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Jeudi 28 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

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AVANT-PROJET DE LOI MODÈLE OHADAC RELATIVE AU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Article 29

Formation du mariage.

1. La capacité de contracter mariage est régie par le droit du domicile de chacun des futurs époux.

2. Les conditions de fond et de forme du mariage sont régies par la loi caribéenne.

3. Est réputé valable le mariage célébré à l'étranger conformément à la loi du lieu de célébration ou reconnu valable par la loi du domicile ou de la nationalité de l'un ou de l'autre époux.

248. L'article 29 de la loi type résume, en trois règles simples et faciles d'application, l'inextricable question de la validité du mariage en distinguant le régime juridique du mariage célébré dans la Caraïbe et celui célébré à l'étranger335. Dans le premier cas, outre le problème de compétence des autorités de la Caraïbe pour autoriser un mariage, se pose le problème de la loi applicable aux divers éléments qui entourent la célébration et la validité du mariage. Il s'agit principalement de la capacité pour contracter, de la forme de la manifestation du consentement au mariage et de ce que l'on pourrait dénommer la loi applicable au fond du mariage. Dans le second cas, la règle se pose non pas comme une règle relative à la loi applicable mais comme une règle qui établit les conditions de sa reconnaissance. Ce schéma répond à une vision moderne du mariage en droit international privé qui distingue le mariage national et le mariage étranger, selon le type d'autorité qui le célèbre (nationale ou étrangère) et, par conséquent, il établit aussi un régime juridique distinct pour chacun d'eux. Comme cela a déjà été indiqué, le premier pose des problèmes de loi applicable alors que le deuxième pose des problèmes de reconnaissance336. La reconnaissance de la validité d'un mariage revêt une importance qui va au-delà de simples considérations de droit privé car si le mariage est une institution qui génère des effets pour nombre de questions (le nom, le secours, les droits de successions), elle constitue une institution importante dans la configuration de la population même de la Caraïbe. Le lien entre le mariage et l'obtention de la nationalité de la Caraïbe est fondamental dans certains systèmes337.

249. Par conséquent, en application des dispositions de l'article 23 de la présente loi, la capacité pour contracter mariage relève de la loi du domicile de chacun des futurs époux. Il s'agit donc d'une solution qui s'articule de façon distributive puisque la loi du domicile de chacun des futurs époux détermine la capacité spécifique de chacun d'eux. Evidemment, la solution relative à la validité du mariage pour des raisons de capacité des futurs époux impose que, dans chaque pays, la capacité soit reconnue respectivement à chacun d'eux. Il suffit que la loi du domicile ne reconnaisse pas la capacité à l'un quelconque des futurs époux pour que le mariage célébré soit entaché d'un degré d'inefficacité338.

La loi du domicile régit, d'une part, les règles strictes de la capacité concernant, par exemple, l'âge minimum pour contracter mariage339 ou les cas où la capacité effective pour prêter un consentement véritable et éclairé fait défaut, même si l'âge minimum est atteint (en cas de déficiences ou d'anomalies psychiatriques qui, nonobstant, feront l'objet d'une appréciation davantage factuelle que juridique). D'autre part, la loi du domicile régit les empêchements à mariage fondés sur des circonstances personnelles ou familiales comme l'impossibilité de contracter mariage entre personnes de la même famille jusqu'à un certain degré de parenté. Là encore, cette application distributive peut conduire à faire échec au mariage dans les cas où l'empêchement sera de type bilatéral (il s'articule en fonction de la relation avec l'autre futur époux) et dans le cas où l'une des deux lois le prévoit. Par conséquent, v.gr., si la loi de l'un des conjoints considère qu'il existe un empêchement lorsque le lien de parenté collatéral est du troisième degré (tante et neveux), il faudra en conclure que l'autorisation du mariage ne pourra être donnée même si la loi du domicile de l'autre conjoint ne le considère pas comme un obstacle.

Il revient également à cette loi de déterminer les circonstances et les conditions dans lesquelles il peut être dérogé aux empêchements ainsi que les modalités et l'autorité compétente pour considérer que la capacité existe alors qu'elle ferait défaut. Cette situation n'est pas sans poser problème dès lors que la loi du domicile désigne une autorité spécifique compétente pour statuer sur les demandes de dérogation. Selon les cas concrets, la dérogation pourra être accordée par une autorité équivalente à l'autorité caribéenne (le for) et dans d'autres cas, ce seront les futurs époux qui devront l'obtenir auprès des autorités étrangères compétentes. Il faut retenir que les nombreux cas théoriques d'empêchements à mariage font partie intégrante du propre concept ou de la notion même de mariage tel qu'il est conçu dans la Caraïbe (le for). Cela pourra être le cas du sexe ou, dans une moindre mesure, du traditionnel empêchement pour les liens de parenté.

Effectivement, il s'avère indiscutable que le sexe des futurs époux est une question qui doit être régie par la loi du domicile de chaque personne à l'instar des empêchements bilatéraux dont il a été question plus haut. L'ouverture progressive des différents ordres juridiques, tendant à accepter le mariage de personnes de même sexe, a conduit à ce que seuls les pays qui le reconnaissent sur leur territoire (ou leurs consulats, le cas échéant) acceptent de le célébrer sur leur territoire. Dans la pratique, le mariage entre deux hommes ou deux femmes ne pourra pas être demandé auprès d'une autorité caribéenne, si la loi caribéenne ne prévoit pas ce type de mariage. Deux personnes domiciliées en Argentine, en Uruguay ou en Espagne pourront, si elles le veulent, ramener cette condition à une question de capacité. Dans certains cas, il est probable que l'ordre public de la Caraïbe entre en jeu340, même s'il n'est pas nécessaire d'y recourir. La question du sexe des futurs époux fait partie intégrante du concept du mariage et de son contenu dans le droit du for. Sous cette perspective, elle entre dans le cadre du paragraphe deux de l'article 29 et déroge également aux dispositions de l'article 23 relatif à la loi applicable à l'état civil, puisque même si la question de la capacité est exclue de sa qualification, elle demeure néanmoins une question d'état civil. Dans tous les cas, il faut tenir compte du fait que la célébration de ce type de mariage pourrait devenir une pratique dans la Caraïbe si, progressivement, chaque État de la Caraïbe le reconnait, ce qui existe déjà aujourd'hui au regard des principes de « concordance » et de « reconnaissance » dans les ordres ayant un patrimoine juridique néerlandais341 ou du principe d'« identité ou d'assimilation législative » dans les pays ayant un patrimoine juridique français342.

250. Le paragraphe deux, dont il est question, régit les conditions de fond et de forme d'un mariage célébré dans la Caraïbe et, à nouveau, une réponse simple et totalement cohérente avec la nature des choses est apportée. Les autorités de la Caraïbe ne pourront pas célébrer un mariage qui ne serait pas caribéen, par conséquent les questions de forme comme celles de fond sont soumises à la loi de la Caraïbe (loi du for).

Le premier aspect relatif aux modes d'expression du consentement au mariage, ne fait aucun doute du point du vue du mariage qui va être contracté : la règle consolidée auctor regit actum prévoit que chaque autorité dispose de son propre droit au regard des formalités exigées ou à accomplir et qui sont nécessaires à la cérémonie. Il n'est pas concevable que l'un des futurs époux célèbre son mariage dans un office notarial spécial du ministère de la justice cubain, ou par-devant un juge ou un notaire de la chambre des notaires en Colombie en appliquant les conditions de forme provenant d'un ordre juridique étranger autre que le cubain pour le premier cas ou que le colombien pour le second. Les formalités et les modalités devront être celles de la Caraïbe.

La règle de soumission à la loi locale est moins absolue pour ce qui concerne les règles de fond du mariage. Même si d'autres solutions auraient pu être envisagées, la solution retenue dans le paragraphe deux de l'article 29 est la plus adéquate. D'un côté, le « type de mariage » qu'une autorité célèbre relève de son autorité. En tenant compte de l'évolution, depuis ces dernières années en droit comparé, du concept de la famille et du concept du mariage – qui est l'une des formes possibles d'organisation de la famille – il n'est plus possible de dire, comme auparavant, que le mariage est une institution universelle qui signifie substantiellement la même chose partout dans le monde343. Le mariage célébré dans la Caraïbe est le mariage caribéen et, de ce fait, les conditions de fond sont celles établies par la législation caribéenne. La présente règle s'écarte ainsi d'autres règles qui considèrent que les conditions de fond du mariage peuvent potentiellement être soumises à des lois différentes que celles du for, mais coïncide avec d'autres qui adoptent la même solution344.

Parmi ces conditions de fond, il convient particulièrement de signaler celle relative au sexe des futurs époux, dont il a été traité, et au contenu du consentement. Ce deuxième point est de grande importance car il a été considéré, relativement souvent et traditionnellement, comme étant rattaché indissociablement à la loi personnelle de chacun des futurs époux345. Sur le plan strictement logique, le consentement au mariage en tant que condition inhérente au mariage ne peut qu'être unique. Cela signifie que les futurs époux donnent, ni plus ni moins, leur accord pour former une union soumise à des règles qui vont régir le lien conjugal. Et ces règles ne peuvent qu'être uniques et non plurielles. Ce serait illogique de concevoir que le consentement au mariage puisse être prêté de façon asymétrique et selon laquelle l'un des futurs époux pourrait consentir quelque chose de différent que l'autre parce que le consentement obéirait à leur loi personnelle respective. Cela ne serait pas possible. Cela conduirait à une espèce de résidu traditionnel de la force d'expansion de la loi personnelle et serait non fondé. Ainsi, le consentement au mariage est univoque et respectera la loi de la Caraïbe sur le mariage.

251. La règle s'étend aux éventuels vices de consentement et au problème le plus commun du mariage simulé. Dans les mariages simulés, la volonté des futurs époux ne correspond pas au consentement prêté pour le mariage. Les raisons sont multiples, mais celle qui est la plus fréquente consiste en une fraude afin d'acquérir la nationalité ou en vue d'enfreindre les règles sur le statut d'étranger d'une personne. Le contrôle de ce type de situations est éminemment factuel et, dans de nombreux cas, il échappe à une règle concrète. Il est constaté que les futurs époux (ou les époux, si la vérification s'effectue a posteriori) ne se connaissaient pas avant le mariage, n'avaient aucun type de relation, n'ont pas vécu ensemble ni avant ni après la célébration du mariage, etc. et il est déduit de tout cela qu'il y a eu simulation. Toutefois, la question doit être traitée en procédant à une vérification scrupuleuse de la simulation, en tenant compte surtout du fait qu'il ne s'agit pas de remettre en cause une simple relation juridique mais l'exercice du ius connubi. De ce point de vue, l'existence de règles rigides ou de simples présomptions, présentant plus ou moins de prévisibilité, impose l'identification de la loi applicable à un niveau plus élevé que la simple appréciation des faits. L'article 29 prévoit que la loi du for régira les mariages célébrés ou à célébrer par une autorité de la Caraïbe.

252. Cet article s'achève par des dispositions qui régissent la reconnaissance des mariages célébrés à l'étranger. Malgré les apparences, il s'agit d'une véritable règle de reconnaissance (et non de la loi applicable) et cela laisse un large éventail de possibilités allant de la reconnaissance de la validité du mariage jusqu'à son inefficacité. Alors que, pour le mariage célébré par les autorités de la Caraïbe, la règle est l'application de la loi du for, sauf pour ce qui concerne la capacité dans le cas de la validité d'un mariage célébré par les autorités étrangères, la règle s'articule autour de trois axes alternatifs pour déterminer la validité du mariage. Le mariage est valable s'il est conforme à la loi du lieu de sa célébration. Il n'est fait référence qu'à une seule loi même si les règles de droit international privé peuvent être prises en compte. S'il ne s'agit pas à proprement parler d'appliquer la loi du lieu de célébration du mariage par les autorités de la Caraïbe, la règle d'exclusion du renvoi, qui est prévue dans la présente loi, n'est pas pertinente ici346. De ce fait, un mariage célébré à l'étranger et qui sera reconnu valable par application de la loi locale et de la loi personnelle sur la capacité, conformément aux dispositions de droit international privé propres à la loi locale, sera réputée valable pour la Caraïbe.

Il en sera de même des deux alternatives qui s'articulent autour de la loi locale et étrangère. Deux alternatives qui, selon les cas, peuvent se convertir en quatre : la loi nationale de chacun des conjoints et la loi du domicile de chacun d'eux. Dans ce cas, il faut à nouveau traiter d'une condition de reconnaissance qui, au lieu de s'établir de manière unilatérale par le droit de la Caraïbe, renvoie à tout ordonnancement compétent si le mariage est valable au regard de ces lois. Ainsi, quelle que soit la loi ou les lois effectivement appliquées lors de sa célébration, le mariage sera reconnu valable dans la Caraïbe. Cela répond généreusement aux problèmes susceptibles de se poser pour des mariages incertains (valables dans un lieu et non valables dans un autre) en les plaçant sous le prisme de la stabilité de l'état civil et du droit au respect de la vie privée et familiale, ainsi qu'au ius connubi. Mais aussi généreuse que puisse être cette reconnaissance, il ne peut pas être reconnu une quelconque efficacité à des situations contraires à l'ordre public de la Caraïbe, qui (faute de règle spécifique sur ce point) joue un rôle important dans l'interdiction des mariages de complaisance.

Commentaire

Article 30

Rapports personnels entre époux.

Les rapports personnels entre époux sont régis par la loi du domicile conjugal immédiatement établi après la célébration du mariage : à défaut d'un tel domicile, par la loi de la nationalité commune au moment de la célébration et, à défaut de nationalité commune, par la loi du lieu de célébration du mariage.

253. Un mariage valide conduit à un faisceau varié et hétérogène de relations. Certaines sont essentiellement patrimoniales, mais d'autres ne peuvent pas être qualifiées ainsi. Ces dernières sont de différentes natures : effets sur les noms des conjoints ou de l'un d'entre eux, effets sur le régime de la filiation des enfants nés avant le mariage (v.gr., légitimation subséquente au mariage) ou à naitre (présomption de paternité du mari de la mère), obligations (au moins formelles) de vie commune, de respect mutuel, de fidélité, d'aide, etc. Certains de ces effets disposent de leur propre régime juridique en matière de règle applicable : ainsi, v.gr., le régime du nom des personnes physiques sera régi, comme cela a déjà été vu, par la loi désignée en application de l'article 25 de la présente loi, alors que la filiation sera régie par les dispositions de l'article 35. Il en va de même des relations patrimoniales aux-quelles l'article 31 de la présente loi se réfère. Tant la règle de conflit qui régit la loi applicable aux rapports personnels entre époux que celle qui régit les rapports patrimoniaux sont des dispositions génériques (la première l'étant davantage que la seconde) qui cèdent le pas aux dispositions plus spécifiques auxquelles nous nous référons347.

Du point de vue du choix des critères de rattachement concret, les ordres juridiques contemporains conçoivent le mariage comme étant l'expression directe de la volonté des conjoints en tant que personnes autonomes et auto-responsables. Si cette volonté est déterminante dans leur propre vie commune, la catégorie des rapports personnels entre époux, relevant des droits et obligations imposées par la loi, est discutable348. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue qu'une loi de droit international privé doit prendre en compte toute une constellation de situations et de conceptions différentes, issues de n'importe quel ordre juridique étranger, susceptibles de se présenter dans le for.

254. Dans ce sens, le champ d'application plus ou moins large de l'article 30 revêt une importance singulière. En effet, il constitue une sorte de statut général ou loi applicable au fond du mariage susceptible d'avoir une portée sur des questions comme la dissolution du mariage par déclaration de décès de l'un des époux ou, même, dans les cas où il faut interpréter une cause de séparation ou de divorce, là où la loi s'en tient strictement à la cause. En effet, la déclaration de décès de l'un des époux est régie par la loi personnelle – celle du domicile, conformément à l'article 26 de la présente loi – tout comme les conditions pour lesquelles une telle déclaration pourrait être produite349, mais les effets sur les autres relations juridiques sont plus discutables et peuvent tout simplement se trouver sous le coup de cette loi. L'une de ces questions porte sur la dissolution du lien du mariage que possède le conjoint décédé. Ce serait peu respecter l'égalité entre époux, qui doit gouverner le mariage depuis sa célébration jusqu'à sa dissolution ou son extinction, que de considérer que la loi personnelle du déclaré défunt puisse décider unilatéralement si la déclaration de décès peut emporter la dissolution du lien du mariage et sous quelles conditions. Quelle en serait la légitimité si la règlementation appliquée est, par exemple, différente de la loi personnelle de l'autre conjoint : Évidemment, il serait plus juste que la loi du conjoint survivant réponde à cette question. L'option la plus adaptée serait de désigner la loi qui régit les relations personnelles entre les époux car il s'agit d'une loi neutre et étroitement liée au mariage.

Le second exemple présente à peu près les mêmes caractéristiques. Dès lors que, en vertu de l'article 33, la loi applicable au divorce prévoit matériellement que le manquement à certaines obligations conjugales spécifiques pourra être la cause du divorce, il sera demandé à l'interprète d'interpréter de telles causes ce qui ouvrira deux possibilités : le faire, sans plus, conformément à la loi applicable au divorce ou introduire un mode d'interprétation des dispositions d'une autre loi : la loi qui régit les relations entre les époux. L'article 154.2° du code civil de Colombie nous offre un exemple paradigmatique en établissant comme cause du divorce « L'inexécution grave et injustifiée de la part de l'un des époux des devoirs qui lui incombent au regard de la loi en sa qualité de conjoint ou de parents ». Si la loi colombienne régit le divorce mais que les relations personnelles entre époux sont régies par une loi différente, quelle loi déterminera le contenu de ces devoirs imposés par la loi : Il n'est pas insensé de penser que ces devoirs relèveront justement de la loi qui régit les relations personnelles entre les époux : celle que les époux connaissent et qui s'adapte à leur comportement, même si l'autre est celle qui régit le divorce.

255. L'article 30 se place dans ce contexte et identifie la loi considérée comme la plus proche du mariage. Il emploie l'un des trois rattachements subsidiaires ou en cascade qui reflètent divers critères de proximité. Sans aucun doute, la loi du domicile conjugal immédiatement établi après la célébration du mariage présente le lien le plus étroit et correspond, non en vain, à la loi personnelle des époux. À défaut d'une telle loi, c'est-à-dire, si les époux ont un domicile différent après leur union, la loi nationale commune au moment de la célébration du mariage sera celle qui gouvernera. Il s'agit de nouveau d'une loi proche, en tenant compte de l'absence de domicile commun et en tenant compte que les termes de la loi personnelle, la nationalité est l'alternative naturelle au domicile350. Dans le cas où les spécificités du mariage détermineront qu'il n'existe ni domicile commun immédiatement postérieur à la célébration de l'union, ni de nationalité commune au moment de l'union, les relations entre époux seront régies par la loi du lieu de célébration. Ce n'est pas la loi la plus étroitement liée au mariage. Le lieu de célébration est la dernière voie de rattachement par sécurité juridique car il peut être dans de nombreux cas parfaitement fortuit ou aléatoire, d'autant plus vu le fort degré d'internationalité présent en matière de mariage (nationalité différente des époux et domicile différent).

Il faut retenir, en dernier lieu, qu'afin d'éviter les problèmes nés d'un éventuel conflit mobile, c'est-à-dire, le changement occasionnel de situation (domicile, nationalité) qui détermine la loi applicable, l'article 30 place temporairement ces lois au moment qui suit immédiatement la célébration du mariage (domicile commun) ou au moment de la célébration (nationalité commune). De cette façon, la loi qui régit les relations personnelles entre les époux sera connue et sera la même que celle de la célébration du mariage, sans que le changement de situations dont il a été question, ne puisse venir la modifier. Bien que cette situation puisse introduire un certain degré de rigidité dans la solution, le lien étroit qui se produit entre cette disposition et la suivante, relative aux rapports patrimoniaux dans le mariage, recommande une solution rigide et prévisible. Cette rigidité est également tempérée par l'évolution des différents systèmes internes qui préfèrent laisser davantage de liberté aux époux de régir eux-mêmes leurs relations en fonction de leurs intérêts communs et de moins leur imposer des règles impératives.

Commentaire

Article 31

Rapports patrimoniaux dans le mariage.

1. Les rapports patrimoniaux entre époux sont régis par la loi qui a été désignée par les époux préalablement à la célébration du mariage parmi les lois suivantes :

  1. la loi nationale de l'un des époux au moment de cette désignation :
  2. la loi du domicile de l'un des époux au moment de cette désignation :
  3. la loi du domicile de l'un des époux après la célébration du mariage.

Le choix de l'une de ces lois devra être exprès et être consigné dans un écrit : il porte sur l'ensemble des biens du ménage.

2. À défaut de cette désignation, les rapports patrimoniaux entre les époux sont régis par la loi applicable aux relations personnelles d'après les dispositions de l'article 30.

3. Les époux peuvent au cours du mariage convenir par écrit de soumettre leur régime matrimonial à la loi du domicile ou de la nationalité de l'un d'eux.

4. La loi gouvernant les rapports patrimoniaux entre époux conformément aux paragraphes précédents, qu'elle soit choisie ou non, est applicable aussi longtemps que les époux n'ont pas choisi valablement une autre loi, indépendamment des éventuels changements de nationalité ou de domicile de l'un ou de l'autre d'entre eux.

256. Tel que cela a été indiqué dans le commentaire relatif à l'article 30, le concept de rapports patrimoniaux dans le mariage présente une nature générique et, par conséquent, un vaste champ d'application. L'éventail des rapports patrimoniaux entre les époux comprend le devoir de secours et d'assistance qui se traduit en obligation alimentaire durant le mariage ou comme conséquence du relâchement ou de la rupture du lien du mariage. Le régime matrimonial primaire régit des points aussi importants que la contribution aux charges ordinaires du mariage, le devoir de secours mutuel, la solidarité pour les dettes contractées en vue de l'entretien commun du couple, les règles relatives au logement commun, etc. Il comprend également les droits de succession de nature patrimoniale que peut détenir le conjoint survivant et, fondamentalement, le régime matrimonial. Certains de ces rapports patrimoniaux sont régis par leur propre loi applicable. C'est le cas des obligations alimentaires et des droits de succession, soumis tout deux respectivement aux dispositions des articles 41, 42 et 43. D'autres, comme le régime matrimonial, constituent le point fondamental du présent article351. Quant au régime matrimonial général ou primaire, il relève d'une application territoriale, du fait de la forte incidence de l'ordre public sur les règles qui le régisse.

257. Le schéma des diverses solutions proposées par l'article 31 se rapproche de celui de la Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux352 et qui est en vigueur dans différents départements et territoires de la Caraïbe conformément aux engagements internationaux souscrits par la métropole353.

Par conséquent, à l'instar de la convention susmentionnée, la présente loi se fonde essentiellement sur la reconnaissance du principe de l'autonomie de la volonté des époux comme critère de base. Il est non seulement, dans la majorité des cas, celui qui répond le mieux à la garantie de prévisibilité et de sécurité juridique, mais en outre et combiné à d'autres possibilités de choix de loi, comme par exemple celle applicable aux droits, il peut servir à consolider une unité de loi applicable très souhaitable entre la loi applicable aux successions (relative aux droits, qui conformément à la loi, appartiennent au conjoint survivant) et la loi applicable au régime matrimonial. Cela devrait permettre d'éviter un éventuel problème d'inadaptation ou de distorsion, bien connu dans la pratique comparatiste354.

258. Le choix de la loi peut être fait à tout moment avant la célébration et tout au long du mariage, soit pour modifier un choix précédemment fait, soit pour modifier la loi applicable jusqu'alors, conformément au renvoi que l'article 31.2° fait à la loi qui régit les rapports personnels. Cependant, la portée du choix diffère selon qu'il se fera avant ou après la célébration du mariage. Dans le premier cas, l'éventail de lois éligibles est plus large. Malgré que ce soit toujours les lois personnelles qui s'appliquent (celle du domicile ou celle de la nationalité de l'un des époux), la détermination dans le temps ouvre la possibilité d'opter avant la célébration du mariage tant pour la loi de la nationalité ou du domicile actuel de l'un des futurs époux, que pour la loi du domicile futur après la célébration. Cette voie répond aux éventuels changements susceptibles de survenir au sein du couple.

Le choix pour une loi future permet aux futurs époux de soumettre leurs rapports patrimoniaux, par exemple, à la loi du futur domicile où le couple (ou l'un des deux de façon immédiate en attendant l'autre) fixera ses centres d'intérêt ou l'un de ses centres d'intérêt. Évidemment, le choix d'une loi future (et incertaine) comporte toujours un doute quant à sa concrétisation : si la loi du futur domicile de l'un des époux est choisie et que des évènements indépendants de la volonté des conjoints modifient le projet, le choix opéré pourra-t-il être considéré comme valide : La présente loi opte pour une solution factuelle. Le choix ne repose pas sur un futur domicile projeté ou désiré mais sur celui qui parvient à être réel et effectif, même s'il n'a pas à être établi de façon absolument immédiate. La philosophie même du choix avec les implications du changement sur la célébration du mariage repose sur l'efficacité du choix. Si l'un des époux change le domicile désigné dans un délai prudentiel après la célébration du mariage, le choix sera valide. Dans le cas contraire, le choix n'aura pas d'effet et la loi applicable aux effets patrimoniaux du mariage sera déterminée comme s'il y avait eu absence de choix.

Il existe également une autre différence selon que le choix a été effectué avant ou après la célébration du mariage. Dans le second cas, le choix ne peut pas affecter les droits des tiers reconnus conformément à la loi qui était applicable aux rapports patrimoniaux entre les époux. Le problème fréquent, qui se pose lorsqu'il y a succession de deux lois applicables au même cas, porte justement sur la détermination du champ d'application de la loi nouvelle ou, pour être plus précis, sur l'éventuelle rétroactivité de la loi nouvelle applicable à la situation régie par l'article 31. Le paragraphe 4, que nous verrons, ne résout pas directement cette question. La logique de l'autonomie de la volonté veut que l'on laisse le choix aux époux de décider de l'éventuelle « rétroactivité » de la loi nouvelle, mais, en tout cas, les droits des tiers ne pourront pas être affectés, ni pour le passé, ni pour le futur. Si les époux ne décident rien, la disposition prévoit logiquement que chaque loi applicable verra son champ d'application dans le temps limité depuis l'entrée en vigueur de celle-ci, la première à compter de la célébration du mariage, jusqu'à son extinction pour cause de choix d'une nouvelle loi.

Cela ne signifie pas qu'il existe un total cloisonnement entre les éventuelles lois applicables successivement. Il est quasiment impossible de les compartimenter de façon hermétique à partir du moment où elles s'appliquent au même patrimoine de façon continue. Par exemple, il n'est pas impossible que suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ayant entrainé un changement éventuel dans le régime matrimonial applicable jusqu'alors, l'un des époux acquiert un bien en utilisant des biens acquis soit sous le régime antérieur, soit sous le nouveau régime. Il s'avère réellement difficile d'éviter ce type de problèmes d'inadaptation ou de distorsion entre les différents régimes applicables successivement. Dans la pratique, face à une dissolution et à une liquidation du régime matrimonial suite, par exemple, à un divorce ou à la mort de l'un des conjoints, la solution la plus adaptée, si plusieurs régimes se succèdent, consistera à procéder à une sorte de liquidation rétrospective du régime à la date du changement de loi. Et il sera pris en compte le résultat de cette liquidation afin de connaitre la situation au moment de débuter le nouveau régime et de liquider l'ancien.

259. La révocation d'un accord relatif à la loi applicable, sans substitution par un nouvel accord, n'est pas prévue spécifiquement par les dispositions de la présente loi. Le cas est extrêmement rare, même s'il ne doit pas être écarté. Dans ce cas, la loi objectivement applicable, à savoir la loi qui régira les effets personnels du mariage, sera automatiquement appelée à gouverner les effets patrimoniaux et, par conséquent, à déterminer le régime matrimonial.

Tous les accords sur le choix de la loi, qu'ils soient antérieurs à la célébration du mariage ou déjà conclus au cours de la durée de celui-ci, doivent être exprès, être rédigés par écrit et s'appliquer à la totalité du patrimoine conjugal. Par conséquent, un choix partiel ne peut être admis. La différence de rédaction entre l'article 31.1° in fine et l'article 31.3 de la présente loi, n'implique pas que dans le deuxième article il ne soit pas aussi requis que le choix soit effectué de façon expresse et unitaire ou complète. Son admissibilité est directement régie par la présente loi. Toutefois, son éventuel défaut d'efficacité sera résolu conformément à la loi personnelle de chacun des futurs époux ou époux, s'il s'agit de problème de capacité, ou conformément à la loi choisie dans les autres cas.

260. Il faut avoir présent à l'esprit que le choix de la loi applicable prévu dans les divers paragraphes de l'article 31 de la présente loi ne peut pas être confondu avec la possibilité pour les époux de choisir matériellement ou substantiellement leur régime matrimonial. En effet, les époux peuvent soit choisir celui qui leur semblera le mieux correspondre soit établir un contrat de mariage qui, en complément du régime matrimonial régira en détail et selon leurs souhaits, toute question relative à l'administration du patrimoine conjugal. Ce type d'accords substantiels dépendra, quant à son admissibilité et à la portée de son contenu, de la loi applicable désignée au regard des dispositions prévues par l'article 31 de la présente loi.

De ce fait, si les époux conviennent dans leur contrat de mariage de choisir le régime de la communauté réduite aux acquêts, ou celui de la séparation de biens ou celui de la participation aux acquêts, leur choix sera régi par la loi applicable aux rapports patrimoniaux. Cela ne signifie pas obligatoirement qu'ils doivent choisir un régime matrimonial spécialement prévu par cette loi, mais seulement que la loi qui sera désignée applicable, au regard de l'article 31, servira pour apprécier la validité du contrat.

261. Le dernier paragraphe de l'article 31 de la loi dispose, de façon didactique, que la loi spécifique désignée pour régir les effets patrimoniaux s'appliquera jusqu'à ce qu'elle soit remplacée par une autre, suite à l'exercice de la liberté des époux de l'exclure en choisissant une autre loi applicable. Toutefois, la présente loi ne pourra être écartée dans aucun autre cas, cela signifie que seule la volonté des époux peut exclure l'application de la loi applicable à leurs rapports patrimoniaux et ce, seulement à partir du jour où ils conviennent de cet accord.

Commentaire

Article 32

Nullité du mariage.

Sans préjudice des autres dispositions de la présente loi, les causes de nullité du mariage sont déterminées par la loi applicable à sa célébration.

262. La nullité du mariage est un recours prévu par un ordre juridique dans les cas précis où l'une des conditions du mariage n'aurait pas été respectée (sexe des futurs époux, exclusivement bilatéral), ou dans le cas où il n'aurait pas été tenu compte d'un empêchement dirimant (consanguinité, ordre religieux, adoption, crime...) ou si les conditions essentielles de forme n'auraient pas été respectées lors de la célébration du mariage (autorité compétente, témoins...). Ces exemples démontrent que les cas susceptibles d'entrainer la nullité du mariage sont multiples et varient d'un ordre juridique à l'autre. Le concept même de nullité est également pluriel, puisqu'il existe sous diverses formes dans le même ordre juridique (nullité absolue ou nullité relative par exemple au Venezuela, nullité absolue, annulabilité absolue et annulabilité relative, par exemple en Bolivie) ou un seul mode de nullité.

Le présent article couvre un large champ d'application qui réunit tous les cas dans lesquels le mariage peut s'avérer nul, hormis la déclaration de séparation judiciaire ou de divorce355. Le terme nullité s'emploie, ainsi, au sens large pour se référer aux conséquences du non-respect ou du simple défaut des conditions nécessaires requises pour la célébration du mariage et pour se référer aux questions essentielles du mariage susceptibles de déterminer tant son inexistence que sa nullité ou annulabilité à divers degrés, selon les diverses dénominations éventuelles.

263. Bien que cet article se réfère exclusivement aux causes et aux effets de la nullité, il faut prendre en compte que, derrière cette disposition, se posent d'autres questions comme la qualité pour agir en vue d'engager une telle action. La qualité pour agir est intimement liée à chaque cause de nullité. Ainsi, il est logique de prévoir une qualité pour agir la plus large possible (tout intéressé, ministère public...) dès lors que le vice ou le défaut susceptible d'entrainer la nullité est grave (nullité radicale ou absolue, inexistence du mariage). Et à l'inverse, la qualité pour agir sera plus restreinte si la gravité est moindre et qu'il s'agit de cas de nullité relative, d'annulabilité ou même d'annulabilité relative. À signaler également le caractère confirmable ou modifiable du vice et le caractère prescriptible de l'action en nullité ou annulabilité. Il s'agit de questions régies également par la loi que le présent article détermine comme applicable. Il en sera autrement de l'éventuelle intervention du ministère public, si la loi de la Caraïbe le prévoit. Ce sera le cas générique des actions de nature civile relevant du ministère public en protection de l'ordre public et des bonnes mœurs ou les cas spécifiques portant sur les procédures matrimoniales. La qualification de cette intervention est à considérer essentiellement sur le plan procédural et non sur le fond, sur le fond elle serait particulièrement problématique en termes strictement pratiques.

264. Pour déterminer la loi applicable, l'article 32 de la présente loi consacre une solution simple, raisonnable quant à l'essence de la nullité matrimoniale et commune en droit comparé : la loi qui régit la validité du mariage, n'est autre que celles qui sont appelées réellement ou potentiellement à gouverner cette validité356. Cela impose de distinguer, de nouveau, les mariages célébrés dans la Caraïbe de ceux célébrés à l'étranger.

Dans le premier cas, la loi du domicile de chacun des époux détermine si le mariage a été célébré en violation de l'une des conditions de capacité susceptible d'entrainer une inefficacité du mariage, et indique dans ce cas, celui qui peut l'invoquer, durant combien de temps ainsi que l'éventuelle possibilité de le reconnaitre, etc.357 Le reste des aspects potentiellement importants (autorité compétente, forme, consentement, conditions substantielles du mariage, etc.) est soumis à l'application de la loi de la Caraïbe.

La validité des mariages célébrés à l'étranger dépend, comme cela a déjà été vu, du modèle très fort de la favor matrimonii358. Pour cette raison, la détermination de la loi applicable à la nullité du mariage s'articule de façon différente : la cause de la nullité prévue par l'une des lois éventuellement applicable à la validité du mariage n'est pas, en soi, importante si elle n'est pas connue pour une quelconque autre cause. Par exemple, si le mariage est nul pour la loi du domicile ou de la nationalité du mari, mais qu'elle ne l'est pas au regard de la loi de la nationalité ou du domicile de son épouse. Autrement dit, la forteresse qu'est la favor matrimonii pour les mariages célébrés à l'étranger tombe seulement en matière de nullité quand aucune des lois potentiellement applicables considère le mariage comme valable.

265. Ce dernier commentaire amène à poser l'un des problèmes d'interprétation les plus fréquents en matière de loi applicable aux effets de la nullité matrimoniale : l'existence d'une pluralité de lois établissant cette nullité. Autant cet élément peut ne pas s'avérer important pour constater la nullité (un mariage est nul, que cette nullité soit prévue par une loi déterminée ou par deux lois différentes), autant il l'est quand il s'agit de déterminer les effets de la nullité, et ces effets diffèrent d'une loi potentiellement applicable à l'autre. Cette situation se produira chaque fois qu'il s'agira de déclarer la nullité des mariages célébrés à l'étranger (donc sa validité ne relève ni de la loi de la célébration, ni de la loi personnelle des époux, ni de celles de leur nationalité) mais également celle des mariages célébrés dans la Caraïbe, quand, par exemple, il existe des vices qui entrainent la nullité au regard tant de la loi de la Caraïbe, que de celle de la loi personnelle de l'un des époux (ou des deux). Dans ces cas, quelle loi régira la nullité : Il aurait pu être imaginé, certainement, qu'une loi gouvernerait la nullité et qu'une autre régirait ses effets359. Ou bien, plus simplement, il pourrait être considéré que la catégorie des effets de la nullité ne constitue pas une entité propre du fait qu'il est rare de soumettre un effet à une loi spécialement prise en compte à ce titre360. Mais, aucune de ces options n'est expressément retenue par la présente loi.

La réponse à la question posée et, par conséquent son importance, requiert de faire un choix pour délimiter le champ d'application de l'article 33 et le reste des articles qui peuvent également être applicables : la loi applicable à la filiation quant aux conséquences pour les enfants du mariage, la loi applicable aux aliments quant aux obligations alimentaires (tant à l'égard des enfants qu'à celui éventuellement du conjoint), la loi applicable au régime du nom dès lors qu'il dépend ou peut dépendre de l'existence d'un mariage : la loi applicable aux droits de succession, etc. La règle doit faire que ces statuts particuliers soient régis par leur propre loi. Ce choix de la spécialité gouverne, en général, les relations entre les diverses règles de conflit établies par la présente loi.

Cela dit, il ne faut considérer que les dispositions de l'article 32 sont inutiles. En premier lieu, parce qu'il ne faut pas écarter que l'un des effets escomptés pourrait ne pas entrer clairement dans les règles de conflit prévues par la présente loi. Et, en second lieu, parce que dans certaines occasions, il peut exister un lien exprès entre la loi régissant l'effet et celle régissant la nullité. Cela est le cas dans les dispositions de l'article 40.3 de la présente loi qui dispose : « La loi applicable à l'annulation du mariage, au divorce ou à la séparation de corps régit le droit aux aliments entre conjoints ou ex-conjoints issu de ces situations ». Dans ce cas, la pluralité de lois applicables à la nullité du mariage présente un véritable problème qui s'avère difficile à résoudre sur le plan strictement formel : le choix fondé sur le principe du favor matrimonii (détaché, d'autre part, de la nullité même) consisterait à préférer les lois en présence qui conserveraient le plus d' « effets » au mariage. Dans le cas en question, ce serait la loi qui accorderait une pension alimentaire au détriment de celle qui n'en accorderait pas. Cependant, si nous prenons en compte que la règle à interpréter maintenant (article 40.3º de la présente loi) n'est conditionnée à aucun type de favor creditoris, mais bien le contraire, l'autre choix, peut-être plus fidèle à la finalité de cette règle, consistera à appliquer la loi qui présente le lien le plus étroit entre les ex-époux.

Commentaire

Article 33

Divorce et séparation de corps.

1. Les époux peuvent convenir par écrit avant ou au cours du mariage de désigner la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, pour autant qu'il s'agisse d'une des lois suivantes :

  1. la loi de l'État dans lequel les époux ont leur domicile commun au moment de la conclusion de la convention :
  2. la loi de l'État du lieu du dernier domicile conjugal, si l'un d'eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention :
  3. la loi de la nationalité commune des époux au moment de la conclusion de la convention.

2. À défaut de convention de choix, sera applicable la loi du domicile commun des époux au moment de la saisine de la juridiction : à défaut d'un tel domicile, la loi du dernier domicile conjugal si au moins un des deux époux y réside encore : à défaut, la loi caribéenne.

3. Après l'introduction de la demande, les époux peuvent décider que la séparation de corps ou le divorce sera régi par la loi caribéenne.

266. La détermination de la loi applicable au divorce et à la séparation judiciaire est présidée par deux principes fondamentaux qui régissent les solutions adoptées par la présente loi en matière de personne, de famille et de successions : l'importance de l'autonomie de la volonté, d'une part, et, à défaut, l'application de la loi qui présente le lien le plus étroit avec la situation, d'autre part, en se fondant en premier lieu sur la loi personnelle ou la loi du domicile des personnes physiques361.

Dans cette structure, le premier choix vise à concéder aux époux la possibilité de choisir la loi applicable à leur divorce et/ou leur séparation. Dans un contexte international dans lequel la mobilité des personnes est devenue banale et dans un contexte socio-familial dans lequel le mariage s'est profondément métamorphosé, subissant des crises (nullité, mais surtout séparation et divorce) au quotidien, l'un des objectifs les plus évidents en vue de sélectionner la loi applicable consiste à trouver le bon équilibre entre flexibilité et sécurité juridique pour les conjoints. L'autonomie de la volonté est l'instrument optimum. D'une part, il permet aux époux de choisir comme loi applicable à leur divorce ou leur séparation judiciaire soit celle d'un pays avec lequel ils ont un certain rattachement, soit celle qui les place dans un cadre juridique confortable à l'abri de toute surprise du fait de l'application d'une loi imprévue ou inattendue. D'autre part, la flexibilité qu'offre l'autonomie de la volonté permet qu'un changement de situations dans la vie conjugale ou familiale soit assumé et traité convenablement par le changement du choix de la loi applicable. En ce sens, pour des raisons pratiques, il est préférable que la convention de désignation de la loi applicable puisse être signée et être modifiée au plus tard à la date à laquelle la demande sera déposée devant la juridiction. À la suite de quoi, le choix pourra être effectué au profit de la loi de la Caraïbe : la loi du tribunal saisi de l'affaire362.

267. Cette possibilité de choix doit consister en un choix éclairé, et non simplement hasardeux ou présumé. Il s'agit d'un choix bilatéral effectué par les deux conjoints, de telle manière que chacun d'eux connait exactement les conséquences juridiques, économiques et sociales découlant du choix de la loi applicable. Le choix de la loi applicable effectué d'un commun accord doit avoir été obtenu, en outre, librement et sans aucun type de contrainte, il ne peut pas affecter les droits ni l'égalité entre les conjoints. Il parait donc raisonnable de limiter a priori le catalogue des lois potentiellement éligibles au champ des lois personnelles des époux : la loi du domicile commun au moment de la conclusion de la convention portant sur le choix de la loi : la loi du dernier domicile conjugal, si l'un des époux y réside encore au moment de la conclusion de la convention et la loi de la nationalité commune, si les deux critères précédents ne sont pas applicables. À noter que la référence au dernier domicile conjugal doit s'appliquer, en fonction du caractère systématique de la disposition, au dernier domicile commun. À noter également que les lois potentiellement éligibles se déterminent dans le temps au moment du choix, c'est-à-dire qu'il est possible que les époux aient eu un domicile commun durant une grande partie de leur vie matrimoniale, mais qu'ils n'aient pas au cours de cette durée de temps choisi de loi pour leur séparation ou leur divorce. La possibilité de choix disparait avec la disparition du domicile commun.

Une autre information doit être prise en compte dans le même sens. Non seulement la présente loi n'ouvre pas de façon illimitée la possibilité de choisir mais les limites imposées sont ouvertes au choix de lois réellement proches. Il est prévu de proposer que les lois réellement proches soient toutes celles qui présentent un lien avec les deux époux dans le présent ou dans le passé (v.gr., la référence au dernier domicile conjugal). Ainsi, si aucun des critères proposés n'est réuni (les époux n'ont pas de domicile commun, aucun d'eux ne continue à résider dans le domicile commun et ils possèdent une nationalité différente) le choix de la loi résultera impossible. L'équilibre posé entre les intérêts privés (choix de la loi) et publics fait que, dans tous les cas, la loi qui régira la séparation et le divorce sera une loi qui présentera un lien étroit avec le couple.

268. La présente loi accorde également une importance à la prise de conscience en exigeant que la convention de choix de la loi soit conclue par écrit. Cette condition de forme impose que l'écrit soit daté et qu'il acte l'accord des deux époux. La date est une conséquence indéfectible de la limite posée au nombre de lois potentiellement applicables à un moment critique déterminé. L'admissibilité de la convention de choix de la loi découle directement de la présente loi et ne peut relever d'aucune autre condition. Elle n'exclut ni l'éventuelle opérabilité de la loi personnelle de chacun des époux quant à la détermination de leur capacité, ni l'application de la loi éligible en cas d'erreur, de violence, d'intimidation, etc. dans la conclusion de la convention qui choisira la loi applicable à la séparation ou au divorce.

269. À défaut de convention, il est prévu que la loi applicable qui présente un lien entre les époux, dans le giron de la loi personnelle, est la loi du domicile commun au moment de la présentation de la demande, ou le dernier domicile conjugal commun à condition que l'un des époux y réside encore. À défaut de ces deux lois, ce sera la loi de la Caraïbe qui s'appliquera. Et cette loi pourra dans tous les cas être choisie lors de la procédure, excluant les lois qui, jusqu'alors, s'avéraient applicables de façon objective. L'application de la loi du for à la séparation et au divorce est, en outre, l'un des choix majeurs du droit international privé comparé363. Enfin, et d'un autre côté, comme les solutions présentées dans le présent article 33 sont en correspondance avec celles retenues en matière de compétence judiciaire internationale des tribunaux de la Caraïbe, il peut en être conclu que l'application de la loi personnelle dans le propre for s'avèrera fréquente.

270. La loi qui régit la séparation ou le divorce, qu'elle soit choisie ou applicable de façon objective, régira les causes et les conditions du divorce ou de la séparation, les délais qui, le cas échéant, peuvent être nécessaires pour la demande de séparation ou de divorce, ou pour le passage de la séparation au divorce, la possibilité de faire déclarer la séparation ou le divorce par consentement mutuel, la charge de la preuve dans le cas où il serait fait recours à des causes déterminées, etc. La loi qui sera applicable le sera de façon générique, par rapport aux autres lois prévues par la présente loi, de sorte qu'elle ne couvrira pas les aspects quant à la capacité juridique des époux, quant à l'existence, la validité ou la reconnaissance du mariage objet de la séparation ou du divorce, quant à la nullité ou l'annulation du mariage, quant aux éventuelles conséquences qu'entraineraient la séparation ou le divorce sur le prénom et le nom des époux, quant aux conséquences patrimoniales de la séparation ou du divorce, quant aux conséquences que la séparation ou le divorce seraient susceptibles de produire sur les enfants, quant aux obligations alimentaires hormis celles qui seront établies entre les époux à l'occasion ou suite à leur séparation ou leur divorce364, ou quant aux droits successoraux auxquels pourrait prétendre chacun des époux ou ex-époux par rapport à l'autre.

271. Dans tous les cas, il convient de préciser que, quelle que soit la loi applicable, il ne sera pas possible de contraindre une autorité de la Caraïbe de prononcer le divorce ou la séparation d'un couple qui serait considéré comme inexistant ou non valide aux fins de la séparation ou du divorce. Ce serait le cas, par exemple, de la demande de séparation ou de divorce déposées par deux époux de même sexe, ayant un domicile commun dans la Caraïbe et qui auront choisi comme loi applicable à leur divorce celle du pays dans lequel ils auront contracté mariage et qui constituait leur domicile commun au moment où ils ont procédé à ce choix. Même s'il est possible que l'exception d'ordre public énoncée à l'article 68 de la présente loi ne soit pas en soi appliquée aux règles de séparation ou de divorce prévues par la loi étrangère (au cas où il s'agit d'une loi dont les causes de divorce sont considérées de manière abstraite comme étant équivalentes à celles de la loi de la Caraïbe), le fait même de se trouver face à une réalité que la loi de la Caraïbe ne reconnait pas, influencera de façon déterminante le rejet de la demande.

Commentaire

Article 34

Unions non conjugales.

1. La loi du lieu de constitution des partenariats enregistrés ou reconnus par l'autorité compétente détermine les conditions de formation et d'enregistrement, les effets sur les biens et les conditions de dissolution de l'union.

2. Les partenaires peuvent convenir par écrit au cours de l'union de soumettre leurs relations patrimoniales à la loi du domicile ou de la nationalité de l'un d'eux.

Cette convention ne peut préjudicier aux droits des tiers.

3. Tout effet de l'union qui ne reçoit pas une solution spécifique de la présente loi est soumis à la loi de la résidence habituelle des partenaires.

272. Une loi contemporaine de DIPr ne peut faire abstraction d'un phénomène qui s'avère de plus en plus commun, la relation familiale entre deux personnes en marge de l'institution matrimoniale, mais présentant une relation affective et un projet de vie similaire ou proche à celui du mariage traditionnel365.

Contrairement à ce qui se passe – ou se passait366 – jusqu'à récemment, le mariage se présentait sous une forme conceptuelle et, d'une certaine façon, institutionnelle commune en droit comparé (l'exception la plus importante concernait le mariage polygame auquel s'est ajouté récemment le mariage de deux personnes de même sexe), la situation en matière d'union stable de couple s'avère hétérogène. En effet, elle se définit en se limitant à des couples de sexes différents, les effets de sa reconnaissance sont plus ou moins proches, voire parfois simplement identiques à ceux du mariage, et passe évidemment par les conditions nécessaires pour considérer ces unions comme étant une réalité avec une portée juridique allant au-delà de son évidente réalité purement factuelle.

Il ne peut pas être éludé, non plus, que dans de nombreux cas, le respect de la liberté des personnes de ne pas s'unir sous la forme d'une quelconque institution (le mariage ou même une union stable « typique ») doit être pris en compte car il s'agit d'une question relevant de la liberté de développement de la personne, un droit fondamental inaliénable et présente des effets très profonds dans le traitement des questions qui touchent à la personne, la famille, l'état civil, etc. Cette idée interpelle quant au traitement possible de cet ensemble hétérogène de réalités proches et diverses à un moment donné. Le droit peut-il les individualiser ou s'agit-il plutôt d'un faisceau de relations qui peut faire abstraction de cette individualisation : La liberté des personnes unies de façon stable de ne pas s'en remettre à l'offre spécifique d'institution – le mariage ou une autre institution également spécifique – que leur propose l'ordre juridique les rend-elles immunes à tout autre type de contrainte institutionnelle : Cette dualité basique (liberté-soumission aux règles juridiques) ne touche pas seulement les aspects substantiels (régir positivement les unions stables, au moyen d'un ensemble de règles ou ne pas le faire), mais aussi le DIPr et, plus concrètement, la désignation de la loi applicable. Faut-il une loi générale pour régir les unions stables non conjugales : Ou chacune des lois applicables aux autres questions est-elle suffisante pour régir les problèmes entre les partenaires :367

273. La loi de la Caraïbe opte pour une solution modérée en n'intervenant pas au-delà de ce que la pratique nécessite. D'un côté, elle prend en compte le fait qu'il existe un accroissement de la réglementation qui est, chaque fois plus, spécialisée sur ces cas de figure en droit comparé les rendant à chaque fois plus individualisables et plus spécifiques en termes juridiques. Cela doit conduire à pouvoir les individualiser aussi en termes de loi applicable. Mais à côté de cette exigence, la présente loi prend également en compte que nombre de règles de conflit sont potentiellement applicables à ces relations et aux effets de cette union non conjugale. Bien qu'elles n'aient pas été spécifiquement conçues pour ce type de relation, elles s'adaptent parfaitement à la problématique posée. La loi qui régit les obligations alimentaires n'a pas à être différente selon que les aliments dus émanent de tel ou tel type de relation : conjugale, parentale, ou de tout autre type de lien de parenté ou qu'elle découle simplement d'une union non conjugale : le mode d'établissement de la filiation naturelle ou adoptive, les relations parentales, la protection des enfants nés hors mariage... Tous ces points sont autant d'aspects qui ne nécessitent pas une réponse différente de celle qui serait donnée si les parents sont mariés, s'il s'agit d'une famille monoparentale ou si les parents ne sont pas mariés et qu'ils vivent ou non de façon stable ensemble, c'est-à-dire que leur situation s'ajuste à celle qui est analysée maintenant. Il en va de même pour les droits successoraux, pour lesquels le choix qui est fait en faveur de la loi du dernier domicile du défunt fait abstraction des relations juridiques sur lesquelles cette loi peut baser l'attribution des droits successoraux.

Toutefois, il existe des points communs aux unions stables non conjugales qui soit ne sont régies par aucune règle de conflit, soit sont régies par des règles de conflit existantes qui ne permettent pas d'apporter des réponses satisfaisantes. Parmi les secondes, se trouve la loi applicable au régime juridique des biens qui pourraient s'appliquer raisonnablement au couple : quelque chose de similaire à la communauté entre époux qui relève du mariage. Le choix dans ce cas, sans établir aucune règle ni sans s'en remettre à la règle générique sur le régime des biens pris en compte, chacun en particulier en marge de l'existence d'un véritable patrimoine, impliquerait de leur appliquer la loi du lieu de situation (lex rei sitae), tel que le prévoit l'article 58 de la présente loi. Cela peut facilement conduire à dissocier la loi, présentant le lien le plus étroit avec le couple stable non conjugal applicable, du régime de leurs biens, tout comme à fractionner ce même régime en autant de lois qu'il y a d'États différents correspondant à un moment donné à un lieu de situation des biens. Le choix pour une solution unitaire s'avère davantage en accord avec la nature familiale ou équivalente de ces unions. Une vision fonctionnelle du problème le place plus près des rattachements personnels que des rattachements patrimoniaux, sans aucun doute368.

Elle s'identifie, de prime abord, à la loi de l'État où a été constituée ou enregistrée l'union, comme étant la loi présentant le lien, soit par la propre volonté implicite des partenaires, dans le cas de l'enregistrement (qui normalement s'accompagne en plus de certaines conditions de stabilité et de liens supplémentaires), soit par nécessité au regard des conditions que la loi rattache au statut d'union stable non conjugale à un couple. Toutefois, tel que cela a déjà été indiqué, la liberté individuelle et le libre développement de la personnalité est un élément fondamental dans ce type de relations et leur traduction par la désignation de la loi applicable consiste à permettre aux intéressés de choisir la loi. Cette liberté pourra s'exercer pour renvoyer le régime patrimonial du couple à la loi du domicile ou de la nationalité de l'un quelconque d'entre eux, comme le prévoit l'article 30 relatif à loi applicable aux relations patrimoniales entre les époux.

274. L'autre point commun, pour lequel il n'existe pas de règle de conflit spécifique susceptible de donner une réponse satisfaisante, relève de la constitution de l'union non conjugale. La situation est complexe et, en tout cas, ne peut être soumise à d'autres règles potentielles comme pour la célébration du mariage, avec lequel elle ne présente pas les mêmes justifications. L'article 34 opte pour régir exclusivement deux types d'union stable non conjugale : celle qui est enregistrée et celle qui est reconnue par une autorité compétente. Par conséquent, reste hors du champ d'application de l'article les unions stables non conjugales fondées ou reconnues ipso iure. La difficulté pour désigner à sa simple existence la loi applicable est une constante dans le droit international comparé et entrave les travaux de codification internationale369.

Commentaire

Article 35

Établissement de la filiation.

1. La filiation est régie par la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment de la naissance.

2. Toutefois, la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment de l'introduction de la demande en déclaration de filiation s'applique si elle est plus favorable à l'enfant.

3. La reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle est conforme à la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment de la naissance ou au moment de la reconnaissance, ou à la loi de la résidence habituelle ou à celle de la nationalité de l'auteur de la reconnaissance.

275. La présente loi vise deux règles pour se référer aux deux grands titres de l'établissement de la filiation, celles qui découlent de l'adoption et les autres, parmi lesquelles la filiation biologique occupe la place principale. Il n'est pas exclu que tout autre type de filiation, comme celle qui découle de la maternité subrogée, puisse être aussi visée par cette règle. Le présent article se réfère à la filiation qui découle de faits ou de titres distincts de l'adoption370. Tel que nous le verrons371, la conception actuelle de l'adoption, dans les cas d'adoption de mineurs, reflète davantage une forme de protection des mineurs ou des incapables qu'une forme de constitution de la filiation (bien que ce soit les deux en même temps).

276. La loi applicable à l'établissement de la filiation suscite des questionnements au moment de choisir un critère concret permettant de la déterminer. D'un côté, il s'agit d'une situation réelle qui rattache plus d'une personne. De fait, dans les cas ordinaires d'établissement de la filiation, il existe au moins deux personnes, l'enfant et l'un de ses géniteurs. Il est fréquent qu'il y ait trois personnes, l'enfant et les deux géniteurs et il n'est pas exclu qu'il puisse y avoir plus de trois personnes, par exemple, en cas de maternité subrogée. Cette pluralité potentielle de référents personnels tous concernés par la relation de filiation qui est, par définition, bilatérale ou trilatérale, complique le choix de la loi applicable si nous prenons en compte une nouvelle variable : la relation intrinsèque existant entre les lois personnelles du père, de la mère et de l'enfant, que l'on opte pour celle du domicile ou pour celle de la nationalité. Dans ce second cas, il faut prendre en compte le facteur additionnel des relations structurelles entre la filiation et la nationalité dans les cas où la nationalité se transmettrait iure sanguinis372.

L'article 35 de la présente loi opte pour une solution cohérente avec le principe de la loi personnelle et la centre sur la personne de l'enfant. Il s'agit d'une solution neutre qui évite tout type de traitement différent prenant en compte les éventuels géniteurs (comme cela se passerait, par exemple, si la loi personnelle de la mère était choisie). Cela simplifie la structure d'une règle de conflit qui voudrait prendre en compte les deux et qui passerait par des rattachements collectifs (domicile ou nationalité communes, par exemple) qui ne sont pas toujours présents dans la réalité. La loi du domicile de l'enfant est unique et existe toujours.

Cela n'évite pas toutefois toute sorte de problème d'interprétation. Retenir la loi du domicile, qui est un rattachement variable par nature, pour régir une situation d'état civil qui est principalement permanente, peut poser un problème d'identification dans les cas où le domicile de la personne a changé tout au long de sa vie. L'article 35 prend toute la mesure de ce problème potentiel et fixe le jour de la naissance comme moment déterminant. Cette solution est cohérente et efficiente dans la majorité des cas. Cohérente, car elle ne sépare pas le principe général du rattachement au domicile et efficace, dès lors que la majorité des problèmes relatifs à l'établissement de la filiation des personnes physiques se posent au moment de la naissance ou dans un délai immédiatement postérieurs à celui-ci, c'est-à-dire dans la plupart des cas au moment de l'enregistrement de l'enfant et de sa filiation. Relier la naissance et la filiation est une option constante en droit comparé.

277. Toutefois, deux observations doivent être formulées quant à cette option. Premièrement, si le domicile des personnes physiques adultes peut facilement être identifié par la résidence habituelle – qui est le lieu où une personne est établie à titre principal et se matérialise par l'existence de liens stables et durables373 – il n'est pas possible de s'en remettre à ces critères de relation durable et habituelle en ce qui concerne un nouveau-né. L'article 5 de la présente loi se réfère à des situations de nature personnelle, familiale et professionnelle. Évidemment, la résidence habituelle des nouveau-nés ne peut pas faire abstraction de la résidence habituelle de leurs géniteurs et y compris de la volonté de ces géniteurs quant à l'établissement du futur domicile de leur enfant. Les choix opérés par la présente loi permettent, en toute circonstance, d'apprécier le domicile de l'enfant et de le matérialiser comme étant son domicile particulier et non comme un domicile dépendant ou domicile juridique374.

278. Deuxièmement, bien que la naissance soit réellement le moment le plus favorable pour déterminer la filiation naturelle, il n'en est pas toujours ainsi : les vicissitudes qui pèsent sur l'établissement de la filiation peuvent se prolonger toute la vie de la personne, soit par la recherche de la preuve d'une filiation non encore déterminée – par le biais des actions judiciaires en recherche de filiation –, soit par la demande d'annulation d'une filiation établie mais qui ne correspond pas à la réalité – par le biais des recours en contestation de filiation –, soit par des actions mixtes qui englobent les deux prétentions de façon successive.

Quand le domicile de l'enfant au moment de la naissance est différent de celui qu'il a au moment où l'action est engagée, un doute peut raisonnablement apparaitre sur l'intérêt de retenir la loi du domicile au moment de l'action. Ce moment sert à déterminer la juridiction internationale compétente pour connaitre de l'action qui, entre autres, se fonde sur la résidence habituelle de l'enfant dans la Caraïbe au moment où la demande est déposée. Une corrélation entre forum et ius (application de la loi de la Caraïbe par les tribunaux de la Caraïbe) doit être sérieusement appréciée. Si l'article 35.2 de la présente loi ne déroge pas radicalement à la règle établie dans son premier paragraphe, toutefois il la module et l'assouplit en permettant que dans les cas de conflit mobile, la loi applicable soit celle du domicile de l'enfant au moment de la naissance ou celle de sa résidence habituelle au moment où l'action est engagée si celle-ci s'avère être plus favorable. L'introduction d'un critère favorable à l'enfant en matière de filiation pour les cas de conflit mobile comprend la recherche d'un résultat matériel qui n'est pas toujours facile à déterminer375. Le principe de favor filii, à savoir la protection de l'enfant en matière de filiation peut être interprété comme un souhait de voir établir une filiation qui fait défaut de façon officielle, de voir consolider la filiation établie ou, tout simplement, de démontrer que celle qui est établie ne correspond pas à la réalité biologique. Et les intérêts de chacun de ces cas peuvent être confrontés. Sans mettre en doute le bien-fondé, généralement accepté, du principe de favor filii, l'on peut se demander comment déterminer la loi la plus favorable à l'enfant. Sans doute la règle est tournée vers l'enfant lui-même – ou ses représentants – qui vont en apprécier le résultat matériel. Dans certains cas, ce sera facile : s'il s'agit d'une action en recherche de paternité initiée par l'enfant et pour l'une des lois, le délai d'action est prescrit ou caduc, selon le cas, et pour l'autre, il ne l'est pas, il est clair que la loi a priori plus favorable à l'enfant est la seconde. S'il s'agit, au contraire, d'une action en contestation de paternité toujours initiée par l'enfant, la loi applicable sera celle qui rendra possible l'action. La pratique devra résoudre les autres situations moins claires, comme par exemple l'action en désaveu de paternité engagée par le père.

279. Outre ces situations litigieuses, il existe des situations habituellement moins problématiques mais qui, d'une certaine manière, s'écartent des conditions légalement requises et pour lesquelles la preuve de la filiation vaut reconnaissance volontaire. Dans ce cas, la présente disposition a opté pour une solution clairement favorable à la validité de la reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité. Pour ce faire, elle a ajouté aux lois du domicile de l'enfant au moment de sa naissance ou au moment où est effectuée la reconnaissance, la loi du domicile ou de la nationalité de l'auteur de la reconnaissance. De la sorte, il suffira que la reconnaissance soit valable au regard de l'une quelconque de ces lois pour que celle-ci soit admise comme telle.

280. Il faut prendre en compte, dans tous les cas d'établissement de la filiation, qu'il existe des limites rationnelles aux objectifs substantiels des paragraphes deux et trois du présent article 35. De ce fait, l'établissement d'une filiation qui contredira une autre filiation déjà déterminée et non contestée, posera très vraisemblablement des questions d'ordre public. Ainsi une reconnaissance volontaire de paternité considérée valable par l'une des quatre lois éventuellement applicables prévues par le présent article 35.3 ne semble pas réussir le test de compatibilité avec une filiation paternelle en vigueur et qui ne sera pas contestée de façon satisfaisante.

281. Le champ d'application de la règle doit être envisagé au sens large. Il couvre, non seulement, les documents éventuels de preuve de la filiation naturelle (maternité découlant directement de l'accouchement, maternité par reconnaissance, présomption de paternité du mari de la mère ou de tiers, reconnaissance de paternité, légitimation de la filiation suite au mariage des parents, tout type d'actions judiciaires de filiation engagées, etc. ) mais également tous les aspects liés à celle-ci et susceptibles d'être de nature substantielle, procédurale ou mixte : délai de dépôt des actions de filiation et nature de ceux-ci, type de preuve acceptée pour ces actions, présomptions liées à la filiation, l'établissement actif et passif dans les actions de filiation, etc.

Commentaire

Article 36

Adoption des mineurs.

La loi caribéenne s'applique à l'adoption prononcée par une autorité caribéenne. Toutefois, doivent être prises en compte les conditions relatives aux consentements et autorisations nécessaires posées par la loi nationale ou de la résidence habituelle de l'adopté ou de l'adoptant.

282. Le présent article apporte une solution simple et efficiente sur la loi applicable en matière d'adoption internationale376. Simple, car il prévoit que ce sera l'autorité compétente qui déterminera la loi à appliquer ce qui constitue une solution de meilleure qualité juridique et permet d'éviter d'avoir à connaitre, à solliciter l'application et à prouver le droit étranger377. En outre, la présente loi distingue l'adoption des mineurs de celles des majeurs. Deux types d'adoption présentant des caractéristiques et un intérêt très différents et qui nécessitent un traitement légal également différent.

Il faut souligner que l'article ne vise que l'adoption prononcée par une autorité caribéenne. Les autres aspects comme la coopération internationale en matière d'adoption d'enfants ou les conditions pour la reconnaissance des adoptions intervenues à l'étranger ne sont pas traités par cette disposition. Dans les pays de la zone OHADAC, la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale n'est pas suivie de façon homogène. Neuf pays (le Bélize, la Colombie, le Costa Rica, Cuba, la République Dominicaine, Haïti, Mexico, le Panama et le Venezuela) sont États-parties de cette convention, qui est la plus importante en matière de coopération et d'adoption internationale de mineurs378. Il faut préciser, en tout cas, que cette convention est d'application exclusive entre les États parties et ne possède pas de législation sur la désignation de la loi ou des lois applicables aux adoptions prononcées sous son empire. De ce fait, le règlement de la loi applicable aux adoptions internationales est un impératif tant pour les États de la Caraïbe qui ne sont pas parties à la convention, que pour ceux qui le sont.

283. L'adoption internationale d'enfants a connu au cours de ces dernières décades une évolution importante d'un point de vue quantitatif ou social et d'un point de juridique, ce dernier étant celui qui nous intéresse à présent. En termes purement quantitatifs, il s'avère évident que l'augmentation du nombre d'adoptions internationales d'enfants, à savoir celles qui impliquent un transfert du mineur adopté accompagné de sa nouvelle famille d'un État d'origine vers un État d'accueil. Ce type d'adoptions comprend également celles qui ne comportent pas de déplacement mais qui peuvent tout de même être qualifiée d'internationales car les adoptants ou l'adopté sont, par exemple, de nationalités différentes. L'article 36 englobe les deux types de cas. Il convient de rappeler que même si l'adoption internationale, assortie du transfert de la résidence habituelle de l'enfant adopté d'un pays à un autre, peut être prononcée soit dans le pays d'origine, soit dans celui d'accueil, il s'avère commun que les autorités du pays d'origine demandent que l'adoption soit prononcée par leurs propres services avant que le transfert de l'enfant ne soit effectué.

284. Le dernier point qui va être abordé est fortement lié à l'approche juridique évoquée dans le paragraphe précédent. L'adoption internationale est devenue une forme d'établissement de la filiation en tant que mesure de protection des mineurs. Dans les cas où il est question d'adoption dite plénière, celle-ci met sur un même pied d'égalité les enfants adoptifs et les enfants biologiques ce qui constitue un degré maximum de protection. Ce point (le passage d'une conceptualisation proche de la filiation, ou identifiée comme telle, vers une conception visant l'intérêt supérieur de l'enfant) influence de manière décisive l'approche qui doit être faite en droit international privé à partir de la désignation de la loi applicable. Si cette question est traitée sous le seul angle de la filiation, il s'avère plus adapté de recourir à la loi personnelle, généralement celle de l'enfant – l'adopté – et ce, indépendamment du fait que cette loi est ou non étrangère. La loi nationale ou la loi de la résidence habituelle/domicile sont des lois appropriées. De ce fait, pour régir la filiation, la présente loi opte pour la loi du domicile de l'enfant. Si cette question est, au contraire, traitée sous l'angle de la protection des mineurs, l'approche change. Le rôle de la compétence judiciaire internationale augmente et celui de la loi applicable est lié à celle-ci. C'est la solution retenue par la présente loi. Elle prévoit une large compétence judiciaire internationale des autorités de la Caraïbe pour prononcer l'adoption (quand l'adopté ou l'adoptant est caribéen ou réside habituellement dans la Caraïbe) et dispose que sa propre loi s'appliquera, dans une optique judiciarisée et interventionniste de l'adoption.

Cette combinaison entre compétence judiciaire internationale élargie et application de la loi de la Caraïbe est claire, prévisible et respectueuse de la protection de l'enfant. Toutefois, elle peut conduire à des situations éventuellement boiteuses et insatisfaisantes du point de vue de la force internationale donnée à l'adoption prononcée par une autorité de la Caraïbe. Effectivement, l'adoption prononcée en faveur d'un mineur qui ne réside pas dans la Caraïbe, même si cette hypothèse se présente très rarement dans la pratique, est théoriquement visée par les solutions de la présente loi : il suffit que l'adoptant ou l'adopté possède la nationalité de la Caraïbe ou que l'adoptant ait sa résidence habituelle dans la Caraïbe, quelle que soit sa nationalité. Ce type d'adoption peut se trouver plus ou moins lié à la Caraïbe : par exemple, il n'en sera pas de même si le mineur non résident est un national de l'État où l'adoption est demandée ou, au contraire, s'il ne l'est pas. Dans tous les cas, et selon la plus ou moins grande proximité de l'adoption avec la Caraïbe, ces adoptions risquent de ne pas être reconnues au-delà du pays où elles ont été prononcées. Afin d'éviter ce résultat non désiré, la deuxième disposition de l'article 36 entre en jeu en prévoyant : « Toutefois, doivent être prises en compte les conditions relatives aux consentements et autorisations nécessaires posées par la loi nationale ou de la résidence habituelle de l'adopté ou de l'adoptant. »

Cette deuxième disposition de l'article 36 intervient pour sauvegarder la validité internationale de l'adoption prononcée dans la Caraïbe, en imposant de prendre en compte les consentements et autorisations nécessaires dans les autres pays. Bien que la rédaction puisse paraitre mitigée du fait de l'emploi du syntagme « prendre en compte » au lieu de, par exemple, « obtenir », « exiger », « appliquer » ou tous autres similaires, il n'en demeure pas moins que l'emploi correct constitue une garantie suffisante pour donner à l'adoption toute sa validité dans tous les pays réellement liés à elle. D'un côté, le paragraphe s'articule sous une forme impérative (« doivent prendre en compte ») et non facultative (« pourront prendre en compte »379). D'un autre côté, les conditions qui sont exigées ici sont celles qui doivent être considérées comme étant fondamentales dans tout processus d'adoption, jusqu'à ce que les rares règles impératives de la Convention de La Haye se matérialisent. L'article 4 de cette convention subordonne l'adoption à l'existence de consentements véritablement libres et dûment informés ainsi qu'à l'obtention des autorisations nécessaires pour que l'adoption soit véritablement déclarée et internationalement valable380. En dernier lieu, l'expression « prendre en compte » sous-tend la flexibilité nécessaire mise à disposition des autorités de la Caraïbe, ce qui exige qu'elle soit pondérée et que les décisions soient adoptées de façon casuistique et à la lumière des circonstances de chaque espèce, variable au regard des compétences qui leur sont conférées. Il s'agit d'un mode d'action spécialement adapté à la protection des mineurs et l'intérêt supérieur des droits de l'enfant doit prévaloir sur tous les autres. Une disposition plus formelle (v.gr., « appliquer ») pourrait complexifier énormément l'adoption internationale car elle devrait accumuler de façon impérative, comme une micro mosaïque juridique complexe, les différents consentements et autorisations de toutes les lois concernées.

Commentaire

Article 37

Adoption des majeurs.

L'adoption d'un majeur est soumise à loi de son domicile au moment de sa constitution.

285. L'article 37 établit la loi applicable à l'adoption de personnes majeures avec une philosophie différente qui est plus proche de celle de l'établissement de la filiation que de celle de la filiation adoptive. La loi appliquée sera celle de la résidence habituelle de l'adopté majeur. Les précautions à prendre pour la configuration d'une adoption internationalement valable, prenant en compte les questions de consentement et d'autorisation d'autres lois, ne sont pas considérées comme nécessaires dans le présent cas où aucune des parties impliquées n'a droit à une protection spéciale.

Commentaire

216 Observation générale : Les termes « Caraïbe » et « caribéens » employés dans la présente loi font référence à l'État et aux relations avec l'État qui décide d'adopter la loi type.

217 CONC. : art. 1.2 et 2 du code panaméen de DIPr ; art. 1 de la loi suisse LDIP; art. 1 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 1 de la loi polonaise de DIPr ; art. 1 du projet bolivien ; art. 1 du projet dominicain ; art. 1 du projet portoricain ; art. 1 du projet argentin ; art. 1 du projet colombien ; art. 2 du projet mexicain ; art. 1 du projet uruguayen.

218 Établissant le régime international des rapports de droit privé, ce volet objectif s'oppose au volet subjectif qui traite de la condition des personnes, c'est-à-dire de la nationalité et de la condition des étrangers.

219 Vid. infra le commentaire sous l'art. 3.2.

220 Lequel l'avait sans doute recueillie des conventions de La Haye relatives à la procédure (par exemple: 1er mars 1954 [procédure civile], 15 novembre 1965 [notifications], 18 mars 1970 [obtention des preuves], 1er février 1971 [avec un protocole du même jour : reconnaissance et exécution des jugements] ou 25 octobre 1980 [accès à la justice]), mais lui donne aujourd'hui une portée plus générale, vid. Règlement CE n° 595/2008 et Règlement CE n°846/2007.

221 CE n° 44/2001, art. 1er, § 2 (UE n°1215/2013, art. 1er §2) ; Convention de Lugano du 16 septembre 1988, art. 1er (Convention de Lugano du 30 octobre 2007, art. 1 §2) ; art. 2 du projet dominicain.

222 CONC. : art. 2 du projet dominicain.

223 CJCE 22 février 1979, aff. 133/78, Gourdain c. Nadler.

224 Ibid.

225 CONC. : art. 1.1 code panaméen de DIPr ; art. 1.2 de la LDIP suisse ; art. 2 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code roumain de procédure civile ; art. 1 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 du traité de La Haye du 11 mai 1951 introduisant une loi uniforme relative au droit international privé pour le Benelux ; art. 7.1 de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ; art. 18 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; art. 38 de l'avant-projet de convention de la conférence de La Haye de 1999 sur l'avant-projet de la Convention de la Conférence de La Haye de 1999 sur la compétence juridictionnelle et les effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale ; art. 2 du projet argentin ; art. 3 du projet dominicain ; art. 3, g) et h) du projet mexicain ; art. 1.1 du projet uruguayen.

226 Vid. les développements que consacrent à cette question A. Giardina, “Le convenzioni internazionali di diritto uniforme nell'ordinamento interno”, Riv. dir. int., 1973, p.101 ; S. Bariatti, L'interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, K. Parrot, L'interprétation des conventions de droit international privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 256 et seq.

227 CONC. : Art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code civil roumain ; art. 4 du projet dominicain.

228 CONC. : Art. 20 et 21 de la loi suisse LDIP; art. 4 du code belge de DIPr ; art. 2570 du code civil roumain ; art. 11 à 15 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1.2 de la loi uniforme Benelux ; art. 6, b) à g) du projet de code argentin de DIPr ; art. 16, 17 et 34 du projet colombien ; art. 5 du projet dominicain ; art. 4 du projet portoricain.

229 Selon M. Lupoi, Trusts, Milan, Giuffrè, 1997, p. 257 et seq., Anguilla, Antigua-et-Barbuda, Bahamas, Barbade, Bélize, Bermudes, Îles Vierges britanniques, Îles Caïmans, Niéviès, Saint-Vincent, Turques et Caïques se sont ralliées à ce modèle ; vid. aussi code belge, art. 122 et livre 10 du code néerlandais, art. 142.

230 Art. 2 : « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé.

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust. »

Art. 3 : « La Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit. »

231 La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, telle qu'amendée par la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, avait fait un choix différent, entériné par les règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis : licéité de la prorogation volontaire de compétence (art. 23, §§4 et 5 de Bruxelles I) en l'absence de compétence exclusive (art. 22) des tribunaux du domicile du trust, lequel est déterminé (art. 60, §3) par les règles de droit international privé de l'État membre dont le juge est saisi. Ces solutions n'intéressent évidemment que le conflit de juridictions et leur libéralisme peut se justifier par le fait qu'elles interviennent dans le cadre du club de l'Union européenne et non pas à l'échelle internationale.

232 Elle peut sembler plus déroutante encore dans l'acception du Common Law où elle recouvre une origo exposée à être éclipsée par un domicilium ou même plusieurs domicilia successifs et à réapparaitre lorsque ceux-ci sont abandonnés.

233 G. Levasseur, Le domicile et sa détermination en droit international privé, Paris, Rousseau & cie, éditeurs, 1931.

234 CONC. : art. 4 et 21 LOPJ (Espagne) ; art. 3 y 4 de la loi italienne de DIPr ; art. 39 de la loi vé-nézuélienne de DIPr ; art. 15 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 251 du code nicaraguayen de procédure civile ; art. 6 du projet dominicain ; art. 145 et seq.. du projet mexicain ; art. 7 du projet colombien.

235 Vid. sur cette institution, M. Philonenko, “La caution ‘judicatum solvi'”, Journ. dr. int., 1929, pp. 609 et 896 ; sur son élimination en doit français, G. Droz, “La sentinelle perdue ou la disparition subreptice de la caution judicatum solvi”, Rec.gén.lois, 1973, p. 281.

236 Vid. C.A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté dans le conflit de juridictions, Paris, LGDJ, 2011.

237 « Sont internationales les relations privées qui se relient à plus d'un ordre juridique par leurs éléments constitutifs, correspondant à la personne de leurs sujets, à leur objet ou à leur création. »

238 CONC. : Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques ; Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations diplomatiques ; Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens ; Foreign Sovereign Immunities Act, 21 octobre 1976 (États-Unis) ; State Immunity Act, 20 juillet 1978 (Royaume-Uni) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 6 octobre 1981 (République sud-africaine) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 16 décembre 1985 (Autriche) ; art. 7 du projet de loi dominicain de DIPr ; art. 15 projet de loi panaméen de DIPr.

239 Vid. infra, commentaire à l'art. 77.

240 Vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “El estatuto internacional del Estado: La inmunidad soberana del Estado extranjero (Jurisdicción y ejecución)”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, vol. XI, pp. 91 223 ; H. Fox, The Law of State Inmunity, Oxford, Oxford UP, 2002.

241 Le §1er n'a pas jugé utile de mentionner les démembrements ou composantes de l'État souverain, sujet du droit international : c'est que ceux-ci ne peuvent revendiquer le bénéfice du privilège dénégatoire de juridiction que dans la mesure où ils sont habilités à exercer sur le plan international les prérogatives appartenant à l'État souverain lui-même. L'immunité opposée est alors celle de l'État souverain.

242 Comp. Foreign Sovereign Immunities Act 1976 (États-Unis).

243 Comp. State Immunity Act 1978 (s.3, ss.3).

244 Vid. la position analogue du droit français, Cass. 1ère ch. civ., 22 juin 1969, Société Levant Express, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, p. 102, note P. Bourel, Grands arrêts, n°47.

245 CONC. : Art. V et VI de la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage commercial international ; art. II.3 de la Convention de New York de 1958 ; art. 8 et 16 de la loi type de la CNUDCI ; art. 41.1 de la Convention de Washington de 1955 ; art. 7 de la loi suisse LDIP; art. 9, 30 et 32 du Arbitration Act 1996 ; art. 1679 et 1697 du code judiciaire belge ; art. 1448, 1465 et 1506 du code de procédure civile (France) ; art. 202 de la Constitution de la République du Panama ; art. 1022 et 1052 du code de procédure civile (Pays-Bas) ; art. 1032 et 1040 de la ZPO ; art. 6.2 du règlement de la CCI de 1998 ; art. 23 du règlement de la CNUDCI ; art. 23.1 du règlement de la LCIA ; art. 15 du règlement de l'AAA.

246 Cette dénomination est empruntée à la langue juridique allemande, elle est traditionnellement utilisée en matière d'arbitrage bien qu'en l'espèce ce soit la juridiction plutôt que la compétence qui est concernée.

247 L'accord compromissoire peut être affecté d'un vice qui en emporte la nullité et peut aussi être inapplicable au litige parce qu'il n'engage pas l'une des parties ou parce que les intérêts en cause ne sont pas arbitrables. Ces cas d'inefficacité relèvent du droit de l'arbitrage, exclu de la loi type (art. 2, iii).

248 Cette apparence est aussi jugée suffisante par nombre de droits nationaux et par le droit conventionnel.

249 Il s'agit du droit panaméen et du droit français ; vid. C.-A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n° 139 et seq., p. 82 et seq.

250 Il se peut également que la question de la validité ou de l'étendue de l'investiture de l'arbitre soit soulevée à titre incident devant le juge d'appui en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral.

251 Art. 1465 du code français de procédure civile : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel. »

252 Une interprétation favorable à l'effet parvient à associer à ces droits la Convention de Genève du 21 juin 1961, art. VI.

253 CONC. : Art. 22 du règlement CE n°44/2001 ; art. 24 du règlement (UE) n°1215/2012 ; art. 22 de la loi organique 6/1985, du 1 juillet, du pouvoir judiciaire (Espagne) ; art. 1078, 1079 et 1081 du code roumain de procédure civile ; art. 8 du projet dominicain ; art. 8 du projet colombien.

254 H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010 ; J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional Privado, n. 43 et seq. Vid. aussi le Projet dominicain, art. 8 et seq.

255 Contra, le projet mexicain, art. 148, litt. g), h) et j), où les règles de compétence internationale (non exclusive, semble-t-il) désignent le tribunal mexicain spécialement compétent.

256 G. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Bibl. Dr. int. pr., vol. xiii, Dalloz 1972, n° 165 ; P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n°37.

257 Art. 17, §4 : « Les tribunaux caribéens se déclarent d'office incompétents lorsqu'ils sont saisis à titre principal d'une demande pour laquelle les tribunaux d'un autre État ayant adopté la présente loi sont exclusivement compétents en vertu de l'article 9. »

258 Vid. S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, Paris, LGDJ, 2003.

259 La CJCE, le 15 novembre 1983, aff. C. 288/82, Duinjstee, a précisé que dans l'acception communautaire, la catégorie des « litiges en matière d'inscription et de validité des brevets », sujets à la compétence exclusive, ne comprenait pas les litiges portant sur l'appartenance des droits, sur les contrats dont ceux-ci sont l'objet ni sur la contrefaçon qu'ils subissent. Malheureusement, la même CJCE (13 juillet 2006, GAT, aff. C-4/03) a décidé, sans tenir compte de la configuration particulière de l'action en déclaration de non contrefaçon, qui intervertit les positions procédurales des parties, que l'exception de nullité de brevet soulevée incidemment dans l'instance principale portant sur la contrefaçon tombait sous le coup de l'exclusivité. Vid. M. E. Ancel, « L'arrêt GAT, une occasion manquée pour la défense de la propriété industrielle en Europe », Rev. Communic. Comm. Electronique, mai 2007, ét. n°10 et M. Wilderspin, « La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle », Rev. crit. dr. int. pr., 2006. p. 777.

260 Sur la difficulté que soulève la définition pluraliste du domicile des sociétés et personnes morales et du trust, vid. infra, sous art. 5.

261 Rapport Jénard, JOCE, C 59, 5 mars 1979, p. 35.

262 CONC. : Art. 5 de la loi LDIP suisse ; art. 4.1º de la loi italienne de DIPr ; art. 19 du code panaméen de DIPr ; art. 22.2 LOPJ (Espagne) ; art. 6 du code belge de DIPr ; art. 43 et seq. de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 de la loi turque de DIPr du 27 novembre 1998 ; art. 17 et 18 du projet argentin ; art. 108 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; le projet dominicain ; art. 155 du projet mexicain ; art. 1066 du code roumain de procédure civile ; art. 59 du projet uruguayen ; art. 23 du règlement Bruxelles I ; Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d'élection de for.

263 N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for, op. cit. ; C. A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n. 55 et seq. ; A. Briggs, Agreements on jurisdiction op. cit.

264 Code belge de DIPr, art. 6 §2 ; vid. aussi le code roumain de procédure civile ; art. 1066 §3. de la LDIP suisse ; l'art. 5 §3 implique un tel pouvoir du juge de décliner sa compétence lorsqu'il en refuse l'exercice si une des parties est intégrée à l'ordre juridique suisse ou si la loi applicable est la loi suisse.

265 Art. 1108 du Cc français.

266 CJCE, 3 juillet 1997, Benincasa, JDI 1998. 581, note Bischoff ; Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2010, Bluebell Trading Company, D. 2010. Pan. 2333, obs. L. D'Avout, JCP 2010. 2246, obs. T. Clay. Mais ceci n'exclut évidemment pas que la même cause de nullité se retrouve dans les deux régimes distincts.

267 C. 3, 19, 3, ubi rem in actio ; C. 3, 13, 2, de jurisd. omn. jud.

268 CONC. : Art. 3 de la loi italienne n°218 ; art. 40 de la loi vénézuélienne ; art. 3 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 5 code belge de DIPr ; art. 1065 du code roumain de procédure civile ; art. 7 du projet colombien ; art. 10 du projet dominicain ; art. 56 du projet uruguayen ; art. 2 du règlement Bruxelles I.

269 Le droit romain fondait le forum rei sur le domicilium mais aussi sur l'origo, sans clairement indiquer comment se distribuaient les procès entre ces deux rattachements, vid. C.F.v. Savigny, Traité de droit romain, §355.

270 Inst. I, 17, de legitima patronorum tutela.

271 M. Virgos Soriano et F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal internacional. Litigación internacional, Civitas, 2000, n.87.

272 CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis (aff. 189/87).

273 CJCE, 27 octobre 1998, La Réunion européenne (C-51/97), 13 juillet 2006, Roche Nederland BV (C-539/03), et Reicsh Montage AG (C-103/05) et 11 octobre 2007, Freeport Plc (C-98/06).

274 CONC. : Art. 5 de la loi suisse LDIP; art. 4 de la loi nº 218 (Italie) ; art. 7 du code belge de DIPr ; art. 47 de la loi vénézuélienne ; art. 17 du projet argentin ; art. 17 du projet panaméen.

275 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne) ; art. 12 du projet dominicain de DIPr; règlement Bruxelles II bis.

276 P. Buisson, La notion de for exorbitant (étude de droit international privé), Thèse Paris II, 1996.

277 P. A. de Miguel Asensio, “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 41-70.

278 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne); art. 13 du projet dominicain ; règlement Bruxelles I bis.

279 Art. 7.1 a) du règlement (UE) nº 1215/2012 du 12 décembre 2012 (règlement Bruxelles I bis).

280 M. Requejo Isidro, “Incertidumbre sobre la materia delictual en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente”, La Ley (Unión Europea), nº 5709, 21-1-2003, pp. 6-9.

281 G.A.L. Droz et H. Gaudemet Tallon, “La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, Rev. crit. dr. int. pr., 2001 pp. 601 et seq.

282 Vid. V. Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el DIPr en la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1999.

283 CONC. : art. 3 de la loi suisse de DIPr ; art. 65, §1, d) du code portugais de procédure civile ; art. 3136 du Cc du Québec; art. 6 du code néerlandais de procédure civile ; art. 11 du code belge de DIPr ; art. 1069 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet argentin ; art. 110 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; art. 14 du projet dominicain ; art. 156 du projet mexicain ; art. 56.8 du projet uruguayen.

284 V. Retornaz et B. Volders, « Le for de nécessité : tableau comparatif et évolutif », Rev. crit. dr. int. pr., 2008, p. 225 ; L. Corbion, Le déni de justice en droit international privé, Puam, 2004.

285 CONC. : art. 10 de la loi suisse de DIPr ; art. 10 de la loi italienne de DIPr ; art. 22.5 LOPJ (Espagne); art. 43 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1074 du code roumain de procédure civile ; art. 111 du projet bolivien ; art. 20 du projet argentin ; art. 15 du projet dominicain ; art. 56.9 du projet uruguayen.

286 CONC. : art. 11 de la loi n. 218, art. 57 de la loi vénézuélienne du 6 août 1998 ; art. 10 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 12 du code belge de DIPr ; art. 1070 du code roumain de procédure civile ; art. 147 du projet mexicain ; art. 15, ult. al. du projet panaméen.

287 Comp. Art. 36. 2. 3° LEC.

288 A. Nuyts, L'exception de forum non conveniens. Étude de droit international privé comparé, Bruylant-LGDJ, 2003 ; C. Chalas, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, PUAM, 2000.

289 CONC. : art. 7, ult. al. du projet colombien ; art. 17 du projet dominicain ; art. 15 du projet panaméen.

290 CONC. : art. 58 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 18 du code panaméen de DIPr ; art. 9 de la loi suisse de DIPr ; art. 7 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 du code belge de DIPr ; art. 1075 du code roumain de procédure civile ; art. 46 du projet argentin ; art. 160 du projet mexicain ; art. 18 du projet panaméen ; art. 57 du projet uruguayen ; art. 10 du projet colombien ; art. 27 du règlement Bruxelles I.

291 J.A Silva, “Una codificación jus internacional privatista para México

”, AEDIPr, t. VI, 2006, p. 1221.

292 Vid.supra, art.18.

293 Mais il faut tenir compte aussi dans cette référence de ce que l'incompétence et telle ou telle déficience au regard de ce droit ne conduisent pas nécessairement au dessaisissement du juge ; c'est la dualité effective de procédures qui crée le problème.

294 Vid. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010, n. 324 et seq.

295 Cette dernière solution rejoint celle que refusait l'arrêt Gasser, CJUE 9 décembre 2003 (C-116/2), mais qu'imposera dès le 10 janvier 2015 le règlement Bruxelles I refondu, art. 31.2.

296 CONC. : art. 1076 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet panaméen ; art. 28 du règlement Bruxelles I.

297 CONC. : art. 34 et 35 de la loi suisse de DIPr ; art. 1071 du code roumain de procédure civile ; art. 146 du projet mexicain ; art. 20 du projet dominicain ; art. 112 du projet bolivien ; art. 20 du projet uruguayen.

298 Vid. infra le commentaire de l'art. 44 de la présente loi.

299 Cela comprend également les systèmes construits autour de la loi nationale comme de la loi personnelle.

300 CONC. : art. 16 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 26 du code panaméen de DIPr ; art. 3083 du Cc du Québec ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 20 et 23 de la loi italienne de DIPr ; art. 12 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 11 la loi polonaise de DIPr ; art. 21 du projet dominicain ; art. 21 du projet bolivien ; art. 17 du projet uruguayen ; art. 18 du projet colombien.

301 Vid. J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 348, documentant également les qualités de cette approche.

302 Art. 18 de la loi vénézuélienne de DIPr.

303 Art. 12.1 du Cc cubain ; art. 3 du Cc dominicain ; Départements et collectivités territoriales françaises dans l'espace de la Caraïbe : héritage du droit français..

304 Le code Bustamante (art. 7) les considère toutes deux comme des lois personnelles possibles.

305 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

306 Le premier cas paradigmatique a été celui sur lequel la Cour de Cassation française a statué dans l'arrêt Lizardi du 16 septembre 1861, où un citoyen mexicain qui prétendait faire valoir en France son incapacité dérivée de la loi mexicaine dans le but de se soustraire aux obligations des contrats qu'il avait signé en France. La Cour de Cassation a considéré que la loi personnelle était non-discutable et que M. Lizardi était capable juridiquement au regard de la loi française (B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ème. Ed., Dalloz, Paris, 2006, pp. 39–40 et ses observations, pp. 40–46).

307 Vid. l'art. 36 de la loi suisse de DIPr ou l'art. 13 du règlement (CE) nº 593/2008, du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : « Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part. » Cette règle est également en vigueur dans certains territoires de la Caraïbe (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

308 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Tomson–Reuters, 2013, p. 350.

309 F. de A. Sancho Rebullida, “El concepto de estado civil”, Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Profesor Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano, Valladolid, 1965, pp. 741–810, pp. 797–798.

310 Vid. supra, le commentaire de l'art. 1 de la présente loi.

311 Art. 17 de la loi vénézuélienne de DIPr.

312 Vid. A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5ème éd., Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2009.

313 CONC. : art. 24 de la loi italienne de DIPr ; art. 16 de la loi polonaise de DIPr ; art. 22 du projet dominicain ; art. 11 du projet mexicain.

314 Vid. infra, le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

315 Les exemples ne sont pas abondants dans le droit comparé, mais l'un d'entre eux est suffisamment représentatif. Il s'agit de l'arrêt du BGH du 1er décembre 1999 (affaire Marlene Dietrich), où la haute cour allemande a dû décider si, pour le droit allemand, le droit de contrôler l'exploitation commerciale de la personnalité faisait partie ou non de l'héritage. L'unique fille et héritière de Marlene Dietrich a porté plainte contre un producteur musical qui a permis à une entreprise d'utiliser le nom et l'image de l'actrice pour l'édition spéciale d'une voiture et a autorisé le fabriquant des photocopieuses Xerox à utiliser le pseudonyme « Ange bleu » dans une publicité. La requérante alléguait la violation des droits de la personnalité de la défunte et demandait à ce que toutes les activités décrites soient arrêtées et réclamait compensation pour les dommages causés qui, jusque là, avait été refusée par les cours allemandes dans des cas similaires. Le BGH a dû statuer sur deux questions fondamentales : (a) la question de savoir si les droits de la personnalité, en plus de protéger les valeurs immatérielles, protègent également les intérêts économiques et (b) si ces droits peuvent être transmis ou non aux héritiers à la mort de leur titulaire.

316 Vid. Infra le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

317 CONC. : art. 37 de la loi suisse de DIPr ; art. 37 à 39 du code belge de DIPr ; art. 13 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 15 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12 à 15 du projet mexicain ; art. 23 du projet dominicain ; art. 19 du projet colombien.

318 Toutefois, dans le cas de la convention susmentionnée, la loi personnelle qui a été choisie est celle de la nationalité et non pas du domicile.

319 Nombreux sont les exemples dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Même s'il ne peut être affirmé clairement que la conception favorable à la continuité du nom en fonction des intérêts de la personne est absolue (face à des cas dans ce domaine, CEDH du 22 février 1994, Burghartz, ou CEDH du 19 février 2005, Ünal –Tekeli, l'intérêt de l'État est d'avantage valorisé : CEDH du 7 décembre 2004, Mentzen alias Mencena ; CEDH 17 du février 2011, Golemanova). Il existe bien une prépondérance du droit à l'identité et à la continuité du nom quand les intérêts de l'État préconisant le changement supposent un préjudice important pour la personne, qui se voit empêchée de continuer à utiliser un nom auquel il se sent identifié.

320 M.A. Lara Aguado, El nombre en Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 32–40.

321 Vid. les rapprochements classiques de W. Wengler, “Die Vorfrage im Kollisionsrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 148–251 et P. Lagarde, “la règle de conflit applicable aux questions préalables”, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 459–484.

322 L'art. 6 de la loi vénézuélienne de DIPr est une exception en la matière : « Les questions préalables, préliminaires ou incidentes pouvant découler d'une question principale ne doivent pas nécessairement être résolues conformément au droit qui régit cette dernière. » Il s'agit d'une règle ouverte, qui n'offre pas de solution restrictive.

323 L'art. 1 de la convention de Munich mentionnée précédemment apporte une solution diffé-rente sur ce point.

324 Vid. supra, art. 24 de la présente loi et son commentaire.

325 Vid. la règle générique de l'art. 5 de la loi vénézuélienne de DIPr.

326 CONC. : art. 41 de la loi suisse de DIPr ; art. 41 du code belge de DIPr ; art. 22 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 14 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 du projet dominicain ; art. 17-19 du projet mexicain ; art. 25 du projet bolivien ; art. 19 du projet uruguayen ; art. 38 du projet colombien.

327 CONC. : art. 27 du code panaméen de DIPr ; art. 154 et 155 de la loi suisse de DIPr ; art. 3087 du Cc du Québec ; art. 25 de la loi italienne de DIPr ; art. 1 du code belge de DIPr ; art. 17-21 de la loi polonaise de DIPr ; art. 25 du projet dominicain ; art. 26 du projet bolivien ; art. 33 du projet uruguayen ; art. 45 du projet colombien.

328 Registered office, vid., par exemple, l'art. 3.5.b) de la Companies Act des Bahamas de 1992, ou l'art. 168 de la Companies Act de la Barbade : « A company must at all times have a registered office in Barbados. »

329 Vid.infra, le commentaire de l'art. 50 de la présente loi (Incapacité).

330 Vid. infra, art. 52.

331 CONC. : Art. 161 à 163 de la loi suisse de DIPr ; art. 112 du code belge de DIPr.

332 Vid. les art. 226 à 231 du code de commerce de Costa Rica, qui prévoit le transfert du siège de sociétés étrangères à Costa Rica, où le siège est compris comme étant le lieu où se tiennent les réunions du Conseil d'administration de la société ou le lieu où se trouve son administration centrale (art. 231).

333 Vid., v.gr., l'art. 111 du code de commerce colombien qui exige que l'acte constitutif de la société soit déposé au registre de commerce de la chambre de commerce compétente du lieu où la société a établi son domicile principal, ce qui ne sera possible que si ce domicile se situe à l'intérieur de la République de Colombie. Cette idée est confirmée par l'art. 469 de son code de commerce qui établit que « les sociétés constituées conformément à la loi d'un autre pays et dont le domicile principal se situe à l'étranger sont des sociétés étrangères. » L'art. 18.10 du code de commerce de Costa Rica est encore plus clair en ce qu'il prévoit que l'acte constitutif de toute société commerciale doit indiquer son domicile qui « doit être une adresse actuelle et certaine à l'intérieur du territoire costaricain, à laquelle des notifications pourront effectivement être envoyées ». On peut également citer de nouveau l'art. 168 de la Companies Act de Barbade qui exige qu'à tout moment, une « registered office » de la société doive exister en Barbade.

334 Vid., v.gr., les art. 201 à 209 de la Cayman Islands Companies Law qui régule la manière dont une société enregistrée à l'étranger peut transférer son siège social aux Îles Caïmans.

335 CONC. : Art. 44 de la loi suisse de DIPr ; art. 46 et 47 du code belge de DIPr; art. 3088 (Cc du Québec) ; art. 27 et 28 de la loi italienne de DIPr ; art. 48 et 49 de la loi polonaise de DIPr; art. 21 de la loi vénézuélienne de DIPr (« La capacité à contracter mariage et les conditions de fond du mariage sont régies, pour chacun des contractants, par le droit de son domicile respectif ») ; art. 38 et 39 du code panaméen de DIPr ; art. 16 et 17 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 27 du projet dominicain ; art. 38 à 40 du projet bolivien ; art. 22 du projet uruguayen ; art. 21 du projet colombien.

336 C'est la thèse fondamentale de P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho internacional privado español, Navarra, Aran-zadi, 2002, qui est valide de manière générale, au-delà de sa projection concrète dans un système concret.

337 Vid. dans ce sens le système des territoires liés à l'héritage britannique en ce qui concerne les Bermudes ou Antigua.

338 Vid. infra, l'art. 32 et son commentaire.

339 Veuillez prendre en compte la règle spéciale de l'art. 2 de la Convention de New York, du 20 décembre 1962, sur le consentement au mariage, l'âge minimum du mariage et l'enregistrement des mariages, en vigueur dans plusieurs pays de la Caraïbe.

340 Vid. infra, le commentaire de l'art. 68 de la présente loi.

341 Vid. les systèmes liés à l'héritage néerlandais, où il ressort une certaine opposition locale en la matière, plus particulièrement en ce qui concerne le mariage entre deux personnes de même sexe (les Pays-Bas ont été les pionniers en la matière en Europe).

342 Vid. les systèmes liés à l'héritage français. La France a reconnu le mariage entre deux personnes du même sexe à partir de la Loi nº 2013–404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

343 Vid. la citation classique de L. Raape, “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t. 50 (1934–IV), pp. 399–544, p. 511, où l'expression “mariage vaut mariage” présupposait un concept unique et universel du mariage qui n'existe sans doute pas aujourd'hui.

344 À Cuba seul le droit cubain s'applique (vid. l'art. 13.1º et la disposition première spéciale du Cc).

345 Concernant la question du consentement, vid. le code Bustamante, art. 36 sur la loi personnelle ; id. Guatemala.

346 Vid. infra, l'art. 67 de la présente loi.

347 CONC. : Art. 48 de la loi suisse de DIPr; art. 3089 (Cc du Québec); art. 48 du code belge de DIPr; art. 29 de la loi italienne de DIPr; art. 18 de la loi autrichienne de DIPr; art. 51-53 de la loi polonaise de DIPr; art. 28 du projet dominicain; art. 43 du projet bolivien; art. 24 du projet uruguayen.

348 M. Amores Conradi, “Las relaciones entre cónyuges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamentación”, ADC, vol. 40, nº 1, 1987, pp. 89–138.

349 Vid. supra, le commentaire de l'art. 26 de la présente loi.

350 La loi personnelle continue de l'être dans plusieurs systèmes de l'espace OHADAC : c'est le cas dans les collectivités territoriales et départements français de la Caraïbe, en conséquence de l'héritage français. Vid. également la solution adoptée à Cuba et en République Dominicaine.

351 CONC. : Art. 52 à 57 de la loi suisse de DIPr; art. 3122-3124 (Cc du Québec) ; art. 49 à 54 du code belge de DIPr ; art. 30 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 loi panaméenne de DIPr ; art. 19 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 29 du projet dominicain ; art. 44 du projet bolivien ; art. 25 du projet uruguayen ; art. 51 à 58 du projet mexicain ; art. 23 à 27 du projet colombien. L'art. 22 de la loi vénézuélienne de DIPr a renoncé à intégrer cette vision moderne de l'autonomie conflictuelle.

352 G.A.L. Droz, “Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux (Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux)”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 631 et seq. ; A. Bonomi, M. Steiner (eds.), Les ré-gimes matrimoniaux en droit comparé et en droit international privé. Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre 2005, Ginebra, Librairie Droz, 2006.

353 Vid. les systèmes liés à l'héritage français.

354 Vid. la monographie de E. Zabalo Escudero, La situación jurídica del cónyuge viudo en el Derecho internacional privado e interregional, Aranzadi, Pamplona, 1993.

355 CONC. : Art. 30 du projet dominicain ; art. 64 et 65 du projet mexicain.

356 C'est, par exemple, la solution générique que prévoit l'art. 47 du code Bustamante : « La nullité du mariage doit être régie par la même loi à laquelle la condition intrinsèque ou extrinsèque qui la motive est soumise. » Sans préjudice de cela, le code prévoit des dispositions spécifiques supplé-mentaires.

357 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.2º de la présente loi.

358 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.3º de la présente loi.

359 Vid., v.gr., l'art. 50 du code Bustamante.

360 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 430.

361 CONC. : Art. 61 de la loi suisse de DIPr ; art.3090 (Cc du Québec) ; art. 55 à 57 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi italienne de DIPr ; art. 54 de la loi polonaise de DIPr ; art. 43 du code panaméen de DIPr ; art. 20 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 31 du projet dominicain ; art. 60-63 du projet mexicain ; art. 48 du projet bolivien ; art. 26 du projet uruguayen ; Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.

362 La conjonction entre choix de la loi (certes a priori limité à une liste prédéterminée) et loi applicable à défaut de choix de loi constitue clairement une réponse moderne que l'on retrouve dans le règlement le plus récent de l'Union européenne ainsi que dans les textes nationaux affectant les pays et les territoires de la Caraïbe. Vid. dans ce sens le Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 5 et 8 principalement) qui touche les départements et les territoires d'héritage français (vid. le rapport sur l'héritage français. Il faut prendre en compte la nuance qui s'y fait sur Saint-Barthélemy, qui est sortie de l'UE au 1er janvier 2012, et il convient de rappeler que le règlement en la matière est entré en vigueur le 30 décembre 2010, mais qu'il n'a pas été appliqué avant le 21 juin 2012). Vid. également, concernant quelques territoires issus de l'héritage néerlandais, l'art. 10.56 du code civil néerlandais. Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “La nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España”, Revista Jurídica Española La Ley, nº 7912, 2002.

363 Vid., v.gr., L. Pålsson, “Marriage and Divorce”, Int. Enc. Comp. L., vol. III, cap. 16, 1978, qui traite du “strong power of attraction” de la lex fori dans des systèmes basés sur la loi personnelle. Il est certain que cette force d'attraction a pour conséquence que la loi du for soit parfois la loi principale : l'exemple de l'art. 10:56 du code civil néerlandais susmentionné, avant de mettre en place l'autonomie de la volonté, prescrit que « Whether a dissolution of a marriage or a legal separation can be decreed and on which grounds, shall be determined by Dutch law. »

364 Vid.infra, le commentaire de l'art. 40.

365 CONC. : Art. 3090. 1, 2 et 3 (Cc du Québec) ; art. 60 du code belge de DIPr; art. 42 du projet bolivien; art. 27 du projet uruguayen.

366 Il a certainement déjà été souligné (vid. supra le commentaire de l'art. 29 de la présente loi) que le propre de l'institution du mariage fait aujourd'hui l'objet d'une hétérogénéité toujours plus marquée en droit comparé.

367 Vid. S.A. Sánchez Lorenzo, “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLI, nº 2, 1989, pp. 487–532 ; id., “El principio de libertad personal en el Derecho internacional privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, pp. 207–230.

368 Du point de vue de la qualification, S. Álvarez González, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. par M. Albaladejo et S. Díaz Alabart, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 842–880, pp. 872–873.

369 La meilleure illustration en est le document élaboré par la Conférence de La Haye de droit international privé, Aspects de droit international privé de la cohabitation hors mariage et des partenariats enregistrés, Note établie par le Bureau Permanent. Private (2000), dans lequel ces difficultés sont mises en avant et quelques tentatives de réglementation analogiques sont présentées (v.gr., celle concernant la responsabilité parentale), qui, au jour d'aujourd'hui, n'ont eu aucun succès. L'importance de ce thème l'a maintenu dans l'agenda de la Conférence, mais il se trouve en stand by de par sa complexité et les travaux les plus récents montrent, de la même manière, une absence évidente en droit international privé comparé et un éventail encore peu défini de propositions (Note sur les développements en droit interne et droit international privé sur la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés, établie par Caroline Harnois (ancienne Collaboratrice juridique) et Juliane Hirsch (Collaboratrice juridique), élaborée en mars 2008, pp. 40–41).

370 CONC. : Art. 68 et 69 de la loi suisse de DIPr ; art. 3091 (Cc du Québec) ; art. 63 du code belge de DIPr ; art. 33 de la loi italienne de DIPr ; art. 55 et 56 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 44 et 45 du code panaméen de DIPr ; art. 33 du projet panaméen ; art. 20 du projet mexicain ; art. 28 du projet uruguayen ; art. 29 du projet colombien.

371 Vid. infra, le commentaire de l'art. 36 de la présente loi.

372 Les art. 57 à 66 du code Bustamante témoignent de cette multiplicité d'options, faisant parfois recours à la loi personnelle de l'enfant, parfois à la loi personnelle du parent et parfois à la loi du for.

373 Vid. supra, le commentaire de l'art. 5.

374 Art. 13 de la loi vénézuélienne de DIPr.

375 L'art. 29 du projet colombien de loi générale de DIPr prévoit une solution qui recherche également un résultat matériel, introduisant deux lois de manière alternative organisées en faveur de l'enfant : « La filiation quant à son existence et ses effets sera régie par la loi du domicile ou de la résidence habituelle du mineur [

]. La filiation pourra également être déterminée en lien avec chacun des parents conformément à la loi du pays dont relève chacun d'entre eux. »

376 CONC. : Art. 77 de la loi suisse de DIPr ; art. 3092 (Cc du Québec) ; art. 67-71 du code belge de DIPr ; art. 38 de la loi italienne de DIPr ; art. 57 et 58 de la loi polonaise de DIPr ; art. 47 du code panaméen de DIPr ; art. 34 du projet dominicain ; art. 23 du projet mexicain ; art. 49 du projet bolivien ; art. 32 du projet colombien.

377 Vid. infra, le commentaire de l'art. 63 de la présente loi.

378 Il convient de signaler que cette convention s'appliquera également à la partie caribéenne des Pays-Bas (Bonaire, Saint-Eustache et Saba) conformément à ce qu'a déclaré le pays suite à la restructuration du Royaume des Pays-Bas (vid. le rapport relatif à l'héritage néerlandais). Cela vaut également pour les départements et territoires auxquels s'appliquent le droit et les obligations internationales de la France (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

379 Des lois modernes telles que la loi espagnole no 54/2007 relative à l'adoption internationale prévoit un mécanisme similaire où l'ordre impératif devient une possibilité, le « prendront en compte» se transformant en « pourront exiger ». En outre de ce que cette loi espagnole dispose, il « peut [être] exigé, de plus, les consentements, audiences et autorisations requis par la loi nationale ou par la loi de la résidence habituelle de l'adoptant ou de l'adopté » (art. 20).

380 « Les adoptions visées par la Convention ne peuvent avoir lieu que si les autorités compétentes de l'État d'origine :

c) se sont assurées

1) que les personnes, institutions et autorités dont le consentement est requis pour l'adoption ont été entourées des conseils nécessaires et dûment informées sur les conséquences de leur consentement, en particulier sur le maintien ou la rupture, en raison d'une adoption, des liens de droit entre l'enfant et sa famille d'origine,

2) que celles-ci ont donné librement leur consentement dans les formes légales requises, et que ce consentement a été donné ou constaté par écrit,

3) que les consentements n'ont pas été obtenus moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte et qu'ils n'ont pas été retirés, et

4) que le consentement de la mère, s'il est requis, n'a été donné qu'après la naissance de l'enfant ; et

d) se sont assurées, eu égard à l'âge et à la maturité de l'enfant,

1) que celui-ci a été entouré de conseils et dûment informé sur les conséquences de l'adoption et de son consentement à l'adoption, si celui-ci est requis,

2) que les souhaits et avis de l'enfant ont été pris en considération,

3) que le consentement de l'enfant à l'adoption, lorsqu'il est requis, a été donné librement, dans les formes légales requises, et que son consentement a été donné ou constaté par écrit, et

4) que ce consentement n'a pas été obtenu moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte. »

381 CONC. : Art. 3093 (Cc du Québec) ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 59-62 de la loi polonaise de DIPr ; art. 35 du projet dominicain ; art. 25 à 27 du projet mexicain; art. 52 et 53 du projet bolivien ; art. 21 du projet uruguayen.

382 Le Cc de Colombie, par exemple, en donne une définition générique qui pourrait être homologable internationalement. L'art. 28 du Cc dispose que « L'autorité parentale est l'ensemble des droits que la loi reconnait aux parents sur leurs enfants non-émancipés afin de leur faciliter l'exécution des devoirs qui leur incombent en qualité de parents. Il appartient aux parents, conjointement, d'exercer l'autorité parentale sur leurs enfants légitimes. En l'absence de l'un des parents, c'est l'autre qui exercera cette autorité. Les enfants non-émancipés sont des enfants dits de la famille, et leur père ou mère sont père ou mère dits de la famille. »

383 Les art. 2 et 3 de cette convention reflètent cette même collaboration entre la loi du for pour l'adoption de mesures de protection et une loi personnelle (dans le cas présent, la loi de la nationalité) pour la détermination de l'autorité parentale.

384 La République Dominicaine l'a directement inclus dans son projet de loi de DIPr, dont l'art. 35 invite à se référer à la convention susmentionnée. C'est également le cas dans les départements et collectivités françaises d'outre-mer (vid. les systèmes d'héritage français) ainsi qu'à Curaçao et Bonaire, Saint-Eustache et Saba (vid. les systèmes d'héritage néerlandais).

385 Vid. supra, les commentaires des art. 32 et 33.

386 Costa Rica, le Mexique, le Panama, le Venezuela, les Bahamas, le Bélize, la Colombie, El Salvador, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua, Saint-Christophe-et-Niévès et Trinité-et-Tobago.

387 Vid. A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en el Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson–Aranzadi, 2009.

388 CONC. : Art. 3085 (Cc du Québec) ; art.43 de la loi italienne de DIPr.

389 Vid., du point de vue strict du droit international, M. Revillard, “La convention de La Haye sur la protection internationale des adultes et la pratique du mandat inaptitude”, Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 725 et seq.

390 Vid. D. Rodríguez–Arias Vailhen, Una muerte razonable : testamento vital y eutanasia, Bilbao, Desclée de Brouwer, D. L. 2005.

391 Vid. infra, les commentaires des art. 45 et 46 de la présente loi.

392 Vid. infra, le commentaire de l'art. 40 de la présente loi.

393 Vid. infra, le commentaire de l'art. 69 de la présente loi.

394 L'art. 13 de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des majeurs établit la règle générale (qui dans la Convention est l'application de la loi du for) suivante : « dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l'adulte le requiert, elles [les autorités compétentes] peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit. »

395 Vid. supra, l'art. 31 (rapports patrimoniaux dans le mariage), l'art. 32 (nullité du mariage), l'art. 33 (divorce et séparation de corps), l'art. 34 (unions non conjugales), l'art. 38 (responsabilité parentale et protection des mineurs) et l'art. 39 (protection des majeurs incapables).

396 CONC. : Art. 46 du code panaméen de DIPr ; art. 49 de la loi suisse de DIPr ; art. 3094-3096 (Cc du Québec) ; art. 74 à 76 du code belge de DIPr ; art. 45 de la loi italienne de DIPr ; art. 63 de la loi polonaise de DIPr ; art. 37 du projet dominicain ; art. 28 à 31 du projet mexicain ; art. 50 du projet bolivien ; art. 29 du projet uruguayen ; art. 35 du projet colombien ; protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

397 Vid. sur cette option de loi applicable S. Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y obligaciones alimenticias entre cónyuges, Madrid, Civitas, 1996.

398 CONC. : Art. 57 du code panaméen de DIPr ; art. 90 et seq. de la loi suisse de DIPr ; art. 3098-3101 (Cc du Québec) ; art. 78 et seq. du code belge de DIPr ; art. 46 de la loi italienne de DIPr ; art. 28 et 29 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 64 de la loi polonaise de DIPr ; art. 38 du projet dominicain ; art. 76 à 81 du projet mexicain ; art. 83 du projet bolivien ; art. 30 du projet uruguayen ; art. 40 du projet colombien.

399 Vid. J. Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, Economica, 1999 ; F. Boulanger, Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Paris, Económica, 2004.

400 C'est l'option choisie aussi bien par la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort que par le Règlement (UE) nº 650/2012, du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen.

401 Vid. les débats significatifs sur cet aspect dans les Actes de la conférence : Conférence de La Haye, Actes et documents de la Seizième session (1988), Tome II – Successions – loi applicable, La Haya, Editions SDU, 1991.

402 Il s'agit de la convention et du règlement mentionnés précédemment. Il convient cependant de préciser que sur le papier, le lien de rattachement qu'ils retiennent est la résidence habituelle et non pas le domicile.

403 Vid. de manière monographique et détaillée sur cette possibilité, J.M. Fontanellas Morell, La professio iuris sucesoria, Madrid, Marcial Pons, 2010.

404 Vid. supra, l'art. 25 relatif au nom des personnes physiques ; l'art. 31, relatif aux rapports matrimoniaux entre les époux ; et l'art. 33 relatif à la séparation et au divorce.

405 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

406 CONC. : Art. 93 de la loi suisse de DIPr ; art. 84 du code belge de DIPr ; art. 48 de la loi italienne de DIPr ; art. 66 de la loi polonaise de DIPr ; art. 39 du projet dominicain ; art. 85 du projet bolivien ; art. 31 du projet uruguayen ; art. 42 du projet colombien.

407 Vid. M. Requejo Isidro, La ley local y la forma de los actos en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 1998, dans lequel ce principe est expliqué selon une perspective historique et de droit comparé.

408 Cette convention lie plus de quarante États de la communauté internationale, dont Antigua-et-Barbuda et la Grenade, pays membres de l'OHADAC.

409 Art. 49 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 88 du projet bolivien.

410 Vid. l'exemple classique Re Maldonado (deceased); State of Spain v Treasury Solicitor. Court of Appeal, [1954] P 223, [1953] 2 All ER 1579, [1954] 2 WLR 64.

411 D'autres possibilités sont imaginables : le récent art. 33 du Règlement (UE) 650/2012 penche clairement en faveur de la voie d'appropriation, dans l'intérêt public, en marge de la loi successorale, puisqu'il indique : « Dans la mesure où, en vertu de la loi applicable à la succession au titre du présent règlement, il n'y a pour aucun bien d'héritier ou de légataire institué par une disposition à cause de mort, ou de personne physique venant au degré successible, l'application de la loi ainsi déterminée ne fait pas obstacle au droit d'un État membre ou d'une institution désignée à cet effet par ledit État membre d'appréhender, en vertu de sa propre loi, les biens successoraux situés sur son territoire, pour autant que les créanciers soient habilités à faire valoir leurs créances sur l'ensemble des biens successoraux ». Il faut tenir compte de l'allusion faite à la « disposition à cause de mort » ainsi qu'à la « personne physique venant au degré successible » pour la loi successorale. Ce n'est pas la solution prévue par la loi vénézuélienne de DIPr, qui privilégie le droit d'appropriation de l'État du Venezuela face à de possibles États héritiers étrangers (art. 36). Vid. T. B. de Maekelt, Ley venezolana de Derecho internacional privado: tres an~os de su vigencia, op. cit., pp. 90–91, qui fait écho aux critiques concernant l'absence d'harmonie au niveau international que sa solution apporte.

412 Vid. cette même solution à l'art. 49 de la loi italienne de DIPr et à l'art. 40 du projet dominicain ; vid. également l'art. 113 de la loi panaméenne de DIPr.

413 « La donation entre vifs est un acte par lequel une personne transfère, gratuitement et de manière irrévocable, une partie de ses biens à une autre personne qui les accepte » (art. 1433 du code civil de Colombie). « Le contrat de donation permet à une personne de transmettre gratuitement, au détriment de son patrimoine, le titre de propriété d'un bien à une autre personne qui l'accepte » (art. 371 du Cc de Cuba). « La donation est le contrat par lequel une personne transfère gratuitement un bien ou un autre droit de son patrimoine à une personne qui l'accepte » (art. 1.431 du Cc du Venezuela).

414 CONC. : Art. 56 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 66 du projet du code modèle de DIPr mexicain ; art. 28 du projet colombien.

415 Vid. P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, Revista Española de Derecho Internacional, 1997, pp. 63–89.

416 Dans certains cas, la qualification dérivée du droit civil est sans équivoque. Art. 943 du Cc du Guatemala : « Les donations à cause de mort sont régies par les mêmes dispositions testamentaires concernant le legs. » Art. 1393 du Cc de Costa Rica : « La donation à exécuter après décès est considérée comme une disposition de dernière volonté et est entièrement régie par les dispositions régissant les testaments. »

417 Art. 1842 du Cc de Colombie : « Les donations faites par un époux à l'autre avant leur mariage et consenties à cet effet ainsi que les donations faites par un tiers à l'un des époux avant où après leur mariage et consenties à cet effet sont, en général, dites en droit colombien “donations à cause de mariage”. »

418 P. Jiménez Blanco, loc. cit., p. 77.

419 Ibid., p. 74.

420 Vid. infra le commentaire de l'art. 51 de la présente loi.

421 Vid. supra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

422 CONC. : Art. 116 de la loi suisse de DIPr ; art. 98 du code belge de DIPr ; art. 57 de la loi italienne de DIPr ; art. 37-37 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 26 de la loi polonaise de DIPr ; art. 42 du projet dominicain ; art. 88 à 93 du projet mexicain ; art. 63 du projet bolivien ; art. 48 et 49 du projet uruguayen ; art. 52 du projet colombien ; Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux de 1994.

423 Dans le système portoricain, il convient de se référer à l'affaire Maryland Casualty Co. v. San Juan Racing Association, Inc., 8 D.P.R. 559 (1961), qui porte sur un litige typique de conflit de lois en matière de contrats d'assurance. La police d'assurance avait été délivrée au bureau principal de l'assureur en Pennsylvanie, mais avait été approuvée par un agent local de l'assureur à Porto Rico, où était domicilié l'assureur et où le risque assuré était situé. La Cour suprême a signalé que le fait que la police d'assurance ait été approuvée sur l'île permettrait d'appliquer la loi portoricaine, à condition que soit adoptée la règle selon laquelle la loi applicable est celle du lieu où le dernier acte nécessaire à la validation du contrat a été effectué. Id. p. 564. Cependant, convaincue par la jurisprudence de la Cour suprême fédérale et les tribunaux d'États des États-Unis, la Cour a écarté les « théories conceptualistes du “lieu de conclusion” » du contrat et s'est basée, avec des critères plus larges, sur l'application de la loi de Porto Rico. Id., p. 562-566. À ce moment-là, le droit étatsunien en matière de conflit de lois s'est éloigné de la règle lex locicontractus pour se diriger vers l'approche du « centre de gravité », décrite par la Cour comme étant la doctrine qui « soutient que la loi de l'État ayant le plus de contacts avec l'objet du contrat est la loi applicable, puisqu'il est pré-sumé que cet État est celui qui a le plus d'intérêt dans toute question liée audit contrat. » Id. p. 565. Néanmoins, la Cour a longuement discuté les positions des autorités espagnoles en matière de contrats d'adhésion et a conclu que « la doctrine soutenant l'application des lois de l'État ayant le lien de rattachement le plus fort, la relation la plus étroite avec le contrat, [se justifie] par l'intérêt majeur qu'a cet État à protéger les intérêts de ses citoyens. » Id. pp. 565-568. De même, la Cour a insisté sur le fait que cet intérêt de l'État est particulièrement important vis-à-vis du contrat d'assurance, dans lequel l'assuré doit généralement accepter ce que lui propose la compagnie d'assurance. Concernant d'autres affaires fédérales de conflit de lois en matière contractuelle dans lesquelles la loi portoricaine de DIPr a également été appliquée conformément à la doctrine. Erie-Klaxon, vid. American Eutectic Weld v.Rodríguez, 480 F.2d 223 (1st Cir. 1973) ; Lummus Co. v. Commonwealth Oil Refining Co., 280 F.2d 915 (1st Cir. 1960) ; Gemco Latinoamericana Inc. v. Seiko Time Corp., 623 F. Supp. 912 (1985) ; Fojo v. Americana Express Co., 554 F. Supp. 1199 (D.P.R. 1983) ; Pan American Computer Corp. v. Data General Corp., 467 F. Supp. 969 (1979) ; Mitsui & Co. v. Puerto Rico Water Resources, 79 F.R.D. 72 (1978) ; Southern Intern. Sales v. Potter & Brumfield Div., 410 F. Supp. 1339 (1976) ; Hernández v. Steamship Mut. Underwriting Ass'n Ltd., 388 F. Supp. 312 (1974) et González y Camejo v. Sun Life Assurance Co. Of Canada, 313 F. Supp. 1011 (D.P.R. 1970). Beatty Caribbean, Inc. v. Viskase Sales Corp., 2 F. Supp. 2d 123 (D.P.R.2003) ; Puerto Rico Telephone Co., Inc. v. U.S. Phone Mnfgn. Corp. 427 F.3d (1st Cir. 2005).

424 Cela se reflète particulièrement sur l'instrument légal constituant la principale référence au niveau international en la matière, le Règlement (CE) nº 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (DO L 177/6, 4.7.2008), qui regroupe les règles uniformes en la matière dans le cadre de l'Union européenne. Il remplace la convention de Rome de 1980 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles, qui avait introduit des modifications d'une certaine ampleur. Ces instruments ont servi de référence durant les dernières années de codification du droit international privé de pays du monde entier. Vid. B. Ancel, “Autonomía conflictual y Derecho material del comercio internacional en las Convenios de Roma y de México”, AEDIPr, t. II, 2002, pp. 35 et seq.

425 K. Siehr, “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zúrich, Schulthess, 1989, pp. 485 et seq., spéc. p. 486.

426 S. Leible, “Außenhandel und Rechtssicherheit”, ZVglRWiss, 97, 1998, pp. 286 et seq., spéc. p. 289.

427 S. Leible, “Comercio exterior y seguridad jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 31, 1998, p. 397.

428 Vid. H.S. Burman, “International Conflict of Laws, The 1994 Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990s”, Vanderb. J. Transn. L., 28 (1995), p. 367 ; A. Gebele, Die Konvention von México. Eine Perspektive für die Reform des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens, Birkenau, 2002 ; R. Herbert, “La Convención Inte-ramericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, Rev. Urug. Der. Int. Priv., nº 1, 1994, p. 1 ; F.K. Juenger, “The Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts.Some Highlights and Comparison”, Am. J. Comp. L., vol. 42, 1994, pp. 381 et seq. ; L. Pereznieto Castro, “Introducción a la Convención interamericana a sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. 30, 1994, pp. 765 et seq. ; id., “El negocio jurídico en el Derecho internacional privado en México”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 39-85.

429 P. de Miguel Asensio, “La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el art. 4 del Convenio de Roma de 1980”, Revista Jurídica Española La Ley, XVI, 1995, pp. 1–7.

430 CONC.: Art. 117 de la loi suisse de DIPr ; art. 65 du projet bolivien ; art. 45 du projet uruguayen ; art. 53 du projet colombien.

431 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 561 et seq.

432 « En l'absence de choix, lorsque la loi applicable ne peut être déterminée en raison de l'impossibilité de classer le contrat dans l'une des catégories définies ou de déterminer la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat, alors le contrat devrait être régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Pour déterminer ce pays, il convient de prendre en compte, notamment, l'existence de liens plus étroits avec un ou plusieurs autres contrats. »

433 CONC. : Art. 91 du code panaméen de DIPr ; art. 121 de la loi suisse de DIPr ; art. 44 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 3118 (Cc du Québec) ; art. 43 du projet dominicain ; art. 72 du projet bolivien ; art. 50.6 du projet uruguayen ; art. 55 du projet colombien.

434 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 578 et seq.

435 CONC. : Art. 95 du code panaméen de DIPr ; art. 114 de la loi suisse de DIPr ; art. 3117 (Cc du Québec) ; art. 41 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 44 du projet dominicain ; art. 71 du projet bolivien ; art. 50.5 du projet uruguayen ; art. 56 du projet colombien ; art. 6 du Règlement (CE) nº 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

436 CONC. : Art. 96 du projet mexicain.

437 Dans le cadre caribéen, une affaire importante, par laquelle la nouvelle tendance jurisprudentielle portoricaine est apparue, est l'affaire Viuda de Fornaris v. American Surety Company, 93 D.P.R. 29 (1966). Il s'agit d'un cas similaire à l'affaire Babcock v. Jackson, 19 N.E.2d 279 (1963), résolue par un tribunal new-yorkais, qui a marqué le début de la « révolution » en matière de conflit de lois aux États-Unis. L'affaire Viuda de Fornaris portait sur quatre citoyens portoricains décédés alors qu'ils revenaient de Saint Thomas. L'avion privé à bord duquel ils voyageaient, piloté par son propriétaire, s'est abîmé dans les eaux de Saint Thomas. L'avion était immatriculé à Porto Rico et c'était là que l'avion était stationné régulièrement. Lors de l'action en justice pour meurtre dit illé-gal, les défendeurs ont invoqué le plafond de dommages-intérêts de dix mille dollars qu'établit la loi de Saint Thomas pour meurtre illégal. Ils ont ensuite fait remarquer que ni le code civil de Porto Rico, ni son prédécesseur, le code civil espagnol, ne prévoyait de règle de droit international privé en matière de dommages-intérêts. La Cour suprême de Porto Rico a reconnu que la jurisprudence espagnole avait adopté la règle lex loci delicti afin de résoudre de tels conflits. Cependant, la Cour, se référant à des spécialistes espagnols, a expliqué que l'adoption de cette règle en Espagne se fondait sur la présomption, contestée dans le cas présent, que le locus delicti était le « point de rattachement le plus fort » et que pour l'État où a eu lieu le delicti, il est « dans son plus grand intérêt qu'aucun acte illicite ne soit commis et, dans le cas où un tel acte est commis, que réparation soit faite. » Viuda de Fornaris, ante, p. 31. Étant donné les multiples connexions prédominantes avec Porto Rico dans cette affaire, cette présomption a été contestée et il a été tranché que la loi applicable était celle de Porto Rico.

438 CONC. : Art. 132 et 133 de la loi suisse de DIPr ; art. 99 du code belge de DIPr ; art. 62 de la loi italienne de DIPr ; art. 33 de la loi polonaise de DIPr ; art. 49 du projet dominicain ; art. 99 et seq. du projet mexicain ; art. 73 du projet bolivien ; art. 52 du projet uruguayen ; art. 62 du projet colombien.

439 À son époque, H. Mazeaud avait soutenu que les règles françaises en matière de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle étaient des lois de police, entendues dans le sens de l'art. 3.1º du Cc français, et que, par conséquent, il était nécessaire que les juridictions françaises soient toujours compétentes (“Conflits des lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle et quasi–délictuelle”, Rev. crit. dr. int. pr., 1934, pp. 382–385).

440 Cf. O. Kahn–Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, Recueil des Cours, 1968–II, pp. 20–22.

441 G. Beitzke, “Les obligations délictuelles en droit international privé”, Recueil des Cours, t. 115, 1965–II, pp. 73–75.

442 Art. 3128 (Cc du Québec).

443 CONC. : Art. 136 et 137 de la loi suisse de DIPr.

444 CONC. : Art. 142 de la loi suisse de DIPr ; art. 53 du projet uruguayen.

445 CONC. : Art. 99 de la loi suisse de DIPr ; art. 3097 (Cc du Québec) ; art. 87 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 41 de la loi polonaise de DIPr ; art. 55 du projet dominicain ; art. 54 du projet bolivien ; art. 39 du projet uruguayen ; art. 49 du projet colombien.

446 CONC. : Art. 101 de la loi suisse de DIPr ; art. 88 du code belge de DIPr ; art. 56 du projet dominicain ; art. 57 du projet bolivien ; art. 40.1 du projet uruguayen.

447 CONC. : Art. 107 de la loi suisse de DIPr ; art. 89 du code belge de DIPr ; art. 43 de la loi polonaise de DIPr ; art. 57 du projet dominicain.

448 CONC. : Art. 110 de la loi suisse de DIPr ; art. 93 et 94 du code belge de DIPr ; art. 34 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 46 et 47 de la loi polonaise de DIPr ; art. 58 du projet dominicain ; art. 59 du projet bolivien ; art. 64 du projet colombien.

449 CONC. : Art. 91 du code belge de DIPr.

450 CONC. : Art. 167, 168 et 169 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 16 de la loi suisse de DIPr ; art. 14 de la loi italienne de DIPr ; art. 281.2 LEC (Espagne); art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba ; art. 3 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 de la loi polonaise de DIPr ; art. 59 du projet dominicain ; art. 11 du projet argentin ; art. 4 et 5 du projet mexicain ; art. 2, 145 et 146 du projet bolivien ; art. 2 du projet uruguayen ; art. 2 du projet colombien.

451 Vid. A. Flessner, “Fakultatives Kollisionsrecht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 34, 1970, pp. 547–584 ; F. Sturm, “Facultatives Kollisionrecht: Notwendigkeit und Grenzen”, Festschrift fur K. Zweigert, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1981, pp. 329–351 ; K. Zweigert, “Zur Armut des Internationalen Privatrecht an Sozialen Werten”, Rabels Z., vol. 37, 1973, pp. 434–452.

452 J. A. Carrillo Salcedo, “¿Alegaciones de Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, 1961, pp. 585–601.

453 Art. 59 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition ici commentée. En Europe, vid. l'art. 16 de la loi suisse de DIPr de 1987 et les commentaires de B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichten-hahn, 1997, pp. 42–50 ; art. 14 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Bos-chiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1035–1043 ; art. 60 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Le droit étranger sera appliqué d'office. Les parties pourront apporter des informations relatives au droit étranger applicable et les juridictions et les autorités pourront prendre toutes décisions en vue d'améliorer la connaissance de ce droit. » J.L. Bonnemaison W., “La aplicación del Derecho extranjero”, Ley DIPr de 6 de agosto de 1998. Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren, vol. II, Caracas, Cour Suprême de Justice, 2001, pp. 205–210. Vid. Jugement de la Cour Suprême de Justice, chambre civile de cassation, 16 janvier 1985, affaire Gonçalves Rodríguez / Transportes Aéreos Portugueses (TAP), Ramírez & Garay, vol. 90, premier trimestre 1985, pp. 465–473.

454 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 138–139.

455 J. C. Fernández Rozas, “Art. 12.6º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I., vol. 2º, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 973–1082.

456 L'arrêt Bisbal, sur lequel la Cour de Cassation française a statué, est un exemple classique de cette dernière alternative. Dans cet arrêt du 12 mai 1959, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé contre une décision par laquelle une séparation entre deux époux de nationalité espagnole devenait un divorce conforme aux lois françaises. L'épouse invoquait l'application d'office et non justifiée de la loi étrangère (loi espagnole), applicable au regard de la règle de conflit française alors en vigueur. La loi espagnole prohibait à l'époque le divorce. La Cour française a affirmé que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé » (Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 62 et seq. et note de H. Batiffol ; Journ. dr. int., 1960, pp. 810 et seq. et note de Sialelli ; B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence fran-çaise de droit international privé, 5ème éd., Paris, Dalloz, 2006, pp. 284 et seq.).

457 L. García Gutiérrez, “El ‘doble escalón' del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración de otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable”, Pacis artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, Eurolex, 2004, pp. 1547–1561.

458 F.J. Garcimartín Alférez, Sobre la norma de conflicto y su aplicación procesal, Madrid, Tecnos, 1994.

459 Art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba : « Il incombe à chaque partie de prouver les faits qu'elle affirme et ceux qu'elle oppose aux faits exposés par l'autre partie, ainsi que la positivité du droit étranger. Les faits qui sont de notoriété publique ou évidents seront appréciés sans avoir à présenter de preuve. »

460 I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Étude de droit comparé”, Riv. dir. int. pr. Proc., 1968, pp. 233–301 ; id., “Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero”, Bol. Mexicano de Derecho Comparado, vol. XI, 1978, pp. 371–382.

461 S. Álvarez González, “La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional”, Revista Española de Derecho Internacional., vol. LIV, 2002/1, pp. 205–223.

462 C'est la solution à laquelle l'arbitre Lord Asquith of Bishopstone est arrivé dans l'affaires des concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil, Int'l Comp. L. Q., vol. I, 1952, p. 247. Vid. Ph.C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, pp. 27 et seq.

463 J. M. Bischoff, La compétence du droit française dans le règlement des conflits de lois, Paris, LGDJ, 1959. Vid. supra, l'affaire Bisbal.

464 A. Ehrenzweiz, Private International Law, I, 2ème éd., Leyden, Sijthoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

465 P. Gannagé, “L'égalité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère dans les codifications nationales de droit international privé”, Annuaire de l'Institute de Droit International., vol. 63, I, 1989, pp. 205–240, spéc. p. 232.

466 Cf. H. Batiffol, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 63, I, 1989, p. 244.

467 F.J. Garcimartín, Sobre la norma de conflicto..., op. cit., pp. 71–74.

468 CONC. : Art. 13.1 de la loi suisse de DIPr ; art. 15 de la loi italienne de DIPr ; art. 4 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 60 du projet dominicain ; art. 3 du projet mexicain ; art. 3 du projet uruguayen ; art. 4 du projet colombien.

469 La question s'est posée de manière concrète dans la jurisprudence internationale lors de l'affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France. Dans son arrêt du 12 juillet 1929, la Cour permanente de Justice internationale a affirmé, après être arrivée à la conclusion qu'il était nécessaire d'appliquer le droit interne à un pays donné, que « [

] il ne semble guère douteux qu'elle [la Cour] doive s'efforcer de l'appliquer comme on l'appliquerait dans ledit pays. Ce ne serait pas appliquer un droit interne que de l'appliquer d'une manière différente de celle dont il serait appliqué dans le pays où il est en vigueur » (CPJI, série A, no 20–21, pp. 123–125.). Vid., également, l'arrêt rendu par la Cour de Rome le 13 septembre 1954 (Anglo–Iranian Oil Company c. SUPOR.), Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 519 et seq. et note de R. de Nova.

470 Le paragraphe 2 de cette disposition reproduit l'art. 15 de la loi italienne de droit international privé de 1999 dans son intégralité. Vid. N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1043–1045. Vid. art. 3 du projet mexicain : « La loi étrangère s'appliquera selon ses propres critères d'interprétation et d'application dans le temps. » ; art. 60 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée. Vid., également l'art. 14 du code belge de DIPr de 2004.

471 C. David, La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1964, pp. 255 et seq. ; R. M. G. de Moura Ramos, Dereito internacional privado e Constitução. Introdução a uma análise das suas relações, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 242 et seq.

472 G. Morelli, “Controllo di costitucionalitá di norme straniere”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, Milan, Giuffrè, 1957, pp. 171–183, spéc. pp. 171–174.

473 H. Motulsky.”L'office du juge et la loi étrangère”, Mélanges offerts á Jacques Maury, vol. I, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, p. 362.

474 C'est ce qu'a mis en évidence le jugement du 29 novembre 1989 du tribunal de grande instance de Dunkerque, à qui une réclamation de pension alimentaire avait été adressée suite à une séparation des époux. Le tribunal a admis d'office le lien que présentait cette affaire avec une décision de la Cour constitutionnelle italienne qui a déclaré inconstitutionnel l'art. 18 du code civil, qui établissait la loi nationale du mari comme étant la loi applicable aux relations personnelles entre des époux de différentes nationalités (Journ. dr. int. 1990, pp. 393 et seq. et la note de H. Gaudemet–Tallon).

475 K. Siehr, “Diritto internazionale privato e diritto costituzionale”, II Foro italiano, vol. XCVIII, 1975, pp. 7–16.

476 R. Quadri, “Controllo sulla legittimá costituzionale delle norme straniere”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 31–35 ; F. Mosconi, “Norme Straniere e controllo di costitucionalitá e di legittimitá e di legittimitá internazionale”, Dir. int., vol. XIV, 1960, pp. 426–439 ; T. Ballarino, Costituzione e Diritío internazionale privato, Padoue, Cedam, 1974 ; K. Lipstein, “Proof of Foreign Law: Scrutiny of its Constitutionality and Validity”, British. Yearb. Int'l L., vol. 42, 1967, pp. 265–270.

477 S.M. Carbone, “Sul controllo di costituzionalitá della norma straniera richiamata”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. I, 1965, pp. 685–696, spéc. pp. 690–691.

478 P. Graulich, v°, “Conflit de lois dans le temps”, Encyclopédie Dalloz dr. int., vol. I, Paris, 1968, pp. 504–516.

479 Le tout sans oublier l'approche originale du juriste suédois T. Gihl, à partir de laquelle il nommait « lois politiques » les lois qui, en tant que telles, n'avaient pas selon lui d'application dans le for (cf. “Lois politiques et droit international privé”, Recueil des Cours, t. 83 (1953–II), pp. 163–254).

480 P. Fedozzi, “De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public”, Recueil des Cours, t. 27 (1929–II), pp. 149 et seq. ; C. Freyria, “La notion de conflit de lois en droit public”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1962–1964), Paris, Dalloz, 1965, pp. 103–119.

481 R. Quadri, “Leggi politiche e diritto internazionale privato”, Studi Critici, vol. II, Milan, Giuffrè, 1958, pp. 363 et seq. ; P. Lalive, “Sur l'application du droit public étranger”, Ann. suisse dr. int., vol. XXVII, 1971, pp. 103–142 ; id., “Le droit public étranger et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1973–1975), Paris, Dalloz, 1977, pp. 215–245.

482 A. Tuobiana, Le domaine du droit du contrat en droit international privé, Paris, Dalloz, 1972.

483 Ce que soulignait l'arrêt de la Cour fédérale suisse du 2 février 1954 (Ammon c. Royal Dutch, Ann. Suisse dr. int., vol. XII, 1955, p. 279 et seq.) en évoquant le postulat traditionnel d'inapplicabilité du droit public étranger, « la portée de ce principe doit être précisée, car énoncé de manière si générale, il ne prend pas suffisamment en compte le fait que l'ordre juridique d'un État est un tout. Il est donc particulièrement nécessaire d'examiner sa justification interne. » Ce raisonnement a trouvé un écho dans l'arrêt de la Cour fédérale allemande du 17 décembre 1958 (Völlert, B.G.H.Z., 31, 367) car, après avoir considéré le refus traditionnel d'appliquer tout le droit public, le tribunal a procédé à la séparation des dispositions le composant en fonction de leur finalité. Conformément à cette décision, « la situation juridique doit [

] être appréciée de manière différente si une restriction de droit public au droit de disposer sert non pas à harmoniser les intérêts de droit privé dignes de protection mais à atteindre des objectifs économiques ou politiques de l'État ayant imposé les restrictions en question. Dans ce cas, la disposition de droit public, en raison de son objectif différent, n'a plus de lien intrinsèque avec l'obligation privée qu'elle affecte. »

484 M.C. Feuillade, “Aplicación del Derecho público extranjero”, Prudentia Iuris, nº 73, 2012, pp. 83–115.

485 Institut de Droit International, Annuaire, Session de Wiesbaden, 1975, vol. 56, pp. 219–278.

486 J.C. Fernández Rozas, Tráfico jurídico externo y sistema de Derecho internacional privado, Oviedo, éd. Gráficas Valdés, 1985, p. 40.

487 L. Trigueros, “Notas sobre los problemas de relación entre Derecho internacional privado y Derecho público”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexique, nº 14, 1982, pp. 213–222.

488 V.gr. l'art. 16 de la Convention de la CIDIP sur les commissions rogatoires de 1975 établit que « Les États Parties à cette Convention pourront déclarer étendre les normes de cette dernière au traitement des commissions rogatoires en matière pénale, de travail, de contentieux administratif, d'arbitrage ou relevant d'une juridiction spéciale. De telles déclarations devront être communiquées au Secrétaire général de l'Organisation des États Américains. » L'art. 15 de la Convention CIDIP sur la réception de preuves à l'étranger de 1975 se positionne de manière identique sur ce point.

489 V.C. García Moreno et C. Belair M., “Aplicación del Derecho público extranjero por el juez nacional”, Octavo Seminario de Derecho Internacional Privado, Mexique, Unam, 1989, pp. 91–102, spéc. 101.

490 Conformément à l'art. 13.2º de la loi suisse de DIPr de 1987 : « L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public. »

491 A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, Basilea, éd. Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 119.

492 CONC. : Art. 10 du code panaméen de DIPr ; art. 12 du projet de code argentin de DIPr ; art. 5.f du code modèle de DIPr mexicain ; art. 62 du projet dominicain ; art. 7 du projet bolivien ; art. 11 du projet uruguayen.

493 Ph. Francescakis, Le théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958, pp. 52–53.

494 N. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 12.

495 A.E. von Overbeck, “Les règles de droit international privé matériel”, De conflictu legum. Essays presented to R.D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, pp. 362–379, spéc. p. 364.

496 G. Parra Aranguren, “La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 157–186, spéc. p. 184.

497 Concernant le processus d'introduction de cette disposition dans le code civil du District Fédé-ral (CCDF en espagnol) lors de la réforme de 1988 et le rôle qu'a joué l'Académie mexicaine de droit international privé vid. l'étude de J.A. Vargas, “Conflictos de leyes en México: las nuevas normas introducidas por las reformas de 1988” (traduction publiée dans The International Lawyer, vol. 28, nº 3, 1994), Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 26, 1996, pp. 619–656, spéc. pp. 646–647 ; V.C. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Libro homenaje a Haroldo Valladão. Temas de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 187–212, spéc. pp. 197–198.

498 L'art. 5.f du code modèle mexicain de droit international privé traite de manière complète des problèmes généraux mentionnés précédemment. Vid. L. Pereznieto Castro, “Anteproyecto de reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Justicia, vol. V, nº 1, 1987, pp. 168 et seq. Concernant la République Dominicaine, l'art. 62 de son avant-projet de loi de DIPr de 2013 comprend un texte identique à celui du principe commenté du projet OHADAC.

499 W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo convencional del Derecho internacional privado”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4763, 24 juillet 1979, p. 3, qui indique les avantages d'une rédaction extensive de cette disposition.

500 J.C. Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 25, 2009, pp. 9–44.

501 Vid. Ph. Malaurie, “L'équivalence en droit international privé”, Recueil Dalloz, 1962, chronique, xxxvi, pp. 215–220. Vid. également, M. Jorge, “La loi étrangère devant le juge du fond: Accord procédural et équivalence des lois”, Études en l'honneur de Mme. Collaço, Coimbra, Almedina, vol. I, 2002, pp. 217 et seq. ; H. Gaudemet–Tallon, “De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international privé”, Le droit international privé: esprit et méthodes: mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 303–325 ; C. Engel, “L'utilité du concept d'équivalence en droit international privé”, Annales de Droit de Louvain, vol. 66, 2006, pp. 55–95.

502 E. Pecourt García, “Problemática de la cuestión preliminar en Derecho internacional privado”, Revista de Derecho Español y Americano, nº 14, 1966, pp. 11–60, spéc. p. 20.

503 Dans la jurisprudence mexicaine, il est essentiel de se référer au vieil arrêt de la Cour Suprême de Justice de la Nation (SCJN en espagnol) du 25 juillet 1940, qui affirmait que l'institution du trust anglo-saxon, bien qu'elle soit différente de l'institution du fidéicommis réglementée au Mexique, présentait indubitablement un degré d'équivalence (J.A. Silva, Derecho internacional privado. Su recepción judicial en México, Mexique, Porrúa, 1999, p. 192 et pp. 548–549, dans lequel le texte de la décision est reproduit).

504 En France, arrêt de la Cour de Cassation (1er ch. civ.), 13 avril 1999 (Compagnie Royale belge), Rev. crit. dr. int. pr., 1999, pp. 698 et seq. et note de B. Ancel et H. Muir–Watt ; Journ. dr. int., 2000, p. 315 et seq. et note de B. Fauvarque–Cosson.

505 Cf. B. Ancel et H. Muir–Watt, nota citada, pp. 700–701.

506 Cf. A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, 2ème éd., Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 146.

507 A.A. Ehrenzweig, Private International Law, I, 2ème éd, Leyden, Sijhoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

508 L'arrêt de la Cour suprême espagnole du 30 juin 1960 a certes apporté une solution au problème suscité par l'affaire Tarabusi en déclarant que le droit étranger revendiqué en matière successorale n'ayant pas été prouvé, les règles espagnoles concernant le régime matrimonial des époux seraient appliquées. Mais bien que cela ait été le ratio decidendi de tout le raisonnement de la Cour, il y avait une demande d'inclure l'ensemble des problèmes (régime matrimonial des époux et successions) à la règle de conflit en matière de successions en tant qu'ordre juridique applicable en dernier. Dans le système espagnol, cette voie est suivie par l'art. 9.8 in fine du Cc espagnol, suite à sa nouvelle rédaction introduite par la loi 11/1990, du 15 octobre 1990. Elle soumet les droits successoraux du conjoint survivant à la même loi que celle qui régit les effets économiques du mariage. Cette solution n'est pas partagée par l'ensemble de la doctrine espagnole car il lui est reproché d'être excessivement rigide et de ne pas traiter des détails du cas d'espèce.

509 V.gr. dans l'affaire Tarabusi / Tarabusi les droits de la veuve lui sont attribués au titre du ré-gime des biens et à titre successoral, étant entendu que le régime applicable tout au long du mariage est celui de la communauté réduite aux acquêts.

510 CONC. : Art. 14 de la loi suisse de DIPr ; art. 3080 (Cc du Québec) ; art. 13 de la loi italienne de DIPr ; art. 6 du code panaméen de DIPr ; art. 5 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 du projet argentin ; art. 63 du projet dominicain ; art. 5 du projet bolivien ; art. 12 du projet uruguayen ; art. 6 du projet colombien.

511 L'art. 21 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 en matière de protection des enfants présente également un cas exceptionnel de renvoi de deuxième degré, qui, à l'intérieur de l'espace OHADAC, n'a d'effet qu'en République Dominicaine.

512 R. Dávalos Fernández, “La aplicación del Derecho extranjero”, Revista Jurídica. Ministerio de Justicia, La Havane, nº 12, juillet / septembre, p. 32.

513 Cette option a été mise en place avec la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, alors que ce texte international a exclu toute possibilité de renvoi. Son art. 15 établit que lorsque ses règles prescrivaient « l'application de la loi d'un pays, elle entend les règles de droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé. » De la même manière, cette exclusion a été maintenue par le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 20), le règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (art. 24), le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (art. 12) et le règlement Rome III sur la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 11). En revanche, et bien que cela soit très discutable, le législateur européen a repris la notion de renvoi à l'art. 34 du Règlement (UE) 650/2012 en matière de successions.

514 Cette convention est en vigueur au Mexique et au Venezuela.

515 Curieusement, avant la promulgation du Cc en vigueur (loi No 59 de 1987), ni le code civil de 1889 ni le code Bustamante ne comprenaient de dispositions allant dans ce sens. L'art. 19 du Cc dispose qu'« En cas de renvoi à la loi étrangère qui, à son tour, renvoi à la loi cubaine, c'est cette dernière qui sera appliquée. Si le renvoi désigne la loi d'un autre État, le renvoi est admissible à condition que l'application de cette loi ne constitue pas une violation des dispositions de l'art. 21. Dans ce dernier cas, la loi cubaine sera appliquée. » Il se dégage de cette rédaction que le système cubain admet, à titre général, le renvoi de retour à la loi cubaine, tel que cela est indiqué par une formule sans équivoque « sera applicable » au lieu d'expressions plus ambiguës comme « sera prise en compte » (art. 12.2 du Cc espagnol). De même il se dégage que le législateur cubain n'a pas pu se détacher de la fascination pour le renvoi de second degré, authentique vestige du passé, bien que l'admission de la loi étrangère dans ce cas ne doive pas contrarier l'ordre public du for. En vertu de l'art. 4 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Quand le droit étranger compétent déclare le droit d'un État tiers applicable qui à son tour se déclare compétent, il faudra appliquer le droit interne de cet État tiers. / Quand le droit étranger compétent déclare le droit vénézuélien applicable, ce droit devra s'appliquer. / Dans les cas non prévus aux deux paragraphes précédents, il faut appliquer le droit interne de l'État qui déclare la loi de conflit vénézuélienne applicable. »

516 Apparemment, Bustamante était un ennemi déclaré de cette institution. Vid. J. Navarrete, El reenvío en el Derecho internacional privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 123; G. Parra Arangure, “El reenvío en el Derecho internacional privado venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, nº 79, 1991, pp. 141–240, spéc., pp. 144–145.

517 CONC. : Art. 7 du code panaméen de DIPr ; art. 17 de la loi suisse de DIPr ; art. 3081 (Cc du Québec); art. 16 de la loi italienne de DIPr ; art. 21 de la loi belge de DIPr ; art. 6 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 7 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.3 du Cc (Espagne) ; art. 64 du projet vénézuélien ; art. 14 du projet argentin ; art. 6. b) du projet mexicain ; art. 64 du projet dominicain ; art. 11 du projet bolivien ; art. 5 du projet uruguayen ; art. 3 du projet colombien.

518 Nicaragua : arrêt du 31 octobre 1977, Boletín judicial, p. 327.

519 J.D. González Campos et J.C. Fernández Rozas, “Art. 12.3º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 894–926.

520 L'art. 6. b) du projet de code modèle de droit international privé dispose que le droit étranger ne sera pas appliqué « lorsque les dispositions du droit étranger ou le résultat de leur application sont contraires aux principes et institutions fondamentaux de l'ordre public mexicain. Néanmoins, ce droit étranger pourra être reconnu dans une moindre mesure dans le cas où il en découlerait une reconnaissance des droits relatifs aux aliments et aux successions ». L'art. 21 du Cc de Cuba dispose que « La loi étrangère ne s'applique pas dans la mesure où ses effets sont contraires aux principes du régime politique, social et économique de la République de Cuba ».

521 L'art. 64 du projet dominicain comprend une formulation identique à la disposition commentée.

522 V.gr., l'art. 11.1º de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 dispose que « L'application de la loi désignée par la Convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public ».

523 Selon l'art. 5 de la Convention interaméricaine sur les règles générales de droit international privé de 1979, « La loi déclarée applicable par une convention de droit international privé ne pourra être appliquée au sein du territoire d'un État partie la considérant manifestement contraire aux principes de son ordre public ». Les pays de l'espace OHADAC ayant signé cette convention sont la Colombie, le Mexique et le Venezuela.

524 Vid. M. de Ángulo Rodríguez, “Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public”, Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 369–399.

525 Vid. art. 16 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de B. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1046–1062 ; vid. également l'art. 21.3º du code belge de DIPr de 2004.

526 CONC. : Art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr ; art. 3079 (Cc du Québec) ; art. 17 de la loi italienne de DIPr ; art. 20 de la loi belge de DIPr ; art. 8.2 de la loi polonaise de DIPr ; art. 15 du projet argentin ; art. 13 du projet bolivien ; art. 6 du projet uruguayen.

527 Vid. art. 17 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1062–1072.

528 Les art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr de 1987 vont dans ce même sens. Vid. B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 36–50. Vid., également, l'art. 20 du code belge de DIPr de 2004.

529 Vid. P. Francescakis, “Quelques précisions sur des lois d'application immédiate et ses relations avec les règles des conflits des lois”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pp. 1–18 ; id., “Lois d'application immédiate et règles de conflit”, Riv. dir. int. pr. proc., 1967, pp. 691–698.

530 P.A. De Miguel Asensio, “Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales”, Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. III, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 2857–2882.

531 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 134–136.

532 L'application des règles impératives d'États tiers est envisagée comme étant une possibilité dans le règlement Rome I (art. 9), qui a cependant imposé une restriction plus importante que le texte qui l'a précédé (la Convention de Rome), en réduisant cette application aux lois du pays d'exécution, ce qui exclut certains cas pertinents pouvant nécessiter l'application, par exemple, de la loi du marché affecté par une mesure antimonopole ou la loi du pays d'origine d'un bien culturel importé illégalement. Cette restriction avait pour objectif de rétablir la situation nécessaire à travers l'art. 7.1 de la Convention de Rome, plus généreux en la matière, qui avait fait l'objet de réserves de la part de l'Allemagne, de l'Irlande, du Luxembourg, du Portugal et du Royaume-Uni. Il s'agissait surtout d'inclure le Royaume-Uni au règlement Rome I.

533 V.gr., la loi Torricelli ou la loi Helms Burton aux États-Unis.

534 CONC. : Art. 18 de la loi italienne de DIPr ; art. 3077 (Cc du Québec) ; art. 9 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.5ème Cc (Espagne) ; art. 65 du projet dominicain ; art. 9 du projet argentin ; art. 7 du projet mexicain ; art. 3 du projet bolivien.

535 M.P. Andrés Sáenz de Santa María, “El art. 12.5º del C.c. y el problema de la remisión a un sis-tema plurilegislativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXVII, 1978, pp. 72 et seq.

536 S.A. Sánchez Lorenzo, “Art. 12.5º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 943–973.

537 Il est reproduit dans l'art. 18 de la loi italienne de DIPr de 1995. Vid. G. Conetti, dans Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1072–1975. Il figure également dans l'art. 7 du code modèle mexicain de droit international privé et dans l'art. 65 de l'avant-projet de loi de DIPr de la République Dominicaine de 2013. Vid. également l'art. 17 du code belge de DIPr de 2004.

538 Le renvoi direct, en tant que technique servant à résoudre le problème de renvoi à un système plurilégislatif, est prévu par la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits et par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le système de renvoi direct est parfaitement adapté à la nature patrimoniale de la matière en question, étant donné qu'elle exclut la possibilité de conflits interpersonnels, en se limitant, évidemment, à l'éventualité d'un renvoi à un système plurilégislatif divisé sur une base territoriale. En revanche, la technique de renvoi indirect est employée dans l'art. 16 de la convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires, conclue à La Haye le 2 octobre 1973, qui prévoit que « Si la loi d'un État qui connait, en matière d'obligations alimentaires, deux ou plusieurs systèmes de droit d'application territoriale ou personnelle doit être prise en considération – comme en cas de référence à la loi de la résidence habituelle du créancier ou du débiteur ou à la loi nationale commune –, il y a lieu d'appliquer le système désigné par les règles en vigueur dans cet État ou, à défaut, le système avec lequel les intéressés ont les liens les plus étroits ».

539 CONC. : Art. 13 du projet argentin ; art. 9 du projet uruguayen.

540 H. Somerville Seen, Uniformidad del derecho internacional privado convencional americano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, pp. 170 et seq.

541 A. Ferrer Correia, “La doctrine des droits acquis dans un système de règles de conflit bilaté-rales”, Multitudo legum ius unum: Festschrift fu¨r Wilhelm Wengler zu seinem 65, vol. II, Berlin, Inter Recht, 1973, pp. 285–320.

542 L'art. 5 de cette loi vénézuélienne de DIPr prévoit que : « Les situations juridiques créées conformément à un droit étranger auquel il est reconnu son application, conformément à des critères recevables au niveau international, produiront des effets dans la République, à condition de ne pas être contraires aux règles vénézuéliennes de conflit, que le droit vénézuélien ne revendique pas sa compétence exclusive en la matière et que ces situations ne soient pas manifestement incompatibles aux principes essentiels de l'ordre publique vénézuélien. »

543 L'art. 13.I du code civil pour le District Fédéral en matière commune et pour toute la République en matière fédérale (Mexique) dispose que « Les situations juridiques valablement créées au sein des organes de la République ou dans un État étranger et conformément à son droit devront être reconnues ». Pour L. Pereznieto, le terme « valablement » est un qualificatif en accord avec lequel juge du for, après avoir renvoyé au droit étranger, doit décider si la situation juridique a été créée conformément à la loi étrangère. Toujours selon L. Pereznieto, la marge dont le juge dispose pour déterminer la validité ou non de cette situation doit être recherchée dans la jurisprudence, qui est la source apportant une réponse en définitive. Vid., également, V. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Temas de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a Haroldo Vallãdao, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 194 et seq. Dans la décision du 12 juin 2001, point 1.3º.C.262C en matière civile quant au Recours Direct 389, le troisième tribunal collégial en matière civile du premier « circuit » a déclaré que pour qu'un acte juridique soit valide et produise des effets juridiques au Mexique, il devra être analysé conformément à la loi du lieu où il a été conclu. Il a basé sa décision sur la section I, art. 13 du code civil fédéral, considérant qu'afin qu'une situation juridique soit créée valablement, de manière à ce qu'elles produisent des effets au Mexique, il était essentiel d'examiner cette section I en même temps que la section V du même article (« Sauf dans les cas prévus dans les sections précédentes, les effets juridiques qui découlent des actes et contrats seront régis par le droit du lieu où le contrat sera exécuté, à moins que les parties aient validement désigné un autre droit à appliquer. »). En effet, il faut étudier si l'acte juridique à l'origine de cette situation juridique est conforme à ce droit étranger ou non.

544 V.gr. art. 2050 du Cc péruvien ; art. 7 de la loi fédérale autrichienne de droit international privé du 15 juin 1978 ; art. 66 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée.

545 J. Samtleben, Derecho internacional privado en América latina. Teoría y práctica del Código Bustamante, vol. I .Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 205.

546 Au Venezuela, un prestataire de service a fait une réclamation pour différence de paiement entre ses prestations en Argentine, au Guatemala et au Venezuela. Sa réclamation a fait l'objet de l'arrêt nº 1633 du 14 décembre 2004, puis de l'arrêt déclaratoire du 9 août 2005 de la chambre de cassation sociale de la Cour suprême de justice, qui a considéré que le prestataire de service devait être indemnisé conformément à ce qu'établit la législation de chacun de ces pays, en se basant sur l'art. 7 de la Convention CIDIP sur les règles générales de 1979. Affaire Enrique Emilio Álvarez Centeno vs Abbott Laboratories, C.A y Otra, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/1099–090805.htm.30/08/2011. http://www.tsj.gov.ve.

547 V.H. Guerra Hernández, “Derechos adquiridos”. Ley DIPr comentada, t. I, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005.pp. 232–233.

548 Art. 179 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 954 LEC/19881 (Espagne) ; art. 64 de la loi italienne de DIPr.

549 R. Arenas García, “Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 231–260.

550 M. Requejo Isidro, “Sobre ejecución y execuátur”, Revista Jurídica Española La Ley, 1999, 5, D–236, pp. 1898–1901.

551 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid: Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 1293 et seq.

552 A. Borrás Rodríguez, “Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 42, 2004, pp. 29–54.

553 CONC. : Art. 27 de la loi suisse de DIPr ; art. 25 de la loi belge de DIPr ; art. 954 LEC/1881 (Espagne); art. 139 du projet bolivien.

554 J.D. González Campos, “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 695–716.

555 S. Álvarez González, “Orden público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del juez nacional y orden público comunitario”, La Ley, 2000, 6, D–179, pp. 2005–2009.

556 P.A. de Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997.

557 Vid. supra, le commentaire de l'art. 7.

558 Vid., pour tous, P. Jiménez Blanco, “La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404.

559 CONC. : Art. 172 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 73 du projet dominicain.

560 Les pays de l'espace OHADAC ayant signé la convention sont les suivants : Antigua-et-Barbuda, la Barbade, le Bélize, la Colombie, le Costa Rica, le Honduras, le Mexique, le Panama, la République Dominicaine, Saint-Christophe-et-Niévès, Saint-Vincent-et-les-Grenadines, le Suriname, Trinité-et-Tobago et le Venezuela.

561 Vid. M. Requejo Isidro, Ley local y forma de los actos en el DIPr español, Madrid, Eurolex, 1998, pp. 35 et seq.

562 P. Gothot et D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 Septiembre 1968, (trad. de I. Pan Montojo), Paris, Júpiter, 1985, p. 229 ; J. Maseda Rodríguez, “El concepto de documento público: jurisdicción territorialmente competente para la ejecución en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”, La Ley: Unión Europea, 1999, nº 4829, pp. 1-6, p. 2.

563 Il faut donc distinguer deux concepts : la « présomption d'authenticité » (relative à l'auteur du document) et la « présomption de véracité » (relative aux faits relatés). Vid. Ch. Reithmann et D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5ème éd., Colonia, Dr. Otto Schmidt, 1996, pp. 510-511.

564 CONC. : Art. 196 de la loi suisse de DIPr ; art. 126 et 127 du code belge de DIPr ; art. 72 de la loi italienne de DIPr ; art. 3 du projet argentin.

565 Cf. P. Level, Essai de systématisation sur les conflits des lois dans le temps, Paris, 1959, LGDJ, p. 290.

566 D. Donati, “II contenuto del principio della irretroattivitá della legge”, Riv. italiana per le Science Giuridice, vol. LV, 1915, pp. 235–257 et 117–193.

567 C'est la formulation employée dans l'art. 196.2º de la loi suisse de DIPr de 1987.

568 Tous les cas de succession de la règle de conflit dans le temps ne peuvent être réglés en appliquant les mêmes règles. Une série d'hypothèses possibles peut être évoquées : a) succession dans le temps de règles de conflit législatives ; b) succession dans le temps de règles de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; c) règle de conflit législative en vigueur, modifiée par une autre de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; d) règle de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier modifiée par une autre plus récente de caractère législatif ; e) règle de conflit législative, modifié par une autre d'un traité international ; f) succession dans le temps de règles de conflit de caractère conventionnel. Vid. F. A. Mann, “The Time Element in the Conflict of Law”, British Yearb. Int'l L., vol. XXXI, 1954, pp. 217–247 ; P. Roubier, Le droit transitoire (Conflits de lois dans le temps), 2ème éd., Paris, 1960, pp. 23–29.

569 C'est la solution qu'a adopté l'Allemagne, à travers sa disposition transitoire qui comprend la loi de réforme de l'EGBGB du 25 juillet 1986, REDI, vol. XL, 1988, pp. 326–327.

570 P. Roubier, “De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours”, Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Paris, 1960, pp. 525 et seq.

571 Cf. A. Remiro Brotóns, Ejecución de sentencias extranjeras en España, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 65 et seq.

572 H. Kelsen, “Derogation”, Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianápolis, Bob Merrill Hill Co, 1962, pp. 339-355.

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Avant-projet de loi modèle OHADAC relative au droit international privé.pdf