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Jeudi 28 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • L'OHADAC en bref

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AVANT-PROJET DE LOI MODÈLE OHADAC RELATIVE AU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Article 6

Domaine général de la juridiction.

1. Les tribunaux caribéens ont juridiction sur les procédures engagées en territoire caribéen entre Caribéens, entre étrangers et entre Caribéens et étrangers selon ce qui est établi par la présente loi et par les Traités et conventions internationaux auxquels la Caraïbe est partie.

2. Les étrangers ont accès aux tribunaux caribéens de la même manière que les nationaux et jouissent du droit à une protection juridictionnelle effective. Nul dépôt, ni caution, quelle qu'en soit la dénomination, ne pourra être exigé du demandeur ou de l'intervenant que ce soit en raison de sa qualité d'étranger ou que ce soit en raison de son défaut de domicile ou de résidence sur le territoire.

3. Les accords d'élection de for sont licites lorsque le litige revêt un caractère international. Un litige revêt un caractère international lorsqu'il comporte un élément d'extranéité correspondant à ceux visés à l'article 1er §2.

116. L'article 6 inaugure le titre II de la loi type en ouvrant un chapitre premier consacré à l'étendue de la juridiction de l'État de la Caraïbe234. Le terme juridiction désigne cette prérogative régalienne qui habilite l'État ou ses organes à trancher les litiges et, en l'occurrence, à trancher les litiges en matière civile et commerciale comme le titre l'indique. Il s'agit du pouvoir de juger. C'est ce que confirme le §3 lorsqu'il admet la licéité des clauses d'élection de for pour les litiges présentant un caractère international : cette licéité, selon le cas, soit rapproche la frontière que ne peut pas franchir le pouvoir de juger des tribunaux caribéens et efface ainsi la compétence de ceux-ci, soit au contraire éloigne cette frontière et augmente la compétence de ceux-ci.

Ainsi susceptible d'être déplacée par les clauses attributives de juridiction, cette frontière est en principe tracée par le §1 qui procède à une double détermination, ratione personae et ratione loci, du pouvoir de juger.

117. Les juges caribéens sont habilités à exercer le pouvoir de juger à l'égard de toute personne, de nationalité caribéenne ou non. Est ainsi réglée une question de condition des étrangers, à la solution de laquelle le §2 apportera ensuite quelques précisions complémentaires. En neutralisant l'opposition du citoyen et de l'étranger, le texte fonde d'abord une juridiction universelle quant aux personnes.

118. Mais cette juridiction est resserrée dans l'espace : le litige à trancher doit « survenir en territoire caribéen ». La solution est réaliste. Le territoire est précisément l'espace dans lequel l'autorité étatique dispose du monopole de l'exécution forcée. Contre la renonciation à la justice privée et à l'usage individuel de la force brute, l'État moderne s'est engagé à assurer une justice publique et à en garantir la réalisation, au besoin, par la contrainte organisée : ainsi, parmi les prérogatives régaliennes, pouvoir de juger et pouvoir de contraindre sont associés l'un à l'autre. En somme, en exigeant un rattachement territorial, l'article 6 indique que, sauf élection de for, un procès échappe à la juridiction caribéenne lorsque, par aucun de ses éléments, le rapport litigieux ne se localise sur le territoire caribéen, parce qu'alors non seulement la querelle ne trouble pas le cours de la vie sociale caribéenne, mais encore la décision qui serait prononcée ne pourrait bénéficier de l'action des organes d'exécution caribéens.

119. Cependant ce n'est pas parce qu'un litige survient sur le territoire qu'il sera nécessairement tranché par les tribunaux caribéens. En définissant le champ de la juridiction, le rattachement territorial permet de porter devant les juges caribéens tout autant les litiges internes que les litiges internationaux. Les premiers ne sont exposés à aucune juridiction concurrente et doivent être tranchés par les tribunaux caribéens. En revanche, les seconds naissent de situations qui, par hypothèse, se développent au contact de plusieurs ordres juridiques, chacun doté d'un appareil judiciaro-coercitif susceptible de les résoudre : par conséquent, ces litiges internationaux sont exposés à une concurrence des juridictions qui place la Caraïbe en position de déterminer la part du contentieux international qu'elle juge opportun de confier à ses propres tribunaux et la part qu'elle peut laisser aux juridictions étrangères sans compromettre les intérêts des plaideurs ni la paix civile dans la vie sociale qu'elle contrôle. Aussi bien, le §1er avertit que la juridiction dont l'exercice est dévolu aux tribunaux caribéens se déploiera selon le système de compétence internationale « établi par la présente loi et les traités et accords internationaux auxquels la Caraïbe est partie ». Il s'ensuit qu'en pratique un litige international présentant un lien territorial avec la Caraïbe ne sera (réserve faite de l'élection de for) pris en charge par la juridiction caribéenne que s'il vérifie un chef de compétence d'origine légale ou conventionnelle.

120. La juridiction universelle est ainsi réduite par le double emboîtement qu'opèrent le rattachement territorial et le système de compétence internationale. Le §2 garantit qu'aucune restriction ne sera opposable aux plaideurs en raison de leur qualité d'étrangers : les plaideurs qui n'ont pas la nationalité caribéenne auront accès à la juridiction caribéenne dans les mêmes conditions que les citoyens caribéens et jouiront donc sur un pied d'égalité du droit à une protection juridictionnelle effective. L'égalité de traitement entre national et étranger condamne évidemment l'antique cautio judicatum solvi qui dans certains États a pu être, sous une forme ou sous une autre, exigée des seuls étrangers, soupçonnés en tant que tels d'être enclins à exercer des actions en justice téméraires et à se dérober ensuite à la charge de frais et dépens en se retirant dans leur pays235 : à l'époque de la mondialisation cette représentation du plaideur étranger est pour le moins anachronique. Pour souligner la valeur attachée à cette égalité de traitement et placer celle-ci sous l'égide du principe de non discrimination, réaffirmé par les conventions relatives aux droits de l'homme, sont aussi mentionnées les personnes qui n'auraient pas de domicile ou de résidence dans la Caraïbe : pas plus que les étrangers, celles-ci ne doivent être entravées dans leur accès à la justice.

Le §2 ne précise pas si cette identité de condition implique que chaque plaideur, fût-il étranger, non domicilié, ni résident, a en cas d'impécuniosité vocation au recours d'une « aide juridictionnelle ». Il se concevrait que la solidarité nationale ne soutienne que les plaideurs résidents ou domiciliés sur le territoire dans la mesure où seuls ceux-ci contribuent à la prospérité nationale et au financement des services publics. Le silence du texte sur ce point particulier laisse au droit de chaque État adoptant la loi type le choix des conditions d'octroi de l'aide juridictionnelle dans les limites tracées par le principe de non discrimination et le droit à la protection juridictionnelle effective.

121. Le §3 impose à la juridiction universelle ainsi circonscrite, une limitation supplémentaire et occasionnelle, résultant de la volonté privée. Il admet en effet la licéité des clauses d'élection de for visant les litiges présentant un caractère international236. Ce faisant, il ne distingue pas selon que la clause, en désignant un tribunal étranger, réduit la juridiction caribéenne ou selon qu'en désignant un tribunal caribéen, elle étend cette juridiction. Néanmoins, il ne s'ensuit pas que la loi type élève les choix de volonté privée ou l'autonomie des particuliers au rang de principe et ramène à un rang subsidiaire les chefs de compétence que la présente loi ou le droit conventionnel énoncent. L'article 10 montrera, par exemple, que bien qu'issues de la loi, les compétences exclusives de l'article 9 ou les compétences en matière de droit de la personne et de la famille de l'article 13, tiennent en échec les clauses attributives de juridiction. En d'autres termes, l'autonomie des particuliers n'est consacrée que lorsque le litige porte sur un rapport relevant d'une matière où la composition des intérêts privés n'est pas placée sous le contrôle de la publica utilitas, sous le contrôle de l'intérêt public. À chacun son domaine. L'autonomie des parties ne s'impose que lorsqu'elle s'exprime dans les domaines où celles-ci ont la libre disposition de leurs intérêts.

122. Le §3 ne mentionne pas cette restriction : il reste sur un plan général. Il n'indique pas davantage les conditions auxquelles est subordonnée la validité de l'accord d'élection de for : celles qui sont propres aux clauses de juridiction figurent aux articles 10 et 12 alors que les autres relèvent du droit commun des conventions. En revanche le §3 marque clairement que la licéité qu'il proclame ne concerne que les stipulations visant un litige présentant un caractère international. Et l'importance de cette précision est soulignée avec un peu d'insistance par un renvoi à la définition de l'internationalité de article 1er, §2237 à laquelle il convient donc de se reporter. La loi type se garde évidemment de prononcer sur la licéité ou l'illicéité, absolue ou relative, des prorogations volontaires de for en droit interne : cette question relève du droit judiciaire privé de chaque État et elle se pose dans le cadre d'une organisation judiciaire homogène et non pas dans une hypothèse de pluralité d'ordres juridictionnels. La clause de juridiction visant des litiges à caractère international tend spécialement à prévenir les inconvénients de cette pluralité et de la diversité des offres de justice qui en résultent – au premier rang desquels se place le risque, dévastateur, de procurer à la partie la plus rapide le choix du juge qui lui est le plus commode sur le plan procédural et le plus favorable sur plan substantiel. Il s'agit bien là de dangers spécifiques aux relations privées internationales telles que définies à l'article 1er, §1.

123. Ainsi, l'article 6 met en place pour le traitement des litiges à caractère international un système reconnaissant à la Caraïbe une juridiction universelle et non discriminante quant aux personnes, que circonscrit l'exigence d'un lien territorial et qui s'exerce selon les règles légales et conventionnelles de compétence internationale, sous réserve d'accords d'élection de for dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs intérêts. Les deux dispositions suivantes apportent à la juridiction caribéenne d'autres limitations qui sont d'origine différente.

Commentaire

Article 7

Immunité de juridiction.

1. Conformément aux règles du droit international, l'immunité de juridiction de l'État étranger et de ses organes fait exception à la juridiction caribéenne. En matière civile et commerciale les tribunaux caribéens définissent de manière restrictive le champ de cette immunité en n'y comprenant exclusivement que les litiges portant sur des actes impliquant l'exercice de la puissance publique (actes jure imperii).

2. L'immunité de juridiction en matière civile et commerciale des agents diplomatiques accrédités auprès de la Caraïbe est définie par les Traités et conventions internationaux auxquels la Caraïbe est partie.

3. L'immunité de juridiction en matière civile et commerciale des Organisations internationales dont est membre la Caraïbe est définie par leurs traités constitutifs. Les agents de ces organisations bénéficient de l'immunité dans les termes fixés par ces traités.

124. La juridiction caribéenne peut être neutralisée par la mise en jeu de l'immunité de juridiction238. À la différence des limitations prévues par les dispositions de l'article 6 qui pourraient être qualifiées d'intrinsèques parce qu'elles procèdent de la structuration même de la juridiction caribéenne, le retranchement opéré par l'immunité agit de l'extérieur et élève ainsi un obstacle extrinsèque et c'est ce caractère qui explique sans doute que celui-ci est rarement mentionné dans les lois dédiées au droit international privé ou au droit judiciaire international. Cet obstacle est dû au droit des relations entre États, au droit international public, sans lien particulier avec les exigences de la justice procédurale qui configurent le pouvoir de juger239.

125. C'est en effet fondamentalement la notion de souveraineté étatique qui justifie l'immunité juridiction240. Dans la mesure où il reconnait la souveraineté des autres États, un État souverain choisit de les tenir pour ses pairs : la dispersion de la souveraineté débouche sur l'égalité et celle-ci s'oppose à ce qu'un État souverain soit assujetti au pouvoir d'un autre, quand bien même celui-là serait entré dans une situation dont celui-ci admet ou prescrit, lorsque considérée objectivement, qu'elle soit soumise à ses tribunaux – par exemple, dans la situation du locataire d'un appartement situé sur le territoire et dont le loyer n'aurait pas été versé au propriétaire. L'égalité incite aussi à la courtoisie, à la comitas ou comity of nations, qui serait méconnue si un État laissait se développer devant ses tribunaux des procédures dirigées contre un autre État et susceptibles de restreindre d'une manière ou de l'autre la liberté et l'indépendance de ce dernier dans la poursuite de ses missions de puissance publique.

L'immunité est ainsi d'abord accordée aux États et aux entités publiques par l'intermédiaire desquelles ils agissent : elle est aussi accordée aux personnes physiques qui sont chargées de les représenter auprès de leurs pairs. Enfin, pour des raisons d'efficacité et d'indépendance dans la poursuite de leurs missions dans le pays hôte, elle est concédée aux organisations internationales.

126. Le premier soin du §1er de l'article 7 est de rappeler à la juridiction caribéenne cette limitation imposée en faveur des États étrangers. Mais cette disposition s'est trouvée ensuite dans la nécessité d'énoncer une directive d'interprétation en raison de ce que nombre d'États contemporains s'adonnent à des activités qui ne ressortissent pas à l'exercice des prérogatives de souveraineté, tandis que d'autres utilisent les voies du droit civil ou du droit commercial pour accomplir leurs missions de puissance publique.

127. D'entrée de jeu, le principe de l'immunité de juridiction est rattaché aux règles du droit international public : la contrepartie de ce rattachement est que l'action du principe sur le fonctionnement des tribunaux est purement incidente et constitue dès lors, au regard du droit judiciaire privé dont ce fonctionnement relève, une exception. Comme telle, cette exception doit être interprétée strictement. La mention, à côté des États, de leurs organes ne contredit pas cette règle, puisqu'en réalité elle se borne à donner au principe son développement naturel : l'État ne peut agir que par le relais de ses organes (départements ministériels, agences) et c'est l'action de ceux-ci qui pourrait être perturbée par des procédures les éloignant du souci des intérêts de souveraineté dont ils ont la charge. Au demeurant, traditionnellement ces organes ne jouissent pas d'une réelle autonomie de gestion et n'ont pas d'autre personnalité juridique que celle de l'État dont ils sont les instruments : ils sont donc indissociables de l'État qui les manœuvre, ce dont prend acte la formule de l'article 7.

128. Le caractère d'exception (qui sur le plan technique ne prend pas la forme d'une simple exception de procédure, mais celle plus radicale d'une fin de non recevoir) est souligné par la seconde phrase du même paragraphe : celle-ci s'adresse littéralement aux tribunaux caribéens, mais doit être entendue de tout interprète comme des États eux-mêmes241 et de leurs partenaires privés, pour exclure toute possibilité d'extension du domaine de la protection assurée par l'immunité au delà des différends nés des actes impliquant l'exercice de la puissance publique ou accomplis dans l'intérêt d'un service public. Par ces termes la loi type ajuste le champ de l'immunité au fondement qui lui est reconnu, en un temps où les États ont considérablement développé et varié leurs activités, débordant fréquemment le simple exercice des prérogatives de souveraineté, et diversifié leurs modes d'action, puisant largement dans l'arsenal des moyens du droit privé ou plus généralement du droit commun. L'orientation dominante actuelle du droit international public, telle qu'elle ressort par exemple de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004, consiste à rechercher les critères de délimitation dans la nature de l'acte à l'origine du litige, spécialement dans la nature de « transaction commerciale242 » et, devant la résistance que ce concept oppose à la qualification des situations pratiques, à décliner une série de schémas d'opérations typiques de la figure (article 2, 1, c de ladite convention) ainsi réputés ne pas mettre en cause la souveraineté de l'État partie243. Cette approche objective n'est cependant pas universellement acceptée et divers États (Chine, France, Japon, etc.) n'hésitent pas à interroger, au delà de la nature de l'acte, le but dans lequel celui-ci est accompli – ce que n'exclut d'ailleurs pas radicalement la convention de 2004 (article 2, 2). La loi type incline vers cette seconde conception. Elle se réfère d'abord à la non-implication de la puissance publique, c'est-à-dire au non-exercice de ces prérogatives de souveraineté que signalent en général des clauses exorbitantes du droit commun que seule l'autorité publique peut imposer à un cocontractant : c'est dire qu'en règle générale l'immunité sera refusée si l'État a agi dans les formes du droit privé. Toutefois, la loi type prévoit une réserve en introduisant ensuite, sur le mode alternatif et complémentaire, un second critère qui permet de rattraper les actes accomplis par l'État ou ses organes dans l'intérêt du service public, seraient-ils dépourvus de clauses exorbitantes244. Corrélativement, face à la tendance des États à recourir à des entités (entreprises publiques) ou à des émanations dont les structures relèvent parfois du droit privé (sociétés anonymes ou autres), ce critère alternatif et finaliste couvrira les litiges issus d'opérations qui sont passées dans les formes du droit privé mais qui sont destinées à s'intégrer dans les missions incombant à la puissance publique et qui, par conséquent s'inscrivent, par personne interposée, dans le champ d'exercice de la souveraineté étatique.

129. La combinaison de ces deux critères trace le périmètre de l'immunité, mais la relative souplesse de ceux-ci appelle la directive d'interprétation stricte, voire restrictive, qu'énonce la deuxième phrase de l'article 7, §1, car une pratique relâchée de la fin de non recevoir risque de préjudicier gravement au droit à la protection juridictionnelle effective de la personne privée à qui l'immunité est opposée. Plus encore que le caractère exceptionnel du privilège de souveraineté, c'est son éventuel conflit avec ce principe fondamental consacré à l'article 6 qui conduit la loi type à prescrire aux juges caribéens de s'interdire, en dépit de toute appréciation d'ordre politique, une quelconque complaisance ou déférence excessive envers la souveraineté étrangère ou envers ceux qui agissent pour son compte.

130. L'immunité des personnels diplomatiques fait l'objet d'un paragraphe spécifique de l'article 7. La loi type sur ce point ne prétend nullement innover, ni même infléchir les positions prises par chaque État qui l'adopterait : elle se borne à rappeler sur ce point particulier la primauté des traités et accords internationaux. La Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques qui vient ici immédiatement à l'esprit, d'autant plus que ce traité qui codifie la pratique usuelle des États doit lier à peu près tous les territoires OHADAC, soit par le jeu des adhésions soit par celui de la succession d'État. Néanmoins s'il se trouvait qu'un État de la zone caraïbe non lié par ce traité adopte la loi type, celle-ci ne porte pas atteinte aux accords bilatéraux qu'il aurait pu conclure et, par ailleurs, il va de soi qu'étant muette sur le cas où cet État ne serait lié par aucun traité en matière d'immunité de juridiction, elle n'aurait aucune incidence sur sa pratique unilatérale.

131. L'immunité de juridiction des organisations internationales est l'objet d'un traitement analogue par le §3 : la primauté des traités internationaux, et ici, spécialement des traités constitutifs de l'organisation auxquels la Caraïbe a souscrit, déterminera le principe de l'immunité et son étendue de même que l'identité des bénéficiaires.

132. La loi type reconnait naturellement à chaque État la latitude que lui laissent le droit international public et le droit de toute personne à une protection juridictionnelle effective, d'organiser selon ses propres vues le régime procédural de l'immunité.

Commentaire

Article 8

Exception d'arbitrage.

1. Lorsqu'un litige couvert par une convention d'arbitrage est porté devant un tribunal caribéen alors que le tribunal arbitral est déjà saisi, le tribunal caribéen déclare la demande irrecevable.

2. Lorsqu'un litige couvert par une convention d'arbitrage est porté devant un tribunal caribéen alors que le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, le tribunal caribéen déclare la demande irrecevable, sauf si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.

133. La loi type, par son article 2, iii), écarte de son domaine l'arbitrage. Mais en pratique celui-ci entre en concurrence avec la juridiction étatique lorsque les règles de compétence de la loi type appréhendent pour le compte des tribunaux étatiques le litige que vise un accord compromissoire. Cette éventualité rend nécessaire l'article 8 dont l'objet est de délimiter les champs respectifs de la juridiction étatique et de la juridiction arbitrale. Il s'agit simplement de marquer la limite du pouvoir de juger des tribunaux étatiques face au pouvoir de juger des arbitres et non pas d'interférer dans la réglementation de l'arbitrage245.

134. L'instance arbitrale n'est utile que si l'arbitre (ou le tribunal arbitral) est investi de la juridiction sur le litige à trancher. La contestation de ce pouvoir de juger relève de la règle dite de compétence-compétence246. Cette règle est largement répandue dans le droit comparé de l'arbitrage international comme dans le droit conventionnel ou dans les règlements des institutions arbitrales. Elle y prospère sous la forme banale de l'effet positif qui consiste à reconnaitre à l'arbitre le pouvoir de statuer sur sa propre juridiction, c'est-à-dire sur la validité ou l'efficacité de son investiture à l'égard du litige qui lui est soumis247.

Cette règle de compétence-compétence a vainement encouru le grief de reposer sur une pétition de principe, une espèce d'auto-légitimation ou d'auto-lévitation (bootstrapping) de l'arbitre. Il suffit de répondre que le pouvoir qu'il détient de statuer sur la validité de l'accord compromissoire ne procède pas de l'arbitre lui-même, mais de l'apparence d'accord compromissoire et que cette apparence a été jugée suffisante par le législateur (qui adopte la loi type) pour fonder le pouvoir contesté248. De plus, la justice procédurale exige cette aptitude à prononcer sur sa propre investiture lorsque cette dernière est contestée par le défendeur. En effet, dénier à l'arbitre la possibilité de statuer lui-même sur la question de sa juridiction, c'est contraindre le demandeur, qui croit en cette juridiction au point de s'y être rapporté, d'en rechercher la confirmation auprès d'un tribunal étatique, tandis que le défendeur n'aurait qu'à attendre l'issue de ce recours, alors que c'est lui qui, en critiquant la convention d'arbitrage, a pris l'initiative du contentieux sur le pouvoir de juger de l'arbitre : en principe, c'est à celui qui invoque la nullité d'un acte qu'il incombe d'en établir les vices : ici, le caractère préjudiciel de la question aboutirait à une inversion des positions procédurales des parties et les charges de l'allégation et de la preuve seraient transférées à l'autre partie et, de plus, le règlement du litige au fond serait sensiblement ralenti. Ce ne serait pas équitable et ce ne serait pas opportun de récompenser ainsi les manœuvres dilatoires du défendeur. Aussi bien, cet effet positif de la règle de compétence-compétence est vigoureux au point que, en général et au risque, il est vrai, du développement de procédures parallèles, le pouvoir de l'arbitre de juger de sa propre juridiction n'est pas affecté par la contestation que l'une des parties porterait devant un tribunal étatique.

135. À l'instar de certains droits nationaux de l'arbitrage international249, la loi type double et renforce cet effet positif d'un effet négatif qui n'offre à l'arbitre aucune prérogative supplémentaire et qui ne s'adresse pas directement à lui, mais au juge étatique saisi d'un litige devant lequel la juridiction arbitrale est revendiquée par le défendeur. Le cas ordinaire est celui de l'exception d'arbitrage250.

Lorsque celle-ci est soulevée, la loi type reprend dans les deux alinéas de son article 8 la solution de l'article 1448 du code de procédure civile français et distingue ainsi deux hypothèses :

« Lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention est manifestement nulle ou manifestement inapplicable »

Soit l'instance arbitrale est déjà engagée et alors le tribunal étatique, saisi en second, doit se dessaisir aussitôt sans connaissance au fond, sur la seule invocation de la convention d'arbitrage251 et il n'y aura d'autre contrôle effectué par les tribunaux étatiques sur l'existence ou l'étendue de l'accord compromissoire que celui qu'ils seront éventuellement appelés à exercer plus tard sur un recours en annulation ou lors de la procédure d'exequatur.

Soit l'instance arbitrale n'est pas engagée et le tribunal étatique se déclare incompétent après avoir procédé à un examen prima facie de l'accord compromissoire afin de vérifier qu'aucun vice n'entache celui-ci d'une manière flagrante, évidente, manifeste au point d'avoir pu dissuader les parties d'user des possibilités qu'il était censé leur offrir. L'obligation de dessaisissement vise bien sûr à protéger le pouvoir de l'arbitre : la réserve de la nullité manifeste ou de l'inapplicabilité manifeste vise à protéger les parties du risque de déni de justice, à leur garantir un accès non différé à la protection juridictionnelle effective de leurs droits lorsque l'irrégularité ou l'inefficacité de l'accord crève les yeux et qu'il est évident qu'elle ne pourrait pas échapper à l'arbitre auquel la question serait renvoyée.

136. Il est vrai qu'ainsi entendu, l'effet négatif expose à quelque inconvénient, notamment celui d'imposer à la partie qui conteste l'investiture de l'arbitre la poursuite de la procédure arbitrale jusqu'au prononcé d'une sentence qui peut-être succombera de ce chef devant le juge de l'annulation ou celui de l'exequatur et se révèlera inutile – en dépit des coûts et du temps engloutis dans la procédure. Il y a là un risque indéniable, qui est la contrepartie du risque de procédures parallèles et par conséquent de décisions inconciliables qu'encourage de son côté, sans s'émouvoir des frais et délais, la conception selon laquelle le tribunal étatique ne doit se dessaisir qu'après avoir constaté, sur examen au fond de la clause compromissoire, sa validité ou son applicabilité.

Il est certain que la solution de l'effet négatif que partagent le droit français et le droit panaméen252 est isolée en droit comparé. La priorité qu'elle accorde à l'arbitre sur le juge heurte les systèmes qui sont circonspects à l'égard de l'autonomie de la juridiction arbitrale et préfèrent maintenir celle-ci sous la férule de la juridiction étatique. Si la loi type choisit néanmoins à l'encontre de la majorité le dessaisissement du juge sans examen au fond de l'accord compromissoire et opte de la sorte pour le libéralisme et l'émancipation de l'arbitrage international, ce choix n'a pas d'autre but que d'offrir aux États de l'espace OHADAC qui y seraient prêts la possibilité de s'éloigner de la conception traditionnelle statocentrique ou westphalienne de la juridiction

Commentaire

216 Observation générale : Les termes « Caraïbe » et « caribéens » employés dans la présente loi font référence à l'État et aux relations avec l'État qui décide d'adopter la loi type.

217 CONC. : art. 1.2 et 2 du code panaméen de DIPr ; art. 1 de la loi suisse LDIP; art. 1 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 1 de la loi polonaise de DIPr ; art. 1 du projet bolivien ; art. 1 du projet dominicain ; art. 1 du projet portoricain ; art. 1 du projet argentin ; art. 1 du projet colombien ; art. 2 du projet mexicain ; art. 1 du projet uruguayen.

218 Établissant le régime international des rapports de droit privé, ce volet objectif s'oppose au volet subjectif qui traite de la condition des personnes, c'est-à-dire de la nationalité et de la condition des étrangers.

219 Vid. infra le commentaire sous l'art. 3.2.

220 Lequel l'avait sans doute recueillie des conventions de La Haye relatives à la procédure (par exemple: 1er mars 1954 [procédure civile], 15 novembre 1965 [notifications], 18 mars 1970 [obtention des preuves], 1er février 1971 [avec un protocole du même jour : reconnaissance et exécution des jugements] ou 25 octobre 1980 [accès à la justice]), mais lui donne aujourd'hui une portée plus générale, vid. Règlement CE n° 595/2008 et Règlement CE n°846/2007.

221 CE n° 44/2001, art. 1er, § 2 (UE n°1215/2013, art. 1er §2) ; Convention de Lugano du 16 septembre 1988, art. 1er (Convention de Lugano du 30 octobre 2007, art. 1 §2) ; art. 2 du projet dominicain.

222 CONC. : art. 2 du projet dominicain.

223 CJCE 22 février 1979, aff. 133/78, Gourdain c. Nadler.

224 Ibid.

225 CONC. : art. 1.1 code panaméen de DIPr ; art. 1.2 de la LDIP suisse ; art. 2 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code roumain de procédure civile ; art. 1 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 du traité de La Haye du 11 mai 1951 introduisant une loi uniforme relative au droit international privé pour le Benelux ; art. 7.1 de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ; art. 18 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; art. 38 de l'avant-projet de convention de la conférence de La Haye de 1999 sur l'avant-projet de la Convention de la Conférence de La Haye de 1999 sur la compétence juridictionnelle et les effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale ; art. 2 du projet argentin ; art. 3 du projet dominicain ; art. 3, g) et h) du projet mexicain ; art. 1.1 du projet uruguayen.

226 Vid. les développements que consacrent à cette question A. Giardina, “Le convenzioni internazionali di diritto uniforme nell'ordinamento interno”, Riv. dir. int., 1973, p.101 ; S. Bariatti, L'interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, K. Parrot, L'interprétation des conventions de droit international privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 256 et seq.

227 CONC. : Art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code civil roumain ; art. 4 du projet dominicain.

228 CONC. : Art. 20 et 21 de la loi suisse LDIP; art. 4 du code belge de DIPr ; art. 2570 du code civil roumain ; art. 11 à 15 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1.2 de la loi uniforme Benelux ; art. 6, b) à g) du projet de code argentin de DIPr ; art. 16, 17 et 34 du projet colombien ; art. 5 du projet dominicain ; art. 4 du projet portoricain.

229 Selon M. Lupoi, Trusts, Milan, Giuffrè, 1997, p. 257 et seq., Anguilla, Antigua-et-Barbuda, Bahamas, Barbade, Bélize, Bermudes, Îles Vierges britanniques, Îles Caïmans, Niéviès, Saint-Vincent, Turques et Caïques se sont ralliées à ce modèle ; vid. aussi code belge, art. 122 et livre 10 du code néerlandais, art. 142.

230 Art. 2 : « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé.

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust. »

Art. 3 : « La Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit. »

231 La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, telle qu'amendée par la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, avait fait un choix différent, entériné par les règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis : licéité de la prorogation volontaire de compétence (art. 23, §§4 et 5 de Bruxelles I) en l'absence de compétence exclusive (art. 22) des tribunaux du domicile du trust, lequel est déterminé (art. 60, §3) par les règles de droit international privé de l'État membre dont le juge est saisi. Ces solutions n'intéressent évidemment que le conflit de juridictions et leur libéralisme peut se justifier par le fait qu'elles interviennent dans le cadre du club de l'Union européenne et non pas à l'échelle internationale.

232 Elle peut sembler plus déroutante encore dans l'acception du Common Law où elle recouvre une origo exposée à être éclipsée par un domicilium ou même plusieurs domicilia successifs et à réapparaitre lorsque ceux-ci sont abandonnés.

233 G. Levasseur, Le domicile et sa détermination en droit international privé, Paris, Rousseau & cie, éditeurs, 1931.

234 CONC. : art. 4 et 21 LOPJ (Espagne) ; art. 3 y 4 de la loi italienne de DIPr ; art. 39 de la loi vé-nézuélienne de DIPr ; art. 15 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 251 du code nicaraguayen de procédure civile ; art. 6 du projet dominicain ; art. 145 et seq.. du projet mexicain ; art. 7 du projet colombien.

235 Vid. sur cette institution, M. Philonenko, “La caution ‘judicatum solvi'”, Journ. dr. int., 1929, pp. 609 et 896 ; sur son élimination en doit français, G. Droz, “La sentinelle perdue ou la disparition subreptice de la caution judicatum solvi”, Rec.gén.lois, 1973, p. 281.

236 Vid. C.A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté dans le conflit de juridictions, Paris, LGDJ, 2011.

237 « Sont internationales les relations privées qui se relient à plus d'un ordre juridique par leurs éléments constitutifs, correspondant à la personne de leurs sujets, à leur objet ou à leur création. »

238 CONC. : Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques ; Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations diplomatiques ; Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens ; Foreign Sovereign Immunities Act, 21 octobre 1976 (États-Unis) ; State Immunity Act, 20 juillet 1978 (Royaume-Uni) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 6 octobre 1981 (République sud-africaine) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 16 décembre 1985 (Autriche) ; art. 7 du projet de loi dominicain de DIPr ; art. 15 projet de loi panaméen de DIPr.

239 Vid. infra, commentaire à l'art. 77.

240 Vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “El estatuto internacional del Estado: La inmunidad soberana del Estado extranjero (Jurisdicción y ejecución)”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, vol. XI, pp. 91 223 ; H. Fox, The Law of State Inmunity, Oxford, Oxford UP, 2002.

241 Le §1er n'a pas jugé utile de mentionner les démembrements ou composantes de l'État souverain, sujet du droit international : c'est que ceux-ci ne peuvent revendiquer le bénéfice du privilège dénégatoire de juridiction que dans la mesure où ils sont habilités à exercer sur le plan international les prérogatives appartenant à l'État souverain lui-même. L'immunité opposée est alors celle de l'État souverain.

242 Comp. Foreign Sovereign Immunities Act 1976 (États-Unis).

243 Comp. State Immunity Act 1978 (s.3, ss.3).

244 Vid. la position analogue du droit français, Cass. 1ère ch. civ., 22 juin 1969, Société Levant Express, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, p. 102, note P. Bourel, Grands arrêts, n°47.

245 CONC. : Art. V et VI de la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage commercial international ; art. II.3 de la Convention de New York de 1958 ; art. 8 et 16 de la loi type de la CNUDCI ; art. 41.1 de la Convention de Washington de 1955 ; art. 7 de la loi suisse LDIP; art. 9, 30 et 32 du Arbitration Act 1996 ; art. 1679 et 1697 du code judiciaire belge ; art. 1448, 1465 et 1506 du code de procédure civile (France) ; art. 202 de la Constitution de la République du Panama ; art. 1022 et 1052 du code de procédure civile (Pays-Bas) ; art. 1032 et 1040 de la ZPO ; art. 6.2 du règlement de la CCI de 1998 ; art. 23 du règlement de la CNUDCI ; art. 23.1 du règlement de la LCIA ; art. 15 du règlement de l'AAA.

246 Cette dénomination est empruntée à la langue juridique allemande, elle est traditionnellement utilisée en matière d'arbitrage bien qu'en l'espèce ce soit la juridiction plutôt que la compétence qui est concernée.

247 L'accord compromissoire peut être affecté d'un vice qui en emporte la nullité et peut aussi être inapplicable au litige parce qu'il n'engage pas l'une des parties ou parce que les intérêts en cause ne sont pas arbitrables. Ces cas d'inefficacité relèvent du droit de l'arbitrage, exclu de la loi type (art. 2, iii).

248 Cette apparence est aussi jugée suffisante par nombre de droits nationaux et par le droit conventionnel.

249 Il s'agit du droit panaméen et du droit français ; vid. C.-A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n° 139 et seq., p. 82 et seq.

250 Il se peut également que la question de la validité ou de l'étendue de l'investiture de l'arbitre soit soulevée à titre incident devant le juge d'appui en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral.

251 Art. 1465 du code français de procédure civile : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel. »

252 Une interprétation favorable à l'effet parvient à associer à ces droits la Convention de Genève du 21 juin 1961, art. VI.

253 CONC. : Art. 22 du règlement CE n°44/2001 ; art. 24 du règlement (UE) n°1215/2012 ; art. 22 de la loi organique 6/1985, du 1 juillet, du pouvoir judiciaire (Espagne) ; art. 1078, 1079 et 1081 du code roumain de procédure civile ; art. 8 du projet dominicain ; art. 8 du projet colombien.

254 H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010 ; J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional Privado, n. 43 et seq. Vid. aussi le Projet dominicain, art. 8 et seq.

255 Contra, le projet mexicain, art. 148, litt. g), h) et j), où les règles de compétence internationale (non exclusive, semble-t-il) désignent le tribunal mexicain spécialement compétent.

256 G. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Bibl. Dr. int. pr., vol. xiii, Dalloz 1972, n° 165 ; P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n°37.

257 Art. 17, §4 : « Les tribunaux caribéens se déclarent d'office incompétents lorsqu'ils sont saisis à titre principal d'une demande pour laquelle les tribunaux d'un autre État ayant adopté la présente loi sont exclusivement compétents en vertu de l'article 9. »

258 Vid. S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, Paris, LGDJ, 2003.

259 La CJCE, le 15 novembre 1983, aff. C. 288/82, Duinjstee, a précisé que dans l'acception communautaire, la catégorie des « litiges en matière d'inscription et de validité des brevets », sujets à la compétence exclusive, ne comprenait pas les litiges portant sur l'appartenance des droits, sur les contrats dont ceux-ci sont l'objet ni sur la contrefaçon qu'ils subissent. Malheureusement, la même CJCE (13 juillet 2006, GAT, aff. C-4/03) a décidé, sans tenir compte de la configuration particulière de l'action en déclaration de non contrefaçon, qui intervertit les positions procédurales des parties, que l'exception de nullité de brevet soulevée incidemment dans l'instance principale portant sur la contrefaçon tombait sous le coup de l'exclusivité. Vid. M. E. Ancel, « L'arrêt GAT, une occasion manquée pour la défense de la propriété industrielle en Europe », Rev. Communic. Comm. Electronique, mai 2007, ét. n°10 et M. Wilderspin, « La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle », Rev. crit. dr. int. pr., 2006. p. 777.

260 Sur la difficulté que soulève la définition pluraliste du domicile des sociétés et personnes morales et du trust, vid. infra, sous art. 5.

261 Rapport Jénard, JOCE, C 59, 5 mars 1979, p. 35.

262 CONC. : Art. 5 de la loi LDIP suisse ; art. 4.1º de la loi italienne de DIPr ; art. 19 du code panaméen de DIPr ; art. 22.2 LOPJ (Espagne) ; art. 6 du code belge de DIPr ; art. 43 et seq. de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 de la loi turque de DIPr du 27 novembre 1998 ; art. 17 et 18 du projet argentin ; art. 108 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; le projet dominicain ; art. 155 du projet mexicain ; art. 1066 du code roumain de procédure civile ; art. 59 du projet uruguayen ; art. 23 du règlement Bruxelles I ; Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d'élection de for.

263 N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for, op. cit. ; C. A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n. 55 et seq. ; A. Briggs, Agreements on jurisdiction op. cit.

264 Code belge de DIPr, art. 6 §2 ; vid. aussi le code roumain de procédure civile ; art. 1066 §3. de la LDIP suisse ; l'art. 5 §3 implique un tel pouvoir du juge de décliner sa compétence lorsqu'il en refuse l'exercice si une des parties est intégrée à l'ordre juridique suisse ou si la loi applicable est la loi suisse.

265 Art. 1108 du Cc français.

266 CJCE, 3 juillet 1997, Benincasa, JDI 1998. 581, note Bischoff ; Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2010, Bluebell Trading Company, D. 2010. Pan. 2333, obs. L. D'Avout, JCP 2010. 2246, obs. T. Clay. Mais ceci n'exclut évidemment pas que la même cause de nullité se retrouve dans les deux régimes distincts.

267 C. 3, 19, 3, ubi rem in actio ; C. 3, 13, 2, de jurisd. omn. jud.

268 CONC. : Art. 3 de la loi italienne n°218 ; art. 40 de la loi vénézuélienne ; art. 3 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 5 code belge de DIPr ; art. 1065 du code roumain de procédure civile ; art. 7 du projet colombien ; art. 10 du projet dominicain ; art. 56 du projet uruguayen ; art. 2 du règlement Bruxelles I.

269 Le droit romain fondait le forum rei sur le domicilium mais aussi sur l'origo, sans clairement indiquer comment se distribuaient les procès entre ces deux rattachements, vid. C.F.v. Savigny, Traité de droit romain, §355.

270 Inst. I, 17, de legitima patronorum tutela.

271 M. Virgos Soriano et F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal internacional. Litigación internacional, Civitas, 2000, n.87.

272 CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis (aff. 189/87).

273 CJCE, 27 octobre 1998, La Réunion européenne (C-51/97), 13 juillet 2006, Roche Nederland BV (C-539/03), et Reicsh Montage AG (C-103/05) et 11 octobre 2007, Freeport Plc (C-98/06).

274 CONC. : Art. 5 de la loi suisse LDIP; art. 4 de la loi nº 218 (Italie) ; art. 7 du code belge de DIPr ; art. 47 de la loi vénézuélienne ; art. 17 du projet argentin ; art. 17 du projet panaméen.

275 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne) ; art. 12 du projet dominicain de DIPr; règlement Bruxelles II bis.

276 P. Buisson, La notion de for exorbitant (étude de droit international privé), Thèse Paris II, 1996.

277 P. A. de Miguel Asensio, “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 41-70.

278 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne); art. 13 du projet dominicain ; règlement Bruxelles I bis.

279 Art. 7.1 a) du règlement (UE) nº 1215/2012 du 12 décembre 2012 (règlement Bruxelles I bis).

280 M. Requejo Isidro, “Incertidumbre sobre la materia delictual en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente”, La Ley (Unión Europea), nº 5709, 21-1-2003, pp. 6-9.

281 G.A.L. Droz et H. Gaudemet Tallon, “La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, Rev. crit. dr. int. pr., 2001 pp. 601 et seq.

282 Vid. V. Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el DIPr en la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1999.

283 CONC. : art. 3 de la loi suisse de DIPr ; art. 65, §1, d) du code portugais de procédure civile ; art. 3136 du Cc du Québec; art. 6 du code néerlandais de procédure civile ; art. 11 du code belge de DIPr ; art. 1069 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet argentin ; art. 110 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; art. 14 du projet dominicain ; art. 156 du projet mexicain ; art. 56.8 du projet uruguayen.

284 V. Retornaz et B. Volders, « Le for de nécessité : tableau comparatif et évolutif », Rev. crit. dr. int. pr., 2008, p. 225 ; L. Corbion, Le déni de justice en droit international privé, Puam, 2004.

285 CONC. : art. 10 de la loi suisse de DIPr ; art. 10 de la loi italienne de DIPr ; art. 22.5 LOPJ (Espagne); art. 43 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1074 du code roumain de procédure civile ; art. 111 du projet bolivien ; art. 20 du projet argentin ; art. 15 du projet dominicain ; art. 56.9 du projet uruguayen.

286 CONC. : art. 11 de la loi n. 218, art. 57 de la loi vénézuélienne du 6 août 1998 ; art. 10 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 12 du code belge de DIPr ; art. 1070 du code roumain de procédure civile ; art. 147 du projet mexicain ; art. 15, ult. al. du projet panaméen.

287 Comp. Art. 36. 2. 3° LEC.

288 A. Nuyts, L'exception de forum non conveniens. Étude de droit international privé comparé, Bruylant-LGDJ, 2003 ; C. Chalas, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, PUAM, 2000.

289 CONC. : art. 7, ult. al. du projet colombien ; art. 17 du projet dominicain ; art. 15 du projet panaméen.

290 CONC. : art. 58 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 18 du code panaméen de DIPr ; art. 9 de la loi suisse de DIPr ; art. 7 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 du code belge de DIPr ; art. 1075 du code roumain de procédure civile ; art. 46 du projet argentin ; art. 160 du projet mexicain ; art. 18 du projet panaméen ; art. 57 du projet uruguayen ; art. 10 du projet colombien ; art. 27 du règlement Bruxelles I.

291 J.A Silva, “Una codificación jus internacional privatista para México

”, AEDIPr, t. VI, 2006, p. 1221.

292 Vid.supra, art.18.

293 Mais il faut tenir compte aussi dans cette référence de ce que l'incompétence et telle ou telle déficience au regard de ce droit ne conduisent pas nécessairement au dessaisissement du juge ; c'est la dualité effective de procédures qui crée le problème.

294 Vid. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010, n. 324 et seq.

295 Cette dernière solution rejoint celle que refusait l'arrêt Gasser, CJUE 9 décembre 2003 (C-116/2), mais qu'imposera dès le 10 janvier 2015 le règlement Bruxelles I refondu, art. 31.2.

296 CONC. : art. 1076 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet panaméen ; art. 28 du règlement Bruxelles I.

297 CONC. : art. 34 et 35 de la loi suisse de DIPr ; art. 1071 du code roumain de procédure civile ; art. 146 du projet mexicain ; art. 20 du projet dominicain ; art. 112 du projet bolivien ; art. 20 du projet uruguayen.

298 Vid. infra le commentaire de l'art. 44 de la présente loi.

299 Cela comprend également les systèmes construits autour de la loi nationale comme de la loi personnelle.

300 CONC. : art. 16 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 26 du code panaméen de DIPr ; art. 3083 du Cc du Québec ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 20 et 23 de la loi italienne de DIPr ; art. 12 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 11 la loi polonaise de DIPr ; art. 21 du projet dominicain ; art. 21 du projet bolivien ; art. 17 du projet uruguayen ; art. 18 du projet colombien.

301 Vid. J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 348, documentant également les qualités de cette approche.

302 Art. 18 de la loi vénézuélienne de DIPr.

303 Art. 12.1 du Cc cubain ; art. 3 du Cc dominicain ; Départements et collectivités territoriales françaises dans l'espace de la Caraïbe : héritage du droit français..

304 Le code Bustamante (art. 7) les considère toutes deux comme des lois personnelles possibles.

305 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

306 Le premier cas paradigmatique a été celui sur lequel la Cour de Cassation française a statué dans l'arrêt Lizardi du 16 septembre 1861, où un citoyen mexicain qui prétendait faire valoir en France son incapacité dérivée de la loi mexicaine dans le but de se soustraire aux obligations des contrats qu'il avait signé en France. La Cour de Cassation a considéré que la loi personnelle était non-discutable et que M. Lizardi était capable juridiquement au regard de la loi française (B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ème. Ed., Dalloz, Paris, 2006, pp. 39–40 et ses observations, pp. 40–46).

307 Vid. l'art. 36 de la loi suisse de DIPr ou l'art. 13 du règlement (CE) nº 593/2008, du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : « Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part. » Cette règle est également en vigueur dans certains territoires de la Caraïbe (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

308 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Tomson–Reuters, 2013, p. 350.

309 F. de A. Sancho Rebullida, “El concepto de estado civil”, Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Profesor Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano, Valladolid, 1965, pp. 741–810, pp. 797–798.

310 Vid. supra, le commentaire de l'art. 1 de la présente loi.

311 Art. 17 de la loi vénézuélienne de DIPr.

312 Vid. A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5ème éd., Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2009.

313 CONC. : art. 24 de la loi italienne de DIPr ; art. 16 de la loi polonaise de DIPr ; art. 22 du projet dominicain ; art. 11 du projet mexicain.

314 Vid. infra, le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

315 Les exemples ne sont pas abondants dans le droit comparé, mais l'un d'entre eux est suffisamment représentatif. Il s'agit de l'arrêt du BGH du 1er décembre 1999 (affaire Marlene Dietrich), où la haute cour allemande a dû décider si, pour le droit allemand, le droit de contrôler l'exploitation commerciale de la personnalité faisait partie ou non de l'héritage. L'unique fille et héritière de Marlene Dietrich a porté plainte contre un producteur musical qui a permis à une entreprise d'utiliser le nom et l'image de l'actrice pour l'édition spéciale d'une voiture et a autorisé le fabriquant des photocopieuses Xerox à utiliser le pseudonyme « Ange bleu » dans une publicité. La requérante alléguait la violation des droits de la personnalité de la défunte et demandait à ce que toutes les activités décrites soient arrêtées et réclamait compensation pour les dommages causés qui, jusque là, avait été refusée par les cours allemandes dans des cas similaires. Le BGH a dû statuer sur deux questions fondamentales : (a) la question de savoir si les droits de la personnalité, en plus de protéger les valeurs immatérielles, protègent également les intérêts économiques et (b) si ces droits peuvent être transmis ou non aux héritiers à la mort de leur titulaire.

316 Vid. Infra le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

317 CONC. : art. 37 de la loi suisse de DIPr ; art. 37 à 39 du code belge de DIPr ; art. 13 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 15 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12 à 15 du projet mexicain ; art. 23 du projet dominicain ; art. 19 du projet colombien.

318 Toutefois, dans le cas de la convention susmentionnée, la loi personnelle qui a été choisie est celle de la nationalité et non pas du domicile.

319 Nombreux sont les exemples dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Même s'il ne peut être affirmé clairement que la conception favorable à la continuité du nom en fonction des intérêts de la personne est absolue (face à des cas dans ce domaine, CEDH du 22 février 1994, Burghartz, ou CEDH du 19 février 2005, Ünal –Tekeli, l'intérêt de l'État est d'avantage valorisé : CEDH du 7 décembre 2004, Mentzen alias Mencena ; CEDH 17 du février 2011, Golemanova). Il existe bien une prépondérance du droit à l'identité et à la continuité du nom quand les intérêts de l'État préconisant le changement supposent un préjudice important pour la personne, qui se voit empêchée de continuer à utiliser un nom auquel il se sent identifié.

320 M.A. Lara Aguado, El nombre en Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 32–40.

321 Vid. les rapprochements classiques de W. Wengler, “Die Vorfrage im Kollisionsrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 148–251 et P. Lagarde, “la règle de conflit applicable aux questions préalables”, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 459–484.

322 L'art. 6 de la loi vénézuélienne de DIPr est une exception en la matière : « Les questions préalables, préliminaires ou incidentes pouvant découler d'une question principale ne doivent pas nécessairement être résolues conformément au droit qui régit cette dernière. » Il s'agit d'une règle ouverte, qui n'offre pas de solution restrictive.

323 L'art. 1 de la convention de Munich mentionnée précédemment apporte une solution diffé-rente sur ce point.

324 Vid. supra, art. 24 de la présente loi et son commentaire.

325 Vid. la règle générique de l'art. 5 de la loi vénézuélienne de DIPr.

326 CONC. : art. 41 de la loi suisse de DIPr ; art. 41 du code belge de DIPr ; art. 22 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 14 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 du projet dominicain ; art. 17-19 du projet mexicain ; art. 25 du projet bolivien ; art. 19 du projet uruguayen ; art. 38 du projet colombien.

327 CONC. : art. 27 du code panaméen de DIPr ; art. 154 et 155 de la loi suisse de DIPr ; art. 3087 du Cc du Québec ; art. 25 de la loi italienne de DIPr ; art. 1 du code belge de DIPr ; art. 17-21 de la loi polonaise de DIPr ; art. 25 du projet dominicain ; art. 26 du projet bolivien ; art. 33 du projet uruguayen ; art. 45 du projet colombien.

328 Registered office, vid., par exemple, l'art. 3.5.b) de la Companies Act des Bahamas de 1992, ou l'art. 168 de la Companies Act de la Barbade : « A company must at all times have a registered office in Barbados. »

329 Vid.infra, le commentaire de l'art. 50 de la présente loi (Incapacité).

330 Vid. infra, art. 52.

331 CONC. : Art. 161 à 163 de la loi suisse de DIPr ; art. 112 du code belge de DIPr.

332 Vid. les art. 226 à 231 du code de commerce de Costa Rica, qui prévoit le transfert du siège de sociétés étrangères à Costa Rica, où le siège est compris comme étant le lieu où se tiennent les réunions du Conseil d'administration de la société ou le lieu où se trouve son administration centrale (art. 231).

333 Vid., v.gr., l'art. 111 du code de commerce colombien qui exige que l'acte constitutif de la société soit déposé au registre de commerce de la chambre de commerce compétente du lieu où la société a établi son domicile principal, ce qui ne sera possible que si ce domicile se situe à l'intérieur de la République de Colombie. Cette idée est confirmée par l'art. 469 de son code de commerce qui établit que « les sociétés constituées conformément à la loi d'un autre pays et dont le domicile principal se situe à l'étranger sont des sociétés étrangères. » L'art. 18.10 du code de commerce de Costa Rica est encore plus clair en ce qu'il prévoit que l'acte constitutif de toute société commerciale doit indiquer son domicile qui « doit être une adresse actuelle et certaine à l'intérieur du territoire costaricain, à laquelle des notifications pourront effectivement être envoyées ». On peut également citer de nouveau l'art. 168 de la Companies Act de Barbade qui exige qu'à tout moment, une « registered office » de la société doive exister en Barbade.

334 Vid., v.gr., les art. 201 à 209 de la Cayman Islands Companies Law qui régule la manière dont une société enregistrée à l'étranger peut transférer son siège social aux Îles Caïmans.

335 CONC. : Art. 44 de la loi suisse de DIPr ; art. 46 et 47 du code belge de DIPr; art. 3088 (Cc du Québec) ; art. 27 et 28 de la loi italienne de DIPr ; art. 48 et 49 de la loi polonaise de DIPr; art. 21 de la loi vénézuélienne de DIPr (« La capacité à contracter mariage et les conditions de fond du mariage sont régies, pour chacun des contractants, par le droit de son domicile respectif ») ; art. 38 et 39 du code panaméen de DIPr ; art. 16 et 17 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 27 du projet dominicain ; art. 38 à 40 du projet bolivien ; art. 22 du projet uruguayen ; art. 21 du projet colombien.

336 C'est la thèse fondamentale de P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho internacional privado español, Navarra, Aran-zadi, 2002, qui est valide de manière générale, au-delà de sa projection concrète dans un système concret.

337 Vid. dans ce sens le système des territoires liés à l'héritage britannique en ce qui concerne les Bermudes ou Antigua.

338 Vid. infra, l'art. 32 et son commentaire.

339 Veuillez prendre en compte la règle spéciale de l'art. 2 de la Convention de New York, du 20 décembre 1962, sur le consentement au mariage, l'âge minimum du mariage et l'enregistrement des mariages, en vigueur dans plusieurs pays de la Caraïbe.

340 Vid. infra, le commentaire de l'art. 68 de la présente loi.

341 Vid. les systèmes liés à l'héritage néerlandais, où il ressort une certaine opposition locale en la matière, plus particulièrement en ce qui concerne le mariage entre deux personnes de même sexe (les Pays-Bas ont été les pionniers en la matière en Europe).

342 Vid. les systèmes liés à l'héritage français. La France a reconnu le mariage entre deux personnes du même sexe à partir de la Loi nº 2013–404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

343 Vid. la citation classique de L. Raape, “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t. 50 (1934–IV), pp. 399–544, p. 511, où l'expression “mariage vaut mariage” présupposait un concept unique et universel du mariage qui n'existe sans doute pas aujourd'hui.

344 À Cuba seul le droit cubain s'applique (vid. l'art. 13.1º et la disposition première spéciale du Cc).

345 Concernant la question du consentement, vid. le code Bustamante, art. 36 sur la loi personnelle ; id. Guatemala.

346 Vid. infra, l'art. 67 de la présente loi.

347 CONC. : Art. 48 de la loi suisse de DIPr; art. 3089 (Cc du Québec); art. 48 du code belge de DIPr; art. 29 de la loi italienne de DIPr; art. 18 de la loi autrichienne de DIPr; art. 51-53 de la loi polonaise de DIPr; art. 28 du projet dominicain; art. 43 du projet bolivien; art. 24 du projet uruguayen.

348 M. Amores Conradi, “Las relaciones entre cónyuges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamentación”, ADC, vol. 40, nº 1, 1987, pp. 89–138.

349 Vid. supra, le commentaire de l'art. 26 de la présente loi.

350 La loi personnelle continue de l'être dans plusieurs systèmes de l'espace OHADAC : c'est le cas dans les collectivités territoriales et départements français de la Caraïbe, en conséquence de l'héritage français. Vid. également la solution adoptée à Cuba et en République Dominicaine.

351 CONC. : Art. 52 à 57 de la loi suisse de DIPr; art. 3122-3124 (Cc du Québec) ; art. 49 à 54 du code belge de DIPr ; art. 30 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 loi panaméenne de DIPr ; art. 19 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 29 du projet dominicain ; art. 44 du projet bolivien ; art. 25 du projet uruguayen ; art. 51 à 58 du projet mexicain ; art. 23 à 27 du projet colombien. L'art. 22 de la loi vénézuélienne de DIPr a renoncé à intégrer cette vision moderne de l'autonomie conflictuelle.

352 G.A.L. Droz, “Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux (Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux)”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 631 et seq. ; A. Bonomi, M. Steiner (eds.), Les ré-gimes matrimoniaux en droit comparé et en droit international privé. Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre 2005, Ginebra, Librairie Droz, 2006.

353 Vid. les systèmes liés à l'héritage français.

354 Vid. la monographie de E. Zabalo Escudero, La situación jurídica del cónyuge viudo en el Derecho internacional privado e interregional, Aranzadi, Pamplona, 1993.

355 CONC. : Art. 30 du projet dominicain ; art. 64 et 65 du projet mexicain.

356 C'est, par exemple, la solution générique que prévoit l'art. 47 du code Bustamante : « La nullité du mariage doit être régie par la même loi à laquelle la condition intrinsèque ou extrinsèque qui la motive est soumise. » Sans préjudice de cela, le code prévoit des dispositions spécifiques supplé-mentaires.

357 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.2º de la présente loi.

358 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.3º de la présente loi.

359 Vid., v.gr., l'art. 50 du code Bustamante.

360 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 430.

361 CONC. : Art. 61 de la loi suisse de DIPr ; art.3090 (Cc du Québec) ; art. 55 à 57 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi italienne de DIPr ; art. 54 de la loi polonaise de DIPr ; art. 43 du code panaméen de DIPr ; art. 20 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 31 du projet dominicain ; art. 60-63 du projet mexicain ; art. 48 du projet bolivien ; art. 26 du projet uruguayen ; Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.

362 La conjonction entre choix de la loi (certes a priori limité à une liste prédéterminée) et loi applicable à défaut de choix de loi constitue clairement une réponse moderne que l'on retrouve dans le règlement le plus récent de l'Union européenne ainsi que dans les textes nationaux affectant les pays et les territoires de la Caraïbe. Vid. dans ce sens le Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 5 et 8 principalement) qui touche les départements et les territoires d'héritage français (vid. le rapport sur l'héritage français. Il faut prendre en compte la nuance qui s'y fait sur Saint-Barthélemy, qui est sortie de l'UE au 1er janvier 2012, et il convient de rappeler que le règlement en la matière est entré en vigueur le 30 décembre 2010, mais qu'il n'a pas été appliqué avant le 21 juin 2012). Vid. également, concernant quelques territoires issus de l'héritage néerlandais, l'art. 10.56 du code civil néerlandais. Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “La nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España”, Revista Jurídica Española La Ley, nº 7912, 2002.

363 Vid., v.gr., L. Pålsson, “Marriage and Divorce”, Int. Enc. Comp. L., vol. III, cap. 16, 1978, qui traite du “strong power of attraction” de la lex fori dans des systèmes basés sur la loi personnelle. Il est certain que cette force d'attraction a pour conséquence que la loi du for soit parfois la loi principale : l'exemple de l'art. 10:56 du code civil néerlandais susmentionné, avant de mettre en place l'autonomie de la volonté, prescrit que « Whether a dissolution of a marriage or a legal separation can be decreed and on which grounds, shall be determined by Dutch law. »

364 Vid.infra, le commentaire de l'art. 40.

365 CONC. : Art. 3090. 1, 2 et 3 (Cc du Québec) ; art. 60 du code belge de DIPr; art. 42 du projet bolivien; art. 27 du projet uruguayen.

366 Il a certainement déjà été souligné (vid. supra le commentaire de l'art. 29 de la présente loi) que le propre de l'institution du mariage fait aujourd'hui l'objet d'une hétérogénéité toujours plus marquée en droit comparé.

367 Vid. S.A. Sánchez Lorenzo, “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLI, nº 2, 1989, pp. 487–532 ; id., “El principio de libertad personal en el Derecho internacional privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, pp. 207–230.

368 Du point de vue de la qualification, S. Álvarez González, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. par M. Albaladejo et S. Díaz Alabart, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 842–880, pp. 872–873.

369 La meilleure illustration en est le document élaboré par la Conférence de La Haye de droit international privé, Aspects de droit international privé de la cohabitation hors mariage et des partenariats enregistrés, Note établie par le Bureau Permanent. Private (2000), dans lequel ces difficultés sont mises en avant et quelques tentatives de réglementation analogiques sont présentées (v.gr., celle concernant la responsabilité parentale), qui, au jour d'aujourd'hui, n'ont eu aucun succès. L'importance de ce thème l'a maintenu dans l'agenda de la Conférence, mais il se trouve en stand by de par sa complexité et les travaux les plus récents montrent, de la même manière, une absence évidente en droit international privé comparé et un éventail encore peu défini de propositions (Note sur les développements en droit interne et droit international privé sur la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés, établie par Caroline Harnois (ancienne Collaboratrice juridique) et Juliane Hirsch (Collaboratrice juridique), élaborée en mars 2008, pp. 40–41).

370 CONC. : Art. 68 et 69 de la loi suisse de DIPr ; art. 3091 (Cc du Québec) ; art. 63 du code belge de DIPr ; art. 33 de la loi italienne de DIPr ; art. 55 et 56 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 44 et 45 du code panaméen de DIPr ; art. 33 du projet panaméen ; art. 20 du projet mexicain ; art. 28 du projet uruguayen ; art. 29 du projet colombien.

371 Vid. infra, le commentaire de l'art. 36 de la présente loi.

372 Les art. 57 à 66 du code Bustamante témoignent de cette multiplicité d'options, faisant parfois recours à la loi personnelle de l'enfant, parfois à la loi personnelle du parent et parfois à la loi du for.

373 Vid. supra, le commentaire de l'art. 5.

374 Art. 13 de la loi vénézuélienne de DIPr.

375 L'art. 29 du projet colombien de loi générale de DIPr prévoit une solution qui recherche également un résultat matériel, introduisant deux lois de manière alternative organisées en faveur de l'enfant : « La filiation quant à son existence et ses effets sera régie par la loi du domicile ou de la résidence habituelle du mineur [

]. La filiation pourra également être déterminée en lien avec chacun des parents conformément à la loi du pays dont relève chacun d'entre eux. »

376 CONC. : Art. 77 de la loi suisse de DIPr ; art. 3092 (Cc du Québec) ; art. 67-71 du code belge de DIPr ; art. 38 de la loi italienne de DIPr ; art. 57 et 58 de la loi polonaise de DIPr ; art. 47 du code panaméen de DIPr ; art. 34 du projet dominicain ; art. 23 du projet mexicain ; art. 49 du projet bolivien ; art. 32 du projet colombien.

377 Vid. infra, le commentaire de l'art. 63 de la présente loi.

378 Il convient de signaler que cette convention s'appliquera également à la partie caribéenne des Pays-Bas (Bonaire, Saint-Eustache et Saba) conformément à ce qu'a déclaré le pays suite à la restructuration du Royaume des Pays-Bas (vid. le rapport relatif à l'héritage néerlandais). Cela vaut également pour les départements et territoires auxquels s'appliquent le droit et les obligations internationales de la France (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

379 Des lois modernes telles que la loi espagnole no 54/2007 relative à l'adoption internationale prévoit un mécanisme similaire où l'ordre impératif devient une possibilité, le « prendront en compte» se transformant en « pourront exiger ». En outre de ce que cette loi espagnole dispose, il « peut [être] exigé, de plus, les consentements, audiences et autorisations requis par la loi nationale ou par la loi de la résidence habituelle de l'adoptant ou de l'adopté » (art. 20).

380 « Les adoptions visées par la Convention ne peuvent avoir lieu que si les autorités compétentes de l'État d'origine :

c) se sont assurées

1) que les personnes, institutions et autorités dont le consentement est requis pour l'adoption ont été entourées des conseils nécessaires et dûment informées sur les conséquences de leur consentement, en particulier sur le maintien ou la rupture, en raison d'une adoption, des liens de droit entre l'enfant et sa famille d'origine,

2) que celles-ci ont donné librement leur consentement dans les formes légales requises, et que ce consentement a été donné ou constaté par écrit,

3) que les consentements n'ont pas été obtenus moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte et qu'ils n'ont pas été retirés, et

4) que le consentement de la mère, s'il est requis, n'a été donné qu'après la naissance de l'enfant ; et

d) se sont assurées, eu égard à l'âge et à la maturité de l'enfant,

1) que celui-ci a été entouré de conseils et dûment informé sur les conséquences de l'adoption et de son consentement à l'adoption, si celui-ci est requis,

2) que les souhaits et avis de l'enfant ont été pris en considération,

3) que le consentement de l'enfant à l'adoption, lorsqu'il est requis, a été donné librement, dans les formes légales requises, et que son consentement a été donné ou constaté par écrit, et

4) que ce consentement n'a pas été obtenu moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte. »

381 CONC. : Art. 3093 (Cc du Québec) ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 59-62 de la loi polonaise de DIPr ; art. 35 du projet dominicain ; art. 25 à 27 du projet mexicain; art. 52 et 53 du projet bolivien ; art. 21 du projet uruguayen.

382 Le Cc de Colombie, par exemple, en donne une définition générique qui pourrait être homologable internationalement. L'art. 28 du Cc dispose que « L'autorité parentale est l'ensemble des droits que la loi reconnait aux parents sur leurs enfants non-émancipés afin de leur faciliter l'exécution des devoirs qui leur incombent en qualité de parents. Il appartient aux parents, conjointement, d'exercer l'autorité parentale sur leurs enfants légitimes. En l'absence de l'un des parents, c'est l'autre qui exercera cette autorité. Les enfants non-émancipés sont des enfants dits de la famille, et leur père ou mère sont père ou mère dits de la famille. »

383 Les art. 2 et 3 de cette convention reflètent cette même collaboration entre la loi du for pour l'adoption de mesures de protection et une loi personnelle (dans le cas présent, la loi de la nationalité) pour la détermination de l'autorité parentale.

384 La République Dominicaine l'a directement inclus dans son projet de loi de DIPr, dont l'art. 35 invite à se référer à la convention susmentionnée. C'est également le cas dans les départements et collectivités françaises d'outre-mer (vid. les systèmes d'héritage français) ainsi qu'à Curaçao et Bonaire, Saint-Eustache et Saba (vid. les systèmes d'héritage néerlandais).

385 Vid. supra, les commentaires des art. 32 et 33.

386 Costa Rica, le Mexique, le Panama, le Venezuela, les Bahamas, le Bélize, la Colombie, El Salvador, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua, Saint-Christophe-et-Niévès et Trinité-et-Tobago.

387 Vid. A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en el Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson–Aranzadi, 2009.

388 CONC. : Art. 3085 (Cc du Québec) ; art.43 de la loi italienne de DIPr.

389 Vid., du point de vue strict du droit international, M. Revillard, “La convention de La Haye sur la protection internationale des adultes et la pratique du mandat inaptitude”, Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 725 et seq.

390 Vid. D. Rodríguez–Arias Vailhen, Una muerte razonable : testamento vital y eutanasia, Bilbao, Desclée de Brouwer, D. L. 2005.

391 Vid. infra, les commentaires des art. 45 et 46 de la présente loi.

392 Vid. infra, le commentaire de l'art. 40 de la présente loi.

393 Vid. infra, le commentaire de l'art. 69 de la présente loi.

394 L'art. 13 de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des majeurs établit la règle générale (qui dans la Convention est l'application de la loi du for) suivante : « dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l'adulte le requiert, elles [les autorités compétentes] peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit. »

395 Vid. supra, l'art. 31 (rapports patrimoniaux dans le mariage), l'art. 32 (nullité du mariage), l'art. 33 (divorce et séparation de corps), l'art. 34 (unions non conjugales), l'art. 38 (responsabilité parentale et protection des mineurs) et l'art. 39 (protection des majeurs incapables).

396 CONC. : Art. 46 du code panaméen de DIPr ; art. 49 de la loi suisse de DIPr ; art. 3094-3096 (Cc du Québec) ; art. 74 à 76 du code belge de DIPr ; art. 45 de la loi italienne de DIPr ; art. 63 de la loi polonaise de DIPr ; art. 37 du projet dominicain ; art. 28 à 31 du projet mexicain ; art. 50 du projet bolivien ; art. 29 du projet uruguayen ; art. 35 du projet colombien ; protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

397 Vid. sur cette option de loi applicable S. Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y obligaciones alimenticias entre cónyuges, Madrid, Civitas, 1996.

398 CONC. : Art. 57 du code panaméen de DIPr ; art. 90 et seq. de la loi suisse de DIPr ; art. 3098-3101 (Cc du Québec) ; art. 78 et seq. du code belge de DIPr ; art. 46 de la loi italienne de DIPr ; art. 28 et 29 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 64 de la loi polonaise de DIPr ; art. 38 du projet dominicain ; art. 76 à 81 du projet mexicain ; art. 83 du projet bolivien ; art. 30 du projet uruguayen ; art. 40 du projet colombien.

399 Vid. J. Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, Economica, 1999 ; F. Boulanger, Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Paris, Económica, 2004.

400 C'est l'option choisie aussi bien par la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort que par le Règlement (UE) nº 650/2012, du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen.

401 Vid. les débats significatifs sur cet aspect dans les Actes de la conférence : Conférence de La Haye, Actes et documents de la Seizième session (1988), Tome II – Successions – loi applicable, La Haya, Editions SDU, 1991.

402 Il s'agit de la convention et du règlement mentionnés précédemment. Il convient cependant de préciser que sur le papier, le lien de rattachement qu'ils retiennent est la résidence habituelle et non pas le domicile.

403 Vid. de manière monographique et détaillée sur cette possibilité, J.M. Fontanellas Morell, La professio iuris sucesoria, Madrid, Marcial Pons, 2010.

404 Vid. supra, l'art. 25 relatif au nom des personnes physiques ; l'art. 31, relatif aux rapports matrimoniaux entre les époux ; et l'art. 33 relatif à la séparation et au divorce.

405 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

406 CONC. : Art. 93 de la loi suisse de DIPr ; art. 84 du code belge de DIPr ; art. 48 de la loi italienne de DIPr ; art. 66 de la loi polonaise de DIPr ; art. 39 du projet dominicain ; art. 85 du projet bolivien ; art. 31 du projet uruguayen ; art. 42 du projet colombien.

407 Vid. M. Requejo Isidro, La ley local y la forma de los actos en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 1998, dans lequel ce principe est expliqué selon une perspective historique et de droit comparé.

408 Cette convention lie plus de quarante États de la communauté internationale, dont Antigua-et-Barbuda et la Grenade, pays membres de l'OHADAC.

409 Art. 49 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 88 du projet bolivien.

410 Vid. l'exemple classique Re Maldonado (deceased); State of Spain v Treasury Solicitor. Court of Appeal, [1954] P 223, [1953] 2 All ER 1579, [1954] 2 WLR 64.

411 D'autres possibilités sont imaginables : le récent art. 33 du Règlement (UE) 650/2012 penche clairement en faveur de la voie d'appropriation, dans l'intérêt public, en marge de la loi successorale, puisqu'il indique : « Dans la mesure où, en vertu de la loi applicable à la succession au titre du présent règlement, il n'y a pour aucun bien d'héritier ou de légataire institué par une disposition à cause de mort, ou de personne physique venant au degré successible, l'application de la loi ainsi déterminée ne fait pas obstacle au droit d'un État membre ou d'une institution désignée à cet effet par ledit État membre d'appréhender, en vertu de sa propre loi, les biens successoraux situés sur son territoire, pour autant que les créanciers soient habilités à faire valoir leurs créances sur l'ensemble des biens successoraux ». Il faut tenir compte de l'allusion faite à la « disposition à cause de mort » ainsi qu'à la « personne physique venant au degré successible » pour la loi successorale. Ce n'est pas la solution prévue par la loi vénézuélienne de DIPr, qui privilégie le droit d'appropriation de l'État du Venezuela face à de possibles États héritiers étrangers (art. 36). Vid. T. B. de Maekelt, Ley venezolana de Derecho internacional privado: tres an~os de su vigencia, op. cit., pp. 90–91, qui fait écho aux critiques concernant l'absence d'harmonie au niveau international que sa solution apporte.

412 Vid. cette même solution à l'art. 49 de la loi italienne de DIPr et à l'art. 40 du projet dominicain ; vid. également l'art. 113 de la loi panaméenne de DIPr.

413 « La donation entre vifs est un acte par lequel une personne transfère, gratuitement et de manière irrévocable, une partie de ses biens à une autre personne qui les accepte » (art. 1433 du code civil de Colombie). « Le contrat de donation permet à une personne de transmettre gratuitement, au détriment de son patrimoine, le titre de propriété d'un bien à une autre personne qui l'accepte » (art. 371 du Cc de Cuba). « La donation est le contrat par lequel une personne transfère gratuitement un bien ou un autre droit de son patrimoine à une personne qui l'accepte » (art. 1.431 du Cc du Venezuela).

414 CONC. : Art. 56 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 66 du projet du code modèle de DIPr mexicain ; art. 28 du projet colombien.

415 Vid. P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, Revista Española de Derecho Internacional, 1997, pp. 63–89.

416 Dans certains cas, la qualification dérivée du droit civil est sans équivoque. Art. 943 du Cc du Guatemala : « Les donations à cause de mort sont régies par les mêmes dispositions testamentaires concernant le legs. » Art. 1393 du Cc de Costa Rica : « La donation à exécuter après décès est considérée comme une disposition de dernière volonté et est entièrement régie par les dispositions régissant les testaments. »

417 Art. 1842 du Cc de Colombie : « Les donations faites par un époux à l'autre avant leur mariage et consenties à cet effet ainsi que les donations faites par un tiers à l'un des époux avant où après leur mariage et consenties à cet effet sont, en général, dites en droit colombien “donations à cause de mariage”. »

418 P. Jiménez Blanco, loc. cit., p. 77.

419 Ibid., p. 74.

420 Vid. infra le commentaire de l'art. 51 de la présente loi.

421 Vid. supra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

422 CONC. : Art. 116 de la loi suisse de DIPr ; art. 98 du code belge de DIPr ; art. 57 de la loi italienne de DIPr ; art. 37-37 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 26 de la loi polonaise de DIPr ; art. 42 du projet dominicain ; art. 88 à 93 du projet mexicain ; art. 63 du projet bolivien ; art. 48 et 49 du projet uruguayen ; art. 52 du projet colombien ; Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux de 1994.

423 Dans le système portoricain, il convient de se référer à l'affaire Maryland Casualty Co. v. San Juan Racing Association, Inc., 8 D.P.R. 559 (1961), qui porte sur un litige typique de conflit de lois en matière de contrats d'assurance. La police d'assurance avait été délivrée au bureau principal de l'assureur en Pennsylvanie, mais avait été approuvée par un agent local de l'assureur à Porto Rico, où était domicilié l'assureur et où le risque assuré était situé. La Cour suprême a signalé que le fait que la police d'assurance ait été approuvée sur l'île permettrait d'appliquer la loi portoricaine, à condition que soit adoptée la règle selon laquelle la loi applicable est celle du lieu où le dernier acte nécessaire à la validation du contrat a été effectué. Id. p. 564. Cependant, convaincue par la jurisprudence de la Cour suprême fédérale et les tribunaux d'États des États-Unis, la Cour a écarté les « théories conceptualistes du “lieu de conclusion” » du contrat et s'est basée, avec des critères plus larges, sur l'application de la loi de Porto Rico. Id., p. 562-566. À ce moment-là, le droit étatsunien en matière de conflit de lois s'est éloigné de la règle lex locicontractus pour se diriger vers l'approche du « centre de gravité », décrite par la Cour comme étant la doctrine qui « soutient que la loi de l'État ayant le plus de contacts avec l'objet du contrat est la loi applicable, puisqu'il est pré-sumé que cet État est celui qui a le plus d'intérêt dans toute question liée audit contrat. » Id. p. 565. Néanmoins, la Cour a longuement discuté les positions des autorités espagnoles en matière de contrats d'adhésion et a conclu que « la doctrine soutenant l'application des lois de l'État ayant le lien de rattachement le plus fort, la relation la plus étroite avec le contrat, [se justifie] par l'intérêt majeur qu'a cet État à protéger les intérêts de ses citoyens. » Id. pp. 565-568. De même, la Cour a insisté sur le fait que cet intérêt de l'État est particulièrement important vis-à-vis du contrat d'assurance, dans lequel l'assuré doit généralement accepter ce que lui propose la compagnie d'assurance. Concernant d'autres affaires fédérales de conflit de lois en matière contractuelle dans lesquelles la loi portoricaine de DIPr a également été appliquée conformément à la doctrine. Erie-Klaxon, vid. American Eutectic Weld v.Rodríguez, 480 F.2d 223 (1st Cir. 1973) ; Lummus Co. v. Commonwealth Oil Refining Co., 280 F.2d 915 (1st Cir. 1960) ; Gemco Latinoamericana Inc. v. Seiko Time Corp., 623 F. Supp. 912 (1985) ; Fojo v. Americana Express Co., 554 F. Supp. 1199 (D.P.R. 1983) ; Pan American Computer Corp. v. Data General Corp., 467 F. Supp. 969 (1979) ; Mitsui & Co. v. Puerto Rico Water Resources, 79 F.R.D. 72 (1978) ; Southern Intern. Sales v. Potter & Brumfield Div., 410 F. Supp. 1339 (1976) ; Hernández v. Steamship Mut. Underwriting Ass'n Ltd., 388 F. Supp. 312 (1974) et González y Camejo v. Sun Life Assurance Co. Of Canada, 313 F. Supp. 1011 (D.P.R. 1970). Beatty Caribbean, Inc. v. Viskase Sales Corp., 2 F. Supp. 2d 123 (D.P.R.2003) ; Puerto Rico Telephone Co., Inc. v. U.S. Phone Mnfgn. Corp. 427 F.3d (1st Cir. 2005).

424 Cela se reflète particulièrement sur l'instrument légal constituant la principale référence au niveau international en la matière, le Règlement (CE) nº 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (DO L 177/6, 4.7.2008), qui regroupe les règles uniformes en la matière dans le cadre de l'Union européenne. Il remplace la convention de Rome de 1980 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles, qui avait introduit des modifications d'une certaine ampleur. Ces instruments ont servi de référence durant les dernières années de codification du droit international privé de pays du monde entier. Vid. B. Ancel, “Autonomía conflictual y Derecho material del comercio internacional en las Convenios de Roma y de México”, AEDIPr, t. II, 2002, pp. 35 et seq.

425 K. Siehr, “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zúrich, Schulthess, 1989, pp. 485 et seq., spéc. p. 486.

426 S. Leible, “Außenhandel und Rechtssicherheit”, ZVglRWiss, 97, 1998, pp. 286 et seq., spéc. p. 289.

427 S. Leible, “Comercio exterior y seguridad jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 31, 1998, p. 397.

428 Vid. H.S. Burman, “International Conflict of Laws, The 1994 Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990s”, Vanderb. J. Transn. L., 28 (1995), p. 367 ; A. Gebele, Die Konvention von México. Eine Perspektive für die Reform des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens, Birkenau, 2002 ; R. Herbert, “La Convención Inte-ramericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, Rev. Urug. Der. Int. Priv., nº 1, 1994, p. 1 ; F.K. Juenger, “The Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts.Some Highlights and Comparison”, Am. J. Comp. L., vol. 42, 1994, pp. 381 et seq. ; L. Pereznieto Castro, “Introducción a la Convención interamericana a sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. 30, 1994, pp. 765 et seq. ; id., “El negocio jurídico en el Derecho internacional privado en México”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 39-85.

429 P. de Miguel Asensio, “La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el art. 4 del Convenio de Roma de 1980”, Revista Jurídica Española La Ley, XVI, 1995, pp. 1–7.

430 CONC.: Art. 117 de la loi suisse de DIPr ; art. 65 du projet bolivien ; art. 45 du projet uruguayen ; art. 53 du projet colombien.

431 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 561 et seq.

432 « En l'absence de choix, lorsque la loi applicable ne peut être déterminée en raison de l'impossibilité de classer le contrat dans l'une des catégories définies ou de déterminer la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat, alors le contrat devrait être régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Pour déterminer ce pays, il convient de prendre en compte, notamment, l'existence de liens plus étroits avec un ou plusieurs autres contrats. »

433 CONC. : Art. 91 du code panaméen de DIPr ; art. 121 de la loi suisse de DIPr ; art. 44 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 3118 (Cc du Québec) ; art. 43 du projet dominicain ; art. 72 du projet bolivien ; art. 50.6 du projet uruguayen ; art. 55 du projet colombien.

434 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 578 et seq.

435 CONC. : Art. 95 du code panaméen de DIPr ; art. 114 de la loi suisse de DIPr ; art. 3117 (Cc du Québec) ; art. 41 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 44 du projet dominicain ; art. 71 du projet bolivien ; art. 50.5 du projet uruguayen ; art. 56 du projet colombien ; art. 6 du Règlement (CE) nº 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

436 CONC. : Art. 96 du projet mexicain.

437 Dans le cadre caribéen, une affaire importante, par laquelle la nouvelle tendance jurisprudentielle portoricaine est apparue, est l'affaire Viuda de Fornaris v. American Surety Company, 93 D.P.R. 29 (1966). Il s'agit d'un cas similaire à l'affaire Babcock v. Jackson, 19 N.E.2d 279 (1963), résolue par un tribunal new-yorkais, qui a marqué le début de la « révolution » en matière de conflit de lois aux États-Unis. L'affaire Viuda de Fornaris portait sur quatre citoyens portoricains décédés alors qu'ils revenaient de Saint Thomas. L'avion privé à bord duquel ils voyageaient, piloté par son propriétaire, s'est abîmé dans les eaux de Saint Thomas. L'avion était immatriculé à Porto Rico et c'était là que l'avion était stationné régulièrement. Lors de l'action en justice pour meurtre dit illé-gal, les défendeurs ont invoqué le plafond de dommages-intérêts de dix mille dollars qu'établit la loi de Saint Thomas pour meurtre illégal. Ils ont ensuite fait remarquer que ni le code civil de Porto Rico, ni son prédécesseur, le code civil espagnol, ne prévoyait de règle de droit international privé en matière de dommages-intérêts. La Cour suprême de Porto Rico a reconnu que la jurisprudence espagnole avait adopté la règle lex loci delicti afin de résoudre de tels conflits. Cependant, la Cour, se référant à des spécialistes espagnols, a expliqué que l'adoption de cette règle en Espagne se fondait sur la présomption, contestée dans le cas présent, que le locus delicti était le « point de rattachement le plus fort » et que pour l'État où a eu lieu le delicti, il est « dans son plus grand intérêt qu'aucun acte illicite ne soit commis et, dans le cas où un tel acte est commis, que réparation soit faite. » Viuda de Fornaris, ante, p. 31. Étant donné les multiples connexions prédominantes avec Porto Rico dans cette affaire, cette présomption a été contestée et il a été tranché que la loi applicable était celle de Porto Rico.

438 CONC. : Art. 132 et 133 de la loi suisse de DIPr ; art. 99 du code belge de DIPr ; art. 62 de la loi italienne de DIPr ; art. 33 de la loi polonaise de DIPr ; art. 49 du projet dominicain ; art. 99 et seq. du projet mexicain ; art. 73 du projet bolivien ; art. 52 du projet uruguayen ; art. 62 du projet colombien.

439 À son époque, H. Mazeaud avait soutenu que les règles françaises en matière de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle étaient des lois de police, entendues dans le sens de l'art. 3.1º du Cc français, et que, par conséquent, il était nécessaire que les juridictions françaises soient toujours compétentes (“Conflits des lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle et quasi–délictuelle”, Rev. crit. dr. int. pr., 1934, pp. 382–385).

440 Cf. O. Kahn–Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, Recueil des Cours, 1968–II, pp. 20–22.

441 G. Beitzke, “Les obligations délictuelles en droit international privé”, Recueil des Cours, t. 115, 1965–II, pp. 73–75.

442 Art. 3128 (Cc du Québec).

443 CONC. : Art. 136 et 137 de la loi suisse de DIPr.

444 CONC. : Art. 142 de la loi suisse de DIPr ; art. 53 du projet uruguayen.

445 CONC. : Art. 99 de la loi suisse de DIPr ; art. 3097 (Cc du Québec) ; art. 87 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 41 de la loi polonaise de DIPr ; art. 55 du projet dominicain ; art. 54 du projet bolivien ; art. 39 du projet uruguayen ; art. 49 du projet colombien.

446 CONC. : Art. 101 de la loi suisse de DIPr ; art. 88 du code belge de DIPr ; art. 56 du projet dominicain ; art. 57 du projet bolivien ; art. 40.1 du projet uruguayen.

447 CONC. : Art. 107 de la loi suisse de DIPr ; art. 89 du code belge de DIPr ; art. 43 de la loi polonaise de DIPr ; art. 57 du projet dominicain.

448 CONC. : Art. 110 de la loi suisse de DIPr ; art. 93 et 94 du code belge de DIPr ; art. 34 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 46 et 47 de la loi polonaise de DIPr ; art. 58 du projet dominicain ; art. 59 du projet bolivien ; art. 64 du projet colombien.

449 CONC. : Art. 91 du code belge de DIPr.

450 CONC. : Art. 167, 168 et 169 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 16 de la loi suisse de DIPr ; art. 14 de la loi italienne de DIPr ; art. 281.2 LEC (Espagne); art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba ; art. 3 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 de la loi polonaise de DIPr ; art. 59 du projet dominicain ; art. 11 du projet argentin ; art. 4 et 5 du projet mexicain ; art. 2, 145 et 146 du projet bolivien ; art. 2 du projet uruguayen ; art. 2 du projet colombien.

451 Vid. A. Flessner, “Fakultatives Kollisionsrecht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 34, 1970, pp. 547–584 ; F. Sturm, “Facultatives Kollisionrecht: Notwendigkeit und Grenzen”, Festschrift fur K. Zweigert, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1981, pp. 329–351 ; K. Zweigert, “Zur Armut des Internationalen Privatrecht an Sozialen Werten”, Rabels Z., vol. 37, 1973, pp. 434–452.

452 J. A. Carrillo Salcedo, “¿Alegaciones de Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, 1961, pp. 585–601.

453 Art. 59 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition ici commentée. En Europe, vid. l'art. 16 de la loi suisse de DIPr de 1987 et les commentaires de B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichten-hahn, 1997, pp. 42–50 ; art. 14 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Bos-chiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1035–1043 ; art. 60 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Le droit étranger sera appliqué d'office. Les parties pourront apporter des informations relatives au droit étranger applicable et les juridictions et les autorités pourront prendre toutes décisions en vue d'améliorer la connaissance de ce droit. » J.L. Bonnemaison W., “La aplicación del Derecho extranjero”, Ley DIPr de 6 de agosto de 1998. Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren, vol. II, Caracas, Cour Suprême de Justice, 2001, pp. 205–210. Vid. Jugement de la Cour Suprême de Justice, chambre civile de cassation, 16 janvier 1985, affaire Gonçalves Rodríguez / Transportes Aéreos Portugueses (TAP), Ramírez & Garay, vol. 90, premier trimestre 1985, pp. 465–473.

454 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 138–139.

455 J. C. Fernández Rozas, “Art. 12.6º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I., vol. 2º, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 973–1082.

456 L'arrêt Bisbal, sur lequel la Cour de Cassation française a statué, est un exemple classique de cette dernière alternative. Dans cet arrêt du 12 mai 1959, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé contre une décision par laquelle une séparation entre deux époux de nationalité espagnole devenait un divorce conforme aux lois françaises. L'épouse invoquait l'application d'office et non justifiée de la loi étrangère (loi espagnole), applicable au regard de la règle de conflit française alors en vigueur. La loi espagnole prohibait à l'époque le divorce. La Cour française a affirmé que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé » (Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 62 et seq. et note de H. Batiffol ; Journ. dr. int., 1960, pp. 810 et seq. et note de Sialelli ; B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence fran-çaise de droit international privé, 5ème éd., Paris, Dalloz, 2006, pp. 284 et seq.).

457 L. García Gutiérrez, “El ‘doble escalón' del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración de otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable”, Pacis artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, Eurolex, 2004, pp. 1547–1561.

458 F.J. Garcimartín Alférez, Sobre la norma de conflicto y su aplicación procesal, Madrid, Tecnos, 1994.

459 Art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba : « Il incombe à chaque partie de prouver les faits qu'elle affirme et ceux qu'elle oppose aux faits exposés par l'autre partie, ainsi que la positivité du droit étranger. Les faits qui sont de notoriété publique ou évidents seront appréciés sans avoir à présenter de preuve. »

460 I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Étude de droit comparé”, Riv. dir. int. pr. Proc., 1968, pp. 233–301 ; id., “Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero”, Bol. Mexicano de Derecho Comparado, vol. XI, 1978, pp. 371–382.

461 S. Álvarez González, “La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional”, Revista Española de Derecho Internacional., vol. LIV, 2002/1, pp. 205–223.

462 C'est la solution à laquelle l'arbitre Lord Asquith of Bishopstone est arrivé dans l'affaires des concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil, Int'l Comp. L. Q., vol. I, 1952, p. 247. Vid. Ph.C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, pp. 27 et seq.

463 J. M. Bischoff, La compétence du droit française dans le règlement des conflits de lois, Paris, LGDJ, 1959. Vid. supra, l'affaire Bisbal.

464 A. Ehrenzweiz, Private International Law, I, 2ème éd., Leyden, Sijthoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

465 P. Gannagé, “L'égalité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère dans les codifications nationales de droit international privé”, Annuaire de l'Institute de Droit International., vol. 63, I, 1989, pp. 205–240, spéc. p. 232.

466 Cf. H. Batiffol, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 63, I, 1989, p. 244.

467 F.J. Garcimartín, Sobre la norma de conflicto..., op. cit., pp. 71–74.

468 CONC. : Art. 13.1 de la loi suisse de DIPr ; art. 15 de la loi italienne de DIPr ; art. 4 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 60 du projet dominicain ; art. 3 du projet mexicain ; art. 3 du projet uruguayen ; art. 4 du projet colombien.

469 La question s'est posée de manière concrète dans la jurisprudence internationale lors de l'affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France. Dans son arrêt du 12 juillet 1929, la Cour permanente de Justice internationale a affirmé, après être arrivée à la conclusion qu'il était nécessaire d'appliquer le droit interne à un pays donné, que « [

] il ne semble guère douteux qu'elle [la Cour] doive s'efforcer de l'appliquer comme on l'appliquerait dans ledit pays. Ce ne serait pas appliquer un droit interne que de l'appliquer d'une manière différente de celle dont il serait appliqué dans le pays où il est en vigueur » (CPJI, série A, no 20–21, pp. 123–125.). Vid., également, l'arrêt rendu par la Cour de Rome le 13 septembre 1954 (Anglo–Iranian Oil Company c. SUPOR.), Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 519 et seq. et note de R. de Nova.

470 Le paragraphe 2 de cette disposition reproduit l'art. 15 de la loi italienne de droit international privé de 1999 dans son intégralité. Vid. N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1043–1045. Vid. art. 3 du projet mexicain : « La loi étrangère s'appliquera selon ses propres critères d'interprétation et d'application dans le temps. » ; art. 60 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée. Vid., également l'art. 14 du code belge de DIPr de 2004.

471 C. David, La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1964, pp. 255 et seq. ; R. M. G. de Moura Ramos, Dereito internacional privado e Constitução. Introdução a uma análise das suas relações, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 242 et seq.

472 G. Morelli, “Controllo di costitucionalitá di norme straniere”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, Milan, Giuffrè, 1957, pp. 171–183, spéc. pp. 171–174.

473 H. Motulsky.”L'office du juge et la loi étrangère”, Mélanges offerts á Jacques Maury, vol. I, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, p. 362.

474 C'est ce qu'a mis en évidence le jugement du 29 novembre 1989 du tribunal de grande instance de Dunkerque, à qui une réclamation de pension alimentaire avait été adressée suite à une séparation des époux. Le tribunal a admis d'office le lien que présentait cette affaire avec une décision de la Cour constitutionnelle italienne qui a déclaré inconstitutionnel l'art. 18 du code civil, qui établissait la loi nationale du mari comme étant la loi applicable aux relations personnelles entre des époux de différentes nationalités (Journ. dr. int. 1990, pp. 393 et seq. et la note de H. Gaudemet–Tallon).

475 K. Siehr, “Diritto internazionale privato e diritto costituzionale”, II Foro italiano, vol. XCVIII, 1975, pp. 7–16.

476 R. Quadri, “Controllo sulla legittimá costituzionale delle norme straniere”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 31–35 ; F. Mosconi, “Norme Straniere e controllo di costitucionalitá e di legittimitá e di legittimitá internazionale”, Dir. int., vol. XIV, 1960, pp. 426–439 ; T. Ballarino, Costituzione e Diritío internazionale privato, Padoue, Cedam, 1974 ; K. Lipstein, “Proof of Foreign Law: Scrutiny of its Constitutionality and Validity”, British. Yearb. Int'l L., vol. 42, 1967, pp. 265–270.

477 S.M. Carbone, “Sul controllo di costituzionalitá della norma straniera richiamata”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. I, 1965, pp. 685–696, spéc. pp. 690–691.

478 P. Graulich, v°, “Conflit de lois dans le temps”, Encyclopédie Dalloz dr. int., vol. I, Paris, 1968, pp. 504–516.

479 Le tout sans oublier l'approche originale du juriste suédois T. Gihl, à partir de laquelle il nommait « lois politiques » les lois qui, en tant que telles, n'avaient pas selon lui d'application dans le for (cf. “Lois politiques et droit international privé”, Recueil des Cours, t. 83 (1953–II), pp. 163–254).

480 P. Fedozzi, “De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public”, Recueil des Cours, t. 27 (1929–II), pp. 149 et seq. ; C. Freyria, “La notion de conflit de lois en droit public”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1962–1964), Paris, Dalloz, 1965, pp. 103–119.

481 R. Quadri, “Leggi politiche e diritto internazionale privato”, Studi Critici, vol. II, Milan, Giuffrè, 1958, pp. 363 et seq. ; P. Lalive, “Sur l'application du droit public étranger”, Ann. suisse dr. int., vol. XXVII, 1971, pp. 103–142 ; id., “Le droit public étranger et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1973–1975), Paris, Dalloz, 1977, pp. 215–245.

482 A. Tuobiana, Le domaine du droit du contrat en droit international privé, Paris, Dalloz, 1972.

483 Ce que soulignait l'arrêt de la Cour fédérale suisse du 2 février 1954 (Ammon c. Royal Dutch, Ann. Suisse dr. int., vol. XII, 1955, p. 279 et seq.) en évoquant le postulat traditionnel d'inapplicabilité du droit public étranger, « la portée de ce principe doit être précisée, car énoncé de manière si générale, il ne prend pas suffisamment en compte le fait que l'ordre juridique d'un État est un tout. Il est donc particulièrement nécessaire d'examiner sa justification interne. » Ce raisonnement a trouvé un écho dans l'arrêt de la Cour fédérale allemande du 17 décembre 1958 (Völlert, B.G.H.Z., 31, 367) car, après avoir considéré le refus traditionnel d'appliquer tout le droit public, le tribunal a procédé à la séparation des dispositions le composant en fonction de leur finalité. Conformément à cette décision, « la situation juridique doit [

] être appréciée de manière différente si une restriction de droit public au droit de disposer sert non pas à harmoniser les intérêts de droit privé dignes de protection mais à atteindre des objectifs économiques ou politiques de l'État ayant imposé les restrictions en question. Dans ce cas, la disposition de droit public, en raison de son objectif différent, n'a plus de lien intrinsèque avec l'obligation privée qu'elle affecte. »

484 M.C. Feuillade, “Aplicación del Derecho público extranjero”, Prudentia Iuris, nº 73, 2012, pp. 83–115.

485 Institut de Droit International, Annuaire, Session de Wiesbaden, 1975, vol. 56, pp. 219–278.

486 J.C. Fernández Rozas, Tráfico jurídico externo y sistema de Derecho internacional privado, Oviedo, éd. Gráficas Valdés, 1985, p. 40.

487 L. Trigueros, “Notas sobre los problemas de relación entre Derecho internacional privado y Derecho público”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexique, nº 14, 1982, pp. 213–222.

488 V.gr. l'art. 16 de la Convention de la CIDIP sur les commissions rogatoires de 1975 établit que « Les États Parties à cette Convention pourront déclarer étendre les normes de cette dernière au traitement des commissions rogatoires en matière pénale, de travail, de contentieux administratif, d'arbitrage ou relevant d'une juridiction spéciale. De telles déclarations devront être communiquées au Secrétaire général de l'Organisation des États Américains. » L'art. 15 de la Convention CIDIP sur la réception de preuves à l'étranger de 1975 se positionne de manière identique sur ce point.

489 V.C. García Moreno et C. Belair M., “Aplicación del Derecho público extranjero por el juez nacional”, Octavo Seminario de Derecho Internacional Privado, Mexique, Unam, 1989, pp. 91–102, spéc. 101.

490 Conformément à l'art. 13.2º de la loi suisse de DIPr de 1987 : « L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public. »

491 A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, Basilea, éd. Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 119.

492 CONC. : Art. 10 du code panaméen de DIPr ; art. 12 du projet de code argentin de DIPr ; art. 5.f du code modèle de DIPr mexicain ; art. 62 du projet dominicain ; art. 7 du projet bolivien ; art. 11 du projet uruguayen.

493 Ph. Francescakis, Le théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958, pp. 52–53.

494 N. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 12.

495 A.E. von Overbeck, “Les règles de droit international privé matériel”, De conflictu legum. Essays presented to R.D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, pp. 362–379, spéc. p. 364.

496 G. Parra Aranguren, “La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 157–186, spéc. p. 184.

497 Concernant le processus d'introduction de cette disposition dans le code civil du District Fédé-ral (CCDF en espagnol) lors de la réforme de 1988 et le rôle qu'a joué l'Académie mexicaine de droit international privé vid. l'étude de J.A. Vargas, “Conflictos de leyes en México: las nuevas normas introducidas por las reformas de 1988” (traduction publiée dans The International Lawyer, vol. 28, nº 3, 1994), Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 26, 1996, pp. 619–656, spéc. pp. 646–647 ; V.C. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Libro homenaje a Haroldo Valladão. Temas de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 187–212, spéc. pp. 197–198.

498 L'art. 5.f du code modèle mexicain de droit international privé traite de manière complète des problèmes généraux mentionnés précédemment. Vid. L. Pereznieto Castro, “Anteproyecto de reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Justicia, vol. V, nº 1, 1987, pp. 168 et seq. Concernant la République Dominicaine, l'art. 62 de son avant-projet de loi de DIPr de 2013 comprend un texte identique à celui du principe commenté du projet OHADAC.

499 W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo convencional del Derecho internacional privado”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4763, 24 juillet 1979, p. 3, qui indique les avantages d'une rédaction extensive de cette disposition.

500 J.C. Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 25, 2009, pp. 9–44.

501 Vid. Ph. Malaurie, “L'équivalence en droit international privé”, Recueil Dalloz, 1962, chronique, xxxvi, pp. 215–220. Vid. également, M. Jorge, “La loi étrangère devant le juge du fond: Accord procédural et équivalence des lois”, Études en l'honneur de Mme. Collaço, Coimbra, Almedina, vol. I, 2002, pp. 217 et seq. ; H. Gaudemet–Tallon, “De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international privé”, Le droit international privé: esprit et méthodes: mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 303–325 ; C. Engel, “L'utilité du concept d'équivalence en droit international privé”, Annales de Droit de Louvain, vol. 66, 2006, pp. 55–95.

502 E. Pecourt García, “Problemática de la cuestión preliminar en Derecho internacional privado”, Revista de Derecho Español y Americano, nº 14, 1966, pp. 11–60, spéc. p. 20.

503 Dans la jurisprudence mexicaine, il est essentiel de se référer au vieil arrêt de la Cour Suprême de Justice de la Nation (SCJN en espagnol) du 25 juillet 1940, qui affirmait que l'institution du trust anglo-saxon, bien qu'elle soit différente de l'institution du fidéicommis réglementée au Mexique, présentait indubitablement un degré d'équivalence (J.A. Silva, Derecho internacional privado. Su recepción judicial en México, Mexique, Porrúa, 1999, p. 192 et pp. 548–549, dans lequel le texte de la décision est reproduit).

504 En France, arrêt de la Cour de Cassation (1er ch. civ.), 13 avril 1999 (Compagnie Royale belge), Rev. crit. dr. int. pr., 1999, pp. 698 et seq. et note de B. Ancel et H. Muir–Watt ; Journ. dr. int., 2000, p. 315 et seq. et note de B. Fauvarque–Cosson.

505 Cf. B. Ancel et H. Muir–Watt, nota citada, pp. 700–701.

506 Cf. A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, 2ème éd., Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 146.

507 A.A. Ehrenzweig, Private International Law, I, 2ème éd, Leyden, Sijhoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

508 L'arrêt de la Cour suprême espagnole du 30 juin 1960 a certes apporté une solution au problème suscité par l'affaire Tarabusi en déclarant que le droit étranger revendiqué en matière successorale n'ayant pas été prouvé, les règles espagnoles concernant le régime matrimonial des époux seraient appliquées. Mais bien que cela ait été le ratio decidendi de tout le raisonnement de la Cour, il y avait une demande d'inclure l'ensemble des problèmes (régime matrimonial des époux et successions) à la règle de conflit en matière de successions en tant qu'ordre juridique applicable en dernier. Dans le système espagnol, cette voie est suivie par l'art. 9.8 in fine du Cc espagnol, suite à sa nouvelle rédaction introduite par la loi 11/1990, du 15 octobre 1990. Elle soumet les droits successoraux du conjoint survivant à la même loi que celle qui régit les effets économiques du mariage. Cette solution n'est pas partagée par l'ensemble de la doctrine espagnole car il lui est reproché d'être excessivement rigide et de ne pas traiter des détails du cas d'espèce.

509 V.gr. dans l'affaire Tarabusi / Tarabusi les droits de la veuve lui sont attribués au titre du ré-gime des biens et à titre successoral, étant entendu que le régime applicable tout au long du mariage est celui de la communauté réduite aux acquêts.

510 CONC. : Art. 14 de la loi suisse de DIPr ; art. 3080 (Cc du Québec) ; art. 13 de la loi italienne de DIPr ; art. 6 du code panaméen de DIPr ; art. 5 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 du projet argentin ; art. 63 du projet dominicain ; art. 5 du projet bolivien ; art. 12 du projet uruguayen ; art. 6 du projet colombien.

511 L'art. 21 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 en matière de protection des enfants présente également un cas exceptionnel de renvoi de deuxième degré, qui, à l'intérieur de l'espace OHADAC, n'a d'effet qu'en République Dominicaine.

512 R. Dávalos Fernández, “La aplicación del Derecho extranjero”, Revista Jurídica. Ministerio de Justicia, La Havane, nº 12, juillet / septembre, p. 32.

513 Cette option a été mise en place avec la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, alors que ce texte international a exclu toute possibilité de renvoi. Son art. 15 établit que lorsque ses règles prescrivaient « l'application de la loi d'un pays, elle entend les règles de droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé. » De la même manière, cette exclusion a été maintenue par le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 20), le règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (art. 24), le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (art. 12) et le règlement Rome III sur la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 11). En revanche, et bien que cela soit très discutable, le législateur européen a repris la notion de renvoi à l'art. 34 du Règlement (UE) 650/2012 en matière de successions.

514 Cette convention est en vigueur au Mexique et au Venezuela.

515 Curieusement, avant la promulgation du Cc en vigueur (loi No 59 de 1987), ni le code civil de 1889 ni le code Bustamante ne comprenaient de dispositions allant dans ce sens. L'art. 19 du Cc dispose qu'« En cas de renvoi à la loi étrangère qui, à son tour, renvoi à la loi cubaine, c'est cette dernière qui sera appliquée. Si le renvoi désigne la loi d'un autre État, le renvoi est admissible à condition que l'application de cette loi ne constitue pas une violation des dispositions de l'art. 21. Dans ce dernier cas, la loi cubaine sera appliquée. » Il se dégage de cette rédaction que le système cubain admet, à titre général, le renvoi de retour à la loi cubaine, tel que cela est indiqué par une formule sans équivoque « sera applicable » au lieu d'expressions plus ambiguës comme « sera prise en compte » (art. 12.2 du Cc espagnol). De même il se dégage que le législateur cubain n'a pas pu se détacher de la fascination pour le renvoi de second degré, authentique vestige du passé, bien que l'admission de la loi étrangère dans ce cas ne doive pas contrarier l'ordre public du for. En vertu de l'art. 4 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Quand le droit étranger compétent déclare le droit d'un État tiers applicable qui à son tour se déclare compétent, il faudra appliquer le droit interne de cet État tiers. / Quand le droit étranger compétent déclare le droit vénézuélien applicable, ce droit devra s'appliquer. / Dans les cas non prévus aux deux paragraphes précédents, il faut appliquer le droit interne de l'État qui déclare la loi de conflit vénézuélienne applicable. »

516 Apparemment, Bustamante était un ennemi déclaré de cette institution. Vid. J. Navarrete, El reenvío en el Derecho internacional privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 123; G. Parra Arangure, “El reenvío en el Derecho internacional privado venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, nº 79, 1991, pp. 141–240, spéc., pp. 144–145.

517 CONC. : Art. 7 du code panaméen de DIPr ; art. 17 de la loi suisse de DIPr ; art. 3081 (Cc du Québec); art. 16 de la loi italienne de DIPr ; art. 21 de la loi belge de DIPr ; art. 6 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 7 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.3 du Cc (Espagne) ; art. 64 du projet vénézuélien ; art. 14 du projet argentin ; art. 6. b) du projet mexicain ; art. 64 du projet dominicain ; art. 11 du projet bolivien ; art. 5 du projet uruguayen ; art. 3 du projet colombien.

518 Nicaragua : arrêt du 31 octobre 1977, Boletín judicial, p. 327.

519 J.D. González Campos et J.C. Fernández Rozas, “Art. 12.3º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 894–926.

520 L'art. 6. b) du projet de code modèle de droit international privé dispose que le droit étranger ne sera pas appliqué « lorsque les dispositions du droit étranger ou le résultat de leur application sont contraires aux principes et institutions fondamentaux de l'ordre public mexicain. Néanmoins, ce droit étranger pourra être reconnu dans une moindre mesure dans le cas où il en découlerait une reconnaissance des droits relatifs aux aliments et aux successions ». L'art. 21 du Cc de Cuba dispose que « La loi étrangère ne s'applique pas dans la mesure où ses effets sont contraires aux principes du régime politique, social et économique de la République de Cuba ».

521 L'art. 64 du projet dominicain comprend une formulation identique à la disposition commentée.

522 V.gr., l'art. 11.1º de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 dispose que « L'application de la loi désignée par la Convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public ».

523 Selon l'art. 5 de la Convention interaméricaine sur les règles générales de droit international privé de 1979, « La loi déclarée applicable par une convention de droit international privé ne pourra être appliquée au sein du territoire d'un État partie la considérant manifestement contraire aux principes de son ordre public ». Les pays de l'espace OHADAC ayant signé cette convention sont la Colombie, le Mexique et le Venezuela.

524 Vid. M. de Ángulo Rodríguez, “Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public”, Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 369–399.

525 Vid. art. 16 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de B. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1046–1062 ; vid. également l'art. 21.3º du code belge de DIPr de 2004.

526 CONC. : Art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr ; art. 3079 (Cc du Québec) ; art. 17 de la loi italienne de DIPr ; art. 20 de la loi belge de DIPr ; art. 8.2 de la loi polonaise de DIPr ; art. 15 du projet argentin ; art. 13 du projet bolivien ; art. 6 du projet uruguayen.

527 Vid. art. 17 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1062–1072.

528 Les art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr de 1987 vont dans ce même sens. Vid. B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 36–50. Vid., également, l'art. 20 du code belge de DIPr de 2004.

529 Vid. P. Francescakis, “Quelques précisions sur des lois d'application immédiate et ses relations avec les règles des conflits des lois”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pp. 1–18 ; id., “Lois d'application immédiate et règles de conflit”, Riv. dir. int. pr. proc., 1967, pp. 691–698.

530 P.A. De Miguel Asensio, “Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales”, Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. III, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 2857–2882.

531 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 134–136.

532 L'application des règles impératives d'États tiers est envisagée comme étant une possibilité dans le règlement Rome I (art. 9), qui a cependant imposé une restriction plus importante que le texte qui l'a précédé (la Convention de Rome), en réduisant cette application aux lois du pays d'exécution, ce qui exclut certains cas pertinents pouvant nécessiter l'application, par exemple, de la loi du marché affecté par une mesure antimonopole ou la loi du pays d'origine d'un bien culturel importé illégalement. Cette restriction avait pour objectif de rétablir la situation nécessaire à travers l'art. 7.1 de la Convention de Rome, plus généreux en la matière, qui avait fait l'objet de réserves de la part de l'Allemagne, de l'Irlande, du Luxembourg, du Portugal et du Royaume-Uni. Il s'agissait surtout d'inclure le Royaume-Uni au règlement Rome I.

533 V.gr., la loi Torricelli ou la loi Helms Burton aux États-Unis.

534 CONC. : Art. 18 de la loi italienne de DIPr ; art. 3077 (Cc du Québec) ; art. 9 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.5ème Cc (Espagne) ; art. 65 du projet dominicain ; art. 9 du projet argentin ; art. 7 du projet mexicain ; art. 3 du projet bolivien.

535 M.P. Andrés Sáenz de Santa María, “El art. 12.5º del C.c. y el problema de la remisión a un sis-tema plurilegislativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXVII, 1978, pp. 72 et seq.

536 S.A. Sánchez Lorenzo, “Art. 12.5º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 943–973.

537 Il est reproduit dans l'art. 18 de la loi italienne de DIPr de 1995. Vid. G. Conetti, dans Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1072–1975. Il figure également dans l'art. 7 du code modèle mexicain de droit international privé et dans l'art. 65 de l'avant-projet de loi de DIPr de la République Dominicaine de 2013. Vid. également l'art. 17 du code belge de DIPr de 2004.

538 Le renvoi direct, en tant que technique servant à résoudre le problème de renvoi à un système plurilégislatif, est prévu par la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits et par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le système de renvoi direct est parfaitement adapté à la nature patrimoniale de la matière en question, étant donné qu'elle exclut la possibilité de conflits interpersonnels, en se limitant, évidemment, à l'éventualité d'un renvoi à un système plurilégislatif divisé sur une base territoriale. En revanche, la technique de renvoi indirect est employée dans l'art. 16 de la convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires, conclue à La Haye le 2 octobre 1973, qui prévoit que « Si la loi d'un État qui connait, en matière d'obligations alimentaires, deux ou plusieurs systèmes de droit d'application territoriale ou personnelle doit être prise en considération – comme en cas de référence à la loi de la résidence habituelle du créancier ou du débiteur ou à la loi nationale commune –, il y a lieu d'appliquer le système désigné par les règles en vigueur dans cet État ou, à défaut, le système avec lequel les intéressés ont les liens les plus étroits ».

539 CONC. : Art. 13 du projet argentin ; art. 9 du projet uruguayen.

540 H. Somerville Seen, Uniformidad del derecho internacional privado convencional americano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, pp. 170 et seq.

541 A. Ferrer Correia, “La doctrine des droits acquis dans un système de règles de conflit bilaté-rales”, Multitudo legum ius unum: Festschrift fu¨r Wilhelm Wengler zu seinem 65, vol. II, Berlin, Inter Recht, 1973, pp. 285–320.

542 L'art. 5 de cette loi vénézuélienne de DIPr prévoit que : « Les situations juridiques créées conformément à un droit étranger auquel il est reconnu son application, conformément à des critères recevables au niveau international, produiront des effets dans la République, à condition de ne pas être contraires aux règles vénézuéliennes de conflit, que le droit vénézuélien ne revendique pas sa compétence exclusive en la matière et que ces situations ne soient pas manifestement incompatibles aux principes essentiels de l'ordre publique vénézuélien. »

543 L'art. 13.I du code civil pour le District Fédéral en matière commune et pour toute la République en matière fédérale (Mexique) dispose que « Les situations juridiques valablement créées au sein des organes de la République ou dans un État étranger et conformément à son droit devront être reconnues ». Pour L. Pereznieto, le terme « valablement » est un qualificatif en accord avec lequel juge du for, après avoir renvoyé au droit étranger, doit décider si la situation juridique a été créée conformément à la loi étrangère. Toujours selon L. Pereznieto, la marge dont le juge dispose pour déterminer la validité ou non de cette situation doit être recherchée dans la jurisprudence, qui est la source apportant une réponse en définitive. Vid., également, V. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Temas de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a Haroldo Vallãdao, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 194 et seq. Dans la décision du 12 juin 2001, point 1.3º.C.262C en matière civile quant au Recours Direct 389, le troisième tribunal collégial en matière civile du premier « circuit » a déclaré que pour qu'un acte juridique soit valide et produise des effets juridiques au Mexique, il devra être analysé conformément à la loi du lieu où il a été conclu. Il a basé sa décision sur la section I, art. 13 du code civil fédéral, considérant qu'afin qu'une situation juridique soit créée valablement, de manière à ce qu'elles produisent des effets au Mexique, il était essentiel d'examiner cette section I en même temps que la section V du même article (« Sauf dans les cas prévus dans les sections précédentes, les effets juridiques qui découlent des actes et contrats seront régis par le droit du lieu où le contrat sera exécuté, à moins que les parties aient validement désigné un autre droit à appliquer. »). En effet, il faut étudier si l'acte juridique à l'origine de cette situation juridique est conforme à ce droit étranger ou non.

544 V.gr. art. 2050 du Cc péruvien ; art. 7 de la loi fédérale autrichienne de droit international privé du 15 juin 1978 ; art. 66 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée.

545 J. Samtleben, Derecho internacional privado en América latina. Teoría y práctica del Código Bustamante, vol. I .Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 205.

546 Au Venezuela, un prestataire de service a fait une réclamation pour différence de paiement entre ses prestations en Argentine, au Guatemala et au Venezuela. Sa réclamation a fait l'objet de l'arrêt nº 1633 du 14 décembre 2004, puis de l'arrêt déclaratoire du 9 août 2005 de la chambre de cassation sociale de la Cour suprême de justice, qui a considéré que le prestataire de service devait être indemnisé conformément à ce qu'établit la législation de chacun de ces pays, en se basant sur l'art. 7 de la Convention CIDIP sur les règles générales de 1979. Affaire Enrique Emilio Álvarez Centeno vs Abbott Laboratories, C.A y Otra, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/1099–090805.htm.30/08/2011. http://www.tsj.gov.ve.

547 V.H. Guerra Hernández, “Derechos adquiridos”. Ley DIPr comentada, t. I, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005.pp. 232–233.

548 Art. 179 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 954 LEC/19881 (Espagne) ; art. 64 de la loi italienne de DIPr.

549 R. Arenas García, “Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 231–260.

550 M. Requejo Isidro, “Sobre ejecución y execuátur”, Revista Jurídica Española La Ley, 1999, 5, D–236, pp. 1898–1901.

551 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid: Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 1293 et seq.

552 A. Borrás Rodríguez, “Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 42, 2004, pp. 29–54.

553 CONC. : Art. 27 de la loi suisse de DIPr ; art. 25 de la loi belge de DIPr ; art. 954 LEC/1881 (Espagne); art. 139 du projet bolivien.

554 J.D. González Campos, “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 695–716.

555 S. Álvarez González, “Orden público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del juez nacional y orden público comunitario”, La Ley, 2000, 6, D–179, pp. 2005–2009.

556 P.A. de Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997.

557 Vid. supra, le commentaire de l'art. 7.

558 Vid., pour tous, P. Jiménez Blanco, “La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404.

559 CONC. : Art. 172 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 73 du projet dominicain.

560 Les pays de l'espace OHADAC ayant signé la convention sont les suivants : Antigua-et-Barbuda, la Barbade, le Bélize, la Colombie, le Costa Rica, le Honduras, le Mexique, le Panama, la République Dominicaine, Saint-Christophe-et-Niévès, Saint-Vincent-et-les-Grenadines, le Suriname, Trinité-et-Tobago et le Venezuela.

561 Vid. M. Requejo Isidro, Ley local y forma de los actos en el DIPr español, Madrid, Eurolex, 1998, pp. 35 et seq.

562 P. Gothot et D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 Septiembre 1968, (trad. de I. Pan Montojo), Paris, Júpiter, 1985, p. 229 ; J. Maseda Rodríguez, “El concepto de documento público: jurisdicción territorialmente competente para la ejecución en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”, La Ley: Unión Europea, 1999, nº 4829, pp. 1-6, p. 2.

563 Il faut donc distinguer deux concepts : la « présomption d'authenticité » (relative à l'auteur du document) et la « présomption de véracité » (relative aux faits relatés). Vid. Ch. Reithmann et D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5ème éd., Colonia, Dr. Otto Schmidt, 1996, pp. 510-511.

564 CONC. : Art. 196 de la loi suisse de DIPr ; art. 126 et 127 du code belge de DIPr ; art. 72 de la loi italienne de DIPr ; art. 3 du projet argentin.

565 Cf. P. Level, Essai de systématisation sur les conflits des lois dans le temps, Paris, 1959, LGDJ, p. 290.

566 D. Donati, “II contenuto del principio della irretroattivitá della legge”, Riv. italiana per le Science Giuridice, vol. LV, 1915, pp. 235–257 et 117–193.

567 C'est la formulation employée dans l'art. 196.2º de la loi suisse de DIPr de 1987.

568 Tous les cas de succession de la règle de conflit dans le temps ne peuvent être réglés en appliquant les mêmes règles. Une série d'hypothèses possibles peut être évoquées : a) succession dans le temps de règles de conflit législatives ; b) succession dans le temps de règles de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; c) règle de conflit législative en vigueur, modifiée par une autre de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; d) règle de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier modifiée par une autre plus récente de caractère législatif ; e) règle de conflit législative, modifié par une autre d'un traité international ; f) succession dans le temps de règles de conflit de caractère conventionnel. Vid. F. A. Mann, “The Time Element in the Conflict of Law”, British Yearb. Int'l L., vol. XXXI, 1954, pp. 217–247 ; P. Roubier, Le droit transitoire (Conflits de lois dans le temps), 2ème éd., Paris, 1960, pp. 23–29.

569 C'est la solution qu'a adopté l'Allemagne, à travers sa disposition transitoire qui comprend la loi de réforme de l'EGBGB du 25 juillet 1986, REDI, vol. XL, 1988, pp. 326–327.

570 P. Roubier, “De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours”, Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Paris, 1960, pp. 525 et seq.

571 Cf. A. Remiro Brotóns, Ejecución de sentencias extranjeras en España, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 65 et seq.

572 H. Kelsen, “Derogation”, Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianápolis, Bob Merrill Hill Co, 1962, pp. 339-355.

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Avant-projet de loi modèle OHADAC relative au droit international privé.pdf