1. Propuesta de una regulación funcional

Los Principios OHADAC sobre cesión de obligaciones se construyen, al igual que ocurría respecto de la cesión de derechos, sobre dos objetivos. Primero: dar el máximo protagonismo a la autonomía de la voluntad de las partes, lo que resulta primordial en sistemas como los de Belice, Trinidad y Tobago o Guyana, y en general en los que, por su tradición anglosajona, no existen disposiciones legales sobre transferencia de obligaciones. Segundo: recoger las reglas sobre las que existe consenso en el Derecho comparado en la OHADAC, sin entrar en cuestiones en las que no existe un mínimo común. Consecuencia de ello, se plantea una regulación funcional, que no incide tanto en la tipificación de los acuerdos de cesión de obligaciones, como en su eficacia respecto del tercero no contratante.

Con esta idea, los Principios proponen una regulación de siete preceptos, con una sistematización pensada en función de los puntos de especial interés para las partes: condiciones para llevar a cabo la cesión (art. 8.2.1 sobre la definición; art. 8.2.2 sobre modalidades permitidas de cesión; y arts. 8.2.3 y 8.2.4, sobre condiciones objetivas y subjetivas, respectivamente) y eficacia de dicha cesión (art. 8.2.5 sobre la liberación del deudor; art. 8.2.6 sobre sus obligaciones subsidiarias; y art. art. 8.2.7, sobre sus obligaciones solidarias). En cualquier caso, la plena aplicación de los Principios exige su elección tanto en el contrato originario, especialmente para determinar la posición del deudor, como en el acuerdo de cesión, para regular la relación cedente y cesionario.

Dada esta finalidad de que la regulación sea útil a los operadores pero que no imponga soluciones no consensuadas en los Estados OHADAC, se explican algunos silencios importantes, en lo que respecta al alcance de la información que ha de facilitarse al acreedor para que acepte la cesión o a ciertas circunstancias sobrevenidas a la asunción como, por ejemplo, la confusión de deudas o concurrencia en la misma persona de la condición de deudor y acreedor. Tampoco se regulan las consecuencias jurídicas derivadas de la situación de invalidez o nulidad de las relaciones jurídicas implicadas, salvo en lo que respecta a la transmisión de las excepciones del cedente o del cesionario. Así, se han evitado preceptos que abordan la nulidad o invalidez del contrato del que nace la deuda a asumir (objeto de la asunción). Tampoco se tratan los efectos de la nulidad del contrato principal que vincula al deudor originario y al cesionario (causa de la asunción), ya que pocos sistemas contienen una regulación al respecto, con excepciones como la del CC holandés y surinamés (art. 6:158). Tampoco se aborda la nulidad o invalidez del propio contrato de cesión y si, en estos casos, resurge la obligación del deudor originario, salvo en lo que respecta a terceros de buena fe. No se aborda, de hecho, si el acreedor puede solicitar una indemnización al cesionario por el daño producido a consecuencia de la asunción fallida (por ejemplo, por extinción de las garantías de terceros de buena fe). No existe unanimidad en este punto, aunque sí pueden destacarse algunos artículos paradigmáticos, como el artículo 816 CC costarricense; el 1.468 del CC guatemalteco, el 2.057 del CC mexicano, los artículos 2.097 y 2.103 del CC nicaragüense, el artículo 1.162 del CC portorriqueño y el artículo 1.094 del CC panameño. Será la ley aplicable según las normas de Derecho internacional privado la que determine estas indemnizaciones.

2. Definición y ámbito de aplicación

Los Principios no se centran exclusivamente en la cesión de deuda dineraria, sino que se refieren a cualquier obligación contractualmente fijada (ad ex. art. 1.690 CC colombiano; art. 9.2.1 PU). Esta cesión de obligaciones tiene dos modalidades. Por un lado, es posible referirse al acuerdo por el que el deudor originario cede al cesionario su obligación de asumir la deuda. Cabe destacar, por otro, el acuerdo de “expromisión” por el cual es el acreedor, y no el deudor, quien pacta con el cesionario la asunción de deuda. Pese a sus notables diferencias, estas modalidades tienen una consecuencia común, como es que un tercero asume la deuda generada en el marco de una relación previa con otro deudor. Por ello, muchos instrumentos establecen una regulación con un núcleo común, como ocurre con los PU y, aunque de forma más matizada, con el DCFR.

En este contexto, los Principios OHADAC tratan de ofrecer un mecanismo útil y de consenso para los distintos ordenamientos de la OHADAC en lo que respecta a las cesiones de carácter contractual. Así, no se aplican a las cesiones de obligaciones extracontractuales y cuasicontractuales no nacidas de los contratos. Por otra parte, no deben aplicarse las cesiones de obligaciones sometidas a reglas especiales sobre transferencia conjunta de una empresa o de un patrimonio. En estas no existe como tal un acuerdo individual de cesión de obligaciones y, por tanto, han de quedar excluidas de los Principios (arts. 1.465 y 1.466 CC guatemalteco; art. 9.2.2 PU).

Ejemplo: La sociedad A tiene varias deudas frente a las empresas B, C y D. Cuando la sociedad A es absorbida por la sociedad E, todas las deudas de A son asumidas por E. Esta cesión queda excluida de los Principios.

1. Efectos de la cesión de obligaciones

Son varios los ordenamientos de la OHADAC que establecen una clasificación de tipos de cesión de obligaciones (art. 1.694 CC colombiano; art. 2.101 CC nicaragüense; art. 9.2.5 PU; art. III-5:202 DCFR). Pero, incluso en aquellos que, por su tradición de common law, no tipifican dicha clasificación, se admiten todo tipo de pacto entre las partes a este respecto a través de la “novation” [Tolhurst v. Associated Portland Cement Manufacturers Ltd (1902], 2 KB 660; Essar Steel Ltd v The Argo Fund Ltd (2006), EWCA Civ 241; Co-Operative Group (CWS) Ltd v Stansell Ltd & Anor (2006), EWCA Civ 538].

En estas circunstancias, los Principios OHADAC se limitan a garantizar la máxima autonomía de la voluntad de las partes. De este modo, cedente y cesionario pueden pactar tres tipos de cesión, que pueden, incluso, convivir en un mismo contrato respecto de distintas obligaciones: una liberación del deudor originario, una obligación de cumplimiento subsidiario por el deudor originario o una obligación solidaria entre el deudor originario y el cesionario. Antes de entrar en cada una de las modalidades, ha de repararse en que, para buscar el máximo consenso entre los Estados OHADAC, se han evitado terminologías innovadoras como la seguida en el DCFR, que se refiere a la “sustitución total”, en alusión a la liberación del deudor, a la “sustitución incompleta”, en alusión a la obligación subsidiaria del cedente, y a la “adición de deudores”, en alusión a la obligación solidaria de cedente y cesionario.

Como se ha destacado, la primera modalidad de cesión implica la liberación del deudor originario y que el nuevo deudor asume la deuda en su totalidad, sin ninguna responsabilidad ni carga para el deudor originario (art. 814 CC costarricense; art. 1.276 CC francés y dominicano; art. 1.462 CC guatemalteco; art. 1.100 CC santaluciano; o, en la “novation” inglesa: British Energy Power & Trading Ltd & Ors v Credit Suisse & Ors (2008), EWCA Civ 53; Shell UK Ltd & Ors v Total UK Ltd & Ors (2010), EWCA Civ 180; Bexhill UK Ltd v Razzaq (2012), EWCA Civ 1376]. Por falta de consenso entre los Estados OHADAC, no se aborda qué ocurre en caso de cesiones de obligaciones en los que existen distintos deudores originarios. Dependerá de la ley nacional aplicable según las normas de Derecho internacional privado si, en las deudas parciarias, únicamente se libera al deudor sustituido y en la cuantía que le corresponda de la deuda total. En las obligaciones solidarias, también dependerá de lo dispuesto por la ley nacional, si bien es verdad que muchos sistemas, especialmente de influencia napoleónica, establecen la liberación de todos los codeudores solidarios por la novación de uno de ellos, a menos que el acreedor haya exigido adhesión (arts. 1.576 y 1.704 CC colombiano; art. 819 CC costarricense; art. 1.281 CC francés y dominicano; art. 1.065 CC haitiano; art. 1.409 CC hondureño; art. 2.109 CC nicaragüense; art. 1.110 CC santaluciano; art. 1.229 CC venezolano; art. 1.445 CC surinamés antiguo). La liberación del deudor hace que este no garantice la solvencia pro futuro del nuevo deudor. Ahora bien, por falta de unanimidad, los Principios no regulan la responsabilidad del deudor originario por la insolvencia del nuevo deudor cesionario conocida y anterior a la cesión (art. 1.276 CC francés y dominicano; art. 1.061 CC haitiano; art. 1.485 CC hondureño; art. 1.092 CC panameño; art. 1.160 CC portorriqueño; art. 1.318 CC venezolano; art. 1.439 CC surinamés antiguo; y, con distinto alcance, art. 2.053 CC mexicano). Dependerá de la ley aplicable según las normas de Derecho internacional privado.

Ejemplo 1: A vende maquinaria industrial a B por valor de 1.000.000 $, pagadero en 10 plazos de 100.000 $. Pagados 500.000 $, B revende a C la maquinaria por un precio de 900.000 $. En el contrato se acuerda pagar inicialmente 400.000 $ a B (revendedor) y satisfacer los restantes pagos pendientes a A (vendedor inicial) en los plazos estipulados, liberando a B. Aceptada la cesión por A (vendedor inicial), cualquier incumplimiento de C (cesionario) no da derecho a reclamación frente a B (revendedor) en su condición de cedente.

La segunda modalidad de cesión de obligaciones es aquella en la que el deudor originario se mantiene en la relación jurídica como responsable subsidiario, para el caso de que el cesionario no cumpla adecuadamente sus obligaciones. Trae, en consecuencia, su causa de una cesión de deuda no liberatoria.

Ejemplo 2: En el mismo caso del ejemplo 1, para que el vendedor A acepte la cesión, en el contrato se estipula que el revendedor B será responsable subsidiario, para el caso de que el nuevo comprador C no satisfaga los plazos debidos al vendedor inicial A. En este contexto, ante cualquier impago del cesionario C, el vendedor A puede reclamar al revendedor B en su condición de cedente.

La tercera modalidad implica que el deudor originario continúa obligado en los términos inicialmente pactados, con la peculiaridad de que se incorpora un nuevo deudor. Esta acumulación, que no sustitución de deudores, origina una relación de solidaridad entre el nuevo y el antiguo deudor, según la cual ambos responderán ante el acreedor por la totalidad de la deuda. Aunque la solidaridad es más propia de una asunción total de deuda, también puede darse en casos de asunción de parte de la deuda, respecto de la cual el cesionario queda obligado en las mismas condiciones que el deudor originario.

Ejemplo 3: El deudor A pacta con B su incorporación como deudor frente al acreedor C, en las mismas condiciones que el deudor originario. El acreedor C podrá exigir el cumplimiento tanto a A como a B.

Por último, ha de llamarse la atención sobre la expresión inicial “cedente y cesionario pueden pactar” la modalidad de cesión oportuna. Queda claro, así, que serán las partes en el contrato de cesión, con el consentimiento de la contraparte cuando sea requerido conforme a los siguientes preceptos, las que establezcan la modalidad de cesión. Los Principios OHADAC se diferencian aquí de los PU, que se refieren a que el “acreedor” puede liberar al deudor, retenerlo o hacerlo codeudor solidario. Prima facie, parece que los PU otorgan un derecho exclusivo y excluyente del acreedor sin que el cedente y el cesionario puedan disponer nada al respecto. Al contrario, los Principios OHADAC parten del máximo respeto a la autonomía de la voluntad. Serán cedente y cesionario quienes acuerden la modalidad de cesión, correspondiendo en su caso consentir o no a la contraparte en torno a la modalidad pactada.

2. Silencio de las partes

Para determinar el efecto querido por las partes, conviene interpretar e integrar el contrato. Puede ocurrir que exista una voluntad implícita de las partes, deducible del contenido y contexto de la operación, en particular, de la negociación, de los antecedentes, de la motivación y de otras cláusulas del contrato. Piénsese, por ejemplo, en cláusulas que regulan la repetición del deudor originario frente al nuevo deudor: de esta podría deducirse si dicha repetición se fundamenta en su responsabilidad solidaria, fruto de un acuerdo de incorporación de deudores, o de una responsabilidad subsidiaria, fruto de una transmisión de deuda no liberatoria. También conviene tener presente que el acreedor ha de consentir en la asunción de deuda, incluidos sus efectos sobre el deudor originario, por lo que de las comunicaciones dirigidas a este o de los propios términos del consentimiento del acreedor se podría extraer algún indicio sobre la voluntad de las partes.

Cuando en el contrato no se haya pactado nada sobre la modalidad de cesión, ni se pueda deducir una solución de sus propios términos, los Principios OHADAC optan, en sintonía con los PU y el DCFR (art. III-5:202), por establecer una responsabilidad solidaria entre el deudor cedente y el cesionario. Así se deduce también de numerosos ordenamientos de la OHADAC en los que la novación no se presume (ad ex. art. 815 CC costarricense). Esta solución supletoria se justifica en la estabilidad y vigencia del contrato y, en concreto, en que el deudor primitivo debe seguir obligado frente al acreedor en los términos pactados originariamente. Ello solo se consigue estableciendo una responsabilidad solidaria entre el deudor originario y el cesionario, que favorece la seguridad jurídica y protege las expectativas del acreedor. Al contrario, si como solución supletoria se hubiera establecido una responsabilidad subsidiaria del deudor originario, se alterarían de una forma desproporcionada los términos del contrato original sin que las partes hayan manifestado tal intención.

Al igual que se establecía en la cesión de derechos, pueden cederse obligaciones no solo al pago de una deuda dineraria, sino también a cualquier prestación no dineraria. Se trata de un principio de consenso en la OHADAC, que trata de respetar la autonomía de la voluntad de las partes.

Del mismo modo, no solo pueden cederse obligaciones existentes en el momento de cesión y que estén individualmente identificadas, sino también obligaciones futuras o genéricamente designadas, siempre y cuando puedan identificarse por las partes. A diferencia de lo que ocurría con la cesión de derechos, se trata de un principio que raramente ha sido codificado pero que, en cualquier caso, es una práctica contractual generalizada y totalmente admitida.

Por último, con el ánimo de dar el máximo protagonismo a las partes y reducir la regulación a un mínimo consensuado, se destaca que puede concurrir una permisividad máxima de la cesión de obligaciones, con el límite de las normas imperativas y de orden público. Hasta tal punto es así, que la asunción pueda hacerse a favor de uno o varios cesionarios y por la totalidad o por parte de la deuda. El único requisito es que la obligación resulte divisible, pues en otro caso la cesión desvirtúa y desnaturaliza la configuración de la obligación.

Ejemplo: A vende un bien de alta tecnología a B por valor de 300.000 $, pagadero en 3 plazos de 100.000 $. Cuando quedan por pagar dos plazos, B revende el bien por 250.000 $ a C. En el contrato de reventa acuerdan que el re-comprador (cesionario) pague el segundo plazo de 100.000 $$ al vendedor (acreedor) y otros 150.000 $ al revendedor, que continuaría obligado por el tercer plazo. Se trata de una cesión de obligaciones parcial, solo por uno de los plazos, que puede resultar sumamente útil para el cedente por razones de tesorería o liquidez.

1. Cesión por el acreedor

Los Principios OHADAC establecen que, en casos de cesión de la obligación por el acreedor, no es necesario, como regla general, el consentimiento del deudor, lo que constituye un principio de consenso entre los distintos ordenamientos que forman parte de OHADAC (art. 1.690 in fine CC colombiano; art. 1.274 CC francés y dominicano; art. 1.459 CC guatemalteco; art. 1.059 CC haitiano; art. 1.484 CC hondureño; art. 2.096 CC nicaragüense; art. 1.091 CC panameño; art. 1.159 CC portorriqueño; art. 1.103 CC santaluciano; art. 1.316 CC venezolano; art. 1.437 CC surinamés antiguo; art. 248 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013; art. 9.2.3 PU; art. III-5:203 DCFR). Sin embargo, existen dos casos en los que sí se precisa del consentimiento del deudor, con base en la autonomía de la voluntad de las partes. En primer lugar, cuando las partes lo hayan hecho constar en el contrato [Barbados Trust Company Ltd v Bank of Zambia & Anor (2007), EWCA Civ 148]. En segundo lugar, cuando las partes hayan prohibido en el contrato la cesión de obligaciones [Co-Operative Group (CWS) Ltd v Stansell Ltd & Anor (2006], EWCA Civ 538]. A este respecto, la prohibición de cesión no impide una validación de esta por un consentimiento posterior con la contraparte. El consentimiento del deudor sirve, pues, como un pacto posterior en el tiempo que prima sobre el pacto anterior, el contrato originario, en el que se prohibía la cesión. Se reconoce, con ello, que los contratos no quedan petrificados y pueden modificarse por la voluntad de las partes, cuyo respeto es el objetivo prioritario de los Principios en este punto.

Salvo estas dos excepciones, la cesión de obligaciones por parte de acreedor es un pacto a favor del tercero, el deudor beneficiario con la cesión, por lo que se podrían aplicar las disposiciones sobre renuncia a este derecho para el deudor, previstas en la sección segunda del Capítulo 5 de estos Principios. Así, se podría originar una responsabilidad solidaria, entre el cesionario, que sí que queda obligado por el pacto con el acreedor, y el deudor primitivo, que renuncia a liberarse (art. 1.695 CC colombiano; art. 2.102 CC nicaragüense).

2. Cesión por el deudor

Los Principios OHADAC recogen un denominador común de todos los ordenamientos que conforman OHADAC, según la cual la cesión de la obligación por parte del deudor requiere del consentimiento del acreedor [art. 263 CC cubano; art. 1.275 CC francés y dominicano; art. 1.459 CC guatemalteco; art. 6:155 CC holandés y surinamés; art. 1.438 CC surinamés antiguo; art. 1.484 CC hondureño; art. 2.051 CC mexicano; art. 1.091 CC panameño; art. 1.159 CC portorriqueño; art. 241 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013; Graiseley Properties Ltd & Ors v Barclays Bank Plc & Ors (2013), EWCA Civ 1372]. El acreedor es el único legitimado para liberar o modificar la obligación que un deudor había asumido, ya que el obligado no puede decidir unilateralmente sobre la cesión de la obligación alterando la posición del acreedor sin su consentimiento. La necesidad de consentimiento se puede explicar a partir de dos casos-tipo:

Conforme al primero, se pacta una liberación del deudor o una relegación de su obligación que pasa a considerarse subsidiaria. Aquí es una nota común la exigencia del consentimiento del acreedor [art. 9.2.3 PU; art. 12:101 PECL; art. III- 5:203 (1) DCFR]. La razón principal es que la cesión de deuda implica una modificación del contrato, en la que las partes originarias deben estar de acuerdo. Dicho consentimiento juega un papel esencial en las transmisiones liberatorias, en las que el deudor originario queda exonerado de su obligación. No cabe duda de que se trata de una modificación subjetiva del contrato tan sustancial que no puede entenderse sin el consentimiento de la contraparte acreedora. Pero la necesidad de consentimiento también juega en los casos de transmisión no liberatoria, en los que el deudor originario se presenta como responsable subsidiario por el incumplimiento del nuevo deudor. Efectivamente, la posición del deudor primitivo se transforma, dejando de ser obligado principal e implicando un cambio significativo en los términos del contrato.

Conforme al segundo caso-tipo, se pacta una obligación solidaria entre el deudor originario y el cesionario. También en este caso, los Principios OHADAC se decantan por la solución más consensuada y menos innovadora, a saber: incluso en casos de creación de una obligación solidaria entre el deudor y el cesionario, es necesario el consentimiento del acreedor. Existe un cambio que puede ser relevante para el acreedor y, por tanto, debe posicionarse al respecto. Es verdad que la creación de una obligación solidaria tiene ventajas para el acreedor, que aumenta las posibilidades de un pago exitoso. Sin embargo, también tiene algún inconveniente, principalmente si, por medio de la cesión, se pueden desvelar algunos datos confidenciales del contrato. La solución de los Principios se aparta de otras más innovadoras, como las de aquellos ordenamientos que, por los beneficios de la adición de deudores para el acreedor, no exigen consentimiento del acreedor. Tampoco recogen otras soluciones que recogen un derecho de oposición a la cesión. Como consecuencia, se presumiría el asentimiento del acreedor salvo que este manifestara su disconformidad [art. III- 5:203 (3) DCFR].

En este contexto, conviene recordar algo ya señalado en referencia a las modalidades de cesión. Estas son pactadas por cedente y cesionario; al acreedor solo le corresponde consentir o no en la modalidad de cesión elegida por cedente o cesionario, pero no tiene ningún derecho de elección de la modalidad de cesión, salvo que tal derecho haya sido conferido por cedente y cesionario.

3. Forma y momento del consentimiento

Los apartados tercero y cuarto se refieren a reglas comunes ante cualquier supuesto en el que se requiera el consentimiento de la contraparte. El apartado tercero alude, en particular, a la posibilidad de que el consentimiento sea expreso o tácito, por ejemplo, por aceptar pagos parciales o de intereses por parte del nuevo deudor y en su propio nombre (art. 1.461 CC guatemalteco; art. 2.052 CC mexicano).

Dicho apartado tercero también ampara la posibilidad de que el consentimiento de la contraparte sea anterior, simultáneo o posterior al acuerdo de cesión. Cabe reproducir aquí las consideraciones hechas en torno al consentimiento de la cesión de derechos. Como se señaló allí, quizá es recomendable obtener el consentimiento del deudor cuando se firma la cesión. En otro caso, el consentimiento por adelantado de la contraparte (9.2.4 PU; art. 12:101 PECL) tiene la ventaja de que cedente y cesionario negocian y celebran el acuerdo de cesión con total seguridad respecto de su eficacia, pero también es verdad que genera el riesgo de distorsiones entre los términos aceptados por el deudor y los términos del contrato posterior. Por su parte, el consentimiento posterior al acuerdo tiene la ventaja de que la contraparte conoce exactamente los términos de la cesión, pero tiene el riesgo de una frustración de la cesión por la oposición posterior del deudor. Mientras no se produzca el consentimiento de la contraparte, debe entenderse que el acuerdo de cesión incluye una condición suspensiva, por la cual el acuerdo de cesión firmado no produce efectos hasta que el deudor acepte dicha cesión.

4. Consecuencias de la falta de consentimiento

Cabe plantearse cómo incide la falta de consentimiento preceptivo, ya sea del deudor o del acreedor. A este respecto, los Principios recogen la regla de consenso en torno a que la falta de aceptación implica que el deudor originario continúa obligado y ha de pagar la deuda en el momento pactado. Tratan, además, el supuesto particular de cumplimiento por parte del cesionario sin consentimiento del acreedor, ya porque no se haya obtenido, ya porque se trate de una asunción “interna” entre deudor originario y cesionario, que no otorga al acreedor derechos de reclamación. En este caso, el cumplimiento por el cesionario recibirá el tratamiento de los pagadores por cuenta de un tercero (el deudor originario): arts. 1.691 y 1.694 CC colombiano; art. 819 CC costarricense; arts. 1.275 y 1.277 CC francés y dominicano; art. 1.060 CC haitiano; art. 2.101 CC nicaragüense; art. 1.104 CC santaluciano; art. 1441 CC surinamés antiguo; art. 1.317 CC venezolano; art. 256 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013; North & Anor v Brown & Anor (2012, EWCA Civ 223), en relación con la “vicarious performance”. Comoquiera que en estos casos no ha existido una verdadera cesión de la obligación, sino un mero cumplimiento delegado, se ha optado por la remisión a las normas sobre cumplimiento por cuenta de un tercero, contenidas en el art. 6.1.6 de estos Principios, a diferencia de lo propuesto por los PU (art. 9.2.6).

Téngase en cuenta, no obstante, que los Principios, ante la falta de consenso de los sistemas de los Estados OHADAC, no se pronuncian sobre la validez y eficacia de las relaciones jurídicas afectadas por la falta de consentimiento (como por ejemplo hace el art. 1.487 del CC hondureño). Estas cuestiones se regirán por la ley aplicable según las normas de Derecho internacional privado. Así, por ejemplo, los Principios no determinan la validez del acuerdo de cesión, como consecuencia de la falta de consentimiento. Habrá que estar a lo que pacten las partes, ya que estas pueden concebir el contrato de cesión como una obligación condicionada a la obtención del consentimiento del acreedor. Sin este, se resolvería el contrato, incluidas las obligaciones internas entre deudor y cesionario. A falta de lo dispuesto por las partes, en aquellos sistemas que sí contienen una regulación, se observan dos tendencias. La primera, presente en instrumentos como el CC alemán, establece sin más que la no aceptación por el acreedor implica que la asunción no ha tenido efecto [§ 415 (2) BGB]. La segunda, seguida por los PU, matiza esta solución y establece la validez de la asunción y su eficacia entre el deudor y el cesionario, a modo de asunción “interna”, que genera derechos y obligaciones entre estos [art. 9.2.6 (1) PU]. Respecto del acreedor, no se generarán derechos y obligaciones, dada su falta de consentimiento, con lo cual conserva sus acciones contra el deudor originario y no contra el cesionario [art. 9.2.6 (2) PU]. Si este paga, dicho cumplimiento se entenderá funcionalmente como un pago por cuenta de terceros, al que no se puede oponer el acreedor salvo que se trate de una obligación personal [art. 9.2.6 (1) PU].

En el marco de las consecuencias de la cesión sin consentimiento de la contraparte, resulta especialmente interesante el caso de la cesión con ocultación de que existe una prohibición contractual o una exigencia de consentimiento. El cesionario podría reclamar al cedente por mala fe o negligencia en la negociación y en la celebración del acuerdo de cesión.

1. Excepciones del deudor originario

En los ordenamientos de los Estados OHADAC está comúnmente aceptada la atribución al cesionario de todas las excepciones que tenía el deudor originario [art. 265 CC cubano; arts. 1.463 y 1.467 CC guatemalteco; art. 2.056 CC mexicano; art. 242 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013; art. 9.2.7 PU; art. 12:102 PECL; art. III-5:205 (1) DCFR]. Se trata, en consecuencia, de una transmisión integral de la relación jurídica fundamentada en que el cesionario adquiere las mismas obligaciones y los mismos medios de defensa que tenía el deudor originario. La integridad de la transmisión es positiva para el nuevo deudor, que conocerá de antemano todos los medios de defensa disponibles, pero tampoco entraña ningún riesgo para el acreedor, cuya posición contractual no se ve alterada.

Ejemplo: A está diseñando y fabricando una maquinaria industrial para B por valor de 500.000 $, la mitad pagadera en el momento del encargo y la otra mitad, en el momento de la entrega. Antes de la entrega de la maquinaria, B revende la maquinaria a C, quien asume la deuda frente al fabricante. Si el fabricante A requiere el pago del precio por C, este puede oponerse a tal pago en tanto en cuanto el fabricante no entregue la maquinaria (exceptio non adimpleti contractus), en las mismas condiciones que podía ejercitar la oposición B.

En todo caso, no ha de olvidarse que, en estas relaciones triangulares, muchas veces existirá el consentimiento de todas las partes: de los deudores, como firmantes del acuerdo de cesión; del acreedor, como consentidor de la transmisión. Ello significa que, en la mayoría de sistemas, algunas de estas excepciones son disponibles por las partes. Los deudores podrían pactar en el contrato la reducción de medios de defensa y de excepciones, respecto de la que el acreedor podría consentir fácilmente por beneficiosa. El acreedor también podría: a) consentir una ampliación de los medios de defensa del nuevo deudor, aceptando una modificación contractual de su posición; o b) aceptar la cesión condicionadamente a que se reduzca o modifique el alcance de los medios de defensa del nuevo deudor. En este último caso, la eficacia del contrato de transmisión dependerá de que los deudores incorporen las pretensiones del acreedor.

Del mismo modo, ha de tenerse en cuenta que la ley aplicable según las normas de Derecho internacional privado puede matizar esta solución. Así, la ley nacional determinará si existen excepciones que son personales y, por tanto, ajenas a cualquier transmisión (art. 1.467 CC guatemalteco; art. 2.056 CC mexicano). Además, la ley nacional determinará si la transmisión de excepciones se extiende a aquellas que han nacido con posterioridad a la sustitución sin que conste consentimiento del acreedor.

Adviértase, por último, que la ley nacional rectora del contrato entre acreedor y deudor (contrato de “expromisión”) determinará las excepciones que el nuevo deudor tenga frente al acreedor. Este supuesto no ha sido regulado por los Principios porque se trata de una cuestión puramente contractual y dependiente del contrato firmado entre acreedor y nuevo deudor, sin que afecte a terceras partes, que es la perspectiva que interesa a los Principios.

2. Excepciones existentes entre deudores

Es un principio común en los Estados de la OHADAC que el cesionario no pueda alegar ninguna excepción contra el acreedor, si estas derivan del contrato de cesión celebrado entre el antiguo y el nuevo. Ello se debe a que tales excepciones nacen de una relación en la que no ha participado el acreedor, que no puede ver modificada su posición contractual, salvo disposición en contra. En particular, el cesionario no puede oponer al acreedor el incumplimiento del contrato de transmisión de deuda por parte del antiguo deudor, la exceptio non adimpleti contractus. Un incumplimiento de este tipo pertenece a la esfera de relaciones de ambos deudores, a la que es ajena el acreedor.

Ejemplo: A vende maquinaria industrial a B por valor de 600.000 $, 200.000 $ pagaderos en el momento del encargo, 200.000 $ a la entrega y 200.000 $ a los dos años. Entregada la maquinaria y pagados dos de los tres plazos, B revende la maquinaria a C, quien asume la deuda frente al fabricante. El fabricante puede exigir el pago a C (re-comprador y cesionario), sin que este pueda negarse alegando que B (re-vendedor y cedente) no le ha entregado la maquinaria.

Desde una perspectiva transnacional, los PU guardan silencio a este respecto, pero la imposibilidad de oponer al acreedor excepciones nacidas de las relaciones entre deudores se deduce del funcionamiento general de sus normas y de una interpretación a sensu contrario de su artículo 9.2.7 (que solo permite la oponibilidad de excepciones nacidas de la relación entre acreedor y deudor originario). Por su parte, el DCFR recoge la prohibición de que, en el marco de una sustitución completa o incompleta, el nuevo deudor invoque excepciones o derechos nacidos del contrato de delegación firmado con el deudor originario [arts. III-5:205 (3) y III-5:207 (1)].

3. Compensación de créditos

Mención especial merece el régimen de la compensación de créditos en el marco de una cesión de deuda dineraria. En este sentido, parece posible la compensación respecto de créditos del cesionario, teniendo en cuenta que el acreedor ha consentido en la cesión y, por tanto, ha aceptado esta eventual forma de pago. Lo expuesto puede alterarse, no obstante, por la autonomía de la voluntad de las partes (novation agreements), respetando al máximo los sistemas de tradición anglosajona, como Belice, Trinidad y Tobago o Guyana, que no han codificado esta regulación [Hughes v Groveholt Ltd (2005), EWCA Civ 897]. Así, en primer lugar, si en el contrato originario entre acreedor y deudor se excluyó la posibilidad de compensar créditos, dicha exclusión es oponible al cesionario. Recuérdese, de hecho, que el cesionario ha de cumplir la obligación en las condiciones originariamente pactadas con el primitivo deudor. En segundo lugar, y por el contrario, puede ocurrir que el tercero solo esté dispuesto a asumir la deuda si se incluye la posible compensación de los créditos que tenga, condición que solo tendrá efectos si es aceptada por el acreedor. En tercer lugar, también es posible que el acreedor acepte la transmisión condicionada a que esta se haga con exclusión de los derechos de compensación. Piénsese, por ejemplo, en los casos en los que el acreedor no introdujo esa cláusula en el contrato originario porque no tenía ninguna relación previa con el deudor originario, a diferencia de lo que ocurre con el tercero cesionario, con el que sí ha realizado negocios previamente. Desde una perspectiva transnacional, ni los PU ni el DCFR se pronuncian respecto de esta compensación de créditos del acreedor y el deudor cesionario. No obstante, aplicando las reglas generales de compensación, existe el derecho del cesionario de invocar la compensación de su propio crédito con el del acreedor.

Analizada la compensación con créditos del cesionario, los Principios abordan la compensación con créditos del deudor originario. Parece comúnmente aceptado que, producida la liberación del deudor originario, el nuevo deudor no puede invocar ningún derecho de compensación que tuviera el deudor originario. No en vano, el deudor originario ha quedado liberado y sin responsabilidad alguna frente al acreedor; por tanto, los créditos que a este le pertenezcan no pueden ser invocados por el cesionario. En consecuencia, este cesionario solo podrá invocar los derechos de compensación respecto de créditos de los que él es titular. Lo expuesto también tiene su relevancia práctica para el acreedor que consiente la sustitución de deudores. Si, una vez producida la sustitución, el acreedor es requerido de pago por el deudor originario respecto de créditos ajenos a la sustitución, dicho acreedor está obligado al pago. No podrá alegar la compensación de créditos porque consintió que su deudor fuera plenamente sustituido y liberado. En esta línea se posicionan los PU (art. 9.2.7) y DCFR [art. III-5:205 (2)], cuando establecen que el deudor cesionario no puede ejercer ningún derecho de compensación que tuviera el deudor originario con el acreedor.

4. Extinción de las garantías

Existe un principio común en los Estados OHADAC, según el cual la cesión de las obligaciones implica la extinción de cualquier garantía personal o real que dicho deudor hubiera ofrecido al acreedor para el cumplimiento (art. 1.701 CC colombiano; art. 820 CC costarricense art. 264 CC cubano; arts. 1.278, 1.279 y 1.281 CC francés y dominicano; art. 1.063 CC haitiano; art. 6:157 del CC holandés y surinamés; arts. 1.443 y 1.445 CC surinamés antiguo; art. 1.463 CC guatemalteco; art. 2.055 CC mexicano; art. 2.106 CC nicaragüense; art. 1.108 CC santaluciano; art. 1.321 CC venezolano; art. 243 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013). Se trata de un principio común en el Derecho comparado, basado en que el garante ha prestado garantía en función del riesgo de cumplimiento o incumplimiento (solvencia o insolvencia) del deudor originario. La irrupción de un nuevo deudor introduce una variable ajena al garante, que no ha participado en la negociación de la asunción ni ha podido calcular ex ante el riesgo de insolvencia del cesionario. Corresponderá a la ley nacional designada por las normas de Derecho internacional privado determinar si la extinción se produce, incluso, aunque la cesión sea después declarada nula o inválida.

No obstante, este principio general tiene una excepción: se mantiene la garantía en relación con el cumplimiento por parte del cesionario, si el garante, sea el propio deudor originario o un tercero, acepta tal mantenimiento. Así se recoge en los PU (art. 9.2.8), en los PECL (art. 12:102), en el DCFR [art. III-5:205 (5)] y en buena parte de los ordenamientos OHADAC (ad ex. art. 820 CC costarricense; art. 1.463 CC guatemalteco; art. 2.055 CC mexicano; art. 2.106 CC nicaragüense; art. 1.443 CC surinamés antiguo; art. 1.108 CC santaluciano; Caterpillar Financial Services Ltd v Goldcrest Plant & Groundworks Ltd & Ors (2007), EWCA Civ 272; Rhodia International Holdings Ltd Rhodia UK Ltd v Huntsman International Llc (2007), EWHC 292]. Por falta de una respuesta clara y unánime entre los distintos ordenamientos analizados, los Principios OHADAC no han incluido una segunda excepción, en virtud de la cual la garantía no se extingue si el garante era el nuevo deudor [art. 9.2.8 PU; art. 12:102 PECL; art. III-5:205 (5) DCFR]. En cualquier caso, esta falta de previsión se soluciona fácilmente por medio de una aceptación del acreedor, condicionada a que el nuevo deudor mantenga para sí las garantías que había prestado para el antiguo deudor. Los Principios tampoco han incluido una tercera excepción según la cual la garantía se conserva si recae sobre un bien cuya propiedad se transmite del deudor originario al cesionario, previa o simultáneamente a la cesión de obligaciones. Ello se debe a que algunos ordenamientos, por ejemplo el nicaragüense, obliga a la extinción de la garantía y la constitución de una nueva (arts. 2.107 y 2.108 del CC). En cualquier caso, y como se verá más adelante, se recomienda incluir una cláusula contractual en este sentido por su importante función jurídico-económica.

1. Posición del cesionario

Cuando se pacte una obligación de cumplimiento subsidiaria por parte del deudor originario, el cesionario tendrá los derechos y obligaciones previstos en el artículo anterior. Ello se fundamenta en que el cesionario se coloca en una situación de “responsable principal” de la deuda, quedando el deudor originario como responsable subsidiario. Es lógico, pues, que el cesionario, obligado principal, pueda oponer al acreedor todas las excepciones de dicho deudor originario, evitando, así, que los medios de defensa queden relegados a un segundo plano, para el supuesto de una reclamación subsidiaria al deudor originario. Pero, al mismo tiempo, también está justificado que el cesionario no pueda oponer al acreedor ninguna excepción derivada de la relación entre dicho cesionario y el deudor originario. Como también que el cesionario no pueda invocar ningún derecho de compensación perteneciente al deudor originario, pues se produciría una anomalía en el pago, hecho con bienes ajenos: los del deudor originario.

2. Posición del deudor originario

A diferencia de lo anteriormente expuesto, los Principios recogen la idea de que la posición del deudor originario sí que cambia respecto del precepto anterior, porque no ha sido liberado y permanece como obligado subsidiario. En este contexto, si el nuevo deudor no procede al pago y el acreedor reclama subsidiariamente el pago al antiguo deudor, este podrá, en ese preciso momento, invocar su derecho a la compensación, porque opone un crédito propio. A este respecto, los PU guardan silencio y el DCFR tampoco resulta excesivamente claro, pues, se limita a establecer que, en el marco de la sustitución incompleta, el régimen de la compensación será el aplicable a la sustitución completa [art. III-5:207 (1)], esto es, la improcedencia de la compensación con créditos del deudor originario. Dicha previsión es acertada en cuanto impida al nuevo deudor compensar créditos pertenecientes al deudor originario. Pero es insuficiente, porque no se fija en el hecho diferencial de la sustitución incompleta, esto es: que el deudor originario es responsable subsidiario y que, como tal, podrá invocar la compensación de créditos propios.

Ejemplo 1: A, acreedor, acepta que B, el deudor, ceda una deuda de 100.000 $ a C, el cesionario, siempre que el cedente B se mantenga como responsable subsidiario por incumplimiento del cesionario. Por su parte, el cedente B también tiene un crédito contra el acreedor A, por valor de 80.000 $. Cuando el acreedor A requiere de pago al cesionario C, este no puede alegar compensación. Pero si el cesionario C no paga y el acreedor A se dirige contra el cedente B, como obligado subsidiario, este puede alegar compensación de su propio crédito.

Esta misma lógica se aplica a las garantías previstas antes de la cesión, que asegurarán el cumplimiento del deudor originario, cuando sea requerido subsidiariamente (art. 243 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013). Las garantías han de seguir la misma suerte que la obligación principal para cuyo aseguramiento nacen, en este caso, el incumplimiento del deudor originario. Sería desproporcionado, de hecho, que se extinguieran dichas garantías cuando no se ha extinguido la responsabilidad del deudor originario que aseguran. El iter de la reclamación es, pues, el siguiente: ante el incumplimiento del nuevo deudor, reclamación al deudor originario; ante el incumplimiento de este, y dejando a salvo las garantías a primera demanda, reclamación al tercero garante. Este planteamiento ha sido recogido por el DCFR (art. III-5:207). También se deduce de los PU a través de una interpretación a sensu contrario de lo dispuesto respecto de la extinción de las garantías en caso de liberación del deudor (art. 9.2.8). Lógicamente, lo expuesto no impide que el tercero garante acepte una modificación de la garantía, de modo que pase a asegurar el cumplimiento del deudor cesionario.

Ejemplo 2: En el mismo caso que en el ejemplo 1: A, acreedor, acepta que B, el deudor, ceda una deuda de 100.000 $ a C, el cesionario, siempre que el cedente B se mantenga como responsable subsidiario por incumplimiento del cesionario. La deuda estaba garantizada con un aval personal de D. Si el cesionario C no paga, el acreedor A puede requerir al cedente B; si este tampoco paga, podrá ejecutar el aval.

1. La lógica de la responsabilidad solidaria

La mayoría de sistemas de la OHADAC y de instrumentos internacionales no se refieren expresamente a las excepciones originarias, en caso de una responsabilidad solidaria entre el deudor originario y el cesionario. Por ello, los Principios remiten a las normas generales sobre obligaciones solidarias que, como también ocurre en el DCFR (art. III-4:112) y en los PU (art. 11.1.4), permiten que cada codeudor oponga sus propias excepciones o las que sean comunes a todos los codeudores.

En esta misma línea, tanto el nuevo deudor como el originario podrían compensar sus créditos propios con el acreedor, extinguiendo la obligación respecto de los restantes codeudores. Así ocurre en otros textos internacionales, como el DCFR, que, al remitir a las normas sobre pluralidad de deudores [art. III-5:209 (2)], ofrece una solución clara en torno a que la compensación por uno de los deudores extingue la obligación de los restantes [art. III-4:108 (1)]. Aunque los PU no se pronuncien expresamente, se entiende que existe una remisión a las normas sobre solidaridad y, en particular, a su artículo 11.1.5, que establece la extinción de la obligación por la compensación de créditos de cualquiera de los codeudores.

Ejemplo 1: El acreedor A reclama la deuda a un nuevo deudor C, incorporado solidariamente por el deudor originario, B. El nuevo deudor opone la compensación con un crédito del que es titular frente al acreedor, lo que produce la extinción de la obligación tanto del nuevo deudor C como del antiguo deudor B.

El deudor requerido, ya sea el originario o el incorporado solidariamente, no podrá oponer excepciones de otros codeudores que no sean comunes. Del mismo modo, el deudor requerido no podrá oponer la compensación de créditos de otros codeudores, ya que no forman parte de su propio patrimonio.

Ejemplo 2: En el supuesto del ejemplo 1, el acreedor A reclama la deuda al deudor originario B y no al nuevo codeudor C, incorporado solidariamente y que es titular de un crédito respecto de A. El deudor originario se verá obligado a pagar sin posibilidad de alegar la compensación de créditos de otros codeudores. De esta forma, el acreedor A puede conseguir liquidez evitando la alegación de compensación de créditos.

Por último, en relación con las garantías, dado que la posición del deudor originario no se ve modificada y sigue siendo responsable del cumplimiento de forma solidaria, subsisten las garantías que aseguran su cumplimiento (ad ex. art. 1.702 CC colombiano; art. 243 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013).

2. La lógica de la estipulación a favor de tercero

Si el cesionario se obliga solidariamente con el deudor cedente, por un acuerdo celebrado con este, está accediendo a la obligación funcionalmente a través de una “estipulación a favor de tercero”, el acreedor (beneficiario), con el que no ha establecido ninguna relación directa. Por ello, los Principios, en la misma línea que el DCFR [art. III-5:209 (1)], permiten que el deudor incorporado invoque las excepciones de las que dispone respecto del deudor originario. No hay en ello perjuicio alguno para tal acreedor, que no ve alterada su posición contractual anterior a la adición, en la que únicamente respondía el deudor primitivo. Como se observa, la inoponibilidad contra el acreedor de las excepciones entre deudores, que imperaba en casos de liberación del deudor originario o de fijación de una obligación subsidiaria, no rige en estos casos. Propiamente no existe una “cesión” de la obligación, sino una asunción conjunta y solidaria por parte del deudor originario y el nuevo deudor.

Ejemplo: El acreedor A tiene un crédito respecto del deudor originario B. Este pacta con C su incorporación como codeudor solidario, a cambio de la prestación de unos servicios por parte del deudor originario B. Comoquiera que este no presta los servicios pactados, el nuevo deudor C puede oponer la exceptio non adimpleti contractus al acreedor A, cuando este reclame al nuevo deudor.

CLÁUSULAS ESPECÍFICAS SOBRE CESIÓN DE OBLIGACIONES

1. Cláusulas sobre modalidades de cesión de obligaciones

Como ya se ha señalado, los Principios dan libertad a cedente y cesionario para que pacten la modalidad de cesión de obligaciones que estimen oportuna, sin perjuicio de que en ocasiones se requiera el consentimiento de la contraparte. Así, cedente y cesionario pueden pactar la liberación del deudor originario, que queda eximido de responsabilidad frente al acreedor:

Cláusula A: Liberación del cedente

“El cesionario asume la deuda referenciada en la cláusula [indicar número]. El cedente queda liberado y sin responsabilidad alguna frente al acreedor.”

Por otra parte, las partes pueden pactar que el cedente se mantenga como obligado subsidiario, para el caso en el que el cesionario no cumpla adecuadamente:

Cláusula B: Obligación subsidiaria del cedente

“El cesionario asume la deuda referenciada en la cláusula [indicar número]. El cedente solo podrá ser requerido por el acreedor en caso de que el cesionario no pague íntegramente la deuda referenciada.”

En la cláusula mencionada, no existe liberación del deudor originario pero si una relegación de su obligación a un segundo plano, dejando de ser el obligado a título principal.

Por último, cedente y cesionario pueden pactar una relación de solidaridad entre ambos, de modo que el acreedor podrá dirigirse a cualquiera de los codeudores por la totalidad de la deuda y sin perjuicio de las acciones de reembolso:

Cláusula C: Obligación solidaria entre codeudores

“El cesionario asume la deuda referenciada en la cláusula [indicar número]. El cedente permanecerá como obligado en régimen de solidaridad frente al acreedor.”

Aunque los Principios optan por esta modalidad cuando las partes guarden silencio al respecto, lo cierto es que resulta muy recomendable que una cláusula como la citada sea incluida en el propio contrato de cesión.

2. Cláusulas sobre el consentimiento del deudor a la cesión

Como ya se ha destacado, los Principios OHADAC regulan la cesión de obligaciones por el deudor o por el propio acreedor. En este último caso, la regla general es que no se requiere consentimiento del deudor, salvo que se haya hecho mención en contra en el contrato.

La primera mención en contra puede referirse a la prohibición de cesión de obligaciones, por ejemplo:

Cláusula A: Prohibición de cesión de obligaciones

“Queda prohibida la cesión de cualquier obligación establecida por el presente contrato.”

Se trata de cláusulas poco habituales porque la cesión de obligaciones por parte del acreedor suele interesar a ambas partes. Al acreedor, porque preserva su libre voluntad para ceder la obligación por las razones que estime oportunas. Al deudor, porque la cesión puede implicar una liberación en sus obligaciones. No obstante, en el caso de que se haya incluido, se producen dos consecuencias. En primer lugar, cualquier cesión de obligaciones por el acreedor requerirá de consentimiento del deudor, de modo que la prohibición inicial incluida en el contrato se entiende modificada si el deudor consiente en una posterior cesión. En segundo lugar, si el acreedor cede la obligación sin consentimiento del deudor podría haber lugar a una indemnización por daños y perjuicios.

La segunda posibilidad, más flexible que la anterior, es que las partes expresamente incluyan en el contrato la necesidad de consentimiento del deudor. Esta misma situación se origina cuando la cláusula se refiere no al consentimiento del deudor sino al “acuerdo de las partes”:

Cláusula B: Consentimiento preceptivo del deudor a la cesión

“La cesión de cualquiera de las obligaciones establecidas en este contrato requerirá del acuerdo por escrito de las partes.”

En estos casos, la voluntad del acreedor queda clara por el mero hecho de firmar la cesión, siendo, pues, preceptivo obtener el consentimiento del deudor. Del mismo modo, puede concederse un derecho de oposición al deudor en un determinado plazo. Así, por ejemplo:

Cláusula C: Derecho de oposición a la cesión por parte del deudor

“La cesión de cualquiera de las obligaciones establecidas en este contrato no requerirá de acuerdo de las partes.

Sin embargo, la parte deudora de la obligación podrá oponerse a la cesión en el plazo de [indicar plazo], a contar desde que recibió la notificación de dicha cesión.”

En relación con esta última cláusula, si no manifiesta su oposición, el silencio del deudor se entiende como aceptación de la cesión. Mientras que en el DCFR se ha elevado a regla (art. III-5:202), la falta de una regla clara en los Estados OHADAC aconseja su mera recomendación como cláusula contractual.

3. Declaraciones sobre la aceptación de la cesión

Los Principios requieren la aceptación de la contraparte en el contrato originario en casos tasados, siendo el de mayor importancia práctica la exigencia de consentimiento del acreedor a la cesión pactada por el deudor originario y un tercero. Las declaraciones de aceptación adquieren, pues, una relevancia máxima para el funcionamiento de la cesión. A este respecto, ha de recordarse que el acreedor ha de aceptar la cesión, pero no tiene el derecho a decidir la modalidad de cesión, a menos que tal derecho haya sido conferido por cedente y cesionario. Los Principios rehúyen afirmaciones tan discutibles como las de los PU según las cuales “el acreedor puede liberar al deudor originario” o “el acreedor puede también retener al deudor originario como deudor” (art. 9.2.5). En su lugar, los Principios OHADAC y las cláusulas y declaraciones recomendadas dejan bien claro que la elección de la modalidad de cesión corresponde a las partes en este contrato (cedente y cesionario); el acreedor simplemente tiene la potestad de aceptarla, rechazarla o realizar una contraoferta.

Así pues, la primera posibilidad pasa por la aceptación de la cesión en los términos y condiciones que le hayan sido notificados a la contraparte. Es importante, por ello, incluir en la declaración de aceptación los documentos en los que consten los términos de la cesión, así como la salvedad de que cualquier variación en dichos términos y condiciones deberán ser notificados a la contraparte para que se pronuncie sobre su aceptación o no. De acuerdo con lo expuesto, se recomendaría esta declaración:

Declaración A: Aceptación de la cesión

“D. [nombre y apellidos], con pasaporte número [indicar], nacional de [indicar], mayor de edad, con domicilio en [indicar], y en representación de la sociedad mercantil [denominación social], constituida mediante escritura autorizada por el Notario de [indicar población y país], D. [nombre del notario autorizante], con fecha [indicar fecha] y número de protocolo [indicar número de protocolo], domiciliada en [indicar dirección completa], inscrita en el Registro Mercantil de [indicar población y país y circunstancias de la inscripción: tomo, general, folio, hoja, inscripción], y con código de identificación fiscal [indicar número], DECLARA:

1º. Que ACEPTA la cesión de la deuda referenciada en el documento anejo a esta declaración en los términos y condiciones allí establecidos [adjuntar el documento firmado por el cedente o por el cesionario en el que se notifica la cesión y se informa de sus condiciones].

2º-. Que cualquier variación en los términos y condiciones de la cesión contenidos en el documento anejo a esta declaración deberá ser notificada al abajo firmante para que se pronuncie sobre su aceptación o no.

Lo que dice en [indicar población y país] a [indicar fecha].”

La segunda posibilidad de la contraparte originaria, normalmente el acreedor, es la no aceptación de la cesión en los términos y condiciones que le hayan sido notificados. Verdaderamente no es necesaria una declaración de oposición a la cesión, dado que esta se produce por silencio; no obstante, un pronunciamiento expreso de la contraparte da mayor seguridad jurídica a las partes. Tiene, de hecho, dos ventajas. Para el cedente y cesionario, evita dilaciones indebidas, que se producirían si estos esperan, incluso después de celebrado el acuerdo de cesión, a conocer la opinión de la contraparte. Para la contraparte, la declaración puede ser útil para neutralizar cualquier atisbo de aceptación tácita, si se declara que ningún acto pasado o futuro podrá entenderse como aceptación. En definitiva, serían aconsejables declaraciones como la siguiente:

Declaración B: Oposición a la cesión

“D. [nombre y apellidos], con pasaporte número [indicar], nacional de [indicar], mayor de edad, con domicilio en [indicar], y en representación de la sociedad mercantil [denominación social], constituida mediante escritura autorizada por el Notario de [indicar población y país], D. [nombre del notario autorizante], con fecha [indicar fecha] y número de protocolo [indicar número de protocolo], domiciliada en [indicar dirección completa], inscrita en el Registro Mercantil de [indicar población y país y circunstancias de la inscripción: tomo, general, folio, hoja, inscripción], y con código de identificación fiscal [indicar número], DECLARA:

1º. Que NO ACEPTA la cesión de la deuda referenciada en el documento anejo a esta declaración ni ninguno de los términos ni condiciones allí establecidos [adjuntar el documento firmado por el cedente o por el cesionario en el que se notifica la cesión y se informa de sus condiciones].

2º. Que ningún acto pasado o futuro realizado por el abajo firmante podrá entenderse como aceptación tácita de dicha cesión.

Lo que dice en [indicar población y país] a [indicar fecha].”

Existe una tercera posibilidad: que la contraparte condicionara su aceptación a una modificación de los términos del acuerdo de cesión y, en particular, de las modalidades de cesión. A este respecto, resulta habitual que el interés de cedente y cesionario sea la liberación del deudor originario, quedando eximido de cualquier obligación de cumplimiento. Al contrario, el interés del acreedor suele ser la articulación de una responsabilidad solidaria entre el nuevo deudor y el deudor originario, para aumentar las posibilidades de satisfacción de la obligación. A estos efectos, las posibilidades de la contraparte son variadas, pudiendo destacarse una oposición a la cesión, acompañada de una invitación a modificar los términos del acuerdo de cesión. Producida la modificación, la cesión volvería a presentarse a la consideración de la contraparte para un pronunciamiento definitivo. En estos casos, se recomiendan declaraciones del siguiente tipo:

Declaración C: Oposición a la cesión e invitación a negociar

“D. [nombre y apellidos], con pasaporte número [indicar], nacional de [indicar], mayor de edad, con domicilio en [indicar], y en representación de la sociedad mercantil [denominación social], constituida mediante escritura autorizada por el Notario de [indicar población y país], D. [nombre del notario autorizante], con fecha [indicar fecha] y número de protocolo [indicar número de protocolo], domiciliada en [indicar dirección completa], inscrita en el Registro Mercantil de [indicar población y país y circunstancias de la inscripción: tomo, general, folio, hoja, inscripción], y con código de identificación fiscal [indicar número], DECLARA:

1º. Que NO ACEPTA la cesión de la deuda referenciada en el documento anejo a esta declaración en los términos y condiciones allí establecidos [adjuntar el documento firmado por el cedente o por el cesionario en el que se notifica la cesión y se informa de sus condiciones].

2º. Que ningún acto pasado o futuro realizado por el abajo firmante podrá entenderse como aceptación tácita de dicha cesión en los términos y condiciones establecidos en el documento adjunto.

3º. Que se compromete a considerar la posible aceptación de la cesión de la deuda referenciada si cedente y cesionario modifican los términos expuestos en el documento anejo a esta declaración y acuerdan que el cedente [opción 1: permanezca como obligado en régimen de solidaridad por la totalidad de la deuda] / opción 2: pueda ser requerido de pago en caso de que el cesionario no pague íntegramente la deuda referenciada].

Lo que dice en [indicar población y país] a [indicar fecha].”

Una última opción sería que la contraparte aceptase por anticipado la cesión, a condición de que se incluya la condición impuesta, normalmente, el mantenimiento del deudor originario como obligado solidario o subsidiario. Convendría aclarar que, de no aceptarse la condición, existe oposición a la cesión. Así, por ejemplo:

Declaración D: Aceptación condicionada

“D. [nombre y apellidos], con pasaporte número [indicar], nacional de [indicar], mayor de edad, con domicilio en [indicar], y en representación de la sociedad mercantil [denominación social], constituida mediante escritura autorizada por el Notario de [indicar población y país], D. [nombre del notario autorizante], con fecha [indicar fecha] y número de protocolo [indicar número de protocolo], domiciliada en [indicar dirección completa], inscrita en el Registro Mercantil de [indicar población y país y circunstancias de la inscripción: tomo, general, folio, hoja, inscripción], y con código de identificación fiscal [indicar número], DECLARA:

1º. Que, si, y solo si, el cedente [opción 1: permanece como obligado en régimen de solidaridad por la totalidad de la deuda] / opción 2: puede ser requerido de pago en caso de que el cesionario no pague íntegramente la deuda referenciada], ACEPTA la cesión de la deuda referenciada en el documento anejo [adjuntar el documento firmado por el cedente o por el cesionario en el que se notifica la cesión y se informa de sus condiciones].

2º-. Que cualquier variación en los términos y condiciones de la cesión contenidos en el documento anejo a esta declaración, y distinta a la condición establecida en el párrafo 1º, deberá ser notificada al abajo firmante para que se pronuncie sobre su aceptación o no.

3º. Que, si no se cumple la condición establecida en el párrafo 1º, NO ACEPTA la cesión de la deuda referenciada en el documento anejo a esta declaración en los términos y condiciones allí establecidos.

4º. Que, si no se cumple la condición establecida en el párrafo 1º, ningún acto pasado o futuro y realizado por el abajo firmante podrá entenderse como aceptación tácita de dicha la cesión en los términos y condiciones del documento anejo a esta declaración.

Lo que dice en [indicar población y país] a [indicar fecha].”

4. Cláusulas sobre garantías en caso de cesión

Los Principios OHADAC recogen el principio básico de que la cesión de deuda implica la extinción de cualquier garantía personal o real, salvo aceptación por parte del garante, sea el propio deudor originario o un tercero. Los Principios no han ido más allá, por falta de consenso en los Estados de la OHADAC, pero resulta muy recomendable la inclusión de una cláusula de “blindaje” en el contrato entre acreedor y deudor originario, en virtud de la cual, la garantía se conserva si recae sobre un bien cuya propiedad es transmitida del deudor originario al cesionario previa o simultáneamente a la cesión de obligaciones. Para mayor seguridad del acreedor, en el momento en el que este manifiesta la aceptación de la cesión podría condicionarla al mantenimiento de la garantía. Véanse, así, los siguientes ejemplos:

Cláusula en el contrato originario: Conservación de las garantías reales

“El acreedor solo aceptará la cesión de la presente deuda a terceros si, después de la cesión, el bien referenciado como garantía de pago de dicha deuda continúa afecto al cumplimiento.”

Declaración: Aceptación de la cesión con conservación de la garantía

“D. [nombre y apellidos], con pasaporte número [indicar], nacional de [indicar], mayor de edad, con domicilio en [indicar], y en representación de la sociedad mercantil [indicar denominación social, constituida mediante escritura autorizada por el Notario de [indicar población y país], D. [nombre del notario autorizante], con fecha [indicar fecha] y número de protocolo [indicar número de protocolo], domiciliada en [indicar dirección completa], inscrita en el Registro Mercantil de [indicar población y país y circunstancias de la inscripción: tomo, general, folio, hoja, inscripción], y con código de identificación fiscal [indicar número], DECLARA:

Que ACEPTA la cesión de la deuda referenciada en el documento anejo [adjuntar el documento firmado por el cedente o por el cesionario en el que se notifica la cesión y se informa de sus condiciones], SI, Y SOLO SI, el cesionario y nuevo propietario del bien referenciado como garantía de pago de la presente deuda, mantiene dicho bien como garantía.

Lo que dice en [indicar población y país] a [indicar fecha].”

Se trata de incluir una cláusula contractual o de formular una declaración que siga la línea de los PU (art. 9.2.8), de los PECL (art. 12:102), del DCFR [art. III-5:205 (4)], de algunos sistemas de la OHADAC [art. 1.464 CC guatemalteco; art. 6:157 CC holandés y surinamés; en contra, art. 2.107 CC nicaragüense; art. 1.063 CC haitiano]. Sin necesidad de consentimiento del deudor originario, propietario inicial del bien que sirve de garantía, este asegurará el cumplimiento por el nuevo deudor. La cláusula y la declaración parten de una lógica económica y atribuyen a las partes y a sus patrimonios “destinos paralelos”: deudor originario y sus bienes, liberados; nuevo deudor y sus bienes, afectados. Esta lógica no afecta negativamente a las expectativas del cesionario, que siempre ha negociado sobre unos bienes con cargas. Se protegen, además, las expectativas del acreedor: si el anterior deudor, como propietario de los bienes, los afectó a la operación, tiene pleno sentido que el cesionario, en su condición de nuevo propietario, también los vincule a la operación. Desde la perspectiva del deudor originario, en nada le perjudica que el bien continúe afecto a la operación, porque ha dejado de ser propietario del bien. Como ejemplo del funcionamiento de esta cláusula puede verse el siguiente ejemplo:

Ejemplo: el deudor compra un bien inmueble y obtiene financiación de una entidad bancaria, a cambio de constituir una hipoteca sobre el inmueble. Después, vende el bien inmueble a un tercero, quien asume la deuda frente a la entidad financiera en las mismas condiciones y con los mismos plazos. La cláusula propuesta implica que el consentimiento del acreedor a la cesión está condicionado a que la hipoteca continúe vigente.

Como se observa, la cláusula abarca dos situaciones-tipo. En la primera, el bien garantiza el pago del cesionario cuando su transmisión esté vinculada a la relación de la que deriva la asunción de deuda. Sirva como ejemplo el expuesto de la compraventa de bienes hipotecados, en el que el cesionario adquiere el bien y la deuda hipotecaria contraída frente al acreedor, en las mismas condiciones que el deudor originario. En la segunda, el bien también garantiza el cumplimiento del cesionario, si se transmitió a través de una operación desvinculada de la asunción, pero anterior a esta. Por el contrario, se extingue la garantía si el bien afecto es transmitido al cesionario con posterioridad a la asunción de deuda y con independencia de esta.