1. Carácter unitario del concepto de incumplimiento

Este precepto define el concepto de incumplimiento a los efectos de estos Principios OHADAC, configurándolo de acuerdo a dos características o elementos fundamentales: su carácter unitario y su carácter objetivo. Según este artículo, hay incumplimiento en todos los supuestos de falta de ejecución por una de las partes de las obligaciones contractuales que le incumben, ya sea su obligación principal o cualquiera de los deberes accesorios, tanto si incumple definitivamente, como si ha cumplido con retraso o ha realizado la prestación de forma defectuosa o no conforme. Este concepto omnicomprensivo de todas las hipótesis del incumplimiento responde a la tradición anglo-americana, en la que el incumplimiento (breach of contract) es una categoría única.

En los códigos de los sistemas caribeños romano-germánicos no encontramos una definición legal de incumplimiento; sin embargo, la jurisprudencia lo construye a partir de las normas que definen el cumplimiento o los distintos supuestos de incumplimiento (mora del deudor, prestación defectuosa...), así como de la regulación de los derechos del acreedor frente al incumplimiento (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación civil, de 4 julio de 2002). No obstante, en estos sistemas la regulación específica del saneamiento por vicios para la compraventa dificulta la adopción de un concepto de carácter unitario.

Con la única excepción de la CV, que en sus arts. 45 y 61 ofrece solo un concepto implícito de incumplimiento, los demás textos internacionales de armonización del Derecho contractual acogen un criterio omnicomprensivo al modo inglés. Así, los arts. 7.1.1 PU; 1:301 (4) PECL; III-1:102 (3) DCFR; y 87 CESL condensan en la categoría jurídica del incumplimiento todas aquellas situaciones en que cualquiera de los contratantes no ajusta su conducta al programa pactado, pudiendo observarse en la técnica legislativa de todos ellos una tendencia a la enumeración de supuestos, después de establecer la cláusula general de incumplimiento. Esta ha sido la solución adoptada por los Principios OHADAC, aunque a diferencia de las definiciones de los textos uniformes se ha considerado más adecuado no aludir a los tipos de incumplimiento, prefiriendo la construcción general en lugar de la casuística, a fin de que pueda aplicarse a todo tipo de contratos.

La opción por este concepto único no es meramente teórica o estética, sino que está demostrada su eficacia, al permitir la elaboración de un cuadro de remedios (remedies) también armónico, que configuran la responsabilidad contractual y están disponibles ante cualquier incumplimiento, cualquiera que sea también el tipo de contrato, con las excepciones que se especifican en esta sección (arts. 7.1.3 y 7.1.8 de estos Principios).

La no ejecución de la obligación (incumplimiento total y definitivo) es el primer supuesto de incumplimiento englobado en el art. 7.1.1.

Ejemplo 1: A, empresa de consultoría informática del país X, se ha obligado a entregar a B, compañía farmacéutica del país Y, un software diseñado a medida, el día 9 de julio. A mitad de junio, cuando el software ya estaba elaborado, A decide venderlo a C, farmacéutica de la competencia, que le ha ofrecido un precio mayor.

El segundo tipo de incumplimiento es el cumplimiento retrasado o extemporáneo de la obligación. Los sistemas tributarios del modelo romano-germánico configuran el cumplimiento tardío como una institución específica, ya que el mero retraso no entraña por sí mismo responsabilidad para el deudor, pues es precisa la “constitución en mora” (art. 1.608 CC colombiano; art. 1.084 CC costarricense; art. 295 CC cubano; art. 1.139 CC dominicano y francés; art. 1.428 CC guatemalteco; art. 1.355 CC hondureño; art. 2.080 CC mexicano; art. 1.859 CC nicaragüense; art. 985 CC panameño; art. 1.053 CC portorriqueño; art. 999 CC santaluciano; art. 1.269 CC venezolano), siempre que concurran determinados requisitos, siendo los principales la intimación del deudor (requerimiento para que cumpla su obligación) y la imputabilidad del retraso.

Esta rigidez de los sistemas de base romanista se ve corregida en muchos casos por el por el juego de las excepciones legales o jurisprudenciales a la exigencia de intimación o interpellatio. Además, para las obligaciones mercantiles algunos códigos de comercio prescinden también del requerimiento de cumplimiento (ad ex. art. 418 CCom costarricense; arts. 677 CCom guatemalteco; art. 232 CCom panameño; art. 94 CCom portorriqueño). Ello permite aproximar las soluciones de orientación romano-germánica a las seguidas en los sistemas angloamericanos o en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual, mucho más sensibles a las necesidades del comercio internacional. En efecto, en el ámbito de la codificación internacional, se prescinde del acto formal de constitución en mora del deudor para poder ejercer los derechos y acciones previstos en casos de incumplimiento [arts. 45 a 52 y 61 a 65 CV; art. 7.1.1 PU; art. 1:301 (4) PECL; art. III-1:102 (3) DCFR].

En la línea de los textos internacionales, en el sistema de los Principios OHADAC el retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación constituye una forma de incumplimiento y genera responsabilidad contractual, sin necesidad de ninguna notificación o requerimiento de pago.

Este tipo de incumplimiento presupone la posibilidad de la prestación y que su cumplimiento, aun tardío, sea todavía satisfactorio para el acreedor: si la obligación ha devenido imposible definitivamente o ya no satisface el interés del acreedor, no existirá una situación de retraso, sino que se estará ante el supuesto anterior, esto es, ante un incumplimiento definitivo y absoluto, de consecuencias jurídicas diferentes. Ocurre así en todos los supuestos en los que el incumplimiento de la obligación ha sido sometido a un término esencial, en cuyo caso nos hallamos ante un incumplimiento esencial equivalente al fundamental breach anglosajón [sentencia de la Supreme Court de Bahamas en Canadian Imperial Bank of Commerce v Ownes of MV “New Ligth” (1997), N. 1217 de 1994 (Carilaw BS 1997 SC 87)].

Ejemplo 2: Los hechos de partida son los mismos que en el ejemplo 1, pero ahora la empresa de consultoría informática incumple con su obligación de entrega el día 9 de julio, debido a que los trabajos de solución de problemas técnicos han resultado más arduos de lo previsto. No obstante, la entrega sigue siendo posible, aunque un mes más tarde, y a la compañía farmacéutica B le sigue interesando el software. Estamos ante un supuesto de cumplimiento tardío de la prestación.

En tercer lugar, implica incumplimiento el cumplimiento anticipado de la obligación, cuando el plazo se hubiera pactado en beneficio del acreedor o en beneficio de ambas partes. En los Principios OHADAC se admite el cumplimiento anticipado siempre que no perjudique al acreedor ni se vulneren sus intereses legítimos, supuestos estos últimos en que el cumplimiento anticipado comportará incumplimiento (art. 6.1.3).

En cuarto lugar, supone incumplimiento el cumplimiento defectuoso. Se engloban bajo esta denominación una amplia variedad de hipótesis en los que la prestación realizada por el deudor no responde a lo establecido en el programa pactado. Mientras que los códigos de tradición española y francesa no contemplan más que las faltas de identidad y de integridad de la prestación (cumplimiento parcial regulado en el art. 6.1.5 de estos Principios), y regulan un régimen especial de los saneamientos en el contrato de compraventa, los Principios OHADAC siguen la línea de los ordenamientos anglosajones y los textos internacionales de referencia, unificando todos los supuestos de defectos en la prestación, ya sean de calidad, cantidad o funcionalidad, incluido también el aliud pro alio.

Ejemplo 3: En los hechos del ejemplo 1, la empresa A entrega el sofware el día 9 de julio, tal y como se había pactado, pero al subirlo a las máquinas de la farmacéutica B, el sistema no ofrece el rendimiento que se había pactado en el contrato.

Ejemplo 4: A, empresa de transporte, compra a B unos frigoríficos de alta potencia para el transporte de pescado ultracongelado. Sin embargo, una vez entregados, observa que los frigoríficos no poseen las características que se habían anunciado en la publicidad y que precisamente le habían movido a la compra.

Ejemplo 5: A empresa constructora del país X, construye para un club de fútbol del país Y la cubierta de la tribuna del estadio. Entregada la obra, con las primeras lluvias se comprueba que dicha cubierta presenta filtraciones.

Finalmente, la falta de cooperación de cualquiera de las partes para que el contrato alcance plena efectividad supone asimismo incumplimiento. Se incluyen aquí, de modo amplio, los incumplimientos de los llamados deberes de colaboración que, en algunos contratos (como por ejemplo, en el de obra) son muy importantes. En los sistemas de tradición hispano-francesa se alude a estos supuestos con el nombre genérico de mora credendi, y podemos encontrar en ellos dos modelos diferentes de tratamiento. El primer modelo se corresponde con aquellos ordenamientos que adolecen de una falta de disciplina general de la mora del acreedor, pero que realizan múltiples aplicaciones, con carácter fragmentario, de los principios en los cuales se inspira esta institución (arts. 1.257 a 1.264 CC francés y dominicano; art. 1.044 CC haitiano; art. 1.351 CC hondureño; art. 1.130 CC portorriqueño; art. 2.098 CC mexicano; art. 2.057 CC nicaragüense). En segundo lugar se sitúan los ordenamientos que contienen una regulación específica de la mora creditoris (art. 252 y ss. CC cubano; art. 1.429 CC guatemalteco; art. 695 y ss. CCom hondureño; art. 6:58 y ss. CC holandés y surinamés).

Por su parte, los sistemas del common law, en virtud de la unidad de su concepto de incumplimiento, desconocen la mora creditoris como institución jurídica autónoma, pues el acreedor es responsable, en igual medida que el deudor, por breach of contract. Sin embargo, sí se encuentran referencias en estos sistemas al deber de cooperación del acreedor (sección 37.1º Sale of Goods Act inglesa; sección 38.1º Sale of Goods Act de Bahamas, Montserrat, Antigua y Barbuda, y Trinidad y Tobago; sección 39.1º Sale of Goods Act de Belice y sección 37.1º Sale of Goods Act de Jamaica), presupuesto de la institución romanista de la mora credendi [Seubert Excavators Inc v Eucon Corp (1994), 871 P.2d 826, 831 Idaho], y a la oferta real de cumplimiento y el consiguiente rechazo sin justificación por parte del acreedor como forma de incumplimiento [Lea v Exelby (1608), 78 English Reports (ER) 1112; Ball v Peake (1660), 82 ER 941].

Tampoco los PU dedican un precepto a la regulación de la mora creditoris, si bien sus efectos pueden reconocerse al amparo de lo dispuesto en el art. 7.1.2 (interferencia de la otra parte), que se corresponde con el deber de colaboración que recogen los arts. 1:202 PECL y III-1:104 DCFR.

Ejemplo 6: En los hechos del ejemplo 1, según contrato la farmacéutica B debía proporcionar a la empresa de consultoría A determinada información que resultaba absolutamente necesaria para la confección del software a medida. B, temiendo la divulgación de importante información estratégica, evita proporcionar a A determinados datos.

2. Carácter objetivo del concepto de incumplimiento

Además de unitario, el concepto de incumplimiento en los Principios OHADAC es de carácter objetivo o neutro, pues hay incumplimiento cualquiera que sea la causa por la que el deudor no ha cumplido su obligación conforme al programa contractual, esto es, con independencia de si el incumplimiento está o no justificado conforme al art. 7.1.8 de los Principios OHADAC. La presencia de fuerza mayor determinará la no disponibilidad de alguno de los remedios del cuadro de responsabilidad contractual, pero no conlleva la inexistencia de incumplimiento, pues realmente se ha producido una lesión del derecho de crédito, aunque la lesión esté cubierta por una causa de justificación.

Ejemplo: La empresa A compró para su explotación como hotel un edificio de apartamentos con una concreta ubicación conforme al proyecto arquitectónico, de forma que la finca adquirida quedaba situada en la posición más occidental de todos los edificios proyectados en el complejo residencial, sin ningún bloque a su frente y con vistas directas al mar. La entidad vendedora B, al realizar la construcción de los edificios, tuvo que variar el proyecto original por exigencia de la autoridad administrativa, que modificó la licencia, imponiendo la ubicación de una zona verde. Como consecuencia, se distribuyó de otra forma el conjunto urbanizado, alterándose el número de bloques y resultando que la finca vendida ya no estaba situada en el lugar proyectado, sino más al este, teniendo delante un edificio que ocultaba parcialmente las vistas de que originariamente gozaba. Existe incumplimiento por parte de la vendedora, aunque está cubierto por una causa de justificación conforme al art. 7.1.8 Principios OHADAC. Por consiguiente, A no tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, pero la empresa B es responsable contractualmente y A podrá hacer uso del derecho a terminar el contrato, a no ser que la parte incumplidora ofrezca y a A le interese un commodum raepresentationis (por ejemplo, la entrega de otro edificio, situado en otro lugar, pero con características similares a las requeridas en el contrato inicial).

En los sistemas de cuño francés o español no se recoge técnicamente un concepto subjetivo del incumplimiento, al exigirse solo la culpa para el remedio indemnizatorio (comentario al art. 7.4.1 de estos Principios); sin embargo, el peso de la tradición ha colocado la culpa como elemento central del incumplimiento, desplazando los supuestos de falta de culpa a la doctrina de los riesgos (comentario al art. 7.3.1 Principios OHADAC). Por el contrario, la concepción objetivista es clásica del sistema de common law, donde la noción de incumplimiento se elabora al margen de la culpa del deudor, en la medida en que el contratante no se vincula en torno a la promesa de su conducta futura, sino en cuanto a un resultado; y esta es la línea seguida asimismo por los códigos holandés y surinamés.

En el Derecho armonizado ha triunfado también la tendencia objetiva. Así, en los arts. 45 y 61 CV el incumplimiento se determina con independencia de la culpa en el contratante incumplidor o de si existe una de las llamadas “causas de exoneración” del art. 79, cuya concurrencia no conlleva la ausencia de responsabilidad contractual, sino simplemente la reducción del abanico de remedios frente al incumplimiento. Con mayor claridad todavía, los PECL y DCFR definen el incumplimiento en sus arts. 1:301 (4) y III-1:102 (3), respectivamente, de modo neutro, regulando en los 8:108 PECL y III-3:104 DCFR lo que con buena técnica denominan “excuse due to an impediment” (justificación debida a un impedimento); con ello dejan patente que existe incumplimiento y que el deudor no se exonera, aunque por estar justificado el acreedor no dispondrá de la pretensión de cumplimiento ni del remedio indemnizatorio [art. 8:101 (2) PECL; art. III-3:101 (2) DCFR]. Similar regulación encontramos en los PU (arts. 7.1.1 y 7.1.7 relativo a la fuerza mayor). E igualmente, en el artículo 87 CESL se define el incumplimiento de una obligación como “cualquier falta de ejecución de dicha obligación, sea o no por causa justificada”, regulándose las causas de justificación en el art. 88 CESL.