440. Cuando se alude a la eficacia probatoria de los documentos públicos, se esta haciendo referencia a una realidad compleja⁵⁵⁸. En un orden lógico, cabe distinguir, en primer lugar, la propia autenticidad o veracidad del documento público, o, lo que es lo mismo, su fuerza probatoria extrínseca. En segundo término, y sólo una vez resuelta la autenticidad del documento, procede valorar su capacidad para servir de prueba de la existencia del acto jurídico que se ha plasmado en dicho documento, o, en otras palabras, su fuerza probatoria intrínseca; si se reconoce dicha eficacia probatoria, se suscita una cuestión añadida en orden a valorar su fuerza probatoria en relación con otros medios de prueba cualesquiera que sean. Por último, consumada la prueba del acto, ello es independiente del reconocimiento de su validez.

441. Con carácter general, esta disposición introduce un tratamiento de la eficacia de los documentos públicos extranjeros en el Estado de recepción estableciendo una serie de controles⁵⁵⁹. Posee un contenido amplio pues no está circunscrita a los documentos públicos extranjeros otorgados en otras naciones, sino que también comprende los otorgados en el Estado de recepción por autoridades diplomáticas o consulares extranjeras allí acreditadas. Dicho en otros términos, la extranjería de un documento público siempre vendrá determinada por la nacionalidad de la autoridad que interviene en su otorgamiento, autoridad que, además, ha de intervenir preceptivamente en su emisión.

Debe distinguirse entre la fuerza probatoria del documento (su capacidad para probar el acto que contiene) y, por otra, la propia eficacia del acto contenido en dicho documento (párrafo 3º). Para lo primero, basta con el cumplimiento de los requisitos previstos en el párrafo 2º; para lo segundo, son exigibles además todas las condiciones relativas a la validez del acto: capacidad de las partes (art. 23); validez de la relación en cuanto al fondo (lex causae); y validez de la relación en cuanto a la forma. Esta distinción determina que los requisitos y condiciones que se van a exigir para dar efectos en el Estado de recepción a los documentos extranjeros van a variar en función de si se quiere dar eficacia o no al acto que contienen pues para el primer caso será menester el cumplimento de los requisitos relativos a la validez de dicho acto, mientras que en el segundo bastará verificar la regularidad del documento, con una aplicación cumulativa de las leyes del Estado de origen y del foro, y comprobar su eficacia probatoria en el Estado de origen. A este efecto el precepto comentado no se limita a introducir los requisitos para la eficacia de los documentos públicos extranjeros en el ámbito procesal sino que también contempla la eficacia extraprocesal, particularmente la registral, cuestión esta que deberá completarse con las disposiciones pertinentes en la materia del Estado de recepción.

442. Como se ha indicado, el rasgo distintivo que permite calificar un documento como público es la intervención de una autoridad pública en su otorgamiento. No obstante, el párrafo 2.i) amplia los supuestos de intervención a cualquier “otra autoridad habilitada en el Estado de origen para tal fin”. Tal formulación intenta ser respetuosa con la revisión del propio concepto de “autoridad pública”, que puede conllevar en determinados casos importantes problemas de identificación. Así, es destacable el debate ocasionado en el ámbito del Derecho europeo sobre la posición jurídica y el ejercicio de “poder público” por parte de los notarios. La dicción dada por el art. párrafo 2.i) de esta Ley permite incluir en su ámbito cualquier tipo de autoridad que esté expresamente habilitada por la legislación del Estado de origen para otorgar documentos públicos, al margen de la consideración del interviniente en el documento como poder público o no.

443. Los controles previstos en el párrafo 2º, ii) en relación con la autenticidad del documento (legalización o, en su caso, apostilla) están lógicamente destinados a comprobar la regularidad externa del documento: acreditación de la autoridad interviniente y de la calidad en la que ésta actúa. Y esta regularidad puede comprobarse tanto de oficio como a instancia de parte. La condición de autenticidad por excelencia es la legalización del documento, práctica que tiende a suavizarse, e incluso a eliminarse, a través de la cooperación internacional. Consiste dicho acto en la certificación por un funcionario público de la autenticidad de la firma de un documento público otorgado por autoridad extranjera, así como de la condición o cualificación de la autoridad en cuestión. Respecto a las soluciones previstas en los Convenios internacionales debe indicarse que la tendencia apunta a una supresión de todos los requisitos formales, llegando incluso a desaparecer el trámite de la apostilla, de modo que se opera en la “confianza” de la corrección del mismo.

Especialmente problemática en relación con la legalización puede ser la cuestión del documento concreto que tiene que cumplir con esta exigencia. En este sentido, la práctica demuestra que, en alguna ocasión, el documento cuya eficacia pretende hacerse valer en el Estado de recepción viene acompañado de un certificado emitido por las autoridades del Estado de origen del documento (en el que se acredita que el documento cumple con las exigencias y requisitos previstos en este Derecho) y es precisamente este certificado (y no el documento originario) el que aparece legalizado. El problema, evidente, consiste en saber si resulta suficiente esta legalización. En efecto, si con la legalización lo que se pretende es que quede acreditada la regularidad externa del documento en relación a la autoridad que lo otorgó, nada obstaría a que sea una autoridad (establecida por el Derecho del Estado de origen) la que lo autentifique, siempre que, posteriormente, a su vez, quede acreditada la cualidad de la autoridad extranjera certificante.

En todo caso, resulta importante resaltar que la ausencia de legalización de un documento, cuando ésta sea exigida, no determina por sí misma la ineficacia total de éste, sino únicamente que el mismo tendrá los efectos propios de los documentos privados o un valor probatorio debilitado.

444. De entre los distintos textos internacionales merece un tratamiento aparte, por su alcance, el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, que suprime entre los Estados parte la exigencia de legalización de los documentos públicos y que tiene un alcance cuasi-universal⁵⁶⁰. El Convenio se aplica a todo documento público que haya sido autorizado en el territorio de un Estado contratante y que deba ser presentado en el territorio de otro Estado contratante, excluyéndose los documentos otorgados ante autoridades diplomáticas y consulares y los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera.

La Convención de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos a través de la colocación en el documento público una apostilla o anotación que certificará la autenticidad del origen del documento público. Hay que tener en cuenta que nunca certificará su contenido. La “apostilla” o legalización única, cuyo modelo se acompaña como anexo al Convenio, debe cumplir los requisitos de forma y presentación previstas en el Convenio, siendo de destacar que puede venir consignada únicamente en el idioma de la autoridad que la expida, aunque debe hacerse constar en francés en todo caso, el título “Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961)”. Conviene recordar que la exigencia de la apostilla no empece la posibilidad de eludir su exigencia en el caso que dos Estados parte la hayan eliminada a través de un acuerdo bilateral.

445. El requisito previsto en el párrafo 2º, ap. iii) presupone el cumplimiento en el otorgamiento o confección del documento de los requisitos exigidos en el lugar de otorgamiento. Esta condición supone verificar, como presupuesto previo para su eficacia, la regularidad intrínseca del documento desde la perspectiva del cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley del Estado de origen del mismo. Esta remisión a la ley del lugar del otorgamiento, como norma rectora de la regularidad del documento, presupone la preceptiva intervención de una autoridad en su otorgamiento, lo que supone, a su vez, la operatividad de la regla auctor regit actum. El contenido de dicha regla se resume en el deber que tiene la autoridad pública de aplicar su propio Derecho a la hora de formalizar o documentar un determinado acto. Razones de soberanía, en sentido estricto, han justificado de siempre este principio que no se opone, en la regulación de la forma de los actos, al principio locus regit actum, pues en la mayor parte de los casos, la ley nacional de la autoridad pública suele coincidir con el lugar de otorgamiento del acto.

Partiendo de la vinculación entre la autoridad pública y el documento que otorga, también parece necesaria la vinculación entre la ley que atribuye la competencia a dicha autoridad y el sometimiento de esta a las reglas que dicha ley establece, en tanto en cuanto establezca las condiciones y requisitos para otorgar documentos. Considerados ambos elementos, resulta fácilmente deducible la conveniencia de una conexión basada en la ley de la autoridad como Derecho rector del propio documento.

La ley del lugar del otorgamiento es una opción mayoritariamente seguida en el Derecho comparado. Las razones son variadas. Por una parte, debe considerarse el punto de confluencia en la lex loci actum del documento y de la forma de los actos: estos tradicionalmente han quedado sometidos a la lex loci regit actum⁵⁶¹, y esta ley requiere en muchas ocasiones la formalización de dichos actos precisamente en documentos públicos. Esta confluencia explica, por tanto, la vinculación entre documentos y forma de los actos. Por otra parte, desde un punto de vista práctico, sólo existiría diferencia entre la aplicación de la lex loci o de la regla auctor cuando se trate de documentos otorgados por autoridades diplomáticas y consulares de un Estado acreditadas en otro Estado. El párrafo 2º, ap. iii) también contempla el caso de la eficacia en el Estado de recepción de los documentos otorgados por autoridades diplomáticas o consulares extranjeras acreditadas en el Estado de recepción o en otro país, a partir de la regla auctor, que sigue sirviendo como pauta de solución.

En cualquier caso, la regla auctor sólo significa que la ley de la autoridad es la que establece el marco y condiciones de actuación de la autoridad, pero de ella no cabe derivar la obligación de una aplicación exclusiva de su Derecho material. En este sentido, cabe pensar en supuestos en los que la regla auctor permite la aplicación de leyes extranjeras para determinados aspectos relacionados con el otorgamiento o confección del documento.

446. Una cosa es el ámbito de aplicación del párrafo 2º, iii), aplicable a la “regularidad” o “validez” del documento, como presupuesto previo y necesario para que este pueda producir sus efectos y otra el alcance del control que debe efectuarse para verificar la regularidad del mismo. Ciertamente, para que un documento sea considerado como “público” no sólo se requeriría la intervención de una autoridad pública competente, que actúe en el ejercicio de sus funciones, sino también que el documento cumpla con las exigencias previstas por la ley del Estado al que pertenece la autoridad actora⁵⁶². Si esto es así, el problema que surge inmediatamente es el alcance y procedimiento del control que debe realizarse en el Estado del reconocimiento sobre la “regularidad” de dicho documento: se trata de saber si la eficacia probatoria de un documento público extranjero está supeditada a un control riguroso y exhaustivo sobre todos los elementos que, en puridad, conceden a dicho documento la cualidad de público, particularmente, los que se refieren al control de la competencia de la autoridad que autorizó el documento y a la aplicación de los requisitos formales exigidos por la ley de dicha autoridad. Respecto de la autoridad, ésta ha de ser una autoridad pública (o habilitada como tal en el Estado de origen), ha de actuar en el ámbito de su competencia y funciones y ha de “autorizar” el documento, es decir, ha de ser el autor del documento, no un mero legitimador de firmas de un documento otorgado por las partes. Los restantes requisitos que garantizan la validez formal del documento se refieren a la actividad de la autoridad pública y al modo y solemnidades concretas con las que deben documentarse las declaraciones de voluntad o los hechos de los que se pretende dar fe. Si seguimos una interpretación estricta del párrafo que se comenta, parece clara la exigencia del cumplimiento de todos estos extremos para la consideración del documento como documento público, como presupuesto necesario no sólo para su eficacia probatoria “reforzada”, sino, y con más rigor, para cualesquiera otro de los efectos del documento (registral, ejecutivo). El problema estaría en las posibilidades reales y el procedimiento y modo concretos de efectuar este control sobre la validez o nulidad formal del documento público.

La constatación de la regularidad del documento en el Estado de origen lleva a tener que analizar, conforme a ese Derecho, si el defecto, la omisión o la irregularidad observada es realmente causa de nulidad formal del documento en dicho Estado. En este sentido, puede ocurrir que la inobservancia por parte de la autoridad de las reglas de competencia a la hora de otorgar el documento no sea causa de nulidad del documento conforme al Derecho del Estado de origen. El problema puede llevarse incluso a supuestos en los que podría detectarse una vulneración de las normas de Derecho internacional público, sobre ejercicio extraterritorial de sus funciones por parte de notarios o de cónsules sin contar con autorización o en contra de lo dispuesto por la ley del Estado donde actúa. En estos casos, de demostrarse una verdadera vulneración de soberanía de este Estado, habría que considerar la primacía del Derecho internacional público sobre lo dispuesto en la ley del Estado de origen.

447. Cuestión diferente es que los documentos públicos extranjeros, una vez cumplimentados los controles previstos en los apartados i), ii) y iii) del parráfo 2º, se equiparen a los documentos públicos del Estado de recepción en cuanto revestidos de la “presunción de veracidad”, relativa a los hechos que aparecen documentados, y de la que se deriva la especial fuerza probatoria de los documentos públicos⁵⁶³. Tal privilegio, que determina la eficacia del documento hasta que se impugne y declare su falsedad, es consecuencia directa de la existencia de un documento público que ha cumplimentado los controles exigidos relativos a acreditar la autenticidad del mismo y a acreditar que se han observado las exigencias establecidas por la ley del Estado de origen para que produzca plena fuerza probatoria en este Estado.

En este contexto, el párrafo 2º, iv) exige para la eficacia de los documentos extranjeros en el Estado de la recepción que el mismo haya cumplimentado los requisitos necesarios en el Estado de origen para que el documento “haga prueba plena de la firma y de su contenido”. La posición privilegiada que los documentos públicos tienen como medio de prueba presupone la intervención de la autoridad en una calidad determinada, de modo que no sólo se limita a legitimar las firmas de las personas que intervienen en el acto que se documenta sino que la fe pública de la autoridad se extiende al propio contenido del instrumento. Se parte, por tanto, de un modelo notarial basado en el sistema latino. Con ello se presupone, en primer lugar, la regularidad del documento en el Estado de origen en los términos que se ha señalado o, al menos, una irregularidad que no afecte a su eficacia probatoria conforme a ese Derecho; pero también, en segundo lugar, un control de “equivalencia” del documento, de modo que para que haga “prueba plena” en el Estado de la recepción tiene que acreditarse tal condición en su Estado de origen. Si no se supera el test de la equivalencia ello no supone un rechazo a los documentos extranjeros, sino una reordenación de los mismos en el tipo de documento que mejor se acomode a sus características en origen (v.gr., con fuerza probatoria de documentos privados).

Se introduce aquí un sistema de doble control de la fuerza probatoria: el primero, conforme a la ley del documento (la ley de la autoridad que lo haya emitido) para verificar su alcance en el Estado de origen; el segundo, conforme la ley del Estado de la recepción, para ubicar el documento en el lugar que le corresponda a la prueba documental conforme a este Derecho. Este doble control produce, a su vez, un doble efecto: positivo, de modo que el documento autorizado en el Estado de origen debe tener el mismo efecto que tendría el documento equivalente autorizado en el Estado de acogida; negativo, no estaría justificado que el Estado de acogida rechazara o restringiera el valor probatorio de un documento equivalente autorizado en el Estado de origen.

Las dificultades de la puesta en práctica de este control están mediatizadas por el tipo de documento ante el que nos encontremos, según se limiten a constatar hechos (actas de notoriedad) o incorporen declaraciones de voluntad (escritura de un contrato) o actos o negocios jurídicos (certificaciones registrales de matrimonio). En estos últimos casos, se presentan más dificultades para el control de equivalencia dado que el documento está mediatizado por un control de legalidad.

Lo determinante a la hora de valorar la “prueba plena” en juicio es que, de acuerdo con la ley de origen, el documento tenga una posición jerárquicamente superior dentro de los medios de prueba (no pueda desvirtuarse con otros medios, como ocurre con la fuerza probatoria otorgada a la prueba testifical en el sistema anglosajón). Es más, la propia formulación y alcance del criterio de la “prueba plena” debería llevarnos a pensar en un régimen de prueba tasada, no quedando sometida, por tanto, a la libre valoración de la prueba o valoración conjunta con los restantes instrumentos probatorios.

448. Una adecuada comprensión del alcance del precepto comentado requiere deslindar dos conceptos que, aunque están lógicamente vinculados, son diferentes y tienen una regulación diversa en DIPr. De una parte, estarían los medios de prueba que se admitan para acreditar la existencia de una relación jurídica y, de otra parte, estaría la fuerza probatoria de estos medios (es decir, sus posibilidades de desvirtuación por otros medios o de impugnación dentro del proceso). De estos dos aspectos, el presente artículo sólo regula el segundo. En efecto, cuando un documento cumple con los requisitos estudiados del apartado 2 del presente art. 78 ese documento puede desplegar una fuerza probatoria plena; ahora bien, saber si el documento, en cuanto tal, es un medio de prueba adecuado de un determinado acto o negocio jurídico es una cuestión que queda fuera del ámbito de aplicación del precepto mencionado. Debe determinarse, entonces, cuál es la ley aplicable a los medios de prueba y todo apunta a inclinarse por una calificación “procesalista” de los medios de prueba, lo que conlleva la aplicación de la lex fori para determinar las pruebas admisibles, excepto para ámbitos concretos, para los que se defiende la aplicación de la lex causae (ley rectora de la relación) si los medios de prueba previstos en la lex fori desvirtúan las prohibiciones establecidas por aquella ley.

449. El contorno de la fe pública determinado conforme a la ley del documento sirve de delimitación para verificar cuáles de los hechos narrados necesitan, para que pierdan su eficacia probatoria, que se ataque previamente la veracidad del documento y cuáles, a pesar de estar contenidos en el documento, pueden ser desvirtuados a través de cualquier otro medio de prueba, sin necesidad de atacar el documento. En concreto, entrarían dentro de este último sector aspectos tales como la simulación del negocio jurídico documentado, los vicios del consentimiento en su formación o incluso la veracidad intrínseca de las declaraciones de voluntad realizadas por los otorgantes. Con carácter general, todas estas circunstancias quedan fuera de la protección de la fe pública porque a lo que se refieren es a la validez y eficacia del acto o negocio documentado, cuestión que, como señala el propio párrafo 3º de este art. 78 quedará sometida a su propio Derecho rector. Con ello queda claro que, al margen de que la ley del documento pudiera extender la fe pública de la autoridad a las valoraciones jurídicas que esta realice sobre aspectos tales como la capacidad de las partes o la validez del negocio o de la relación jurídica, introduciendo una presunción de validez del mismo, tal presunción no será tenida en cuenta. De este modo, con el documento público puede probarse, por ejemplo, que las partes comparecieron ante el notario y emitieron unas determinadas declaraciones de voluntad con la intención de celebrar un contrato; ahora bien el documento no sirve para probar la propia validez del contrato, porque ello requeriría que quedase constatado un acuerdo de voluntades real (no simulado) y no viciado (por error, dolo o intimidación). Conforme a lo señalado, la primera circunstancia (el hecho de que se hubieran emitido o no las declaraciones de voluntad) dejar de estar acreditada si se impugna la veracidad del documento; por el contrario, el segundo aspecto (el relativo a la validez misma de un contrato) se verificará si se acreditan cumplimentados los requisitos para la válida constitución del mismo, lo que equivale a decir que no hacen prueba las calificaciones jurídicas que realiza el notario.

En relación con esto, debe también tenerse en cuenta que la extensión de la fe pública puede variar cuando lo que aparezca contenido en el documento no sean declaraciones de voluntad (propias de los documentos dispositivos), sino declaraciones de ciencia (propias de los documentos testimoniales o de actas notariales: por ejemplo, una fe de vida). La referencia prevista en párrafo 3º únicamente en relación con las “declaraciones de voluntad”, no debe interpretarse como una negación de efectos probatorios de los hechos que documente el notario, ya que no habría motivo para denegar dicha eficacia probatoria respecto de documentos extranjeros, siempre, lógicamente, que en su Estado de origen, tales documentos también hagan prueba de dichos hechos. La razón de que estos últimos no estén expresamente previstos en referido párrafo 3º es dejar claro que, en lo que se refiere a los documentos dispositivos, una cosa es la prueba de las declaraciones de voluntad y otra cosa es la propia existencia y eficacia del negocio jurídico de que se trate. Por este motivo, tiene pleno sentido mencionar únicamente este tipo de documentos, ya que los meramente testimoniales sólo pueden probar los hechos a los que se refieren, pero en ningún caso plantearán un problema de validez propio de los negocios jurídicos, por lo que no se suscitará la aplicación de las normas de capacidad, fondo y forma rectoras de estos.