une déclaration, à défaut il n'y aura pas de compensation à laquelle renoncer, par conséquent il n'y a pas de possibilité d'exercer une condictio indebiti pour récupérer ce qui avait été payé. Or, dans les deux hypothèses, l'application d'intérêts de retard n'a plus lieu d'être ni la mise en œuvre des éventuelles clauses pénales. Celui qui déclare la compensation aura droit au remboursement des intérêts ou des sommes d'argent réglées à ce titre à compter du moment où la compensation s'est produite ou de la situation ouvrant droit à la compensation.

En second lieu, dans les systèmes où la compensation est opérée automatiquement, en principe les débiteurs solidaires qui ne détiennent pas de contre-créance pourront invoquer la compensation survenue dès lors que le créancier s'adressera à l'un quelconque d'entre eux. Dans les systèmes où la compensation nécessite une déclaration du titulaire de la contre-créance, en principe les autres débiteurs solidaires ne peuvent pas se substituer à lui en déclarant eux-mêmes la compensation. La compensation aurait donc le caractère d'une dérogation personnelle.

En troisième lieu, si la compensation est automatiquement opérée, à compter du moment où les conditions légales sont réunies, la cession de l'une quelconque des créances objet de la compensation se répercutera, en réalité, sur la créance déjà éteinte. C'est pourquoi, dans les systèmes qui prévoient cette solution, le cessionnaire en principe peut seulement faire valoir sa propre créance dès lors qu'il y aura renonciation à compensation par le débiteur, celle-ci étant implicitement exprimée au travers de la cession. Dans les systèmes où une déclaration est requise pour compenser, la fin de la réciprocité dans les positions du débiteur et du créancier suite à la cession de la créance vaut impossibilité de déclarer la compensation postérieurement à ladite date. Toutefois, dans ces systèmes la déclaration de compensation est permise à titre exceptionnel et avec des mesures de protection du cessionnaire bien précises.

Enfin, si les créances réciproques s'éteignent automatiquement au moment où les conditions de la compensation sont réunies, la prescription ultérieure de l'une des créances n'a pas d'importance. Si la situation ouvrant droit à la compensation est nécessaire au moment de la déclaration, en principe la compensation n'est pas nécessaire dès lors que cette situation ouvrant droit à la compensation serait intervenue préalablement, par exemple par prescription de l'une des créances. Par conséquent, dans les systèmes où la compensation a des effets rétroactifs après la déclaration, la possibilité de compenser avec une créance prescrite doit être expressément prévue [p. ex. article 6:131 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.472 du code civil guatémaltèque]. Cette possibilité est importante pour ce qui concerne la contre-créance. Si la créance principale est déjà prescrite, il suffira au débiteur d'invoquer sa prescription.

Dans les systèmes de la common law la compensation a, en règle générale, un effet ex nunc. Cet effet est clair dans l'independent set-off, pour lequel il ne s'avère pas important que la créance et la contre-créance émanent d'une même relation juridique ou de relations juridiques étroitement liées. La compensation contractuelle ne présente pas non plus d'effet rétroactif, même si le fait d'avoir convenu de la possibilité de compenser cette possibilité subsiste malgré la cession du crédit principal tant que le débiteur n'en a pas été informé. Toutefois, il n'existe aucune certitude absolue sur les effets du transactional set-off, justifié par la connexité entre la créance et la contre-créance. Il a été avancé que le transactional set-off devrait revêtir un caractère rétroactif en tant que retard de paiement au moment où la contre-créance est parvenue à échéance. Il a également été considéré que si la compensation est opposée avant que le créancier n'ait actionné les recours extrajudiciaires (self-help remedies), le créancier ne pourra plus y recourir dans le cas où la compensation viendrait à éteindre intégralement sa créance [Eller v Grovecrest Investments Ltd (1995), 1 QB 272, 278E : Fuller v Happy Shopper Markets Ltd (2001) 1 WLR 1681, 1690D]. Mais le créancier doit pouvoir actionner ces recours au cas où le débiteur ne déclarerait pas la compensation. Si au contraire, la compensation est invoquée comme moyen de défense face à une créance litigieuse, il est considéré que, dans ce cas, elle devrait avoir un effet rétroactif. Un autre courant considère que le transactional set-off n'éteint pas légalement la créance, mais qu'il serait abusif de la part du créancier d'exercer les recours que le contrat lui confère.

La règle contenue tant dans les PU (article 8.5) ainsi que dans les PECL (article 13:106) et le DCFR (article III-6:107) opte pour une solution propre aux pays nordiques : la compensation avec effet ex nunc suite à la notification correspondante de l'une des parties envers l'autre. C'est une solution optimale du point de vue de la sécurité juridique et qui facilite en outre les relations juridiques, vu que l'existence de la situation ouvrant droit à la compensation est importante seulement au moment de procéder à la déclaration.

Au regard des solutions existantes, il pourrait paraitre à première vue que dans les Principes OHADAC il serait possible d'opter pour une compensation automatique ou ipso iure, avec effets ex tunc à partir de sa déclaration ou avec effets ex nunc. La première des trois solutions est celle qui prédomine dans les systèmes de la zone OHADAC. Toutefois, il ne s'agit pas d'une solution appropriée pour assouplir les relations juridiques transfrontalières dans la région. Au contraire, il semble que faire dépendre la compensation de la déclaration est la meilleure solution du point de vue de la sécurité juridique.

Toutefois, il n'est pas recommandé d'attribuer un effet rétroactif à cette déclaration. En effet, dans les systèmes de la common law l'effet rétroactif de la compensation n'est accepté, et encore avec quelques nuances, que dans le cadre du transactional set-off. En outre, cette solution peut inciter le débiteur, qui serait intéressé à déclarer la compensation le plus tôt possible pour éviter l'échéance des intérêts de retard ou de l'activation des recours contractuels ou extracontractuels pour inexécution. Si le débiteur veut déclarer la compensation avec effet rétroactif ou veut faire valoir l'effet automatique il lui reste toujours le recours à l'système national qui intervient comme l'ultime règle applicable. De même, il convient d'envisager la possibilité de prévoir un accord de compensation avec effets rétroactifs.

Enfin, la compensation a pour effet d'éteindre les dettes compensées, soit intégralement s'il y a coïncidence entre le montant ou la valeur, soit partiellement si les montants diffèrent, dans ce dernier cas la compensation aura pour effet de réduire la dette la plus élevée pour le montant de la dette du montant le plus faible, qui sera la seule à être intégralement éteinte.

Commentaire

Article 6.2.2

Dettes susceptibles de compensation

1. La compensation peut être déclarée quand les deux dettes sont des sommes d'argent ou portent sur des choses fongibles de même nature et qualité, si celles-ci sont indiquées.

2. Lorsque des dettes en sommes d'argent doivent être payées dans des monnaies différentes, la compensation ne peut s'exercer que si les deux monnaies sont librement convertibles et si les parties n'ont pas convenu que le déclarant de la compensation paierait sa dette exclusivement dans une monnaie déterminée.

3. La compensation ne peut être déclarée que si les deux dettes sont échues et exigibles.

4. La compensation ne peut pas être exercée si la créance n'est pas certaine dans son existence ou dans son montant, à moins que cela ne porte pas préjudice aux intérêts du créancier. Dès lors que les droits des deux parties découlent de la même relation juridique, l'intérêt du créancier est présumé non lésé.

1. Dettes susceptibles de compensation dans les systèmes juridiques nationaux de l'OHADAC

Dans tous les systèmes juridiques de la zone OHADAC, la compensation est possible pour les dettes monétaires. La majorité des systèmes romano-germaniques prévoient, en outre, que la compensation pourra avoir lieu dès lors que les deux dettes ont pour objet des choses fongibles échangeables, à savoir qui soit de même nature (article 1.715 du code civil colombien : article 1.291 des codes civils français et dominicain : article 1.075 du code civil haïtien) et de même qualité (article 806 du code civil costaricain : article 1.470 du code civil guatémaltèque : article 1.474.2 du code civil hondurien : article 2.187 du code civil mexicain : article 2.140.1 du code civil nicaraguayen : article 1.082 du code civil panaméen : article 1.150 du code civil portoricain : article 1.118 du code civil saint-lucien : article 1.333 du code civil vénézuélien). L'article 2.151 du code civil nicaraguayen dispose, de surcroît, que les obligations d'exécuter des actes ne sont pas compensables. L'article 1.723 du code civil colombien et l'article 2.156 du code civil nicaraguayen dérogent partiellement à cette règle : si les dettes sont payables dans des lieux différents, la compensation n'est possible que si les deux dettes sont monétaires. Dans ce cas, la règle générale s'applique à savoir que celui qui fait valoir la compensation devra tenir compte des coûts de la remise (article 6.2.3 des présents Principes). La condition de la qualité similaire n'est pas expressément visée par l'article 1.291 des codes civils français et dominicain (à la différence de l'article 219 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013, qui l'indique expressément) ni par l'article 1.075 du code civil haïtien. Toutefois, ces codes prévoient la possibilité de compenser une dette monétaire avec une dette de céréales ou en nature non contestée dont la valeur sera fixée par les cours du marché. Les codes civils néerlandais et surinamais ne font pas référence à ces conditions. D'autre part, dans le cadre de la common law un consensus existe permettant la compensation de dettes monétaires, mais pas des dettes portant sur des biens fongibles.

En général, la compensation des dettes exprimées en monnaies différentes est possible si les parties n'ont pas convenu d'une exécution dans une devise en particulier et si les deux monnaies sont librement convertibles. Or, tenant en compte des cours fluctuants de l'argent, il devrait être considéré comme étant impossible de compenser en monnaie étrangère. Cela est prévu aux articles 8.2 PU, 13:103 PECL et III-6:104 DCFR, pourvu qu'il n'ait pas été convenu entre les parties que le paiement de la dette se ferait exclusivement dans une seule devise. Dans les systèmes de la common law il est également permis de compenser avec des monnaies différentes, bien qu'il existe une grande incertitude quant à la date à prendre en compte pour effectuer la conversion. Si la compensation est contractuelle, la date de la conversion sera celle convenue entre les parties. Si la compensation a été exercée par voie extrajudiciaire, il est considéré que la date de la conversion dont le juge devra tenir compte pour effectuer la conversion de la monnaie sera la date à laquelle la compensation a été déclarée ou, dans le cas où elle présenterait d'éventuels effets rétroactifs, à compter du jour où les conditions pour la compensation sont réunies. Dans le cas d'une transaction set-off qui est exercée pour la première fois par voie judiciaire, la date importante pour la conversion pourra être celle à laquelle la contre-créance a liquidé ou diminué la créance principale. Mais si le rapport entre les créances est ténu, il sera possible de retenir comme date importante, la date du jugement. Si au contraire, les conditions de l'independent set-off sont réunies, il faudrait tenir compte de la date du jugement. Dans ce cas, il n'est pas considéré comme étant satisfaisant le fait de laisser le choix aux parties d'écarter la compensation en exerçant la conversion le jour de l'exécution respective.

D'autre part, la compensation légale est uniquement possible si elle porte sur des dettes dont l'exécution peut être réclamée. Cela requiert que certaines conditions ou certains délais (échéance) soient remplies et qu'il s'agisse, en général, de dettes exigibles. Par conséquent, les obligations nulles et les obligations naturelles ne sont pas compensables. Bien que certains systèmes de la zone OHADAC suivent le modèle de l'article 1.196 du code civil espagnol qui exige expressément que la dette soit arrivée à échéance et qu'elle soit exigible (article 1.474.3 du code civil hondurien : article 1082.3 et 4 du code civil panaméen : article 1150.3 et 4 du code civil portoricain), la majorité des systèmes considèrent qu'il n'est pas nécessaire que le délai soit spécifié. Le paragraphe deux de l'article 6:127 des codes civils néerlandais et surinamais emploie des termes plus diffus : celui qui compense doit être habilité à exécuter sa propre obligation et à demander l'exécution à l'autre partie. Dans la common law, il est exigé que les créances soient « mature », c'est-à-dire « due and payable ». Une créance est « due » dès lors qu'il est possible d'engager une action ayant pour objet la dette. Si la créance est « payable » cela dépendra du moment prévu au contrat pour le paiement. Il est possible de demander en justice la compensation avec une contre-créance qui serait venue à échéance après la créance principale, et ce seulement si la contre-créance est arrivée à échéance avant le début de la procédure.

En règle générale, il est également considéré que pour que la compensation puisse être exercée, il faut connaitre l'existence et le montant de la dette. La rigidité de la condition de la liquidité, retenue expressément dans la majorité de codes civils de la zone OHADAC (article 1.715.2 du code civil colombien : article 806 du code civil costaricain : article 301 du code civil cubain : article 1.291.1 des codes civils français et dominicain, maintenu à l'article 219 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations : article 1.470 du code civil guatémaltèque : article 1.075 du code civil haïtien : article 1.474.4 du code civil hondurien : article 2.188 du code civil mexicain : article 2.140.2 du code civil nicaraguayen : article 1.082.4 du code civil panaméen : article 1.150.4 du code civil portoricain : article 1.118 du code civil saint-lucien : article 1.333 du code civil vénézuélien), est parfois contrebalancée par la voie procédurale. Une mention spéciale doit être faite à l'article 2.189 du code civil mexicain, selon lequel la dette est liquide dès lors que son montant a été déterminé ou pourra être déterminé dans un délai de neuf jours. À noter également l'article 2.146 du code civil nicaraguayen, selon lequel pour pouvoir opposer la compensation, il n'est pas nécessaire que la créance sur laquelle il porte soit reconnue. Si la compensation n'est pas admise, le débiteur pourra invoquer tous les moyens de défense dont il dispose. Dans la common law il convient à nouveau de faire la distinction entre les différents types de compensation. Dans le transactional set-off, le débiteur peut faire valoir sa conte-créance même si elle n'est pas encore liquide. Cet avantage lui est conféré du fait du lien étroit qui existe entre la créance et la contre-créance. Or, le transactional set-off n'est pas non plus autorisé dès lors que la contre-créance du débiteur est aussi incertaine que pour en établir l'existence de larges investigations seraient nécessaires [Rawson v Samuel (1840), Cr. Fh. 161, 183]. Cette possibilité semble également exister à Sainte-Lucie, puisque l'article 1.127A du code civil saint-lucien prévoit que la compensation sera possible dans tous les cas où l'on peut s'en prévaloir conformément à la loi d'Angleterre. D'autre part, dans l'independent set-off, les créances réciproques doivent être liquides ou rapidement et facilement liquidables en justice. Le débiteur ne peut que faire valoir sa contre-créance à titre reconventionnel, s'il remplit les conditions pour le faire [Bennett v White (1910), 2 QB 643, 648 : Stooke v Taylor (1880) 5 QB D 569, 575].

De manière similaire, en application de l'article 6:136 des codes civils néerlandais et surinamais, si le juge ne peut pas déterminer facilement si la contre-créance est produite de manière justifiée ou non, il peut simplement ignorer la compensation qui est invoquée. De même, les PECL (article 13:102) et le DCFR (article III-6:103) ont recours au pouvoir discrétionnaire du juge au regard des intérêts en jeu. Le juge peut autoriser la compensation avec une créance non liquide s'il considère que cela ne nuit pas aux intérêts du créancier. Par exemple, parce que la détermination du montant de la créance n'entraine pas un prolongement significatif de la durée du processus. Et les intérêts du créancier sont considérés comme non lésés, s'il s'agit de créances connexes. Ce dernier point s'explique précisément du fait que la créance et la contre-créance émanent de la même relation juridique ce qui permet de présumer que la détermination de leur montant aura lieu simultanément. Il s'agit d'une présomption iuris tantum, mais il faut reconnaitre que dans la grande majorité des cas, la négociation de la connexité ne nuira pas aux intérêts du créancier. Par conséquent, si cette solution n'impose pas comme condition indispensable la liquidité, cette dernière ne devra pas par contre nuire au droit du créancier. Une solution plus dure est prévue par l'article 8.1 (2) des PU, qui pose simplement la condition de l'existence et de la liquidité de la créance, sauf pour les créances connexes.

2. Créances compensables dans les Principes OHADAC

Dans les Principes OHADAC il a été considéré que pouvaient être compensés non seulement les créances qui ont pour objet une somme d'argent mais également les objets fongibles de même nature et qualité, si ainsi les parties en ont convenu. La limite qui existe dans le cadre du independent set-off et du transactional set-off ne constitue pas un obstacle à la présente solution, encadrée par la compensation contractuelle.

D'un autre côté, vu que les Principes OHADAC visent les relations transfrontalières il est préférable d'insérer une règle spécifique sur la compensation de dettes exprimées dans différentes monnaies. Outre que cela est permis chaque fois que l'exécution du contrat n'aura pas été convenue dans une monnaie déterminée et que les deux monnaies sont convertibles, pour la détermination de la conversion les règles prévues au paragraphe trois de l'article 6.1.8 des présents Principes s'appliqueront mutatis mutandis. De ce fait, le taux de change sera normalement celui qui aura été désigné lors de la notification de la déclaration au lieu où le paiement de la dette compensée devra être effectué.

Le défaut de liquidité constitue un obstacle important, puisqu'il constitue une impossibilité de déterminer si l'extinction de la créance principale va être (ou a été) totale ou partielle. D'un côté, il semble peu raisonnable que le débiteur n'ait pas la possibilité d'opposer la compensation si la contre-créance n'est pas liquide car cela empêche d'exécuter l'obligation et de faire face, par conséquent, aux recours éventuels pour retard ou inexécution dont le titulaire de la créance principale disposerait. Mais d'autre part, la détermination du montant de la contre-créance dans le processus peut avoir pour conséquence de faire augmenter considérablement la durée de ce dernier et celle-ci pourrait être mise à profit par le débiteur pour retarder frauduleusement l'exécution, ou au moins pour ce qui concerne la partie de la créance qui excède celle de la contre-créance. Dans le cadre des Principes OHADAC, il est préférable de trouver une solution qui ne nécessite pas d'avoir recours à des droits procéduraux nationaux. Il a été considéré que le fait d'attribuer un certain pouvoir discrétionnaire au juge, conformément au modèle proposé par les articles 13:102 PECL et III-6:103 DCFR, est une solution appropriée.

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Article 6.2.3

Dettes payables dans des lieux différents

Si la compensation porte sur des dettes payables dans des lieux différents, les préjudices subis par une partie du fait que l'exécution ne se rend pas dans le lieu prévu doivent être compensés.

1. Dettes payables dans les systèmes juridiques nationaux de l'OHADAC

Dans la majorité des codes civils des États de la zone OHADAC il existe une règle sur la compensation dans le cas où les dettes sur lesquelles elle porte sont payables dans des lieux différents. L'article 1.296 du code civil français, selon lequel celui qui fait valoir la compensation doit tenir compte des frais de la remise, est à l'origine de cette règle. Par une formulation identique, les articles 1.296 du code civil dominicain, 1.081 du code civil haïtien et 1.123 du code civil saint-lucien ainsi que les articles 1.723 du code civil colombien et 2.156 du code civil nicaraguayen, prévoient que dans ce cas, comme cela a déjà été vu, seules les dettes monétaires peuvent être compensées. Les articles 1.477 du code civil hondurien, 2.204 du code civil mexicain, 1.085 du code civil panaméen, 1.153 du code civil portoricain et 1.338 du code civil vénézuélien précisent que les frais de transport ou de change sur le lieu du paiement devront être remboursés. Sont considérés comme des frais de change, les frais engagés pour la remise de sommes d'argent d'un endroit à l'autre ou pour les commissions. Toutefois, l'article 1.476 du code civil guatémaltèque ne fait pas référence aux frais de change. Une règle similaire figure à l'article 6:138 des codes civils néerlandais et surinamais, qui dispose que dès lors que les lieux d'exécution sont différents, la partie qui déclare la compensation doit compenser le préjudice subi par l'autre partie du fait que les parties n'ont pas exécuté leur obligation dans les lieux respectifs d'exécution. En outre, le créancier aura la possibilité de s'opposer à la compensation. Dans les systèmes de la common law aucune règle spécifique sur ce point n'a été prévue.

2. Dettes payables dans des lieux différents dans les Principes OHADAC

L'insertion de cette hypothèse dans les Principes OHADAC est particulièrement pertinente puisque les présents Principes sont conçus pour s'appliquer aux relations transfrontalières et que, par conséquent, il y a fort à parier que seront nombreux les cas où les parties souhaiteront exercer une compensation, malgré le fait que les effets ou l'argent sont, arrivée l'échéance de l'exécution de l'obligation, à remettre dans des lieux différents. La formulation adoptée pour plus de clarté est celle du premier paragraphe de l'article 6:138 des codes civils néerlandais et surinamais. Les modalités permettant de s'opposer à la compensation, telles que prévues dans ces codes, ont été considérées comme une solution difficile à étendre à toute la zone OHADAC.

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Article 6.2.4

Pluralité de dettes

En cas de pluralité de dettes, le débiteur peut indiquer sur quelle créance il entend imputer la compensation. À défaut, les règles relatives à l'imputation du paiement prévues dans l'article 6.1.9 des présents Principes s'appliquent.

1. Compensation en cas de pluralité de dettes dans les systèmes juridiques nationaux de l'OHADAC

Dans le cas où il existe plusieurs créances au profit du même créancier susceptibles d'être compensées, il faudra déterminer à quelle créance sera imputée la compensation. Dans les systèmes où la compensation s'exerce par déclaration, il est possible pour le débiteur de déterminer, dans le cadre de son autonomie de volonté, à laquelle des créances répondant aux conditions requises pour la compensation il souhaite satisfaire totalement ou partiellement par contre-créance. Tel le prévoit l'article 2.196 du code civil mexicain. Dans certains systèmes (article 6:137 des codes civils néerlandais et surinamais), le titulaire de la créance principale peut s'opposer au choix fait par le titulaire de la contre-créance, vu que l'imputation ne peut pas dépendre de celui qui s'est, le premier, opposé à la compensation. Dans le cas où aucune déclaration n'est convenue, ce sont les règles relatives à l'imputation du paiement qui s'appliquent. Le recours à l'autonomie de la volonté n'est pas prévu dans les systèmes qui optent pour l'effet automatique de la compensation, et par conséquent, cette question est résolue exclusivement par le recours aux règles de l'imputation des paiements (article 1.722 du code civil colombien : article 810 du code civil costaricain : article 1.927 des codes civils français et dominicain : article 1.477.1 du code civil guatémaltèque : article 1082 du code civil haïtien : article 1.479 du code civil hondurien : article 2.155 du code civil nicaraguayen : article 1.087 du code civil panaméen : article 1.155 du code civil portoricain : article 1.125 du code civil saint-lucien : article 1.339 du code civil vénézuélien).

Les PECL et le DCFR disposent également dans ce cas que les règles relatives à l'imputation des paiements s'appliqueront avec les « adaptations pertinentes » [articles 13:105 (2) PECL et III-6:106 (2) DCFR] dès lors que la partie qui déclare la compensation doit exécuter au moins deux dettes envers l'autre partie. Si la partie qui déclare la compensation détient au moins deux créances envers l'autre partie, la déclaration de compensation devra désigner les droits sur lesquels elle porte. L'article 8.4 (2) des Principes d'UNIDROIT s'écarte en partie de ces solutions en établissant qu'en l'absence de précision quant à l'identité des dettes concernées par la compensation, l'autre partie peut, dans un délai raisonnable, déclarer à l'autre la dette qu'elle souhaite voir réglée par la compensation. Et dans un délai raisonnable l'autre partie peut déclarer à la partie, la dette sur laquelle porte la compensation. S'il n'est pas procédé à cette déclaration, la compensation portera proportionnellement sur toutes les dettes.

2. Compensation en cas de pluralité de dettes dans les Principes OHADAC

Étant donné que dans les Principes OHADAC il a été prévu que la compensation ne pourra être exercée qu'exclusivement par déclaration, il convient de conférer également sur ce point la primauté de l'autonomie de la volonté. Dans le cas où les parties n'auront pas convenu de déclaration ou si celle-ci ne permet pas de déterminer quelle est la créance objet de la compensation, il faudra alors s'en tenir aux règles sur l'imputation des paiements contenues à l'article 6.1.9 des présents Principes.

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