368. Las normas de conflicto contenidas en la Sección Primera, del Capítulo I del Título III del Proyecto y en los tratados internacionales de los que Caribe sea parte se consideran obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por el intérprete⁴⁵⁰.

Toda esta materia toma como referencia un presupuesto de base: la norma de conflicto es obligatoria para el juez, pues forma parte del Derecho positivo del foro, quien, a su vez, ha de aplicar la norma material extranjera a la que remite, pues el mandato de ese precepto es imperativo para él. Lo contrario sería atribuir a las normas de conflicto una doble naturaleza: carácter imperativo cuando designen la ley del foro y carácter meramente dispositivo (fakultatives kollissionsrecht) en los supuestos que remitan a un Derecho extranjero⁴⁵¹. En tal situación, si el juez del foro no aplica de oficio la norma de conflicto de su sistema dejaría a la simple voluntad de las partes o a su impericia o mala fe, la determinación del Derecho aplicable, lo que equivaldría a una excesiva interpretación de la función de la voluntad de las partes en DIPr, sobre todo en materias reguladas imperativamente⁴⁵². Además la configuración facultativa de las normas de conflicto, en contra del principio básico de equidad, llevaría al absurdo de que casos idénticos fuesen resueltos de manera diversa en un mismo Estado, incluso por un mismo tribunal, en función de que las partes hubieran o no instado, de buena o mala fe, la aplicación del Derecho extranjero aplicable.

La redacción del párrafo 1º del precepto que se comenta, al determinar la aplicación ex officio de las normas de conflicto del foro, tiene la indudable ventaja técnica de no dejar la aplicación de la norma de conflicto del ordenamiento del foro a merced de que las partes, o una de las partes, quieran o no alegar el Derecho extranjero a su conveniencia. Se establece el carácter de ius cogens de las normas de conflicto y, consecuentemente, si el juez en el examen de los hechos que son presupuesto de la norma, tiene constancia de la existencia de un elemento de extranjería está obligado a aplicarla aunque designe a un Derecho material extranjero.

La opción del Proyecto es acorde con el Derecho comparado⁴⁵³, con el Código Bustamante, en cuyo art. 408 obliga a los jueces aplicar “de oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás, y con lo prescrito en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIPr de 1979 (art. 2).

369. Dos cuestiones procesales comprometen indirectamente, sin embargo, la imperatividad de la norma de conflicto⁴⁵⁴prevista el párrafo 1º de este precepto:

1. Puede ocurrir que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. En tal circunstancia, el principio de congruencia de la sentencia junto con el principio de justicia rogada o dispositivo, impediría al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, si el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que pueden interferir en la claridad y precisión de las pretensiones deducidas debe advertirlo al inicio de procedimiento.
2. Puede quedar afectada si se mantiene un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero, pues si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes debería aplicarse, en su defecto, la ley caribeña (párrafo 3º). Semejante solución, puede implicar de facto que la imperatividad de la norma de conflicto sólo es tal cuando remite al Derecho del foro. Por eso, si la norma de conflicto apunta a un Derecho extranjero, las normas procesales deben permitir la posibilidad real de elección entre el Derecho extranjero y el Derecho del foro⁴⁵⁵.

En el fondo de la pretensión de interpretación dispositiva de las normas de conflicto se infiere, como ha explicitado la jurisprudencia francesa en el caso Bisbal, una vocación general de la lex fori⁴⁵⁶. En su virtud, la norma de conflicto adquiere una naturaleza y un alcance diverso según que el punto de conexión lleve a la aplicación de la ley del foro o de una ley extranjera. La norma de conflicto resulta obligatoria si somete la solución del supuesto concreto a la ley del foro, en tanto que conserva un carácter meramente dispositivo si selecciona la ley extranjera. El “legeforismo” de esta solución encuentra una difícil explicación racional. Si el legislador prevé la aplicación de una ley extranjera a un concreto supuesto de hecho no cabe duda de que lo hace por estimarla más adecuada; pensar que la solución más justa coincide con la aplicación de la ley del foro sólo se justifica en el hecho de resultar menos costosa, de más fácil conocimiento para el juez y eventualmente favorable al interés de los litigantes; semejante postura omite de forma absoluta los intereses de los terceros, del comercio internacional, y los propios del Estado en mantener la concepción de la justicia y la armonía internacional de soluciones.

370. El párrafo segundo del precepto se refiere a la denominada “consecuencia de la norma de conflicto” puede resumirse en una disyuntiva: aplicación por el juez o la autoridad de la ley del foro o de una ley extranjera. Aunque, en principio, ambas opciones aparecen enunciadas en un plano de igualdad, el proceso de aplicación práctica de la norma de conflicto conduce a maximizar las posibilidades de aplicación de la ley del foro. Aun así, el hecho de que la localización recaiga en el Derecho del foro no significa que el tratamiento de la situación privada internacional vaya a ser exactamente el mismo que si se tratara de una situación interna. Como dispone en art. 64, el intérprete debe aplicar la lex fori atendiendo a las peculiares circunstancias introducidas por el elemento internacional.

La aplicación del Derecho extranjero en el foro supone la última fase del método de atribución e implica que la realización del proyecto de reglamentación contenido en la norma de conflicto no ha quedado distorsionado. Ahora bien, tal aplicación nos enfrenta a una contradicción fundamental entre el sistema del foro y el sistema extranjero, pues ambos son ordenamientos jurídicos con un tratamiento procesal diferencial. El principio iura novit curia no opera, en principio, para el Derecho extranjero. Sin embargo, tampoco el Derecho extranjero tiene la consideración procesal de un simple hecho, al menos en todas las hipótesis. Los hechos, una vez probados, siguen siendo hechos. Sin embargo, el Derecho extranjero debidamente acreditado se erige en auténtico Derecho, que va a ser aplicado por el juez para resolver la controversia. En suma, el Derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium genus entre el Derecho y los hechos. Tal naturaleza ha de quedar garantizada en el proceso, por lo que su tratamiento procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos y, en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales. El párrafo 2º del precepto que comentamos confirma este carácter procesalmente híbrido del Derecho extranjero pues se refiere a la necesidad de la prueba del Derecho extranjero lo que es un claro síntoma de que no se trata de un simple hecho, sino de auténticas fuentes del Derecho, aunque “también” deban ser probados.

Es indudable que la singularidad del proceso de localización se debe a la posibilidad que abre de aplicar un Derecho extranjero. Esta posibilidad es común a la generalidad de los sistemas jurídicos, pero conviene precisar que

1. Si bien la mayoría de las normas de conflicto de la Sección Primera, del Capítulo I del Título III del Proyecto utilizan el término “ley” o “Derecho”, la referencia no se circunscribe a la “ley” en sentido formal, sino al ordenamiento o legislación en sentido general. La norma de conflicto remite al Derecho extranjero, comprendiendo todas las fuentes del mismo (Constitución, ley, reglamentos, costumbres, etc.), debiendo este bloque normativo ser interpretado, como reza el art. 64, como lo harían los jueces del Estado de dicho ordenamiento.
2. Con referencia al art. 65 del Proyecto (Vid. infra), no existe ninguna limitación especial a la aplicación de las normas de un sistema extranjero, según su carácter “público” o “privado”. La remisión de la norma de conflicto se hace al Derecho extranjero que ha de regir la situación privada litigiosa, con independencia de su carácter y eventual naturaleza. En la práctica, la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público cobra importancia real en este sector patrimonial de la contratación internacional, sometido a cierto intervencionismo estatal. En este punto, el problema se centra en la aplicación de las disposiciones imperativas o normas de orden público económico del ordenamiento extranjero, problema que será analizado en el marco del régimen de las obligaciones contractuales.
3. Debe diferenciarse la aplicación del Derecho extranjero stricto sensu de otros supuestos que conllevan su “toma en consideración” como simple dato, como mero hecho determinante o condicionante de la aplicación de las normas de DIPr del foro⁴⁵⁷.

371. El principio de alegación de parte que se inserta en el precepto comentado y que se confirma en el art. 64.1º, no impide que el juez participe activamente en la indagación y aplicación del Derecho extranjero. Sin embargo, es conveniente analizar si el propio conocimiento del juez acerca del Derecho extranjero puede suplir la carga de la prueba del mismo por las partes e, incluso, su invocación⁴⁵⁸. Es posible que, ante la pasividad de las partes, el juez anteponga su propio conocimiento privado acerca del Derecho extranjero, no en vano, en algunos casos, la cultura jurídica del juzgador le permite conocer sin duda alguna el contenido del Derecho extranjero sobre ciertos particulares⁴⁵⁹.

No es intención del precepto que el juez pueda suplir la prueba del Derecho extranjero merced a su propio conocimiento. El Derecho extranjero debe ser probado y dicha prueba compete, en principio, a las partes. El juez puede tomar la iniciativa para recabar los medios probatorios suficientes para confirmar el contenido del Derecho extranjero, independientemente de que lo conozca o no, pero no puede suplir la necesaria prueba del Derecho extranjero, que debe constar siquiera mínimamente en autos, mediante su subjetivo conocimiento del Derecho extranjero. La consideración fáctica del Derecho extranjero hasta el momento de su prueba aconseja la existencia en el procedimiento de un principio mínimo de prueba requerido como garantía constitucional, al tiempo que evita una decisión del juez que pudiera resultar arbitraria. Para ello, entre otras alternativas⁴⁶⁰, la solución adoptada en el Proyecto se orienta en el sentido de que la función judicial se lleva a cabo a través de una colaboración entre el juez y las partes. Los interesados deben de alegar la normativa extranjera que estimen aplicable al supuesto, pero si el juez conoce el contenido del Derecho extranjero debe darle aplicación.

372. En orden al contenido de la prueba de la ley extranjera el artículo comentado exige que se confirme “la vigencia y la aplicación al caso concreto de dicha ley”. El grado de intensidad de la prueba corresponderá a los tribunales de justicia en concreto si es suficiente la mera cita aislada de preceptos concretos, o si es necesario una acreditación de mayor envergadura. El principio de alegación por las partes debe llevarse hasta sus últimos extremos exigiendo, no sólo estrictos medios de prueba, sino también una certeza absoluta acerca del contenido del Derecho extranjero.

Si las partes no invocan o manifiestan una total pasividad en la prueba del Derecho extranjero la opción más adecuada es que el juez no debe desestimar la pretensión, sino tomar la iniciativa en la obtención de dicha acreditación. Si las partes tienen derecho a invocar y probar el Derecho extranjero, y han de tener en todo caso la posibilidad de debatir en torno a dicha prueba y a su propia aplicación, ello no soslaya la obligación del juez de aplicar de oficio la norma de conflicto y de garantizar que el litigio sea resuelto conforme al Derecho extranjero reclamado⁴⁶¹. En este caso, los costes derivados de la prueba se impondrán al demandante pasivo en la correspondiente condena en costas, propiciando una sanción proporcionada a su falta de iniciativa.

373. El apartado i) del párrafo 2º del precepto comentado permite al juez el empleo del cauce de la asistencia judicial internacional y en tal sentido resulta obligado referirse a los arts. 408 a 413 del Código Bustamante de 1928 en el marco de su reducido ámbito de aplicación y a la Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 mayo 1979, y de la que son parte, además de España, Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Se trata de un texto internacional elaborado en el seno de la CIDIP II que establece un sistema de cooperación internacional entre los Estados miembros para la obtención de los elementos probatorios e información acerca del Derecho de cada uno de éstos. Dichos elementos probatorios comprenderán “el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho” (art. 2) y se incorporan dentro de unos “medios idóneos” (art. 3) tales como: a) la prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b) la prueba pericial, consistente en dictámenes de Abogados o expertos en la materia; y c) los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su Derecho. Las solicitudes deberán contener una indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan y consignarán cada uno de los puntos a que se refiere la consulta, con indicación del sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes para su debida comprensión. El idioma de la solicitud será el del Estado requerido (art. 5). Esta podrá ser dirigida directamente por las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central del Estado requirente a la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de legalización. La autoridad central de cada Estado parte recibirá las consultas formuladas por las autoridades de su Estado y las transmitirá a la autoridad central del Estado requerido (art. 7).

374. En ausencia de cooperación internacional pueden emplearse en la prueba del Derecho extranjero los medios admitidos por la legislación del foro. Dentro de ellos destaca la prueba documental y, de forma particular, la prueba pericial.

1. La prueba documental se revela como la más operativa, y la que ofrece mayores garantías. Dicha prueba no es admisible a través de documentos privados o generales, colecciones legislativas, obras doctrinales, etc., sino a través de documentos públicos o intervenidos por fedatario público y puede aportarse al proceso a través de certificaciones expedidas: a) por una autoridad estatal habilitada para suministrar esa información que suele estar adscrita al Ministerio de Justicia; b) por diplomáticos o cónsules del Estado del foro acreditados en el Estado cuyo Derecho debe aplicarse; c) por diplomáticos o cónsules del país en cuestión, acreditados en el Estado del foro. Estas certificaciones serán rápidas y fáciles de conseguir, pero tienen el inconveniente de que jamás podrán determinar el alcance y contenido de la norma extranjera, sino únicamente su texto literal y, eventualmente, su vigencia. No obstante, tal inconveniente puede subsanarse solicitando información al país extranjero de que se trate o utilizando un mecanismo de información que la referida autoridad estatal acreditada para tal función. Esta prueba puede ser suficiente por sí misma en muchos casos pero cuando el contenido de la norma extranjera no exige una interpretación especial, es fácil que la existencia de la normativa probada a título documental sea más que suficiente.
2. El precepto estudiado contempla la posibilidad de determinar la existencia y vigencia de la legislación extranjera a través de “los dictámenes de expertos del país cuya ley se pretende aplicar”. Ahora bien, no cabe duda de que la prueba pericial debe ser objeto de mayor sospecha que la prueba documental, por la eventual “imparcialidad” de unos peritos cuyo concurso solicita, pero que remunera por lo general, la parte interesada. De ahí que deba extremarse el control de la capacidad e independencia del perito, e incluso deba tenderse al nombramiento libre del perito por el Juez, teniendo en cuenta las garantías de capacidad e independencia que ofrece. Algunas otras decisiones hacen gala, sin embargo, de una mayor flexibilidad.
3. Por último se admite la acreditación a través de “los dictámenes de instituciones especializadas de Derecho comparado”

375. El tratamiento táctico a efectos procesales del Derecho extranjero plantea otro importante problema: si una parte alega una ley extranjera como hecho y la otra admite expresamente la existencia de dicha norma, sin ofrecer de ella interpretación diferente, ¿debe el Tribunal dar por sentada su existencia partiendo de la denominada constricción de los “hechos admitidos”? Una respuesta positiva no es satisfactoria. El juez no puede construir su sentencia a partir de una pretendida norma extranjera, sólo porque su existencia no sea controvertida por la parte contraria a la que la alegue. Es más, situándonos en un caso extremo, ¿es que va a dejar de aplicar una disposición que él, por su conocimiento privado, sabe que en efecto existe, sólo porque el litigante tenía que probarla no la haya hecho?. La respuesta a este interrogante depende de que se permita la investigación ex officio judicis o que se siga una posición más conservadora en este ámbito. Si una parte prueba suficientemente el contenido, existencia y vigencia del Derecho extranjero, la otra parte, si lo acepta, queda relevada de la prueba; pero, en definitiva, se exige que la prueba se haga suficientemente por una de las partes, lo cual es contradictorio. Por otro lado, la aceptación de la doctrina de los hechos admitidos permite, de facto, que las partes conculquen los principios de regulación previstos por el legislador en una norma de conflicto. La solución óptima es que el juez, ante el acuerdo de las partes sobre el contenido del Derecho extranjero, haga valer su propio conocimiento o las fórmulas que el ordenamiento le brinda para indagar de oficio el Derecho extranjero. Ello nos pone en relación con la cuestión general de la participación del juez en la indagación del Derecho extranjero, posibilidad abierta en el Proyecto.

376. Sentada la máxima de la inaplicabilidad de oficio del Derecho extranjero, es menester averiguar si existe algún mecanismo en el que permita al juez suplir el defecto de alegación del Derecho extranjero o de la prueba de su contenido. En este punto las diligencias para mejor proveer destinadas al conocimiento del Derecho extranjero son una facultad del juez, y nunca una obligación; pero, además, parece que dichas medidas, dado su carácter y ubicación en el proceso, por muy aconsejables que resulten, sólo serían procedentes si las partes han invocado el Derecho extranjero, pero no lo han probado suficientemente. Consecuentemente, siempre sería necesaria la alegación por las partes del Derecho extranjero, y la actividad del juez se reducirá a complementar o incluso suplir la necesaria prueba de dicha alegación por las partes. Partiendo de que las diligencias para mejor proveer no pueden recaer, dada su naturaleza, en hechos que no hayan sido alegados por las partes, es menester poner de relieve el carácter restrictivo a que conduce esta interpretación. Una vez que el juez determina, a través de la aplicación de oficio de sus normas de conflicto, la aplicabilidad de un Derecho extranjero para regir el supuesto, debería estar facultado para poner en marcha los mecanismos de prueba del mismo, independientemente de si las partes lo han alegado o no.

377. Acorde con el principio de imperatividad de la norma de conflicto parece a primera vista la desestimación de la pretensión, cuando las partes no han alegado o probado de forma suficiente el Derecho extranjero. Utilizando estrictamente este principio, la parte que no alega o no consigue probar el Derecho extranjero verá desestimada su demanda sin posibilidad alguna de volver a plantear su pretensión alegando y probando correctamente el Derecho extranjero. Semejante solución muy posiblemente será contraria al principio de tutela judicial efectiva, por lo que resultará obligado interpretar el sistema de forma que se pueda corregir tal resultado.

Una desestimación de la pretensión basada exclusivamente en la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero no supone una respuesta en cuanto al fondo de la pretensión, sino una sanción a la conducta procesal de las partes desproporcionada y arbitraria habida cuenta de sus consecuencias impeditivas de obtener una resolución en cuanto al fondo. En todos aquellos casos en que la remisión al Derecho extranjero procede de una norma de conflicto de origen convencional, en cuyo caso la aplicación de oficio es necesaria para respetar la obligación internacional asumida; este es el propio tenor de las normas convencionales que suelen exigir la aplicación de la ley designada con la única excepción del orden público.

378. El órgano de aplicación puede encontrarse en la situación de no poder, materialmente, aplicar el Derecho extranjero. Esta imposibilidad, contemplada en el párrafo tercero del precepto que se comenta, es absoluta si resulta imposible fijar el punto de conexión de una norma de conflicto, cuando la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto o bien su contenido no ha podido ser determinado o es abiertamente contrario al orden público, en el sentido expuesto en el epígrafe anterior, hablándose en este último caso de una imposibilidad legal o moral, más que material. La imposibilidad puede ser parcial si únicamente se desconocen o exceptúan normas relativas a aspectos parciales de la situación litigiosa, en cuyo caso sólo respecto de aquéllas se suscita la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero. La falta de prueba del Derecho extranjero no implica en sí misma una imposibilidad material, ya que puede depender de la voluntad de las partes o del intérprete, si bien sus consecuencias pueden coincidir, como veremos, con las que produce la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero.

Es estos casos se trata de determinar qué Derecho debe aplicarse en el supuesto de que la norma de conflicto del foro designe a un Derecho extranjero y éste es de imposible conocimiento por el juez, o, si se quiere, cuando estemos ante un caso de “imposibilidad material” en la aplicación del Derecho extranjero. Ante este problema cabían hipotéticamente al juez dos soluciones. En primer lugar, rechazar, pura y simplemente, la demanda, que es la más simple pero que comporta una situación procesal de no solución a la controversia y puede dar lugar a consecuencias evidentemente injustas, no sólo poner en duda el carácter jurídico del Derecho extranjero, sino porque se incurre en una evidente denegación de justicia. En segundo lugar, que sea vea “obligado” a aplicar un ordenamiento distinto. La cuestión consiste entonces en determinar éste. A tal interrogante caben tres respuestas.

1. Estimar que dicho ordenamiento debe ser determinado por el propio juez en base a los “principios generales del Derecho comunes a los sistemas en presencia” en el litigio⁴⁶². No cabe duda que esta construcción implica una potenciación del método comparado, al insistir en los aspectos comunes de los sistemas jurídicos en presencia. Sin embargo, a pesar de lo atrayente del planteamiento, cabe preguntarse por su operatividad y, en tal sentido, lo que sí resulta de fácil aplicación en los arbitrajes no lo es tanto para el Juez nacional, que se encuentra limitado por su propio ordenamiento jurídico.
2. La aplicación del ordenamiento jurídico más próximo. Es decir, en el caso de imposibilidad material en la aplicación del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto, se acudiría a un ordenamiento de la misma familia jurídica, también sobre la base del Derecho comparado. Se trata de una solución interesante desde la perspectiva teórica, pero irreal desde el punto de vista práctico. Es cierto que existen sistemas jurídicos con un alto grado de mimetismo y recepción respecto a otros, no obstante, aplicar en estos casos la solución propuesta conduce a un resultado de puro expediente y a su posible arbitrariedad y por los resultados contradictorios a los que podría dar lugar.
3. La aplicación de la lex fori. Esta concepción ha sido mantenida desde posiciones distintas. Se habla, en primer término, de una “presunción de identidad” por lo cual esta tesis posee una directa relación con el argumento que acabamos de exponer; pero sólo resulta operativa en los países anglosajones sobre la base del common law. También se ha hecho referencia a la “competencia general del Derecho del foro”⁴⁶³, Por último, es más frecuente el planteamiento que acude a una supuesta la competencia residual del Derecho del foro; la norma de conflicto del foro nos remite al Derecho material extranjero, pero, caso de faltar éste, es el propio Derecho del foro el que completa el vacío con sus propias normas materiales⁴⁶⁴. Esta es la solución que adopta decididamente el párrafo 3, in fine, del precepto que se comenta. No en vano, la superioridad de la ley del foro deriva de razones prácticas elementales tales como su certidumbre y, sobre todo, las facilidades de interpretación que incumben al Juez⁴⁶⁵

Aceptada esta última solución el juez debe, sin embargo, tener la certidumbre de que la imposibilidad de información acerca del Derecho extranjero no es fruto de una mera negligencia de la parte o de una actitud fraudulenta⁴⁶⁶ y para ello, puede utilizar el cauce de las diligencias oportunas. Dicho en otros términos, la aplicación de la lex fori sólo será factible cuando se hayan agotado todos los medios de información del Derecho extranjero y, además, cuando exista una relación sustancial del supuesto con el foro. Y, en cualquier caso, deberá intervenir únicamente como última ratio, pues existen ocasiones en las que podría ser factible acudir a un “tercer Derecho” a través de la utilización de criterios de conexión de carácter subsidiario deducidos del propio sistema de DIPr que estemos aplicando⁴⁶⁷.