Los Principios OHADAC dedican esta sección a la regulación de la facultad que tiene el representante de afectar la esfera jurídica del representado mediante los contratos que el primero pueda celebrar con un tercero, propiciando el establecimiento de vínculos jurídicos directos entre este último y el representado. La presente sección, por tanto, solo se refiere a las relaciones entre el representado o el representante, por un lado, y el tercero por otro, esto es, a la llamada esfera externa de la representación. Queda excluido el régimen de la esfera interna, esto es, las relaciones existentes entre el representante y el representado. A este respecto (derechos y obligaciones de representante y representado) habrá que estar a lo establecido en el contrato existente entre ambos, así como en la ley que, a la luz de la normativa de Derecho internacional privado del foro, esté llamada a regular dicho contrato. También deben tenerse en cuenta las normas materiales imperativas de protección de determinadas categorías de representantes, como sucede, por ejemplo, con los agentes comerciales independientes en los territorios en que sea aplicable el Derecho europeo, que garantiza ciertos derechos en caso de terminación unilateral del contrato por parte del principal. De ahí que aquellas cuestiones que tienen que ver tanto con la esfera interna como con la esfera externa de la representación, como es el caso del otorgamiento y la extinción del poder, los conflictos de intereses o la sustitución del representante, solo se aborden en esta sección desde la perspectiva de los efectos que tienen frente al tercero.

La presente sección, además, solo se refiere a aquellos intermediarios facultados para concluir contratos, quedando al margen aquellos otros cuyo cometido consiste bien en presentar a las partes para que estas, posteriormente, negocien y concluyan el correspondiente contrato (por ejemplo, los corredores o los agentes inmobiliarios), o bien en negociar contratos con terceros, pero sin capacidad para concluirlos, correspondiendo tal cometido a la persona por cuya cuenta actúan (por ejemplo, los representantes asalariados o los agentes comerciales independientes no autorizados para contratar). En ninguna de las referidas situaciones cabe hablar de representación, pese a que impropiamente se aluda a los citados intermediarios como “representantes”.

Dada la especial naturaleza de la relación de representación, caracterizada por la intervención de tres sujetos (representado, representante y tercero), la aplicación a la citada relación de lo dispuesto en la presente sección requerirá necesariamente la aceptación de los Principios OHADAC por parte de los tres sujetos involucrados. Será exigible, en definitiva, lo que cabría denominar un “acuerdo trilateral” en torno a la aplicación de los Principios, acuerdo al que, dada la falta de contacto directo entre representado y tercero, ineludiblemente se habrá de llegar en etapas, concretamente en dos. La primera, en los supuestos de apoderamiento expreso del representante, habrá de coincidir con el momento del apoderamiento, con la inclusión en el poder por parte del representado de una especificación facultando al representante para concluir contratos con terceros “con sujeción a lo dispuesto en los Principios OHADAC”. La segunda, por su parte, coincidirá con el momento de la conclusión del contrato entre representante y tercero, con la incorporación en el mismo de una cláusula reclamando la aplicación al contrato de lo establecido en los Principios. Esta secuencia, obviamente, se verá alterada en los supuestos de apoderamiento implícito, poder aparente, o ausencia de poder, ya que en tales supuestos la aceptación por parte del representado de la aplicación de los Principios tendrá lugar por lo general en un momento posterior a la conclusión con sujeción a tales Principios del contrato entre representante y tercero, momento que, en los casos de ausencia de poder, coincidirá con la ratificación. Además, esta aceptación ex post de los Principios no tiene por qué ser necesariamente expresa, pudiendo también llevarse a cabo de forma tácita, como sucederá cuando el representado proceda a dar cumplimiento a las obligaciones que para él se derivan del contrato suscrito por el representante sin formular objeción alguna a la cláusula por la que en aquel se reclame la aplicación de los Principios.

Por otra parte, partiendo de la naturaleza no imperativa de las normas sobre representación existentes en los ordenamientos nacionales, el “acuerdo trilateral” que las partes en la representación alcancen en torno a la aplicación de los Principios OHADAC necesariamente habrá de implicar el desplazamiento de las normas nacionales sobre la materia. El régimen de los Principios, no obstante, no entra por lo general en conflicto con lo dispuesto en las normativas nacionales, al recoger los principios comunes a los distintos ordenamientos.

Como se ha apuntado, los Principios OHADAC limitan el ámbito de aplicación de la presente sección a las relaciones externas de la representación, con lo cual se alejan en principio del modelo seguido por la mayoría de los sistemas jurídicos caribeños de tradición romano-germánica (arts. 2.142-2.199 CC colombiano; arts. 1.251-1.294 CC costarricense; arts. 1.984-2.010 CC dominicano y francés; arts. 1.686-1.727 CC guatemalteco; arts. 1.748-1.774 CC haitiano; arts. 1.888-1.918 CC hondureño; arts. 3.293-3.389 CC nicaragüense; arts. 1.400-1.430 CC panameño; arts. 1.600-1.630 CC portorriqueño; arts. 1.601-1.661 CC santaluciano), que no distinguen entre relación externa e interna de la representación, al considerar el poder como un mero efecto del contrato de mandato, modelo que acogen igualmente los sistemas de tradición anglosajona, donde bajo el concepto de “agency” se incluyen tanto las relaciones entre principal y tercero, como las relaciones entre principal y agente.

Frente a dicho modelo, los Principios OHADAC se inclinan por el que cabría calificar como modelo “germánico” de representación, que se caracteriza por establecer una clara separación entre poder y contrato base y, por ende, entre relación externa e interna de la representación. Se trata del modelo que, además de los sistemas caribeños de tradición holandesa [arts. 3:60-3:67 (representación), 7:414-7:424 (mandato) y 7:428-7:445 (agencia comercial) CC holandés y surinamés] y algunos de tradición española [arts. 56-66 (representación) y 398-422 (mandato) CC cubano; arts. 1.800-1.802 (representación) y 2.546-2.604 (mandato) CC mexicano, e implícitamente, arts. 274 y 310 CCom mexicano; arts. 1.169-1.172 (representación) y 1.684-1.712 (mandato) CC venezolano, e implícitamente, art. 95.2 CCom venezolano], acogen los diferentes instrumentos internacionales de unificación de Derecho contractual [arts. 2.2.1-2.2.10 PU; arts. 3:101-3:304 PECL; arts. II-6:101-II-6:112 DCFR; Convenio de Ginebra de 17 de febrero de 1983 sobre representación en la venta internacional de mercancías (en adelante CG, no en vigor)].

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la mayoría de los países que tradicionalmente han acogido el primer modelo han acabado desarrollando la distinción entre relación interna y externa de la representación [arts. 832-844 (representación) y 1.262-1.339 (mandato) CCom colombiano; arts. 731-739 (representación) y 804-825 (comisión) CCom hondureño; arts. 399 y 436 CCom nicaragüense; arts. 604 y 612 CCom panameño; art. 200 CCom portorriqueño; arts. 60-68 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 23 de octubre de 2013].

Los Principios OHADAC, por otro lado, parten de la irrelevancia, en orden a la posible afectación por el representante de la esfera jurídica del representado, del hecho de que aquel actúe en nombre del representado o lo haga en nombre propio, dejando de este modo la puerta abierta a que tal afectación pueda tener lugar tanto en uno como en otro supuesto. La irrelevancia de esta circunstancia para el establecimiento de vínculos jurídicos directos entre representado y tercero constituye un principio común a los sistemas caribeños de tradición anglosajona. En estos sistemas, efectivamente, se predica la vinculación directa entre representado y tercero en aquellos supuestos en que el representante descubre al tercero su condición (disclosed agency), independientemente de que, además, le revele o no la identidad del representado. De ahí que el disclosed principal pueda ser tanto un named/identified como un unnamed/unidentified principal [Universal Steam Navigation Co v James McKelvie & Co (1923), AC 492; Benton v Campbell, Parker & Co Ltd (1925), 2 KB 410; secciones 6.01 (1) y 6.02 (1) Restatement Third of Agency norteamericano]. Incluso se admite la posibilidad de que se establezcan tales vínculos en los casos en que el representante, al contratar con el tercero, oculta la propia existencia de la representación (undisclosed agency), una vez que acabe descubriendo el tercero que la persona con la que había contratado actuaba en realidad como representante de otra (undisclosed principal) (comentario al art. 2.3.4).

Sin embargo, en este punto se podría pensar que los Principios OHADAC se separan del planteamiento seguido en los sistemas jurídicos caribeños de tradición española, francesa y holandesa, ya que en estos se condiciona la eficacia directa de los actos del representante en la esfera jurídica del representado a la actuación de aquel en nombre de este último, trazándose de hecho la distinción entre representación directa e indirecta en función precisamente de que el representante actúe en nombre del representado o lo haga en nombre propio (arts. 1.505 y 2.177 CC colombiano y 832, 833.1, 1.336 y 1.337 CCom colombiano; arts. 1.275 CC costarricense y 273 y 318 CCom costarricense; arts. 57 CC cubano y 245-247, 284-285 y 287 CCom cubano; arts. 1.984.1º CC dominicano y 94 CCom dominicano; arts. 1.984 CC francés y art. L132-1 CCom francés; art. 61 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013; art. 1.686.2 CC guatemalteco; arts. 1.748 y 1.762 CC haitiano y 90-91 CCom haitiano; arts. 3:60.1, 3:66.1 y 7:425-7:427 CC holandés y surinamés; arts. 1.896 y 1.904 CC hondureño y 732 CCom hondureño; arts. 2.560-2.561 y 2.581 CC mexicano y 283-285, 311 y 313 CCom mexicano; arts. 2.440.1 y 3.331 CC nicaragüense y 408-410, 437 y 439 CCom nicaragüense; arts. 1.110.1 y 1.408 CC panameño y 606-607, 609 y 612 CCom panameño; arts. 1.211.1 y 1.608 CC portorriqueño y 163-165, 202-203 y 205 CCom portorriqueño; arts. 1.615-1.616 y 1.627.1 CC santaluciano; arts. 1.169 CC venezolano y 96-97 y 376-379 CCom venezolano). Tales sistemas, efectivamente, solo contemplan en principio el efecto básico de la representación, como es la vinculación directa entre representado y tercero, en los supuestos de representación directa, en los que el representante actúa en nombre del representado. Se entiende de ordinario que así lo hará cuando, a la hora de contratar, revele al tercero expresamente, bajo cualquier fórmula, además de su condición de representante, la identidad del representado (indicando, por ejemplo, que actúa “para X”, “en nombre de X”, “como representante de X”...), pese a que de ello no se deje constancia en el contrato. También cabrá hablar de contemplatio domini en aquellos supuestos en que el representante se limita a declarar que actúa en nombre de un representado, pero sin revelar en un primer momento su identidad, con el compromiso de revelarla en un momento posterior, admitiéndose incluso la posibilidad de que ninguno de tales extremos sean objeto de una declaración expresa, sino que se deduzcan del comportamiento inequívoco del representante o de otros elementos.

No se contempla el efecto representativo, en cambio, en los supuestos de representación indirecta, en los que el representante actúa en nombre propio, ocultando con ello al tercero su condición, supuestos en los que se prevé que será el representante, y no el representado, quien quedará personalmente obligado frente al tercero. Esta regla solo se exceptúa en determinados ordenamientos cuando se trata de cosas propias del representado (art. 1.896.2 CC hondureño; art. 2.561.2 CC mexicano; art. 1.408.2 CC panameño; art. 1.608.2 CC portorriqueño). En el marco de la relación interna entre representado y representante se decidirá, en todo caso, cómo deberá el representante transferir al representado los derechos que haya adquirido del tercero en interés de este último o cómo deberá aquel cubrir las obligaciones que haya contraído frente al tercero. Sin embargo, no hay que olvidar que también los sistemas de tradición civilista contemplan excepciones a la regla general de la no vinculación del representado en los supuestos de representación indirecta, admitiendo la posibilidad de que, en determinadas situaciones, pueda el representado dirigirse directamente frente al tercero, o a la inversa, que el tercero se pueda dirigir directamente frente al representado (comentario al art. 2.3.4).

La solución acogida por los Principios OHADAC coincide claramente con la que acogen el CG (art. 1.1 y 4) y los PU [arts. 2.2.1 (1), 2.2.3 y 2.2.4 (2)], que asimismo establecen de manera expresa la irrelevancia del hecho de que el representante actúe en su nombre o en el del representado a efectos de que este pueda quedar personalmente vinculado frente al tercero. Tampoco se aleja de la solución ofrecida por el DCFR (arts. II-6:105 y II-6:106) o los PECL [arts. 3:102 y 3:301 (2) a 3:304], que, aun cuando parten de la distinción entre situaciones en las que el acto del representante afecta a la posición jurídica del representado y en las que no, o entre representación directa e indirecta, dejan también abierta la posibilidad de que, en virtud de alguna regla jurídica, tal afectación se produzca.

Finalmente, la presente sección solo se refiere a la representación voluntaria, esto es, a aquella representación que tiene su origen en un acto de voluntad del representado destinado a facultar al representante para que actúe por su cuenta (poder), ampliando así su esfera de actuación. Este acto en unas ocasiones se materializa en un negocio unilateral de apoderamiento otorgado de forma aislada, y en otras forma parte del negocio jurídico bilateral que vincula a representado y representante. Quedan en todo caso al margen de esta sección los supuestos de representación legal, en los que el poder del representante es conferido por ley (por ejemplo, en la representación de los menores por sus padres, titulares de la patria potestad), así como aquellos otros en los que el poder deriva de una autoridad pública o judicial (como sucede con la representación de las personas incapacitadas por parte de su tutor). En estos casos, la determinación de las facultades del representante se habrá de llevar a cabo necesariamente a la luz de la ley estatal que resulte aplicable conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del foro. Con la exclusión de estas dos modalidades de representación, los Principios OHADAC se sitúan en la línea de los dos principales instrumentos internacionales de codificación de los principios generales de la contratación, los PU [art. 2.2.1 (3)] y los PECL [art. 3:101 (2)], que limitan asimismo su regulación a la representación voluntaria.

La representación orgánica, o representación de las sociedades por sus órganos, se rige por normas específicas en la legislación de sociedades, generalmente imperativas. A esta cuestión se aplicará la ley reguladora de la sociedad de que se trate, prevaleciendo en todo caso lo previsto en dicha legislación sobre las reglas generales sobre representación contenidas en la presente sección, que únicamente serán de consideración subsidiaria. Las disposiciones de la presente sección serán aplicables, no obstante, a la representación voluntaria de la sociedad por parte de aquellas personas a quienes el consejo de administración haya apoderado debidamente.