Friday 29 Mar. 2024

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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PRINCIPIOS OHADAC SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

I. Los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales serán de aplicación, en todo o en parte, cuando las partes contratantes así lo hayan acordado expresamente.

II. Salvo que se establezca otra cosa, las reglas de estos Principios pueden ser excluidas o modificadas por las partes. Prevalecerán las cláusulas contractuales que sean contrarias a los Principios.

III. Los presentes Principios no impiden la aplicación de normas imperativas o de orden público internacional, tanto de origen estatal como internacional, que resulten de aplicación conforme a las normas de Derecho internacional privado.

IV. Los presentes Principios no impiden la aplicación de los usos comerciales internacionales.

V. Los presentes Principios serán objeto de interpretación uniforme, teniendo en cuenta su carácter internacional.

1. Los Principios OHADAC como ley aplicable al contrato

La finalidad esencial de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales consiste en proporcionar a los operadores, particulares y empresas establecidos en el territorio caribeño un instrumento útil para la regulación de sus contratos internacionales, que facilite la seguridad jurídica en sus intercambios comerciales mutuos y con terceros.

Los Principios OHADAC pretenden, además, resultar de fácil aplicación tanto para árbitros como para los tribunales estatales de las distintas jurisdicciones caribeñas. En este sentido, proporcionan soluciones comprometidas con la convergencia de los sistemas nacionales involucrados, y respetuosas con el resultado de un análisis comparativo. No incorporan, en consecuencia, reglas que puedan violentar de forma directa ninguna de las culturas jurídicas representadas en el ámbito del Caribe.

En consecuencia, los Principios OHADAC, a diferencia de otros sistemas jurídicos contractuales no estatales, como los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (Preámbulo) o los PECL (art. 1:101), no pretenden representar o entrañar un cuerpo de principios generales del Derecho, ni mucho menos ser expresión de una eventual o presunta lex mercatoria. Su aplicación, consecuentemente, solo está indicada cuando las partes han sometido su contrato de forma expresa a los Principios OHADAC o los han incorporado como ley aplicable de manera inequívoca (punto I del Preámbulo). En otro caso, jueces o árbitros deberán determinar la ley aplicable al contrato conforme a las reglas de Derecho internacional privado previstas en sus respectivas legislaciones o regulaciones arbitrales aplicables al caso.

En consecuencia, cuando las partes hayan previsto una solución arbitral para las eventuales controversias derivadas de su contrato, estaría indicada una cláusula simple de sujeción del contrato a los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales, del siguiente tenor:

“Las partes acuerdan la sujeción de este contrato a [o ‘Este contrato se rige por'] los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales”

Los Principios OHADAC son, pues, una normativa esencialmente opcional. Y dicha opción debe resultar de un acuerdo inequívoco de las partes. Cuando concurre dicha elección, los árbitros podrán en ocasiones estimar la aplicación de los Principios OHADAC como auténtica ley aplicable al fondo, sin consideración de otros sistemas jurídicos. No obstante, esta consideración no es extensible al ámbito de la jurisdicción. En efecto, únicamente ante los tribunales de México y Venezuela, únicos firmantes de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V), hecha en México el 17 de marzo de 1994, podría mantenerse, no sin reservas, la posibilidad de considerar los Principios OHADAC como ley aplicable al contrato. En el resto de los territorios caribeños resulta perfectamente aplicable el criterio proclamado por la vieja jurisprudencia francesa en el asunto “Messageries Maritimes”, resuelto por la sentencia de la Cour de Cassation de 21 de junio de 1950, en el sentido de que todo contrato debe tener como referencia o ley aplicable la ley de un Estado. El mismo criterio sigue el Derecho inglés [Musawi v RE International (UK) Ltd (2007), EWHC 2981] y el propio Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

En suma, cuando las controversias que puedan surgir entre las partes contratantes se deban someter a una jurisdicción estatal, se recomienda completar la cláusula de elección de la ley aplicable con una indicación del Derecho estatal bajo el cual deben integrarse los Principios. En realidad, el Derecho estatal elegido no servirá únicamente como sistema de cierre (default rules) para integrar o complementar las lagunas existentes, sino que desplegará presumiblemente una función restrictiva de los propios Principios OHADAC que, por su naturaleza no estatal, no serán considerados propiamente como la ley aplicable al contrato, sino como mero fruto de la autonomía material de las partes. Dicha cláusula debería tener un tenor similar al siguiente:

“Las partes acuerdan la sujeción de este contrato a [o ‘Este contrato se rige por'] los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales. En defecto de estos Principios, el contrato se entenderá sometido al [o regido por] Derecho del Estado X .”

2. Elección parcial de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales

Como consecuencia del carácter opcional de los Principios OHADAC y en virtud de su consideración como sistema jurídico no estatal, las partes pueden decidir incorporar únicamente una parte de los Principios, excluir un capítulo o algunas de sus disposiciones.

La práctica del dépeçage del contrato es un lugar común en los sistemas de Derecho internacional privado comparado. La elección parcial de los Principios OHADAC no responde exactamente a esta institución del Derecho internacional privado. Como parte integrante de los pactos entre las partes, los Principios OHADAC pueden ser incorporados de forma parcial al contrato, pero las partes deben ser conscientes, especialmente en caso de controversias jurisdiccionales, que para la parte de los Principios cuya aplicación haya resultado excluida deben prever la aplicación directa e íntegra de las cláusulas contractuales y, sobre todo, del Derecho nacional aplicable en virtud de las normas de Derecho internacional privado, por lo que la cláusula de elección doble propuesta debe ser tenida aún más presente en este caso.

3. Prevalencia de las cláusulas contractuales

Los Principios OHADAC no son por definición, normas imperativas. En consecuencia, las partes no solo pueden excluir una parte de los Principios, sino introducir en su contrato exclusiones o modificaciones de algunas reglas específicas. Estas exclusiones o modificaciones pueden ser explícitas o implícitas. En particular, se entenderán derogadas o modificadas las reglas de los Principios que resulten contradictorias con las cláusulas contenidas en el contrato, que prevalecerán, ya se trate de cláusulas negociadas individualmente o contenidas en condiciones generales o formularios incorporados en el contrato.

Por tanto, sin necesidad de que las partes así lo adviertan, el intérprete dará preferencia a las cláusulas contractuales si suponen una modificación o derogación de las reglas contenidas en los Principios OHADAC. De hecho, en sus comentarios los propios Principios ofrecen en ocasiones ejemplos de cláusulas contractuales para modificar una propuesta normativa de los Principios. A menudo, el contenido de los Principios se atiene a una reglamentación mínima o común, susceptible de ser modificada y adaptada a través de cláusulas contrarias, más fieles a las idiosincrasias nacionales o a los requerimientos particulares de los contratantes. En suma, el principio general que formula el punto II del Preámbulo [recogido asimismo en los artículos 6 CV; 1.5 PU; 1:102 (2) PECL; II-1:102 (2) DCFR; y 1.2 CESL] implica que una sujeción genérica a los Principios OHADAC no puede ser interpretada de forma que anule las cláusulas contractuales establecidas por las partes.

Dicho principio encuentra una única excepción en aquellas reglas que los Principios formulan excepcionalmente con carácter imperativo, declarándolo así de forma expresa o resultando dicha imperatividad de forma consustancial a la regla. Así, resulta consustancialmente imperativa la reserva a la aplicación de las leyes estatales, internacionales o supranacionales que determinan la ilicitud del contrato (art. 3.3.1), que no pueden ser excluidas por las partes. Por razones de orden público internacional, dichas reglas no pueden ser eludidas ni por las partes ni por los presentes Principios. En segundo lugar, ciertas normas que garantizan una declaración de voluntad no viciada y libre, como las que regulan la nulidad del contrato por dolo, intimidación, o abuso de debilidad o dependencia (arts. 3.4.6, 3.4.7, 3.4.8 y 3.4.9), o las que limitan las cláusulas abusivas de exoneración de responsabilidad, liquidación de daños o modificación del plazo de prescripción [arts. 7.1.7, 7.4.7 (2), 9.2 (2) y (3), 9.4. (4) y 9.6 (2)], son reglas cuya exclusión iría asimismo en contra de consideraciones elementales de moralidad, seguridad contractual y orden público internacional. Por este motivo, dichas normas no pueden ser excluidas de la aplicación de los Principios, entendiendo que las cláusulas contractuales contrarias a dichas normas resultan ineficaces.

La imperatividad de ciertas normas no impide que las partes puedan excluirlas expresamente, incluso en bloque, en virtud de sus cláusulas de sumisión a los Principios OHADAC. Así, las partes pueden someterse a los Principios y excluir por completo la sección 4 del Capítulo 3, relativa a los vicios de consentimiento, que en su mayor parte es imperativa. En este caso, la sumisión parcial a los Principios es efectiva, y los vicios de consentimiento se regirán por el Derecho nacional aplicable en virtud de las reglas de Derecho internacional privado.

Sin embargo, si la sumisión por las partes a los Principios OHADAC es genérica, dicha sumisión implica que las partes asumen la imperatividad excepcional de ciertas reglas, de forma que las cláusulas contrarias a dichas reglas se tendrán por no puestas o se considerarán nulas. En este punto, la sujeción por las partes a los Principios OHADAC debe ser interpretada como fruto de una cautela o interés por las propias partes en someter su contrato a un autocontrol o autotutela a través de la exclusión de los pactos que puedan ser contrarios a las normas imperativas de los Principios OHADAC, cuya razonabilidad y aceptación comparada quedan fuera de toda duda.

4. Compatibilidad de los Principios OHADAC con normas internacionalmente imperativas

En íntima relación con el principio enunciado en el punto II del Preámbulo, el punto III establece la compatibilidad de los Principios OHADAC con la necesidad o conveniencia de que el intérprete aplique o tenga en consideración normas internacionalmente imperativas, leyes de policía o normas de orden público internacional, de origen interno e internacional, incluyendo en estas últimas las de carácter supranacional.

Es un lugar común en el Derecho de los contratos internacionales que las partes no pueden evitar la aplicación de las leyes de policía y de las normas imperativas, tanto de origen estatal, como internacional o supranacional, que se hallen vigentes en el país del tribunal que conoce (lex fori), o incluso en un tercer Estado que presente una vinculación estrecha con el contrato, singularmente el país de ejecución de las obligaciones pactadas. El principio de Derecho internacional privado, muy aceptado en el Derecho comparado y cada vez más extendido en el ámbito arbitral (prescindiendo en ocasiones de la lex fori), se encuentra recogido en el artículo 9 del Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, vigente en el Reino Unido, Francia y los Países Bajos, y también en el propio artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales (CIDIP V), hecha en México el 17 de marzo de 1994, vigente en México y Venezuela.

La sujeción a los Principios OHADAC no puede implicar ni evitar la consideración por el intérprete de las reglas mencionadas en la medida en que las considere de aplicación al caso. Una regla similar se contiene en el art. 1.4 PU y en el art. 1:103 PECL.

5. Prevalencia de los usos comerciales

Los Principios OHADAC constituyen una reglamentación genérica de los contratos comerciales internacionales, cuya finalidad es dotar de seguridad jurídica y uniformidad al régimen de los contratos internacionales suscritos en el ámbito caribeño. De la misma forma que ceden ante la regulación específica establecida por las partes en las cláusulas del contrato, el punto IV del Preámbulo establece la prevalencia de los usos del comercio internacional. Dicha preferencia se refiere no solo a los usos generales del comercio internacional, sino, de forma especial, a los usos sectoriales generalmente aceptados en un ramo concreto del comercio internacional, así como a los usos particulares que las partes hayan establecido en sus propias relaciones comerciales.

La sujeción del contrato a los Principios OHADAC no debe suponer la ineficacia o derogación de tales usos. Los usos comerciales tienen no solo un valor interpretativo, sino también normativo, en los sistemas romano-germánicos, y así aparece recogido de forma expresa en muchos casos (ad ex. arts. 1.023 CC costarricense y art. 436 Código de Comercio costarricense; arts. 1.135 y 1.160 CC dominicano y francés; art. 926 CC haitiano; art. 6:248 CC holandés y surinamés; art. 1.546 CC hondureño; art. 1.796 CC mexicano; art. 2.480 CC nicaragüense; art. 1.109 CC panameño; art. 1.210 CC portorriqueño; art. 1.160 CC venezolano), y se confirma en textos como el Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones elaborado por el Ministerio de Justicia en 2013 (art. 103). En el Derecho inglés, los trade usages se encuentran asimismo reconocidos tanto legalmente (ad ex. secs. 14 y 55.1 Sales of Goods Act de 1979; secs. 55 Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda; sección 55 Sale of Goods Act de Montserrat; sección 55 Sale of Goods Act de Bahamas; sección 55 Sale of Goods Act de Trinidad y Tobago; sección 56 Sale of Goods Act de Belice; sección 54 Sale of Goods Act de Jamaica) como jurisprudencialmente, al igual que en los Estados Unidos [secciones 219-223 del Second Restatement of Contracts y secciones 1-303 (c) y 1-205 UCC]. En la jurisprudencia inglesa, la introducción de los usos comerciales con un carácter normativo se ampara en la técnica de los implied terms, singularmente by custom, siempre que sean notorios y claros, incluso con independencia de su previsión o consideración eventual por las partes [Comptoir d'Achat et de Vente Belge SA v Luis de Ridder Ltd (1949), AC 293; Henry Kendall & Sons v Lillico & Sons Ltd (1969), 2 AC 31 (HL)]. Sin embargo, es indudable que las prácticas entre las partes o los usos particulares tienen menor peso en la medida que el contexto subjetivo despliega una menor fuerza que el contexto objetivo en la tradición interpretativa del Derecho inglés.

El artículo 9 CV establece asimismo la obligatoriedad de los usos voluntarios establecidos entre las partes al igual que de los usos normativos u objetivos generalmente observados en el comercio internacional en el tráfico mercantil de que se trate. El mismo reconocimiento se observa en el art. 1.9 PU, el art. 1:105 PECL, el art. II-1:104 DCFR, y en el art. 67 CESL.

La formulación del punto IV del Preámbulo es conscientemente abierta. El intérprete valorará en cada caso la concurrencia de un uso comercial entre las partes, conforme a las evidencias probatorias de que disponga. Igualmente podrá servirse de indicios o incluso pruebas periciales para concluir en la existencia de un uso comercial sectorial o general, cuya eficacia normativa dependerá de su observancia regular, grado de conocimiento de dicho uso en el comercio internacional, y de la situación concreta de las partes.

En muchos casos, los usos comerciales se encuentran recopilados en instituciones como la Cámara de Comercio Internacional y revelan una práctica comercial uniforme en sectores variados, como la compraventa internacional, los medios de pago, créditos documentarios, garantías a primera demanda, etc. Dicha estandarización resulta evidente asimismo a través del desarrollo de pólizas o contratos-tipo elaborados, además de por la CCI, por organizaciones como la GADTA o la FOSFA en el ámbito de commodities, la FIDIC u ORGALIME en el ámbito de los contratos de ingeniería, ISDA en la contratación financiera, BIMCO, GENCON, BALTIME, GENWAYBILL, MULTIDOC95, CONGENBILL o FIATA en el sector del transporte, etc.

6. Interpretación de los Principios OHADAC

La regla de interpretación contenida en el punto V del Preámbulo es conscientemente mucho más modesta en sus objetivos que las previstas en otros textos internacionales (ad ex. art. 7 CV; art. 1.6 PU; art. 1:106 PECL; art. I-1:102 DCFR; art. 4 CESL).

Los Principios han sido redactados en un lenguaje claro y lo menos idiosincrásico posible en sus distintas versiones lingüísticas. Han tratado de mantener no solo una neutralidad comparativa en el contenido, sino también la máxima neutralidad gramatical posible. En consecuencia, aun cuando ciertas expresiones puedan ser tributarias de una familia jurídica concreta, su sentido debe ser considerado con la misma neutralidad que anima a los Principios, acorde con su finalidad armonizadora.

En consecuencia, los Principios deben ser interpretados atendiendo a criterios de objetividad, extrayendo el sentido especialmente de los comentarios a cada artículo o sección normativa, y teniendo presente en todo momento la finalidad armonizadora de los Principios en un marco de pluralidad cultural jurídica, como es el Caribe.

En este sentido, resulta aconsejable que tanto árbitros como jueces nacionales puedan tener en consideración la aplicación que los Principios hayan tenido en decisiones dictadas por tribunales arbitrales y jurisdicciones nacionales, para lo cual la OHADAC implementará bases de datos e información sobre la aplicación de los Principios, incluyendo comentarios a las decisiones registradas.

Sin embargo, los Principios no pretenden ser aplicados más allá de sus disposiciones a cuestiones no reguladas en ellos, a menos que exista una analogía o identidad de razón evidentes. Por este motivo, se aconseja que las partes designen en todo momento un Derecho nacional que pueda ser capaz de cumplimentar sus lagunas. Algunas de estas lagunas se hallan forzadas por la dificultad de obtener una regla jurídica que refleje un mínimo común denominador en el ámbito caribeño; otras simplemente se producirán por el efecto propio del dinamismo de los intercambios comerciales internacionales.

En cualquier caso, la pretensión de una integración de las lagunas de los Principios sobre la base de unos principios generales subyacentes o de una regla extensa de aplicación analógica no ha sido retenida por considerar que no contribuye de forma inconcusa a la seguridad jurídica en las transacciones caribeñas, precisamente por la diversidad de métodos legales existentes para la interpretación o integración de las fuentes normativas escritas. En efecto, una de las divergencias más claras entre las familias jurídicas representadas en el ámbito caribeño tiene que ver con la capacidad del intérprete para la interpretación y el desarrollo judicial del Derecho escrito. Mientras que en los sistemas romano-germánicos dicha interpretación tiende con facilidad a la creación jurídica a través de la analogía y el desarrollo judicial, la metodología jurídica en los sistemas tributarios del common law se muestra mucho más proclive a una interpretación muy ajustada al texto legal escrito, sin un margen de maniobra amplio por parte del intérprete. Esta diversidad metodológica implica que una norma sobre integración de un texto escrito, amparada en el recurso a la integración sobre la base de principios generales, no plantea la misma familiaridad para un juez de Guadalupe o Cuba que para uno de Jamaica o Antigua.

En consecuencia, los Principios OHADAC estiman preferible que las lagunas de los Principios sean cubiertas mediante la aplicación de un Derecho estatal, y que los mecanismos de integración o aplicación analógica no vengan impuestos y puedan ser considerados, de forma flexible, en atención al carácter arbitral o jurisdiccional de la controversia y habida cuenta de la propia predisposición metodológica del intérprete.

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