Friday 29 Mar. 2024

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    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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PRINCIPIOS OHADAC SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

Artículo 6.3.1

Hardship

1. Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones, incluso si en virtud de cualesquiera hechos su ejecución se ha vuelto más onerosa de lo que razonablemente habrían podido considerar las partes en el momento de celebrarse el contrato.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado primero, cualquiera de las partes puede resolver el contrato si prueba que:

  1. La ejecución de sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente onerosa debido a un hecho ajeno a su control razonable, que no podía haber sido razonablemente previsto o tenido en cuenta al momento de la celebración del contrato; y que
  2. no podía razonablemente haber evitado o atenuado el hecho o sus consecuencias; y que
  3. no asumió el riesgo de tal hecho.

3. La parte que alegue cualquier hecho susceptible de hacer excesivamente oneroso el cumplimiento debe notificarlo a la otra parte por escrito a la mayor brevedad, acompañando pruebas fehacientes de tal hecho, y tomar todas las medidas razonables para limitar sus efectos sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

4. Si cualquiera de las partes hubiese obtenido un beneficio previamente a la terminación del contrato, debido a cualquier acto de la otra parte realizado en ejecución del contrato, deberá compensar a la otra parte mediante el pago de una suma equivalente al valor del beneficio obtenido.

1. El hardship en los sistemas nacionales de OHADAC

Las reglas sobre hardship tratan de regular la incidencia en el cumplimiento del contrato de los mismos acontecimientos imprevistos que justifican la resolución del contrato por fuerza mayor, cuando la prestación no deviene imposible, pero sí excesivamente onerosa para una de las partes. Se trata, pues, de garantizar el equilibrio contractual o repartir entre las partes el riesgo económico de un hecho impredecible y ajeno al control de las partes, cuando no impide el cumplimiento y este puede aún interesar a las partes.

El régimen legal del hardship es particularmente necesario en los contratos internacionales de cierta duración o que puedan estar expuestos a un cambio de circunstancias que desequilibre las prestaciones contractuales (construcción, explotación mineral o agrícola, transporte, suministro, leasing, alquiler, etc.). También en los contratos instantáneos en que las prestaciones, incluso pecuniarias, estén diferidas respecto del momento de celebración del contrato.

En buena parte de los sistemas nacionales de los países que conforman OHADAC no se reconoce legalmente efecto alguno a los supuestos de excesiva onerosidad, por lo que la parte afectada por el hecho imprevisible sobrevenido deberá cumplir el contrato o incurrirá en responsabilidad contractual en caso de incumplimiento. Esta es la situación característica de los territorios OHADAC que tributan o están sujetos directamente tanto a la influencia del Derecho francés, así como del Derecho inglés o norteamericano, lo que obliga a las partes en estos sistemas a introducir una detallada reglamentación contractual del hardship.

En los sistemas tributarios del Derecho francés, conforme a la jurisprudencia dominante en ese país, la llamada “teoría de la imprevisión” solo es aplicable con claridad a los contratos públicos o de interés público, como el suministro de gas o electricidad, aunque existe una corriente a favor de la obligación general de las partes de renegociar el contrato de buena fe (sentencias de la Cour de Cassation de 3 de noviembre de 1992, 24 de noviembre de 1998, 13 de marzo de 2004 y 29 de junio de 2010). En la órbita del common law, los efectos de la excesiva onerosidad deben ser regulados mediante cláusulas específicas (Suez y Saloon cases en el Reino Unido y en EE.UU.), si bien en términos de análisis económico hay una proximidad notable entre la resolución del contrato por hardship y por frustración de la causa.

La solución es diferente en algunos sistemas jurídicos de habla hispana, que han recogido un tratamiento legal específico de la excesiva onerosidad. Entre los que contemplan normas específicas en materia de hardship, algunos establecen como único efecto el derecho a la resolución o terminación del contrato, en la línea propuesta en los Principios OHADAC. Es el caso del art. 80 del CC cubano y del art. 688 CCom guatemalteco. En sentido opuesto, el art. 1.330 CC guatemalteco únicamente prevé la posibilidad de revisión judicial. Como sistema mixto aparece el art. 868 del CCom colombiano que indica como primera opción la revisión o adaptación del contrato por el juez y, subsidiariamente, si dicha adaptación no es posible, la resolución del contrato. En sentido inverso se pronuncia el art. 1.161-A CC panameño, abiertamente inspirado en el CC italiano, que establece como primera opción el derecho de terminación, si bien el acreedor podrá oponer a la resolución una adaptación equitativa. Otros sistemas jurídicos no contienen normas específicas sobre hardship, si bien a menudo la jurisprudencia apunta a utilizar cláusulas generales como el principio rebus sic stantitibus para alcanzar soluciones de justicia material del caso concreto, particularmente propiciadas en supuestos de adaptación de contratos por fluctuaciones monetarias. El panorama comparado en estos países es, pues, claramente diverso, a pesar de todo, y suscita abiertamente una grave inseguridad jurídica.

También los territorios tributarios del Derecho holandés cuentan con una reglamentación asimismo expresa, derivada del art. 6:258 CC holandés y surinamés, que habilita al juez para optar por la adaptación o la resolución del contrato.

La conveniencia de un régimen legal del tratamiento hardship ha sido puesta de manifiesto incluso en los sistemas que solo reconocen sus efectos a través de específicas cláusulas contractuales. En los sucesivos proyectos de reforma del Código civil francés aparece invariablemente un tratamiento de esta cuestión; el artículo 104 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013 finalmente contempla la posibilidad de una adaptación por común acuerdo entre las partes y, en su defecto, la resolución del contrato. Del mismo modo, todos los textos internacionales de unificación del Derecho contractual han previsto un régimen específico de la excesiva onerosidad.

2. El hardship en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual

Existen fundadas dudas acerca de si el art. 79 CV es extensible a supuestos de hardship más allá de los casos habituales de imposibilidad o fuerza mayor. Debe tenerse en cuenta que el Convenio ha sido ratificado por países como Países Bajos, Colombia, Honduras o México, pero también por países cuyos sistemas nacionales no reconocen el tratamiento legal del hardship (EE.UU., Francia, San Vicente y Granadinas), lo que afecta a varios territorios de OHADAC. En todo caso, la inseguridad acerca de la interpretación de este precepto y su limitada eficacia en el ámbito geográfico de OHADAC son argumentos adicionales para incorporar en los Principios OHADAC un tratamiento específico de esta cuestión.

En los arts. 6.2.1 a 6.2.3 PU se contiene una reglamentación del hardship, que será aplicable si el contrato se rige por tales Principios. Debe destacarse que el art. 6.2.2 PU admite la posibilidad de considerar eventos acontecidos o simplemente conocidos después de la celebración del contrato. Por una parte, el art. 6.2.3 PU establece que la parte afectada debe, en primer término, reclamar la renegociación, sin poder suspender por ello el cumplimiento de sus obligaciones durante el proceso de negociación. Este efecto puede resultar especialmente gravoso según la naturaleza del contrato. Asimismo, en caso de que la negociación no llegue a buen fin, las partes pueden acudir a un tribunal, quien tendría la facultad de decidir la resolución o bien la propia adaptación del contrato. Parece claro que muchos contratantes no querrán asumir el riesgo de que un tribunal vuelva a escribir su contrato, particularmente si se mueven en la órbita de la cultura jurídica angloamericana¬.

Los PECL contemplan en el art. 6:111 los efectos de un change of circumstances. Presentan la diferencia respecto de los PU que únicamente se admite el hardship respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato. La solución, sin embargo, es muy similar y plantea las mismas reservas: las partes tienen obligación de negociar de buena fe, so pena de sufrir una condena por daños, pero si no llegan a un acuerdo será el juez quien decida resolver o adaptar el contrato. Con leves matices, la reglamentación prevista en el art. III-1:110 DCFR es similar.

3. La reglamentación del hardship propuesta en los Principios OHADAC

La normativa propuesta en los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales responde a la concepción o núcleo común en los países que conforman OHADAC. Al igual que en los Principios UNIDROIT se ha considerado conveniente configurar las condiciones de admisibilidad del hardship sobre la base de hechos razonablemente imprevisibles para las partes, con independencia de que sean sobrevenidos o desconocidos en el momento de la celebración del contrato, y que comporten riesgos no asumidos por ellas. En la interpretación de este artículo deberá tenerse en cuenta el contenido y los comentarios al artículo 7.1.8 en materia de fuerza mayor.

La excesiva onerosidad proporciona a las partes un derecho a resolver el contrato, previo cumplimiento de determinadas condiciones relativas a la notificación y acreditación del hecho imprevisto y a la adopción de las medidas pertinentes para minimizar sus consecuencias, cuya omisión puede implicar responsabilidad por los daños causados al acreedor. La resolución del contrato implicará la devolución de las prestaciones ya realizadas por el acreedor y, en su caso, la compensación por los beneficios ya obtenidos por una de las partes.

A diferencia de otras propuestas reguladoras (CC panameño, Principios UNIDROIT, PECL y DCFR), no se contempla expresamente la obligación de renegociar el contrato con carácter previo a la resolución. Se estima que si las partes tienen interés en conservar el contrato, dicha negociación tendrá lugar en virtud del ejercicio de su autonomía de la voluntad. No parece aconsejable, sin embargo, imponer un deber de negociación que resulta extraño en los modelos tributarios del common law y en todo caso genera muchas dudas sobre las consecuencias de la pasividad o mala fe durante la negociación y la eventual responsabilidad derivada. Por otra parte, el establecimiento de una obligación genérica de renegociar implica inseguridad jurídica en cuanto al alcance temporal y sustancial de dicha obligación. Por todo ello, se considera más conveniente dejar a las partes la libertad para establecer el régimen de renegociación del contrato, garantizando la seguridad jurídica a través de un derecho a la terminación no condicionado en otro caso.

De igual modo, se ha considerado improcedente seguir la línea marcada en algunos Derechos nacionales (códigos civiles holandés y surinamés, guatemalteco, colombiano o panameño) y en la mayoría de los textos internacionales en orden a facultar al juez a una adaptación del contrato, alternativa o no a la resolución, al margen de la voluntad de las partes. Esta posibilidad legal es fuente de inseguridad en las transacciones comerciales internacionales, y choca frontalmente con la cultura jurídica de los países tributarios del common law, cuyas jurisdicciones encontrarían problemas difíciles de superar para aplicar una obligación legal de este tipo, por lo que es previsible que en dichos foros la única alternativa auténtica fuera la resolución del contrato. Los Principios OHADAC pretenden ofrecer un régimen legal válido y admisible en todos los territorios OHADAC, que no impide que quepa proceder a la adaptación del contrato por un tercero. Al igual que se propone para la adaptación por las partes a través de la renegociación, se estima que la adaptación por un juez o por un árbitro no puede venir dada por una imposición legal, sino en virtud de la propia autonomía de la voluntad de las partes, mediante los términos expresamente pactados en el contrato.

Por las razones expuestas, la reglamentación legal contenida en los Principios, fiel a su carácter de mínimos, respetuosa con la tradición legal común en todos los territorios OHADAC, debe observarse por las partes bajo la posibilidad abierta de modificar su régimen mediante cláusulas contractuales complementarias.

CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DE HARDSHIP

Aun cuando las partes hayan sometido su contrato a los Principios OHADAC sobre contratos comerciales internacionales y, en su defecto, a un Derecho nacional, tanto los Principios como los Derechos nacionales reconocerán en este punto la primacía de las cláusulas establecidas por las partes para regir eventuales supuestos de excesiva onerosidad. En el comercio internacional existen conocidas cláusulas-tipo de hardship, como la ICC Hardship Clause 2003. La Cámara de Comercio Internacional ha elaborado esta cláusula-tipo de hardship que puede ser incorporada al contrato por mera referencia. Su contenido, sin embargo, es mucho más elemental que el previsto en el propio régimen legal de los Principios OHADAC.

La cláusula sigue abiertamente el modelo de reglamentación de textos internacionales como los Principios UNIDROIT o los PECL. Parece, sin embargo, que es una opción discutible, pues según la naturaleza del contrato o los intereses de las partes es factible que prefieran establecer el derecho a la terminación en lugar de una obligación de negociación previa que está concebida con excesiva vaguedad y que producirá una demora que puede ser indeseable según el tipo de operación contractual de que se trate. Por lo demás, si la opción por la terminación se establece como opción única o principal, u opera en cualquier caso con carácter subsidiario, es preciso establecer las condiciones de ejercicio de la terminación, el efecto de la devolución o compensación de prestaciones, al igual que ocurre con los supuestos de fuerza mayor. La propuesta de la CCI, sin embargo, no tiene en cuenta estas circunstancias en la cláusula de hardship.

En consecuencia, OHADAC desaconseja, en su caso, complementar el régimen legal de los Principios OHADAC con la cláusula modelo de la ICC. A la hora de redactar una cláusula complementaria de los Principios OHADAC, las partes deben tener en cuenta la utilidad adicional de estas cláusulas, que pueden ser interesantes para corregir o precisar la regulación propuesta en varios sentidos:

1. Precisión de los hechos generadores de excesiva onerosidad

La regulación de los Principios OHADAC sobre hardship puede generar alguna dificultad interpretativa, en particular si el asunto se resuelve ante una jurisdicción angloamericana o el contrato se somete subsidiariamente al Derecho inglés. En la práctica comercial del common law, la exigencia genérica de precisión del contrato puede aconsejar la introducción de una cláusula de hardship, incluso incorporando en parte, de forma literal, el artículo de los Principios OHADAC. En esta cláusula podrían fijarse con precisión los hechos susceptibles de considerarse generadores de hardship, de forma que sus dos primeros apartados se redactaran de una forma parecida a la siguiente propuesta:

Cláusula A: Opción resolutiva

“1. Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones, incluso si en virtud de cualesquiera hechos su ejecución se hubiera vuelto más onerosa de lo que razonablemente habrían podido considerar las partes en el momento de celebrarse el contrato.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado primero de esta cláusula, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato si prueba que:

  1. La ejecución de sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente onerosa debido a un hecho ajeno a su control razonable que no podía haber sido razonablemente previsto o tenido en cuenta al momento de la celebración del contrato, tales como los mencionados a continuación y cualesquiera otros de naturaleza similar:
    1. guerra (declarada o no), conflicto armado o seria amenaza de conflicto armado (que incluye, no exhaustivamente, ataque, bloqueo, embargo militar, hostilidades, invasión, actos de enemigos exteriores, amplia movilización militar);
    2. guerra civil, revolución y rebelión, usurpación o militarización del poder, insurrección, desorden o disturbios civiles, violencia callejera, actos de desobediencia civil;
    3. actos de terrorismo, sabotaje o piratería;
    4. actos públicos legales o ilegales, conforme a cualquier ley u orden gubernamental, disposición, reglamentación o decreto, restricción o toque de queda, expropiación, incautación, confiscación, decomiso, nacionalización;
    5. catástrofe, plaga, epidemia, desastres naturales tales como tormenta violenta, tifón, ciclón, huracán, tornado, tormenta de nieve, terremoto, erupción volcánica, desprendimiento, gran marea, maremotos, tsunami, inundación, daño o destrucción por rayos, sequía;
    6. explosión, incendio, destrucción de máquinas, factorías y todo tipo de instalaciones, avería prolongada de medios de transporte, telecomunicaciones o corriente eléctrica;
    7. conflicto laboral colectivo, tal como boicot, huelga o cierre patronal, huelga de celo, ocupación de fábrica o instalaciones;
    y que
  2. no podía razonablemente haber evitado o atenuado el hecho o sus consecuencias; y que
  3. no asumió el riesgo de tales hechos.

3. La parte que alegue cualquier hecho susceptible de hacer excesivamente oneroso el cumplimiento debe notificarlo a la otra parte por escrito a la mayor brevedad, acompañando pruebas fehacientes de tal hecho, y tomar todas las medidas razonables para limitar sus efectos sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

4. Si cualquiera de las partes hubiese obtenido un beneficio previamente a la terminación del contrato, debido a cualquier acto de la otra parte realizado en ejecución del contrato, deberá compensar a la otra parte mediante el pago de una suma equivalente al valor del beneficio obtenido”.

2. Regulación del proceso de negociación

La reglamentación de los Principios OHADAC no ha previsto una obligación legal de renegociar el contrato. Las partes gozan, pues, de un derecho a terminar el contrato en las condiciones previstas en los Principios, que requieren por parte del deudor una notificación acompañada de una acreditación suficiente del hecho generador de excesiva onerosidad. Ciertamente la parte contraria puede discrepar acerca del cumplimiento de las condiciones exigidas para resolver el contrato o de los efectos de la resolución sobre la compensación por los beneficios obtenidos, teniendo en su mano la posibilidad de reclamar el cumplimiento específico o la indemnización por daños y perjuicios.

Los Principios, como se ha expuesto, no han establecido una obligación legal de renegociar el contrato, por estimar que puede ser especialmente gravosa e indefinida. Por otra parte, resulta difícil establecer un régimen legal genérico para una eventual renegociación, que no siempre resulta factible según el contrato de que se trate, y cuyos plazos y procedimiento pueden ser cuestiones delicadas según la naturaleza y finalidad del contrato, generando inseguridad y riesgo de abusos. Por lo demás, tampoco parece factible establecer un régimen satisfactorio de la responsabilidad de una parte que obstaculice o lleve a cabo las negociaciones de mala fe. De ahí que, si el interés de las partes y la finalidad del contrato lo aconsejan, los Principios OHADAC hayan preferido reservar a las partes la opción por un régimen de negociación entre las partes, a cuyo fin pueden completar la sumisión a los Principios OHADAC con una cláusula específica.

En la práctica, es aconsejable que las partes establezcan cláusulas de mediación a través de los mecanismos de ADR implementados o por sujeción al Reglamento de Arbitraje elaborado por OHADAC, para llevar a buen término su negociación. Por otra parte, puede ser conveniente fijar un plazo máximo para la renegociación y especificar si durante tal plazo queda suspendida la ejecución del contrato para una o ambas partes, circunstancia que depende en buena medida de la naturaleza del contrato. A tal efecto, las partes considerarán la conveniencia de incluir en el contrato una cláusula semejante a la siguiente:

Cláusula B: Opción con renegociación y mediación

“1. Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones, incluso si en virtud de cualesquiera hechos su ejecución se hubiera vuelto más onerosa de lo que razonablemente habrían podido considerar las partes en el momento de celebrarse el contrato.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado primero de esta cláusula, si cualquiera de las partes prueba que:

  1. La ejecución de sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente onerosa debido a un hecho ajeno a su control razonable que no podía haber sido razonablemente previsto o tenido en cuenta al momento de la celebración del contrato, tales como los mencionados a continuación y cualesquiera otros de naturaleza similar:
    1. guerra (declarada o no), conflicto armado o seria amenaza de conflicto armado (que incluye, no exhaustivamente, ataque, bloqueo, embargo militar, hostilidades, invasión, actos de enemigos exteriores, amplia movilización militar;
    2. guerra civil, revolución y rebelión, usurpación o militarización del poder, insurrección, desorden o disturbios civiles, violencia callejera, actos de desobediencia civil;
    3. actos de terrorismo, sabotaje o piratería;
    4. actos públicos legales o ilegales, conforme a cualquier ley u orden gubernamental, disposición, reglamentación o decreto, restricción o toque de queda, expropiación, incautación, confiscación, decomiso, nacionalización;
    5. catástrofe, plaga, epidemia, desastres naturales tales como tormenta violenta, tifón, ciclón, huracán, tornado, tormenta de nieve, terremoto, erupción volcánica, desprendimiento, gran marea, maremotos, tsunami, inundación, daño o destrucción por rayos, sequía;
    6. explosión, incendio, destrucción de máquinas, factorías y todo tipo de instalaciones, avería prolongada de medios de transporte, telecomunicaciones o corriente eléctrica;
    7. conflicto laboral colectivo, tal como boicot, huelga o cierre patronal, huelga de celo, ocupación de fábrica o instalaciones;
    y que
  2. no podía razonablemente haber evitado o atenuado el hecho o sus consecuencias; y que
  3. no asumió el riesgo de tales hechos;
    las partes entablarán un proceso de renegociación del contrato, teniendo en cuenta razonablemente las consecuencias del hecho invocado, durante un plazo de (días/meses). Durante dicho plazo (no) quedará suspendida para ambas partes la ejecución de las obligaciones contractuales. (Las partes someterán la negociación a la mediación, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Arbitraje y Conciliación OHADAC).

3. Si las partes no alcanzaran un acuerdo durante el plazo establecido para la renegociación del contrato, cualquiera de ellas podrá dar por terminado el contrato, mediante notificación a la otra parte.

4. La parte que alegue cualquier hecho susceptible de hacer excesivamente oneroso el cumplimiento debe notificarlo a la otra parte por escrito a la mayor brevedad, acompañando pruebas fehacientes de tal hecho, y tomar todas las medidas razonables para limitar sus efectos sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

5. Si cualquiera de las partes hubiese obtenido un beneficio previamente a la terminación del contrato, debido a cualquier acto de la otra parte realizado en ejecución del contrato, deberá compensar a la otra parte mediante el pago de una suma equivalente al valor del beneficio obtenido”.

3. Regulación de la adaptación por un tercero

La sumisión de la adaptación del contrato a un tercero es una opción que puede funcionar alternativa o cumulativamente a la renegociación del contrato. En el primer caso, tiene la ventaja de la mayor rapidez, dejando en manos de un experto neutral la decisión de adaptar equitativamente el contrato o estimar su resolución, fijando además los efectos económicos de dicha decisión. A tal efecto, resulta aconsejable el recurso a un perito o árbitro, a quien competería determinar la existencia del supuesto de excesiva onerosidad, adaptar en su caso los términos del contrato, decidir en su defecto la resolución del contrato y fijar en este último caso las compensaciones que pudieran resultar procedentes. Con este fin, la cláusula propuesta quedaría redactada de la forma siguiente:

Cláusula C: Opción con adaptación por tercero

“1. Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones, incluso si en virtud de cualesquiera hechos su ejecución se hubiera vuelto más onerosa de lo que razonablemente habrían podido considerar las partes en el momento de celebrarse el contrato.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado primero de esta cláusula, si cualquiera de las partes prueba que:

  1. La ejecución de sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente onerosa debido a un hecho ajeno a su control razonable que no podía haber sido razonablemente previsto o tenido en cuenta al momento de la celebración del contrato, tales como los mencionados a continuación y cualesquiera otros de naturaleza similar:
    1. guerra (declarada o no), conflicto armado o seria amenaza de conflicto armado (que incluye, no exhaustivamente, ataque, bloqueo, embargo militar, hostilidades, invasión, actos de enemigos exteriores, amplia movilización militar;
    2. guerra civil, revolución y rebelión, usurpación o militarización del poder, insurrección, desorden o disturbios civiles, violencia callejera, actos de desobediencia civil;
    3. actos de terrorismo, sabotaje o piratería;
    4. actos públicos legales o ilegales, conforme a cualquier ley u orden gubernamental, disposición, reglamentación o decreto, restricción o toque de queda, expropiación, incautación, confiscación, decomiso, nacionalización;
    5. catástrofe, plaga, epidemia, desastres naturales tales como tormenta violenta, tifón, ciclón, huracán, tornado, tormenta de nieve, terremoto, erupción volcánica, desprendimiento, gran marea, maremotos, tsunami, inundación, daño o destrucción por rayos, sequía;
    6. explosión, incendio, destrucción de máquinas, factorías y todo tipo de instalaciones, avería prolongada de medios de transporte, telecomunicaciones o corriente eléctrica;
    7. conflicto laboral colectivo, tal como boicot, huelga o cierre patronal, huelga de celo, ocupación de fábrica o instalaciones;
    y que
  2. no podía razonablemente haber evitado o atenuado el hecho o sus consecuencias; y que
  3. no asumió el riesgo de tales hechos;
    las partes someterán la adaptación del contrato a la decisión de un árbitro único conforme al Reglamento de Arbitraje y Conciliación OHADAC.

3. El árbitro tendrá el mandato de las partes para determinar la concurrencia efectiva de un hecho generador de excesiva onerosidad en las condiciones previstas en el apartado 2 de esta cláusula. Decidirá la adaptación de los términos del contrato, habida cuenta de la naturaleza del hecho y del contenido del contrato, conforme a criterios de equidad. Si estimara imposible o inadecuada la adaptación del contrato, el árbitro podrá determinar la resolución del contrato. Si cualquiera de las partes hubiese obtenido un beneficio previamente a la terminación del contrato, debido a cualquier acto de la otra parte realizado en ejecución del contrato, el árbitro fijará la debida compensación a la otra parte mediante el pago de una suma equivalente al valor del beneficio obtenido.

4. La parte que alegue cualquier hecho susceptible de hacer excesivamente oneroso el cumplimiento debe notificarlo a la otra parte por escrito a la mayor brevedad, acompañando pruebas fehacientes de tal hecho, y tomar todas las medidas razonables para limitar sus efectos sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.

La adaptación del contrato por un tercero no es incompatible con la posibilidad de que las partes traten previamente de renegociar el contrato, de forma que el recurso a dicho tercero pretende maximizar las posibilidades de conservación del negocio, si bien con el inconveniente de una indudable demora. Si, dadas las circunstancias del contrato, las partes estiman conveniente este régimen, se aconseja una combinación de las cláusulas B y C, conforme a la siguiente cláusula-tipo:

Cláusula D: Opción con renegociación y adaptación por tercero

“1. Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones, incluso si en virtud de cualesquiera hechos su ejecución se hubiera vuelto más onerosa de lo que razonablemente habrían podido considerar las partes en el momento de celebrarse el contrato.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado primero de esta cláusula, si cualquiera de las partes prueba que:

  1. La ejecución de sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente onerosa debido a un hecho ajeno a su control razonable que no podía haber sido razonablemente previsto o tenido en cuenta al momento de la celebración del contrato, tales como los mencionados a continuación y cualesquiera otros de naturaleza similar:
    1. guerra (declarada o no), conflicto armado o seria amenaza de conflicto armado (que incluye, no exhaustivamente, ataque, bloqueo, embargo militar, hostilidades, invasión, actos de enemigos exteriores, amplia movilización militar;
    2. guerra civil, revolución y rebelión, usurpación o militarización del poder, insurrección, desorden o disturbios civiles, violencia callejera, actos de desobediencia civil;
    3. actos de terrorismo, sabotaje o piratería;
    4. actos públicos legales o ilegales, conforme a cualquier ley u orden gubernamental, disposición, reglamentación o decreto, restricción o toque de queda, expropiación, incautación, confiscación, decomiso, nacionalización;
    5. catástrofe, plaga, epidemia, desastres naturales tales como tormenta violenta, tifón, ciclón, huracán, tornado, tormenta de nieve, terremoto, erupción volcánica, desprendimiento, gran marea, maremotos, tsunami, inundación, daño o destrucción por rayos, sequía;
    6. explosión, incendio, destrucción de máquinas, factorías y todo tipo de instalaciones, avería prolongada de medios de transporte, telecomunicaciones o corriente eléctrica;
    7. conflicto laboral colectivo, tal como boicot, huelga o cierre patronal, huelga de celo, ocupación de fábrica o instalaciones;
    y que
  2. no podía razonablemente haber evitado o atenuado el hecho o sus consecuencias; y que
  3. no asumió el riesgo de tales hechos;
    las partes entablarán un proceso de renegociación del contrato, teniendo en cuenta razonablemente las consecuencias del hecho invocado, durante un plazo de (días/meses). Durante dicho plazo (no) quedará suspendida para ambas partes la ejecución de las obligaciones contractuales. (Las partes someterán la negociación a la mediación, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de Arbitraje y Conciliación OHADAC).

3. Si las partes no alcanzaran un acuerdo durante el plazo establecido para la renegociación del contrato, las partes someterán la adaptación del contrato a la decisión de un árbitro único conforme al Reglamento de Arbitraje y Conciliación OHADAC.

4. El árbitro tendrá el mandato de las partes para determinar la concurrencia efectiva de un hecho generador de excesiva onerosidad en las condiciones previstas en el apartado 2 de esta cláusula. Decidirá la adaptación de los términos del contrato, habida cuenta de la naturaleza del hecho y del contenido del contrato, conforme a criterios de equidad. Si estimara imposible o inadecuada la adaptación del contrato, el árbitro podrá determinar la resolución del contrato. Si cualquiera de las partes hubiese obtenido un beneficio previamente a la terminación del contrato, debido a cualquier acto de la otra parte realizado en ejecución del contrato, el árbitro fijará la debida compensación a la otra parte mediante el pago de una suma equivalente al valor del beneficio obtenido.

5. La parte que alegue cualquier hecho susceptible de hacer excesivamente oneroso el cumplimiento debe notificarlo a la otra parte por escrito a la mayor brevedad, acompañando pruebas fehacientes de tal hecho, y tomar todas las medidas razonables para limitar sus efectos sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.

Comentario

Artículo 6.3.2

Frustración de la finalidad del contrato

Lo dispuesto en el artículo anterior será igualmente aplicable en aquellos casos en que los hechos referidos produzcan una frustración sustancial de la finalidad del contrato asumida por ambas partes.

La figura de la frustración de la causa, propósito o finalidad del contrato, cuenta con una formulación original en el Derecho angloamericano. La doctrina se conforma a partir de los denominados coronation cases a principios del siglo XX y en el Derecho norteamericano se ha recogido expresamente en la section 265 del Second Restatement of Contracts. La doctrina inglesa tiene su reflejo en la jurisprudencia de los territorios caribeños tributarios del common law (ad ex. sentencia de la Supreme Court de Jamaica de 2010 en el asunto Clacken v Causwell, Carilaw M 2010 SC 101; sentencia de la Court of Appeal de Bermudas de 1981 el caso Benevides v Minister of Public Works and Agriculture, Carilaw BM 1981 CA 22). Al igual que en los supuestos de fuerza mayor o de hardship, la frustración del contrato se produce cuando una circunstancia ajena e imprevisible para las partes frustra el interés o expectativas legítimas del contrato, privándole de sentido o finalidad para una de las partes. En los casos relativos a la coronación del rey Eduardo VII, la frustración provino de la enfermedad del rey, que frustró la finalidad de los alquileres de balcones desde los que se hubiera podido disfrutar de la procesión prevista. La frustración altera las bases negociales del contrato y priva de valor o causa desde la perspectiva de una de las partes.

Dado que la frustración de la finalidad del contrato no implica una imposibilidad material de cumplimiento, al igual que ocurre con el hardship, en los sistemas tributarios del sistema francés no se le reconoce efecto alguno. Sin embargo, existe una tendencia clara a incorporarlo en los sistemas romano-germánicos, cuya jurisprudencia se sirve del principio rebus sic stantibus o de la doctrina alemana del Wegfall der Geschäftsgrundlage. Así lo acredita el artículo 104 del anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013. Por lo demás, la frustración de la causa provoca de hecho, al igual que el hardship, la pérdida de expectativa económica para una de las partes, es decir, una onerosidad extrema sobrevenida, por lo que en buena medida podría considerarse un supuesto de hardship abocado a la resolución.

Para que la frustración de la finalidad del contrato pueda ser considerada es fundamental que dicha finalidad o propósito sea compartido o asumido por ambas partes. En el caso de los coronation cases resultaba evidente que el arrendador conocía o debía razonablemente conocer que la finalidad del arrendamiento del balcón, y su alto precio por añadidura, era asistir a la procesión con motivo de la coronación real. Pero en otros casos, una de las partes no podrá invocar la resolución del contrato por frustración de la finalidad si su propósito o finalidad no eran conocidos o no tenían por qué ser conocidos razonablemente por la otra parte.

Ejemplo: un fabricante de armamento adquiere un suministro de materias primas (níquel y acero) para producir componentes de armas con destino a un país del Golfo Pérsico. Pocos días después, las exportaciones de dicho material al país en cuestión resultan prohibidas en razón al bloqueo decretado por las Naciones Unidas. El fabricante pretende invocar frente al suministrador la frustración del propósito del contrato y resolverlo. El suministrador ignoraba y no tenía por qué conocer el destino final del producto transformado por el fabricante de armamento a partir de la materia prima suministrada, por lo que no cabe invocar frustración de la finalidad del contrato.

Comentario

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