248. El art. 29 de la Ley resume en tres reglas simples y de fácil aplicación la intrincada cuestión de la validez del matrimonio, distinguiendo entre el régimen jurídico del matrimonio celebrado en Caribe y el celebrado en el extranjero³³⁵. En el primer caso, además de la correspondiente cuestión relativa a la competencia de las autoridades de Caribe para autorizar un matrimonio, se plantea un problema de ley aplicable a los distintos aspectos que pivotan sobre la celebración y validez de un matrimonio: esencialmente, la capacidad para contraerlo, la forma de manifestación del consentimiento matrimonial y lo que podríamos llamar la ley aplicable al fondo del matrimonio. En el segundo caso, la norma se constituye no en una norma sobre la ley aplicable, sino en una norma que establece las condiciones de reconocimiento. Este esquema responde a una visión moderna del matrimonio en el Derecho internacional privado que distingue entre matrimonios nacionales y matrimonios extranjeros en función de la naturaleza de la autoridad celebrante (nacional o extranjera) y, consecuentemente, establece un también distinto régimen jurídico para cada uno de ellos: como se ha dicho, los primeros plantean problemas de ley aplicable, mientras que los segundos los plantean de reconocimiento³³⁶. La importancia de considerar válidamente celebrado un matrimonio trasciende a los meros aspectos de Derecho privado, donde el matrimonio es una institución nuclear de la que pueden derivar efectos para otras muchas cuestiones (nombre, alimentos, derechos sucesorios), para situarse incluso como pieza importante en la delimitación de la propia población de Caribe. La relación entre matrimonio y obtención de la nacionalidad de Caribe es clave en algunos sistemas³³⁷.

249. En consonancia con lo dispuesto en el art. 23 de la presente Ley, la capacidad para contraer matrimonio se somete a la ley del domicilio de cada contrayente. Se trata pues de una solución que se articula de forma distributiva, de tal manera que es la ley del domicilio de cada uno de los contrayentes la que determina su singular capacidad. Obviamente, esta solución en términos de validez del matrimonio por razón de la capacidad de los contrayentes exigirá que ambas leyes consideren que dicha capacidad concurre para cada contrayente. Basta que cualquiera de los contrayentes carezca de capacidad de acuerdo con la ley de su domicilio para que tan vicio pueda determinar algún grado de ineficacia del matrimonio celebrado³³⁸.

La ley del domicilio rige así no solo las estrictas cuestiones de capacidad vinculadas, por ejemplo a la edad mínima para contraer matrimonio³³⁹ o los supuestos en los que a pesar de tener esa edad mínima falte real capacidad para emitir un consentimiento veraz e informado (concurrencia de deficiencias o anomalías síquicas, que, no obstante serán objeto más de una apreciación fáctica que jurídica), sino también los llamados impedimentos matrimoniales que pivotan sobre circunstancias personales o familiares, tales como la imposibilidad de contraer matrimonio entre familiares vinculados hasta un cierto grado de parentesco. De nuevo, esta aplicación distributiva puede conducir a la frustración del matrimonio en aquellos casos en los que el impedimento sea de los llamados bilaterales (se articula en función de la relación con el otro cónyuge) y tan sólo sea previsto por una de las dos leyes. Así, v.gr., si la ley de uno de los contrayentes vinculados por parentesco en tercer grado colateral (tía y sobrino) considera este tercer grado como un impedimento, habrá que concluir que no cabe la autorización del matrimonio aunque la ley del domicilio del otro contrayente no prevea tal obstáculo.

Corresponde también a esta ley establecer las circunstancias y condiciones en los que los impedimentos pueden ser “dispensados” así como bajo qué circunstancias y a quién le corresponde integrar la capacidad en los casos en los que falte. Este hecho no está exento de problemas en aquéllos supuestos en los que la ley del domicilio encarga a una específica autoridad la sustanciación de las solicitudes de dispensa, pues en función de los concretos casos, tal dispensa podría ser concedida por la equivalente autoridad caribeña (el foro) y en otros casos, serán los contrayentes los que habrán de obtenerla ante las extranjeras autoridades competentes. Debe retenerse, en todo caso, que muchos de los que pueden considerarse teóricamente impedimentos para contraer matrimonio son parte integrante del propio concepto o noción de matrimonio que es, en todo caso, el concepto de Caribe (del foro). Tal puede ser el caso del sexo o, en menor medida, del tradicional impedimento de ligamen.

Efectivamente, resulta discutible que el sexo de los contrayentes sea una cuestión a regular por la ley del domicilio de cada persona como si se tratase de uno de los impedimentos bilaterales a que se ha hecho alusión con anterioridad. La progresiva apertura de distintos ordenamientos jurídicos hacia la autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo ha hecho que los supuestos en que tales matrimonios se celebren suelan reducirse al territorio (o los consulados, en su caso) de los países que lo reconocen. En la práctica no va a solicitarse la celebración del matrimonio entre dos hombres o dos mujeres ante una autoridad caribeña que no prevea tal matrimonio. Si se pretendiese reconducir dicha condición a una cuestión de capacidad, dos domiciliados en Argentina, o en Uruguay o en España, podrían reclamar tal posibilidad. Probablemente, en algunos supuestos entraría en funcionamiento el orden público de Caribe³⁴⁰, aunque tal recurso no es necesario. La cuestión del sexo de los contrayentes forma parte integrante del concepto y contenido del matrimonio del foro y, desde esta perspectiva, entra dentro del párrafo segundo de este art. 29, excepcionando también lo dispuesto en el art. 23 sobre ley aplicable al estado civil, ya que, incluso descartando su calificación como cuestión de capacidad, no deja de ser sin duda alguna una cuestión de estado civil. Ha de tenerse en cuenta, en cualquier caso, que la celebración de este tipo de matrimonios podría no ser ajena a la práctica de Caribe, en función de que así se reconozca progresivamente por cada Estado de Caribe y, ya hoy, en función de principios como los de “corcordancia” y de “reconocimiento” en los sistemas de herencia jurídica neerlandesa³⁴¹ o el principio de “identidad o de asimilación legislativa” en los países de herecia jurídica francesa³⁴².

250. El recién aludido párrafo segundo regula los requisitos de fondo y forma de un matrimonio celebrado en Caribe y, de nuevo, se otorga una respuesta simple y plenamente coherente con la naturaleza de las cosas. Las autoridades de Caribe no pueden celebrar un matrimonio que no sea el suyo propio, por lo que tanto las cuestiones de forma, como las de fondo se somete a la ley de Caribe (ley del foro).

El primer aspecto, la forma de prestación del consentimiento matrimonial, no ofrece ninguna duda desde la perspectiva del matrimonio que va a contraerse: la consolidada regla auctor regit actum indica que cada autoridad se ajusta a su propia ley a la hora de cumplimentar o exigir las formalidades inherentes al acto para cuyo concurso es requerida. No es concebible que un matrimonio celebrado en una Notaría Especial del Ministerio de Justicia cubano o ante un Juez o un Notario del Círculo de uno de los contrayentes en Colombia, se someta a requisitos formales de un ordenamiento extranjero distinto del cubano, en el primer caso, o del colombiano, en el segundo. Las formas y solemnidades serán las de Caribe.

Menos absoluto es el sometimiento de la ley rectora del fondo del matrimonio a la ley local, pues serían imaginables otras soluciones, pero la recogida por el párrafo segundo del art. 29 que analizamos es la más adecuada. Por un lado, el “tipo de matrimonio” que una autoridad celebra es “el suyo”. Teniendo en cuenta la evolución en el concepto de familia y en el concepto de matrimonio –como una de las formas posibles en torno a la que organiza la familia– que ha habido en los últimos años en el Derecho comparado, ya no puede decirse, como antaño, que el matrimonio es una institución universal que sustancialmente significa lo mismo en cualquier lugar del mundo³⁴³. El matrimonio celebrado en Caribe es el matrimonio Caribeño y, por lo tanto, las condiciones de fondo, son las establecidas por la legislación caribeña. La presente regulación se aparta así de otras en las que los requisitos de fondo del matrimonio se someten potencialmente a leyes distintas de la ley del foro, pero concuerda con otras que optan por la misma solución³⁴⁴.

Entre estas condiciones de fondo hay que señalar, en especial, la relativa al sexo de los contrayentes, al que ya se ha hecho alusión y al contenido de su consentimiento. Es este segundo aspecto de suma importancia, puesto que no es infrecuente que haya sido considerado tradicionalmente como vinculado indisolublemente a la ley personal de cada contrayente³⁴⁵. En un plano estrictamente lógico el consentimiento matrimonial, como requisito nuclear del matrimonio, sólo puede ser uno. Es decir, aquello que los contrayentes acuerdan no es otra cosa que constituir una unión con sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal. Y esas reglas sólo pueden ser unas y no plurales. Resulta un atentado a la lógica concebir la prestación del consentimiento matrimonial como una realidad asimétrica en la que cada uno de los contrayentes pueda consentir algo distinto de lo que consiente el otro, en función de que el consentimiento de uno se somete a su ley personal y el del otro a la suya. Ello no es posible. Es una especie de residuo tradicional de la fuerza expansiva de la ley personal que carece de fundamento. Así pues, el consentimiento matrimonial es unívoco y es el que prevé la ley de Caribe vinculado a su concepto de matrimonio.

251. Ello también es extensible a los posibles vicios del consentimiento y al más común problema del matrimonio celebrado mediante una simulación en el consentimiento. Los llamados matrimonios simulados son aquellos en los que la voluntad de los contrayentes no coincide con el consentimiento matrimonial manifestado. Las razones de esta práctica son múltiples, aunque entre ellas sobresalen las relacionadas con un intento de defraudar las normas sobre adquisición de la nacionalidad o las normas sobre la situación de extranjería de una persona. El control de este tipo de situaciones suele ser eminentemente fáctico y, en muchos casos, ajeno a una concreta normativa: se constata que los contrayentes (o los cónyuges, si la verificación se realiza a posteriori) no se conocían antes del matrimonio, no tuvieron ningún tipo de relación, no han convivido ni antes ni después de la celebración del matrimonio, etc., y de ello se deduce que hubo simulación. Sin embargo, un correcto tratamiento del tema exige una más escrupulosa verificación de la simulación, teniendo en cuenta, sobre todo, el hecho de que no está en tela de juicio un mero negocio jurídico sino uno que representa el ejercicio del ius connubi. Desde ese punto de vista, la existencia de reglas fijas o de meras presunciones con un mayor o menor grado de previsibilidad hace precisa la identificación de una ley aplicable más allá de la valoración meramente fáctica. En el caso del art. 29 que analizamos es la ley del foro para los supuestos de los matrimonios celebrados o por celebrar ante la autoridad de Caribe.

252. Concluye este artículo con una norma sobre el reconocimiento de los matrimonios celebrados en el extranjero. A pesar de la apariencia, se trata de una genuina norma de reconocimiento (y no de ley aplicable) que plantea un generoso abanico de posibilidades orientadas hacia la consideración de la validez del matrimonio con preferencia a su ineficacia. Mientras que en el matrimonio celebrado ante las autoridades de Caribe la regla es la aplicación de la ley del foro salvo en lo que atañe a la capacidad, tratándose de la validez de un matrimonio celebrado ante autoridades extranjeras, la norma se orienta hacia la validez del matrimonio mediante una triple posibilidad articulada de forma alternativa. El matrimonio es válido si se ajusta a la ley del lugar de celebración. La referencia es a una sola ley aunque pueden tenerse en cuenta sus normas de Derecho internacional privado. No tratándose propiamente de una aplicación de la ley del lugar de celebración por parte de las autoridades de Caribe, no es pertinente la regla de exclusión del reenvío prevista en esta ley³⁴⁶. De este modo, un matrimonio celebrado en el extranjero que sea válido aplicando la ley local y la ley personal para la capacidad por prescripción del propio sistema de Derecho internacional privado de la ley local habrá de reputarse válido para Caribe.

Y otro tanto puede decirse de las dos alternativas que se articulan al lado de la ley local y extranjera: dos alternativas que pueden, según los casos, ser cuatro: la ley nacional de cada uno de los cónyuges y la ley del domicilio de cada uno de ellos. Se vuelve a tratar en este caso de una condición de reconocimiento que en vez de establecerse de forma unilateral por el Derecho de Caribe, se remite a todo un ordenamiento competente: si el matrimonio es válido para cualquiera de esas leyes, cualquiera que sea la ley o leyes aplicadas de forma efectiva a su celebración, el matrimonio ha de reputarse válido en Caribe. Es una generosa respuesta a los problemas que pueden plantearse con matrimonios claudicantes (válidos en un lugar e inválidos en otro) bajo el prisma de la estabilidad del estado civil y del derecho al respeto de la vida personal y familiar, así como al ius connubi. En todo caso, justo es recordar que este reconocimiento, por generoso que se plantee, no puede conceder eficacia a supuestos contrarios al orden público de Caribe, en cuya determinación vuelve a tener un papel importante (falto de una normativa específica sobre el tema) la interdicción de matrimonios simulados.