Thursday 28 Mar. 2024

La Asociación ACP Legal

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    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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PRINCIPIOS OHADAC SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

Artículo 7.4.1

Derecho a la indemnización por daños y perjuicios

1. El acreedor tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato, bien exclusivamente o en concurrencia con otros remedios, a no ser que el incumplimiento esté justificado de acuerdo con estos Principios.

2. Solo son resarcibles los daños, incluso futuros, que puedan establecerse con un grado razonable de certeza.

3. El acreedor tiene derecho a la reparación íntegra del daño. El daño incluirá las pérdidas efectivas sufridas y las ganancias razonables dejadas de obtener por el acreedor.

4. También será indemnizable el daño no material causado por el incumplimiento contractual, como el sufrimiento, la pérdida de disfrute o la angustia emocional.

1. Independencia y compatibilidad del derecho a la indemnización por daños y perjuicios

La indemnización de daños y perjuicios se integra en el cuadro de remedios que configuran la responsabilidad contractual. La violación de la obligación pactada provoca una lesión del interés del acreedor, y la indemnización tiene como función compensar los daños que produce. Por ello, el derecho a ser indemnizado surge ante cualquier incumplimiento, siempre y cuando no esté justificado.

En Derecho inglés, se dice que el incumplimiento de la obligación pactada en el contrato (primary obligation) hace nacer la obligación secundaria de indemnizar daños y perjuicios (secondary obligation to pay damages), que es el remedio normal, puesto que el common law es restrictivo en el reconocimiento de la pretensión de cumplimiento [Photo Production Ltd v Securicor Ltd. (1980), UKHL 2].

También en los ordenamientos de tradición romano-germánica se contempla de modo general el deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual (arts. 1.613 y ss. CC colombiano; arts. 701 y ss. CC costarricense; art. 293 CC cubano; arts. 1.146 y ss. CC francés y dominicano; arts. 1.433 y ss. CC guatemalteco; arts. 936 y ss. CC haitiano; arts. 1.360 y ss. CC hondureño; arts. 2.107 y ss. CC mexicano; arts. 1.860 y ss. CC nicaragüense; arts. 986 y ss. CC panameño; arts. 1.054 y ss. CC portorriqueño; arts. 996 y 1.001 y ss. CC santaluciano; arts. 1.264 y ss. CC venezolano). No obstante, en algunos ordenamientos de esta tradición se ha planteado la cuestión de la independencia del remedio indemnizatorio. Así ha ocurrido en Colombia, donde la jurisprudencia ha aceptado la independencia de las acciones en materia civil, como sucede en materia mercantil [art. 925 CCom colombiano; sentencia de la Corte Suprema de Colombia, Sala de Casación Civil, de 3 de octubre de 1977 (Gaceta Judicial, tomo CLV, nº 2396, 1977, p. 320-335); en contra, sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 2 de junio de 1958, (Gaceta Judicial, tomo LXXXVIII, n° 219, pp. 130-134) y de 14 de agosto de 1951 (Gaceta Judicial 1951, p. 55-63). Asimismo, en Venezuela, el silencio del legislador ha llevado a la doctrina a discutir sobre la posibilidad de ejercicio de la acción de daños con independencia de la resolución o el cumplimiento específico, o si se halla subordinada a estos remedios. La jurisprudencia declaró la autonomía de la acción en la importante sentencia de 10 de noviembre de 1953 (CFC/SCMT, 10/11/1953, Gaceta Forense, 2a E., No 2, pp. 431 ss.), a pesar de lo cual gran parte de la doctrina sigue encontrando difícil la construcción de una regla general de la independencia de la acción. Por su parte, los códigos civiles holandés y surinamés diseñan un régimen básico aplicable a los daños contractuales y extracontractuales, esto es, a cualquier obligación de indemnizar en los arts. 6:74 y ss.

En el apartado primero de este principio se configura el derecho al resarcimiento de los daños contractuales como un remedio independiente y compatible con otros remedios. Es independiente porque, en el marco de estos Principios, la parte perjudicada puede optar por ejercitarlo como remedio único frente a una prestación defectuosa o no conforme, o frente a la imposibilidad de cumplimiento imputable al deudor. Pero también puede ejercitarse con otros remedios con los que sea compatible, por ejemplo, para compensar el daño derivado de una resolución contractual ante un incumplimiento esencial, o junto el derecho al cumplimiento específico en caso de cumplimiento tardío, para compensar los daños que el retraso ha causado al acreedor.

2. Intrascendencia de la culpa

La mayoría de los ordenamientos de tradición romano-germánica parten de la culpa del contratante incumplidor como presupuesto para concesión de la pretensión indemnizatoria al contratante perjudicado. Son, pues, sistemas subjetivos o “culpabilísticos” (arts. 1.147 y 1.148 CC francés y dominicano; arts. 937 y 938 CC haitiano; art. 1.424 CC guatemalteco; arts. 1.360 y 1.362 CC hondureño; arts. 1.860, 1.862, 1.863, 1.864 CC nicaragüense; arts. 986, 988, 989, 990 CC panameño; arts. 1.054, 1.056, 1.057 y 1.058 CC portorriqueño). Otros códigos, como el cubano (art. 293), el santaluciano (art. 1.002) y el venezolano (art. 1.264), parecen decantarse por la tesis objetiva; sin embargo, en este último en realidad se establece una responsabilidad fundada en la culpa, que es presumida de forma absoluta por el legislador (arts. 1.271 y 1.272 CC venezolano).

Los ordenamientos jurídicos holandés y surinamés, aunque traslucen un espíritu de objetividad, no logran desligarse totalmente de la culpa. Así, el artículo 6:75 CC holandés y surinamés establece que para que exista deber de indemnizar, el incumplimiento debe ser imputable al deudor ya sea porque se ha debido a su culpa, ya sea porque se trata de un riesgo que debe soportar sobre la base de una ley, un negocio jurídico o una “opinión generalmente admitida” (de in het verkeer geldende opvatting). Como puede comprobarse, se hace mención a la imputación por culpa y también por riesgo (imputación subjetiva y objetiva).

Entre los sistemas claramente objetivos están los Derechos del ámbito angloamericano, donde el deudor incurre en responsabilidad por el mero del incumplimiento, si no median razones positivas que puedan excusarle, y ello sin necesidad de averiguar si ha incurrido o no en culpa. En esta misma línea, el art. 77 CV regula el remedio indemnizatorio de modo objetivo, disponiendo en el art. 79 que este no procederá tan solo si concurre una causa de exoneración de las previstas en este precepto. Se encuadran también en este grupo los PU (art. 7.4.1) y las dos propuestas de armonización del Derecho en Europa: arts. 9:501 (1) PECL y III-3:701 (1) DCFR. E igualmente, opta por el sistema objetivo el art. 159.1 CESL.

De acuerdo con esta tendencia a la objetivación, y en consonancia con la adopción de un concepto de incumplimiento de carácter objetivo (comentario al art. 7.1.1 de estos Principios), en la regla propuesta se ha prescindido de la culpa del deudor incumplidor para otorgar a la parte perjudicada el derecho al resarcimiento. Por consiguiente, este procederá siempre que el incumplimiento del deudor no esté justificado por concurrir fuerza mayor (art. 7.1.8) o esté cubierto por una cláusula de exoneración o limitación de la responsabilidad (art. 7.1.7).

3. Intrascendencia de la constitución del deudor en mora

Por otra parte, en la mayoría de los ordenamientos caribeños romano-germánicos, en caso de retraso en el cumplimiento no habrá responsabilidad si no hay constitución en mora del contratante incumplidor. En estos Derechos, la constitución en mora marca el inicio de la transmisión de los riesgos por la pérdida de la cosa debida y también del deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por el retraso en el cumplimiento (art. 1.615 CC colombiano; art. 1.084 CC costarricense; art. 255 CC cubano; art. 1.146 CC francés y dominicano; art. 1.433 CC guatemalteco; art. 936 CC haitiano; art. 1.364 CC hondureño; art. 2.105 CC mexicano; art. 1.859 CC nicaragüense; art. 985 CC panameño; art. 1.053 CC portorriqueño; art. 999 CC santaluciano; art. 1.269 CC venezolano). Del mismo modo, el CC holandés y el surinamés exige la constitución en mora en los casos en que la ejecución de la prestación es todavía posible o cuando es imposible solo temporalmente (art. 6:74.2º). No obstante, algunos códigos de comercio dispensan del requisito de la constitución en mora para que exista responsabilidad por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles (art. 418 CCom costarricense; art. 63 CCom cubano; art. 677 CCom guatemalteco; art. 85 CCom mexicano; art. 232 CCom panameño; art. 94 CCom portorriqueño).

Para los juristas del ámbito angloamericano la mora es un concepto extraño. En caso de incumplimiento, el deber de indemnizar corre desde la fecha pactada en el contrato para la ejecución de la obligación. Si no se ha pactado día para el cumplimiento, el deudor deberá cumplir en un plazo de tiempo razonable y el derecho a la indemnización nacerá cuando expire dicho plazo, sin que el acreedor deba realizar requerimiento alguno. Del mismo modo, a partir del momento en que incumple, el contratante asume los riesgos (sección 20 Sale of Goods Act Reino Unido e 1979; sección 22 Sale of Goods Act de Bahamas, Montserrat, Barbuda, Trinidad y Tobago y Belice; y sección 21 Sale of Goods Act de Jamaica), y no podrá ya alegar frustration para liberarse de la obligación en caso de imposibilidad de la prestación, pues se considerará que existe self-induced frustration.

Siguiendo la estela marcada por los sistemas anglosajones, no es precisa la constitución en mora ni comunicación del incumplimiento, como condición para que puedan reclamarse daños por el retraso en la CV, PU, PECL y DCFR.

En la regla propuesta, de acuerdo con lo explicado en el comentario del art. 7.1.1 en relación con el concepto de incumplimiento, se ha prescindido del requisito de la constitución en mora para que nazca el deber de indemnizar. Y ello a pesar de que, como hemos visto, un gran número de ordenamientos del área caribeña condicionan la indemnizabilidad en el cumplimiento retrasado a que el deudor haya sido intimado. Sin embargo, esta opción chocaría frontalmente con las concepciones jurídicas angloamericanas, para los que la mora es una institución “turbadora”, amén de que constituye un sistema más práctico, rápido y seguro, como exige el tráfico comercial.

4. El requisito de certeza del daño resarcible

El remedio indemnizatorio desempeña una función compensatoria, por lo que no basta el simple incumplimiento del contrato para que surja el deber de indemnizar, sino que es preciso que dicho incumplimiento cause al acreedor un daño y que este sea cierto (apartado segundo).

Ejemplo 1: A, empresa del país X, ha incumplido su obligación de entregar a la empresa B, del país Y, determinados bienes genéricos cuyo precio estaba a la baja. No habiendo pagado B todavía el precio, si logra comprar las mercancías a otro proveedor por un precio menor que el acordado en el contrato original, no habrá sufrido daño alguno, por lo que A no deberá indemnizar aunque haya incumplido el contrato.

Ejemplo 2: Asesorado negligentemente por su abogado que divisó unas perspectivas infundadas de beneficio, A decide invertir sus ahorros en un negocio. Si finalmente resulta que, por azar, los resultados económicos que obtiene son provechosos, A no podrá reclamar indemnización a su abogado, pese a que este ha incumplido al no actuar con la diligencia debida según su lex artis, ya que no existe daño efectivo alguno.

Una excepción a esta afirmación que es regla de oro en la mayoría de los ordenamientos, son los denominados nominal damages del Derecho anglosajón. Las indemnizaciones simbólicas se conceden al demandante por el solo hecho del incumplimiento, aunque este no le haya causado un daño efectivo [Surrey CC v Bredero Homes Ltd (1993), 1 WLR 1361] o, habiendo daño, no sea posible probar su existencia [Columbus & Co Ltd v Clowes (1903), 1 KB 244] o su cuantía [Erie County Natural Gas and Fuel Co Ltd v Carrol (1911), AC 105]. No obstante, la finalidad habitual de los nominal damages no es otra que constatar la violación del derecho del demandante.

Amén de esta particularidad del common law, y aunque mucho menos conocida, existe también en Francia una excepción al principio de la naturaleza compensatoria de la indemnización de daños y perjuicios en el artículo 1.145 CC francés, según el cual, tratándose de una obligación de no hacer alguna cosa, el deudor estará obligado al pago de daños y perjuicios por la simple violación de la obligación. Esta misma excepción se encuentra, en los arts. 1.612 CC colombiano, 1.145 CC dominicano, 1.326 CC guatemalteco, 2.104 in fine CC mexicano, 1.001 CC santaluciano, y 1.266 CC venezolano. Además, todos los ordenamientos contemplan otra excepción para las obligaciones pecuniarias (comentario art. 7.4.6 Principios OHADAC).

Se exige implícitamente que el daño derive del incumplimiento, esto es, que sea consecuencia del mismo, lo que presupone un nexo causal suficiente entre el incumplimiento y el daño causado.

La regla de este apartado tercero incluye también la indemnizabilidad del daño futuro, es decir, el que todavía no ha ocurrido pero puede establecerse con un razonable grado de certidumbre. Se excluye el daño hipotético o el basado en meras conjeturas o esperanzas. El daño futuro toma a menudo la forma de lucro cesante o pérdida de oportunidad. Se refieren al daño futuro en el Derecho uniforme los arts. 74 CV, 7.4.3 PU, 9:501 (2) (b) PECL y III-3:701 (2) DCFR.

5. El principio de reparación integral

El principio de la reparación íntegra del daño, según el cual la indemnización tiene como finalidad restablecer en lo posible el equilibrio de intereses destruido por el incumplimiento y colocar al perjudicado en la situación en que estaría si no hubiera tenido lugar, representa en todos los sistemas jurídicos OHADAC la esencia del remedio resarcitorio y ha de ser considerado el eje del cálculo de la indemnización [art. 1.613 CC colombiano; art. 1.149 CC francés y dominicano; art. 1.434 CC guatemalteco; art. 939 CC haitiano; arts. 6:95 y 6:96 CC holandés y surinamés; art. 1.365 CC hondureño; arts. 2.108, 2.109 y 2.115 CC mexicano; art. 1.865 CC nicaragüense; art. 991 CC panameño; art. 1.059 CC portorriqueño; art. 1.004 CC santaluciano; art. 1.273 CC venezolano; sección 1-106 UCC; sección 347 Restatement Second of Contracts; sentencia de la High Court de Barbados en Vaugh v Odle (1982), No. 765, Carilaw BB 1982 HC 44; art. 74 CV; arts. 7.4.2 y 7.4.3 PU; art. 169 CESL).

Consecuencia del principio de reparación integral es la preferencia en la mayoría de los ordenamientos por el interés positivo o de cumplimiento como medida general de la indemnización del daño contractual. La indemnización del interés positivo supone colocar al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría si no se hubiera producido el incumplimiento. Por contra, el denominado “interés negativo o de confianza” persigue colocar al acreedor en la situación que tenía antes de que fuera perfeccionado el contrato.

En el Derecho inglés, la regla de la indemnización del interés positivo se recogió en la sentencia del caso Robinson v Harman en 1848 (1 Ex Rep 850) si bien, en algunas ocasiones, el contratante puede reclamar solo el interés negativo, por ejemplo porque la pérdida de beneficio sea muy difícil de probar [Anglia TV v Reed (1971), 3 All ER 690; McRae v Commonwealth Disposals Commision (1951), 84 CLR 377]. El Derecho estadounidense, en la misma línea, permite al perjudicado elegir entre interés positivo o negativo (secciones 347 y 349 Restatement Second of Contract), que es el resultado práctico al que conduce asimismo el Derecho inglés.

Los ordenamientos caribeños de tradición romano-germánica no recogen dogmáticamente la distinción entre interés positivo o negativo, a pesar de que los tribunales sí se han hecho eco de la diferencia. En los PECL y DCFR se reconoce expresamente en sendas normas (art. 9:502 y III-3:702) bajo el epígrafe “cálculo general del daño”, e igualmente está presente el interés positivo en el art. 160 CESL.

No obstante, pese a que se considera la forma más apropiada para dar respuesta al principio de reparación integral y promover la confianza en los contratos, se ha preferido no establecer definitivamente en este Principio la opción por la indemnizabilidad del interés de cumplimiento. En algunas ocasiones será difícil de calcular y de conceder, por lo que se ha preferido una regla abierta que permita al contratante perjudicado (o al juez o árbitro) establecer un cálculo de los daños adecuado a las circunstancias.

El principio de reparación integral funciona también como límite al remedio indemnizatorio, a fin de evitar el enriquecimiento de la víctima, y conlleva la prohibición de los llamados “daños punitivos” (punitive damages), cuyo carácter es sancionatorio. En el Derecho inglés, aunque admitidos en algunos casos de responsabilidad civil extracontractual, ningún incumplimiento contractual puede fundamentar la concesión de daños punitivos, rechazados en la sentencia Addis v Gramophone Co. Ltd (1909, AC 488). En Estados Unidos esta regla contraria a los daños punitivos está consagrada en numerosas normas estatutarias y en la sección 1-106 UCC, aunque los tribunales sí los conceden en supuestos de responsabilidad extracontractual e, incluso, en casos en que habiendo incumplimiento de contrato se ejercita conjuntamente una acción de tort [St Louis and SFR Cov v Lilly (1916), 162 SW 266; Armada Supply Inc v S/T Agios Nocolas (1986), 639 F. Supp. 1161, 1162; Thyssen Inc v SS Fortune Star (1985), 777 F.2d 57, 63].

6. El daño emergente y el lucro cesante

Según el apartado tercero del Principio propuesto, el daño comprende lo que desde el Derecho romano se conoce como daño emergente (damnum emergens) y lucro cesante (lucrum cesans). El daño emergente consiste en la pérdida sufrida, efectiva y conocida. Abarca en primer lugar el daño intrínseco, es decir, el valor de la prestación no realizada (o el complemento de la realizada de forma defectuosa), pero también cualquier gasto hecho por el acreedor y que se torna inútil por el incumplimiento o la lesión a bienes del acreedor, incluso no patrimoniales, resultante de la falta de ejecución de la prestación debida. El lucro cesante se refiere a las ganancias razonables dejadas de obtener, esto es, las ventajas cuya adquisición se ha visto frustrada por el incumplimiento. La indemnizabilidad de ambos conceptos es un lugar común [art. 1.613 CC colombiano; art. 1.149 CC francés y dominicano; art. 1.434 CC guatemalteco; art. 939 CC haitiano; art. 6:96.1º CC holandés y surinamés; art. 1.365 CC hondureño; arts. 2.108 y 2.109 CC mexicano; art. 1.865 CC nicaragüense; art. 991 CC panameño; art. 1.059 CC portorriqueño; art. 1.004 CC santaluciano; art. 1.273 CC venezolano; art. 74 CV; art. 7.4.2 (1) PU; art. 9:502 PECL; art. III-3:702 DCFR; art. 160 CESL]. En el common law, no hay duda de que el expectation interest abarca los dos elementos, aunque la distinción no es muy utilizada por los tribunales.

El lucro cesante entraña ciertas dosis de incertidumbre y aleatoriedad, al concretarse normalmente hacia el futuro. De ahí que no baste para su determinación la simple posibilidad o esperanza de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva y razonable de que se producirá. Esta “razonabilidad” a la que se refiere el apartado tercero del precepto se valorará teniendo en cuenta el curso normal de las cosas y las circunstancias especiales del caso concreto.

Ejemplo: El buque “Calixto”, propiedad de la empresa A del país X, fue llevado al astillero de B del país Y, para que se efectuaran en el mismo labores de limpieza y pintura de su fondo. Por una ejecución de la obra no ajustada a la pericia profesional exigible, se produjo un deslizamiento del buque, debido a que había sido varado de forma defectuosa, causándole importantes daños que supusieron un retraso de tres meses en su entrega a A. La mercantil A solicitó indemnización de daños y perjuicios, comprendiendo la pérdida de ganancia por paralización del buque que no pudo realizar durante esos tres meses las faenas de pesca. En la estimación de este lucro cesante se atenderá a la media de la captura realizada por el barco en los mismos meses en años anteriores, valorando con prudencia y excluyendo las ganancias dudosas o no fundadas o fundadas solo en esperanzas.

7. El daño moral contractual

Si bien en los contratos comerciales no será muy frecuente, el apartado cuarto del Principio prevé que el resarcimiento del daño derivado del incumplimiento incluirá también, en su caso, el daño no económico o daño moral.

En el área OHADAC no existe, sin embargo, una posición común acerca de la indemnizabilidad de estos daños. El punto de partida en el Derecho inglés es la postura negativa, representada en la conocida sentencia sobre el caso Addis v Gramophone (1909, AC 488), y repetida en multitud de casos, incluso recientes [Johnson v Gore Wood & Co (2002), UKHL 65]. Sin embargo, en los últimos tiempos, las reticencias se están suavizando y los tribunales ingleses y de los estados caribeños del common law han admitido la compensación del daño moral contractual en dos tipos de casos: en primer lugar, cuando el contrato consiste en proporcionar placer, relajación o paz [casos Jarvis v Swans Tours (1973), QB 233; Ruxley Electronics and Construction v Forsyth (1996), UKHL 8; Farley v Skinner (2002), AC 732; sentencia de la High Court de Barbados en Brathwaite v Bayley (1992), Carilaw BB 1992 HC 23; Jamaica Telephone Co Ltd v Rattray (1993), 30 JLR 62]; en segundo lugar, cuando el incumplimiento de contrato causa inconvenientes físicos e incomodidades [Watts v Morrow (1991), 4 All ER 937; sentencia de la High Court de Barbados en Harvey-Ellis v Jones (1987), Carilaw BB 1987 HC 44].

En el Derecho francés, si bien el Código civil no lo contempla expresamente, la doctrina y la jurisprudencia han defendido que el daño moral es indemnizable con carácter general. Igualmente, la sentencia de 9 de diciembre de 2010 de la Sala Plena de la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-1008/10 ha establecido la reparación de los daños patrimoniales y no patrimoniales en materia contractual, consecuentemente con el principio de la reparación integral. En Cuba la doctrina se inclina por la resarcibilidad, sobre la base del art. 294 CC cubano, que remite a la responsabilidad extracontractual para la fijación de la indemnización por incumplimiento de contrato. Sin embargo, en otros sistemas romano-germánicos, ante el silencio de los códigos civiles, los tribunales se muestran restrictivos en su reconocimiento: así ocurre en México o en Venezuela, donde la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de 12 agosto 2011, declaró que la indemnización por daños morales en sede contractual procede tan solo en los supuestos en que, junto con la responsabilidad contractual, concurre la culpa extracontractual. En Holanda, los daños morales parecen limitarse a los casos de responsabilidad aquiliana, aunque sobre la base del artículo 6:106 CC holandés y surinamés se sostiene también respecto de la responsabilidad contractual. En el ámbito comunitario europeo, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad Europeas de 12 de marzo de 2002 (As. C-168/00: Simone Leitner/TUI Deutschland Gmb & Co KG) declara la indemnizabilidad del daño moral.

De igual forma, las propuestas doctrinales de Derecho uniforme reconocen que el daño reparable no se limita al pecuniario, sino que incluye los sufrimientos, molestias, la carga psicológica o, en general, los “daños morales” que el incumplimiento puede acarrear a la otra parte contratante [art. 7.4.2. (2) PU; art. 9:501 (2) PECL: art. III-3:701 DCFR].

En virtud de la regla propuesta será indemnizable el sufrimiento o la angustia emocional, la pérdida de goce o placer, así como la lesión a la reputación personal o profesional. El resarcimiento puede venir de mano de una indemnización económica, que será lo más normal, o de otras medidas que resulten adecuadas al caso en cuestión, como la publicación de una nota de prensa o comunicado de desagravio, etc.

Ejemplo: A, conocido tenor del país X, es contratado para la inauguración del nuevo teatro de ópera nacional del país Y. Cuando quedaban pocos meses para el estreno y habiéndose publicitado en medios nacionales e internacionales la actuación de A, los organizadores del evento deciden contratar a un joven tenor europeo últimamente de moda, resolviendo el contrato anterior. A podrá entonces reclamar indemnización, no solo por la lesión económica que supone la no obtención de la remuneración pactada por la actuación y otros gastos realizados en atención al cumplimiento, sino también por el daño causado a su reputación, al quedar desmerecido por otro artista, con difusión internacional.

Comentario

Artículo 7.4.2

Extensión del daño indemnizable

El deudor responderá solamente por los daños previstos por las partes o por los que se hubieran podido razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato como consecuencia probable de la falta de cumplimiento.

1. La regla de la previsibilidad del daño en los sistemas nacionales

Una severa aplicación del principio de resarcimiento integral del daño imputaría para el deudor un riesgo exorbitante, dificultando el tráfico jurídico y económico. De ahí que se hayan elaborado criterios para delimitar el alcance del daño indemnizable. El principal, utilizado por la mayoría de los ordenamientos jurídicos de la zona, es la regla de la previsibilidad o “rule of remoteness”.

La regla se consagra en los arts. 1.150 y 1.151 CC francés utilizando los parámetros de previsión y previsibilidad como criterio de determinación del daño indemnizable cuando el incumplimiento no es doloso, y limitando en este segundo caso la compensación a los daños que sean “consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del contrato”. La doctrina de la previsibilidad permite un reparto de los riesgos del contrato entre las partes, de modo que el contratante incumplidor solo será responsable de los daños que las partes hubieran previsto o podido prever en el momento de la perfección del contrato. De ahí que la regla de la previsibilidad se asiente sobre el propio acuerdo de voluntad.

La regla de la previsibilidad ha sido incorporada en los sistemas romano-germánicos (art. 1.617 CC colombiano; arts. 1.150-1.151 CC dominicano; arts. 940-941 CC haitiano; art. 1.366 CC hondureño; art. 1.866 CC nicaragüense; art. 992 CC panameño; art 1.060 CC portorriqueño; arts. 1.005-1.006 CC santaluciano; arts. 1.274-1.275 CC venezolano), diferenciando generalmente entre deudor de buena fe y deudor doloso, para hacer al primero responsable solo de los daños previstos o que se hayan podido prever al tiempo de celebrarse el contrato y al segundo de todos los daños que sean consecuencia inmediata o directa del incumplimiento.

Otros códigos de la zona, sin embargo, atienden solo a un criterio de la causalidad adecuada, haciendo responsable al deudor incumplidor por los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, sin distinguir entre culpa o dolo a la hora de determinar la extensión del daño indemnizable [art. 704 CC costarricense; art. 6:98 CC holandés y surinamés; art. 1.434 CC guatemalteco; art. 2.110 CC mexicano].

En el Derecho inglés, la sentencia sobre el caso Hadley v Baxendale (1854, EWHC J70) suele considerase el punto de partida de la regla “remoteness of damages”. En ella aparecen los criterios de la “previsibilidad o imprevisibilidad del daño”, vinculados con la “justa y razonable consideración de las partes” en el momento de la celebración del contrato. La evolución posterior de la manera de entender la “rule of remoteness” la alejó de la conexión con el contrato, poniendo el acento en la previsibilidad del daño por el contratante obligado a indemnizar. Sin embargo, la sentencia Transfield Shipping Inc v Mercator Shipping Inc (The Achilleas) (2008, UKHL 48) supone un retorno a la regla que basa la previsibilidad en lo pactado por las partes en el contrato y en la consiguiente interpretación. Estos mismos principios han sido también aplicados por los tribunales caribeños [sentencia de la High Court de Barbados en Frederick v Lee (2007), No. 662, 2006, Carilaw BB 2007 HC 18]. La regla de la previsibilidad informa asimismo la sección 2-715 UCC.

2. La regla de previsibilidad del daño en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual

La CV bebe de las fuentes del common law y acoge la doctrina de la previsibilidad en su art. 74: tras proclamar el principio de la reparación integral en su primer inciso, limita su alcance en el segundo, conforme al criterio de previsibilidad referido solo al conocimiento del deudor incumplidor, tal y como había entendido la jurisprudencia inglesa antes del caso Transfield Shipping Inc v Mercator Shipping Inc (The Achilleas), y no al acuerdo entre ambas partes contenido expresa o tácitamente en el contrato. El instrumento opcional de la compraventa (CESL) contiene una norma similar en el art. 161. Los PU recogen la regla en su artículo 7.4.4. Al igual que la CV, los PU refieren la previsibilidad del daño al momento de la celebración del contrato y solo con respecto a la parte incumplidora. En el comentario, se aclara que la parte incumplidora no debe cargar con la reparación de perjuicios que no pudo prever al momento de celebrar el contrato, ni con los riesgos que, por esa razón, no pudo contemplar y cubrir con un seguro.

Una solución de compromiso entre la tendencia romano-germánica y el common law parece contenerse, sin embargo, en los artículos 9:503 PECL y III-3:703 DCFR, que acogen la regla de la previsibilidad entendida al modo inglés, y por tanto referida solo al deudor incumplidor, pero estableciendo una regla especial para los casos de incumplimiento intencional o deliberado, al modo francés.

3. La regla de previsibilidad en los Principios OHADAC

En el precepto propuesto se recoge la regla de la previsibilidad, estableciendo una distribución de los riesgos por las consecuencias del incumplimiento del contrato sobre la base de la autonomía privada. Por ello se hace referencia a los daños previstos por las partes o que se hubieran podido razonablemente prever, esto es, a la responsabilidad por los riesgos comprendidos en el ámbito del acuerdo de voluntad. Se rechaza, así, la reinterpretación realizada por los PU, PECL y DCFR que, como hemos visto, dirigen la regla de la previsibilidad solo hacia la parte incumplidora.

Por el contrario, en la norma que se propone la regla se refiere a ambas partes y a la naturaleza del daño, permitiendo a los contratantes saber a qué se vinculan y a qué consecuencias se exponen en caso de no cumplir lo convenido. Esta es también la razón por la cual se conecta la “previsión o razonable previsibilidad” al momento de la celebración del contrato.

Según esta regla, por tanto, la parte incumplidora será responsable de aquellos daños que son consecuencia probable de su incumplimiento según el curso normal de las cosas, y se hayan previsto en el contrato como riesgos cubiertos o fueran razonablemente previsibles según las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de contratar (por ejemplo, sobre la base de las relaciones previas comerciales existentes entre las partes o la información revelada por las mismas).

Ejemplo: Se genera un incendio en un aparcamiento por falta de vigilancia y control de A, la empresa titular; las llamas producen daños de importancia por combustión en una furgoneta perteneciente a la sociedad profesional B, marchante de arte, que se encontraba allí aparcada. A será responsable, por incumplimiento del deber de custodia, de los daños sufridos por la furgoneta. Pero su responsabilidad no alcanza a la pérdida de una colección de fotografías antiguas de gran valor que se hallaba en su interior, ya que dicho contenido no había sido objeto de declaración expresa y la empresa titular del aparcamiento no podía razonablemente prever que se guardaba en el vehículo una carga de tal valor.

No se ha recogido en la norma propuesta la excepción que, como hemos visto, algunos ordenamientos jurídicos y normas de armonización prevén respecto de la responsabilidad del deudor cuyo comportamiento incumplidor sea doloso o gravemente negligente. Las razones de esta opción legislativa son varias: en primer lugar, la solución contraria obligaría al operador jurídico a entrar en el espinoso terreno de la investigación de la intencionalidad del deudor, tarea a menudo complicada por pertenecer al ámbito de lo subjetivo, y que es extraña a la lógica del tráfico comercial. En segundo lugar, el common law y algunos ordenamientos romano-germánicos desconocen la diferencia, que tampoco se encuentra en la CV, la CESL ni en los PU. La tercera razón es de tipo práctico y viene avalada por la experiencia jurisprudencial de algunos ordenamientos jurídicos que sí consagran la distinción entre la imputación al deudor doloso y al deudor culposo: dado que solo es causalmente necesario lo previsible, la extensión de la responsabilidad acaba siendo la misma en uno y otro caso.

Comentario

Artículo 7.4.3

Mitigación del daño

1. El deudor no es responsable de los daños que el acreedor ha podido evitar o reducir adoptando las medidas razonables.

2. El acreedor tiene derecho al abono de los gastos razonables en que incurrió al intentar mitigar el daño, aunque las medidas hayan resultado infructuosas.

Se consagra en este artículo el llamado “deber de mitigación” o “duty of mitigation o to mitigate”, esto es, la regla que impide a la parte perjudicada por el incumplimiento reclamar indemnización por aquellas pérdidas que podrían haber sido evitadas, reducidas o paliadas, simplemente adoptando las medidas razonables apropiadas a las circunstancias concretas.

La mitigación del daño constituye un principio fundamental del Derecho angloamericano de contratos, pudiendo considerarse leading case en la materia el pronunciamiento sobre el asunto British Westinghouse Electric and Manufactoring Co Ltd v Underground Electric Railways Co of London Ltd (1912, AC 673). El principio se aplica también por los tribunales en los territorios caribeños del ámbito anglosajón [ad ex. sentencia de la Court of Appeal de Jamaica en National Transport Co-operative Society Ltd v Attorney General (2011), Civ. App. n. 117].

En los ordenamientos caribeños de tradición romano-germánica, los códigos civiles no recogen el deber del acreedor de reducir el daño causado por el incumplimiento; sin embargo, la regla puede fundamentarse en la buena fe contractual, consagrada como principio general. Sí podemos encontrar una plasmación positiva del deber en algunos códigos de comercio (ad ex. arts. 1.074, 1.077, 1.078 y 1.079 CCom colombiano). El CC holandés y surinamés no recoge expresamente el deber de mitigación, pero la doctrina lo entiende comprendido en el art. 6:101, que regula la negligencia coadyuvante como límite a la indemnización de los daños contractuales y que será tratada en el comentario del art. 7.4.4 de estos Principios.

En realidad, tanto el deber de mitigación como la negligencia coadyuvante son límites que pueden relacionarse con la causalidad: el deudor solo deberá responder de los daños que efectivamente ha causado, y no de aquellos que se deban a la propia conducta de la víctima propiciadora o agravadora del perjuicio. Estos límites están presentes en todos los sistemas, pudiendo ser alegados por el deudor incumplidor para restringir la cuantía del daño resarcible.

El análisis de la norma comentada permite acotar tres reglas. Según la primera, la parte perjudicada no tiene derecho a ser resarcido por aquellos daños que podría (y debería) haber evitado o reducido adoptando las medidas razonables adecuadas a las circunstancias (apartado 1). En realidad, y pese a su denominación inglesa como “duty to mitigate”, no se trata de una verdadera obligación, pues no lleva acarreado el correlativo derecho, sino una carga cuya contravención será la reducción de la cuantía de la indemnización. La finalidad de la imposición de la regla es evitar que la pasividad de la parte perjudicada por el incumplimiento incremente un perjuicio que podía haberse fácilmente atenuado.

Las “medidas razonables” variarán de un supuesto a otro, dependiendo de las circunstancias, y en ocasiones consistirán simplemente en la realización de una operación de reemplazo conforme al art. 7.4.6 de estos Principios. Lo que no se requiere, en ningún caso, es que el contratante perjudicado adopte medidas que puedan entrañar riesgo económico.

Ejemplo 1: A empresa de ventas “on line”, encarga a la constructora B la reparación de la cubierta de su nave de almacenaje, debiendo concluirse la obra en un mes, antes del comienzo de la época de tormentas. Llegada la fecha pactada, la obra aún no se ha finalizado. Ante la amenaza de las lluvias y consciente A, por una parte, de que parar su actividad le acarrearía grandes pérdidas y, por otra, de que las mercancías que almacena son delicadas y quedarían irreparablemente dañadas por las lluvias, decide encargar a C, empresa fabricante de plásticos, una cubierta provisional, a fin de proteger el techo de la nave hasta que se concluyan las reparaciones.

Conforme a una segunda regla, el daño mitigado no es compensable. Así, si el acreedor consigue reducir o evitar los daños, no podrá reclamar indemnización por el daño mitigado.

Ejemplo 2: A empresa pesquera del país X, ha contratado con B, del país Y, la entrega de las capturas realizadas cada día. La mañana del día “d”, la mercantil B no se presenta en el puerto a recoger la pesca y A decide venderla en la lonja, obteniendo un precio mayor al que había pactado con B. En consecuencia, A no podrá reclamar de B daño alguno.

Incluso si las medidas adoptadas hubieran superado el límite de lo razonable, resultando una extraordinaria reducción del daño que podría haber sufrido, no será compensado respecto de la diferencia. Y ello porque, como hemos visto, la indemnización cumple una función meramente compensatoria (comentario del art. 7.4.1).

Una tercera regla indica que la parte perjudicada deberá ser reembolsada por los gastos en que haya incurrido con motivo de su actuación mitigadora, siempre que dichos gastos fueren razonables, y ello independientemente del éxito o fracaso de las medidas (apartado segundo).

Ejemplo 3: En el supuesto de hecho del ejemplo 1, la empresa A podrá solicitar de B el reembolso de los gastos ocasionados por el encargo de la cubierta de plástico protectora de la nave de almacenaje.

Por el contrario, si el acreedor ha adoptado medidas extraordinarias y desproporcionadas que han aumentado el daño, no podrá recuperar los gastos ni solicitar indemnización por el daño mayor.

El deber de mitigación, se recoge en el art. 77 CV; art. 7.4.8 PU; art. 9:505 PECL; art. III-3:705 DCFR; y art. 163 CESL.

Comentario

Artículo 7.4.4

Daño imputable al acreedor

El deudor no es responsable de los daños sufridos por el acreedor en la medida en que la conducta de este ha contribuido al incumplimiento o a sus efectos.

Como se ha indicado en el comentario del artículo anterior, la conducta de la parte perjudicada coadyuvante a la causación del daño constituye otro límite de la indemnización conectado íntimamente con el nexo causal.

Si bien está relacionado con el deber de mitigación, e incluso algunos ordenamientos lo regulan conjuntamente [art. 6:101 CC holandés y surinamés), no se trata del mismo límite. El deber de reducir los daños no surge hasta que no se produce el incumplimiento; es entonces cuando el acreedor debe adoptar las medidas razonables para reducir el daño derivado. Sin embargo, en esta norma se trata del supuesto más amplio en que el acreedor contribuye a que se produzca el propio incumplimiento o los daños. En realidad, la norma propuesta tiene como objetivo simplemente imputar al responsable solo aquella parte de los daños de los que efectivamente es responsable, razón por la que estamos ante un problema de causalidad o imputación objetiva.

El precepto abarca dos supuestos de hecho distintos. En el primero de ellos, el incumplimiento se produce debido totalmente o en parte a la conducta del acreedor, por ejemplo por el incumplimiento de sus deberes de colaboración cuando fueran necesarios para la ejecución de la prestación a cargo del deudor, incumplimiento de contratos que tuvieran alguna conexión, o por actos u omisiones de personas por quienes debe el acreedor responder, etc.

Ejemplo 1: La empresa farmacéutica A, del país X, encarga a C, del país Y, la construcción de un edificio para los nuevos laboratorios, sobre un proyecto que había realizado para ella B, conocido arquitecto. Una vez construida, se observa que la obra no ofrece la resistencia sísmica requerida, quedando demostrado que se debe a un fallo en el proyecto; por consiguiente, C no será responsable del incumplimiento.

El segundo supuesto se refiere a la conducta (acción u omisión) de la parte perjudicada que incide en la agravación del daño producido por el incumplimiento.

Ejemplo 2: La empresa hortofrutícola A del país X había vendido 3 toneladas de aguacates a la empresa B del país Y, para la elaboración de guacamole envasado. En los términos del contrato figuraba una cláusula en la que se especificaba que dichos aguacates debían entregarse en un estado de madurez que permitiera su almacenamiento en cámaras frigoríficas durante al menos una semana. Entregadas las mercancías, los aguacates comenzaron a pudrirse al segundo día. Quedó demostrado que si bien B había incumplido entregando aguacates demasiado maduros, la temperatura de las cámaras frigoríficas de A no era la adecuada para el mantenimiento de los frutos en óptimo estado. Por consiguiente, B no será responsable de todos los daños.

La consecuencia, en cualquier caso, será la exclusión o minoración de la responsabilidad, dependiendo del grado de intervención de la conducta de la parte perjudicada en el incumplimiento o en la causación del daño.

En los ordenamientos caribeños de tradición romano-germánica este límite, aunque no está consagrado de forma general en los códigos, ha conocido desarrollo jurisprudencial. En efecto, tanto en responsabilidad contractual como en responsabilidad aquiliana, los tribunales entienden que la concurrencia de la negligencia del acreedor en la producción del incumplimiento o sus efectos debe producir una minoración del quantum indemnizatorio, proporcional al grado de participación de la parte perjudicada, o incluso una exención de la responsabilidad si ha habido culpa exclusiva del perjudicado.

En el common law la cuestión de la intervención de la culpa del perjudicado en la producción del daño no se consideró relevante frente a las reclamaciones por daños contractuales hasta 1945, fecha en que se dictó la Law Reform (Contributory Negligence) Act. Existe legislación similar en otros estados de la Commonwealth, así como en algunos estados norteamericanos. La nueva norma impuso la reducción de la indemnización por concurrencia de la culpa de la víctima en los casos de responsabilidad extracontractual (tort). Hasta entonces, el problema de la contributory negligence había sido escasamente discutido en Derecho inglés, ya que el sólido desarrollo jurisprudencial de la doctrina del deber de mitigación permitía resolver satisfactoriamente la mayoría de los casos. Sin embargo, con posterioridad se ha planteado la posibilidad de extender la aplicación de la norma a la responsabilidad contractual. De cualquier forma, se ha sostenido que incluso en caso de responsabilidad contractual, si el demandado consigue demostrar que el perjuicio causado se debe exclusivamente a la actuación negligente del actor, no sería responsable en absoluto [Lambert v Lewis (1982), AC 255].

Los PECL y el DCFR recogen en sendos preceptos el supuesto de pérdidas atribuibles a la parte agraviada (art. 9:504 PECL) o al acreedor (art. III-3:704 DCFR), declarando que no serán responsabilidad del incumplidor. De modo similar, el artículo 162 CESL dispone que el deudor no será responsable de las pérdidas sufridas por el acreedor en la medida en que este último haya contribuido al incumplimiento o sus efectos. Más detalladamente, los PU, establecen en su artículo 7.4.7 que cuando el daño se deba en parte a un acto u omisión de la parte perjudicada o a otro acontecimiento por el que esa parte asume el riesgo, la cuantía del resarcimiento se reducirá en la medida en que tales factores hayan contribuido al daño, tomando en consideración la conducta de cada una de las partes. Dispone, pues, la minoración de la indemnización, tal y como veíamos que ocurría en los sistemas romano-germánicos. No se encuentra en la CV un precepto específico sobre la negligencia coadyuvante; no obstante, la cuestión podría subsumirse en el supuesto del artículo 80.

Comentario

Artículo 7.4.5

Cálculo del daño

1. Resuelto el contrato, el acreedor que ha concluido un negocio de reemplazo razonable, puede recuperar la diferencia entre el precio acordado en el contrato y el precio del negocio de reemplazo.

2. Resuelto el contrato, el acreedor que no concluye un negocio de reemplazo puede, si existe un precio corriente para la prestación convenida, recuperar la diferencia entre el precio contractual y el precio corriente en el momento de la resolución. Por precio corriente se entiende el precio generalmente establecido para una prestación realizada en circunstancias comparables en el lugar en que debía realizarse o, en defecto de precio corriente en dicho lugar, el precio corriente en otro lugar que quepa razonablemente considerar como lugar de referencia.

3. Lo establecido en los dos apartados anteriores debe entenderse sin perjuicio de la indemnización que corresponda a la parte perjudicada por otros daños adicionales, conforme a lo establecido en esta sección.

Para facilitar el cálculo del daño en la responsabilidad contractual cuando ha habido resolución de contrato, algunos ordenamientos consagran positivamente reglas de cálculo concreto y cálculo abstracto. El primero se basa en el precio actual, por ejemplo, porque se ha realizado una operación sustitutiva o de reemplazo. El cálculo abstracto tiene lugar cuando la indemnización se calcula sobre la base de un estándar, como puede ser el valor de mercado del bien que el acreedor debía haber recibido.

En el Derecho armonizado, se recogen expresamente patrones para la valoración del daño en el incumplimiento resolutorio que responden a estos sistemas de cálculo concreto y abstracto. Así, los arts. 75 CV, 7.4.5 PU, 9:506 PECL, III-3:706 DCFR y 164 CESL establecen que si el acreedor ha llevado a cabo una operación de reemplazo en tiempo y modo razonables, la indemnización deberá consistir en la diferencia entre el precio fijado en el contrato incumplido y el de la operación sustitutiva. A ello habrá de sumarse el resarcimiento por cualquier otra pérdida demostrada. Si no se ha realizado la operación de reemplazo, los arts. 76 CV, 7.4.6 (1) PU 9:507 PECL, III-3:707 DCFR y 165 CESL señalan un sistema de cálculo abstracto: la diferencia entre el precio contractual y el precio de mercado.

Tales criterios de cálculo no están recogidos en los códigos civiles caribeños, pero sí se tienen en cuenta por los tribunales a la hora de la fijación del monto indemnizatorio, sobre todo en contratos mercantiles. Además, una forma de cálculo concreto de la indemnización se recoge, aunque bajo el aspecto de cumplimiento específico, respecto de las obligaciones de hacer, que el acreedor puede mandar ejecutar a costa del deudor en caso de incumplimiento (art. 1.610 CC colombiano; art. 695 CC costarricense; art. 290 CC cubano; art. 1.144 CC francés y dominicano; art. 1.323 CC guatemalteco; art. 934 CC haitiano; art. 1.357 CC hondureño; art. 2.027 CC mexicano; art. 1.849 CC nicaragüense; art. 983 CC panameño; art. 1.051 CC portorriqueño; art. 997 CC santaluciano; art. 1.266 CC venezolano).

En otros sistemas, las normas sobre el cálculo concreto y abstracto se establecen solo a propósito de la regulación del contrato de compraventa; así ocurre en los artículos 7:36 y 7:37 CC holandés y surinamés; y en las normas de tradición inglesa, aunque referidas únicamente al cálculo abstracto [secs. 50 (3) y 51 (3) Sale of Goods Act inglesa, y con redacción idéntica: secs. 50 (3) a 51(3) Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda, Bahamas, Trinidad-Tobago, Belice, Montserrat, y secs. 49 (3) a 50 (3) Sale of Goods Act de Jamaica]. La legislación estadounidense prevé, sin embargo, ambos criterios de cálculo: cálculo concreto [secciones 2-706 (1) y 2-712 (1) UCC], y cálculo abstracto (sección 2-713 UCC).

En la norma de estos Principios se recogen los dos criterios de valoración del daño. El primer apartado hace referencia al cálculo concreto, sobre la base de una operación sustitutiva o negocio de reemplazo, ejecutado en tiempo y forma razonable. La indemnización se calculará mediante la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el obtenido en la operación de reemplazo. Si el negocio sustitutivo realizado por el acreedor no es razonable, por comportar una diferencia exorbitante con el precio acordado en el contrato incumplido, no se aplicará esta regla.

Ejemplo 1: A, empresa exportadora de cacao del país X, ha realizado un contrato de compraventa con la sociedad B del país Y, por el que la primera se obliga a la entrega de 2 toneladas de cacao y B, a pagar 200. Llegado el momento de la entrega, A incumple, y B se ve obligado a comprar el cacao a C, quien se lo vende a 250. A deberá indemnizar por valor de 50, que es la diferencia entre el precio pactado y el pagado en la operación de reemplazo.

El cálculo abstracto se recoge en el segundo apartado, atendiendo al precio de mercado, si lo hubiera, de la prestación objeto del contrato. En este supuesto se calculará el monto de la indemnización teniendo en cuenta la diferencia entre el precio contractual y el corriente. Se plantea la difícil cuestión del momento al que hay que atender para el cálculo, pues siendo el precio de mercado fluctuante (sobre todo el de algunos bienes), la cuantía de la indemnización podría variar considerablemente según se atienda a una fecha u otra. Los textos internacionales prefieren referir el cálculo al precio de mercado al tiempo de la resolución [arts. 76 (1) CV; art. 7.4.6 (1) PU; art. 9:507 PECL; art. III-3:707 DCFR; art. 165 CESL]. Sin embargo, en el sistema angloamericano la regla general es que hay que estar al precio de mercado de los bienes en el momento en que se produjo el incumplimiento [arts. 50 (3) y 51 (3) Sale of Goods Act inglesa, y con redacción idéntica: secs. 50 (3) a 51(3) Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda, Bahamas, Trinidad y Tobago, Belice, Montserrat; y seccs. 49 (3) a 50 (3) Sale of Goods Act de Jamaica], o cuando el acreedor tuvo conocimiento del mismo [sección 2-713 (1) UCC]. Esta última opción pretende evitar que las partes puedan especular con el incumplimiento en un mercado fluctuante. Esta es la regla que se adoptó también para la valoración del equivalente en el art. 7.3.4 (3) de estos Principios. Sin embargo, en el caso de la indemnización por daños los Principios OHADAC se inclinan por la primera solución, en la medida que la consideración del precio al momento de la resolución resulta más consecuente con el principio de reparación integral del daño tanto emergente como por lucro cesante. En el caso de una diferencia notable o de una resolución negligente o especulativa, las reglas contenidas en los artículos 7.4.2 y 7.4.3 (1) serán utilizadas para ajustar el cálculo o, en su caso, optar por el precio de referencia en el momento del incumplimiento.

Ejemplo 2: En los hechos del ejemplo 1, si cuando A se dispone a efectuar la entrega, el cacao es rechazado injustamente por B y aquel no consigue colocar la mercancía, los daños se valorarán teniendo en cuenta el precio de mercado del cacao el día de la resolución. Esto es, si el precio pactado en el contrato y que ha quedado impagado es 200 y el precio de mercado 300, A podrá recuperar daños por valor de 100 (300-200).

Se ha optado por la introducción de estos criterios de cálculo del daño en el incumplimiento resolutorio a pesar de que gran parte de los sistemas caribeños no los contemplan positivamente, por razones de utilidad en las operaciones comerciales, pues proporcionan un método de cálculo fácil, rápido y seguro.

Sin embargo, este artículo contiene unas reglas simplemente probatorias que no exceptúan los principios generales sobre la determinación del daño. Se trata meramente de aligerar la carga de la prueba que pesa sobre el acreedor a la hora de valorar el daño intrínseco (propter rem ipsam non habitam), no de limitar el quantum de la indemnización, ya que la parte perjudicada puede recuperar otros daños adicionales conforme a esta sección (apartado 3).

Comentario

Artículo 7.4.6

Daños por retraso en el cumplimiento de obligaciones dinerarias

1. En defecto de pacto, el retraso en el cumplimiento de una obligación dineraria, concurra o no causa justificada, da derecho al acreedor a percibir intereses.

2. Los intereses se devengarán desde el momento de vencimiento de la obligación.

3. El acreedor podrá, además, reclamar por otros daños adicionales, si fueren indemnizables conforme a lo establecido en esta sección.

1. La obligación de pago del interés

En este artículo se establece una regla especial para el cálculo del daño en los casos de cumplimiento tardío de una obligación dineraria. En tales supuestos, la mayoría de los ordenamientos jurídicos caribeños funden el daño emergente y el lucro cesante en un forfait: el interés. Así pues, desde que el deudor esté constituido en mora (si el requisito es necesario) o desde que existe retraso en el cumplimiento, la suma pactada como obligación principal devengará un interés, que constituirá la indemnización de daños y perjuicios, directamente y sin necesidad de prueba alguna [art. 1.617 CC colombiano; art. 706 CC costarricense; art. 1.153 CC francés y dominicano; 1.435 CC guatemalteco; art. 943 CC haitiano; art. 1.367 CC hondureño; art. 707 CCom hondureño; art. 2.117.2º CC mexicano; art. 1.867 CC nicaragüense; art. 993 CC panameño; art. 223 CCom panameño; art. 1.061 CC portorriqueño; art. 1.008 CC santaluciano; art. 1.277 CC venezolano; sección 354 (1) Restatement Second of Contracts; art. 78 y 84 CV; arts. 7.4.9 (1) PU; art. 9:508 (1) PECL; art. III-3:708 (1) DCFR; arts. 168-171 CESL].

Mención aparte merece Cuba, donde es ilícito el pacto de intereses, excepto en las obligaciones provenientes de operaciones con entidades de crédito o de comercio exterior (art. 294 CC cubano). Así, el art. 315 CCom permite el pacto de interés sin tasa ni limitación de ninguna clase para los préstamos mercantiles.

En Inglaterra, hasta fechas relativamente recientes, no se imponía al deudor el pago de un interés por el pago retrasado, excepto si la obligación tenía su fuente en valores mercantiles o había pacto expreso de pago de intereses (en cuyo caso no se trataba de una indemnización por daños sino de una suma debida en cumplimiento de lo acordado). En 1982 se permitió por ley (Administration of Justice Act) que el tribunal pueda acordar el pago de intereses, incluso si el deudor ha pagado antes de la sentencia, con tal de que lo haya hecho después de ser requerido judicialmente. Y para las obligaciones mercantiles, la Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act de 1998, impuso el pago de intereses moratorios como “implied term” en este tipo de contratos.

En línea con todo lo anterior, la norma propuesta confiere a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación de pago de una deuda de dinero el derecho a los intereses acordados en el contrato. El derecho al cobro del interés no es, en realidad, una indemnización de daños y perjuicios; de ahí que no se le apliquen las reglas generales sobre este remedio establecidas en esta sección. El interés es el producto o fruto del dinero (fruto civil), por eso la parte incumplidora está obligada a su pago aunque el incumplimiento esté justificado conforme al art. 7.1.8 Principios OHADAC, pues la solución contraria determinaría un enriquecimiento del deudor, que percibe intereses de esa suma que ya debía haber entregado a la otra parte.

Ejemplo: A del país X, ha comprado 100 toneladas de café a B del país Y. Vencida la obligación de pago del precio, a A le es imposible pagar la cantidad completa debido a una nueva regulación estatal que controla las salidas de capital al extranjero. En este supuesto, aunque el incumplimiento esté justificado por concurrir causa de fuerza mayor, A deberá abonar a B los intereses correspondientes.

Debido a la naturaleza del interés como fruto del dinero, el derecho de la parte perjudicada a su cobro no está sujeto a prueba alguna de existencia de un daño cierto, como ya se ha señalado en el comentario al art. 7.4.1 de estos Principios.

Esta obligación de pago de los intereses convenidos rige en defecto de que las partes hayan pactado otra cosa para el incumplimiento, por ejemplo mediante la introducción de una cláusula contractual de liquidación de daños conforme al artículo 7.4.7 de estos Principios.

2. Tipo de interés

La mayoría de los ordenamientos jurídicos caribeños suelen dejar a la autonomía de la voluntad la determinación de la tasa de interés y, a falta de pacto, se establece como regla supletoria el devengo del interés legal del dinero [art. 1.617 CC colombiano; art. 1.435 CC guatemalteco; arts. 6:119 y 6:120 CC holandés y surinamés; art. 1.367 CC hondureño (interés legal del 6%); art. 2.117.2º CC mexicano; art. 1.867 CC nicaragüense (interés legal del 9%); art. 993 CC panameño (interés legal del 6%); art. 1.061 CC portorriqueño (interés legal del 6%)]. Por su parte, la Late Payment of Commercial Debts (Interest) Act de 1998 permite también, aunque con límites, el pacto de un interés contractual (art. 8). El código de comercio de Cuba, sin embargo, en su regulación del préstamo mercantil, permite el pacto del interés contractual y, a falta de pacto por escrito, el préstamo será gratuito (arts. 314 y 315 CCom cubano). Se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor (art. 315.2º CCom cubano).

Otros sistemas vigentes en la zona remiten directamente al interés legal (art. 1.153 CC francés y dominicano; art. 943 CC haitiano; art. 1.277 CC venezolano).

Los arts. 9:508 (1) PECL y III-3:708 (1) DCFR disponen que el tipo de interés se calculará conforme al tipo medio aplicado por los bancos comerciales en préstamos a corto plazo a clientes cualificados, para la moneda de pago en el lugar donde deba realizarse el cumplimiento. El mismo tipo es también el punto de partida en el art. 7.4.9 (2) PU, que añade luego que cuando no exista tal tipo en ese lugar, entonces se aplicará el mismo tipo en el Estado de la moneda de pago y en ausencia de dicho tipo en esos lugares, el tipo de interés será el que sea apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago. El CV, sin embargo, no fija ningún tipo de interés, dado que resultó imposible llegar a un acuerdo sobre un tipo estándar. El tipo de descuento se consideraba inadecuado para medir correctamente los costes del crédito, y tampoco hubo consenso sobre si había que optar por los costes del crédito del país vendedor o del país comprador.

Similares problemas se han planteado a la hora de fijar un tipo de interés supletorio al contractual pactado en la norma propuesta. Es preciso evitar favorecer una moneda fuerte en detrimento de otras, y por otra parte los intereses legales que rigen en los diferentes Estados de la zona son muy dispares. Por ello, se ha entendido que, tratándose de contratos comerciales, la solución más adecuada será dejar a las partes autonomía para regular la cuestión y, en su defecto, corresponderá a árbitros o tribunales establecer un índice de referencia ad hoc o conforme a la ley que regiría el contrato o la propia ley del foro. De ahí que se recomiende incluir en el contrato una cláusula que determine el tipo interés que regirá para las obligaciones dinerarias derivadas del contrato, como las señaladas al final del comentario a este precepto.

3. Dies a quo del devengo del interés

Los intereses comienzan a devengarse a partir del día en que la deuda esté vencida y resulte impagada, sin necesidad de requerimiento o notificación alguna por la parte perjudicada (apartado segundo). Esto es, si conforme a lo establecido en el art. 6.1.2 (a) de estos Principios se hubiera fijado una fecha determinada o determinable para el pago y el deudor incumple, los intereses correrán desde ese momento. Y si, según dispone el art. 6.1.2 (b), se hubiere señalado un periodo dentro del cual el deudor debe cumplir, los intereses se devengarán desde el fin de dicho periodo.

Este es el sistema preferido por las normas de Derecho armonizado, que no requieren la constitución en mora para que el retraso en el pago constituya incumplimiento [art. 7.4.9 (1) PU; art. 9:508 (1) PECL; art. III-3:708 (1) DCFR], y constituye también el modelo adoptado por estos Principios (art. 7.1.1). Así pues, si la parte perjudicada ha concedido un plazo adicional para el pago conforme al art. 7.1.6, los intereses habrán corrido desde la fecha inicial en que la obligación había vencido y no desde que se hizo la notificación o después de transcurrido el periodo suplementario.

Ejemplo: A del país X, ha comprado 100 toneladas de café a B del país Y, habiéndose fijado como fecha de la entrega y el pago el primero de junio. Llegado el tiempo, B entrega la mercancía, pero A incumple su obligación de pago del precio, alegando que está pendiente del cobro de unas ventas. B decide concederle un plazo adicional de 30 días para el cumplimiento. Finalmente, A paga el precio el día 30 de junio. B tiene derecho a los intereses desde el día 1 de junio, que fue el momento de vencimiento de la deuda.

4. Los daños adicionales

La finalidad de los intereses es evitar que la morosidad en el pago resulte económicamente provechosa para la parte incumplidora, pero no constituye propiamente una indemnización de daños y perjuicios, pues no necesita prueba de daños. Por ello, la parte perjudicada podrá reclamar el resarcimiento por otros daños adicionales que el incumplimiento en fecha le hubiere ocasionado, siempre que sean indemnizables conforme a estos Principios, es decir, cuando el incumplimiento no esté justificado y los daños alegados cumplan los requisitos de certeza y previsibilidad.

Ejemplo 1: Si en los hechos del ejemplo del epígrafe 1, entre el momento del vencimiento y el del pago efectivo, se desploma el valor del dinero como consecuencia de la inflación, en tanto que la caída no está compensada con los intereses que se debían conforme al apartado primero del precepto, B no podrá reclamar daños adicionales por este motivo, ya que el incumplimiento de A estaba cubierto por una causa de justificación.

Ejemplo 2: A, del país X, celebra un contrato de compraventa de inmueble con B, del país Y. Se acordó contractualmente como fecha de pago del precio el día 3 de abril, quedando reflejado en el contrato la importancia de la fecha de cumplimiento, dado que A necesitaba el dinero para devolver un préstamo que vencía ese día, siendo esa la verdadera razón de la venta. El comprador B no paga el precio en la fecha pactada y, como consecuencia, A no puede devolver el préstamo al vencimiento y debe soportar un alto interés de demora. El vendedor podrá reclamar de B no solo los intereses que devengue el precio desde el día 3 de abril hasta el momento del pago efectivo, sino también los intereses del préstamo como daño adicional.

Esta es la solución que adoptan también los textos internacionales [art. 7.4.9 (3) PU; art. 9:508 (2) PECL; art. III-3:708 (2) DCFR]. E igualmente se recoge en algunos códigos de comercio del territorio OHADAC (ad ex. art. 679 CCom guatemalteco; art. 708 CCom hondureño). No obstante, no es posible reclamar daños adicionales en algunos sistemas jurídicos de la zona, como en los Derechos holandés y surinamés (art. 6:119, con la excepción recogida en el apartado primero) o en Costa Rica (art. 706 CC).

CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DE INTERESES

Como se ha advertido en el apartado segundo del comentario de este artículo, la dificultad de fijar un interés único que funcione como supletorio al interés contractual, obliga a las partes que hayan sometido su contrato al régimen de los Principios OHADAC a incluir en el contrato una cláusula de determinación del tipo de interés aplicable.

Las cláusulas propuestas a continuación distinguen según se haya fijado una fecha determinada para el pago (cláusula A), o por el contrario, los contratantes hayan establecido un periodo dentro del cual el deudor deberá cumplir la obligación dineraria (cláusula B).

Ambas responden, sin embargo, al espíritu de estos Principios y, por consiguiente, no exigen constitución mora, ni requerimiento alguno, para que el retraso constituya incumplimiento (art. 7.1.1).

En el primer párrafo se establece el tipo de interés y el momento de devengo. Y el segundo párrafo recoge la posibilidad de indemnización por daños adicionales y es opcional, pues dichos daños serán resarcibles aunque nada se indique, por disposición del art. 7.4.6 (3) de estos Principios.

Opción A: Fecha determinada para el cumplimiento

“El impago de la obligación de (pago del precio, devolución del préstamo, etc...) en la fecha de cumplimiento pactada en la cláusula (...) de este contrato dará derecho a la parte perjudicada a un interés del (...)% a partir del día de vencimiento y hasta el momento del pago efectivo, esté o no justificada la falta de pago.

La parte perjudicada podrá además reclamar el resarcimiento por otro daño adicional, siempre que sea cierto, previsible y el cumplimiento no esté justificado”.

Opción B: Plazo para el cumplimiento

“El impago de la obligación de (pago del precio, devolución del préstamo, etc...) al finalizar el periodo de tiempo para el cumplimiento pactado en la cláusula (...) de este contrato dará derecho a la parte perjudicada a un interés del (...)% a partir del día final del plazo establecido y hasta el momento del pago efectivo, esté o no justificada la falta de pago.

La parte perjudicada podrá además reclamar el resarcimiento por otro daño adicional, siempre que sea cierto, previsible y el cumplimiento no esté justificado”.

Comentario

Artículo 7.4.7

Cláusulas de liquidación de daños y perjuicios

1. Cuando las partes han establecido que la parte que incumpla su obligación deberá pagar una suma de dinero determinada, el acreedor tendrá derecho a recibirla con independencia del daño que se le haya causado.

2. No obstante, incluso si se ha pactado lo contrario, la indemnización convenida podrá reducirse a una suma razonable si resulta manifiestamente excesiva y desproporcionada en razón de las circunstancias.

1. Caracterización de las cláusulas penales

Según dispone el apartado primero de este artículo, las partes contratantes pueden fijar la cuantía de las indemnizaciones por daños contractuales, acordando que el contratante que incumpla su obligación deberá pagar una suma determinada a la parte perjudicada por el incumplimiento, con independencia del daño que se haya causado. Se trata de las llamadas “penas compensatorias” o “cláusulas penales” con función de liquidación anticipada de daños y perjuicios en los sistemas romano-germánicos y, en Derecho anglosajón, “liquidated damages clauses”.

En efecto, los ordenamientos caribeños romano-germánicos admiten, por regla general, las cláusulas penales o penas convencionales, con muy variadas funciones, que pueden pactarse en los contratos comerciales al amparo del principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1.592-1.601 CC colombiano; art. 867 Ccom colombiano; arts. 708-714 CC costarricense; arts. 268-269 CC cubano; arts. 1.152 y 1.226-1.233 CC francés y dominicano; arts. 1.436-1.442 CC guatemalteco; arts. 942 y 1.013-1.020 CC haitiano; arts. 6:91-6:94 CC holandés y surinamés; arts. 1.417-1.420 CC hondureño; arts. 1.840-1.850 CC mexicano; art. 88 Ccom mexicano; arts. 1.985-2.003 CC nicaragüense; arts. 1.039-1.042 CC panameño; arts. 1.106-1.109 CC portorriqueño; arts. 1.062-1.068 CC santaluciano; arts. 1.276-1.263 CC venezolano).

El criterio en estos ordenamientos es que las sumas estipuladas sustituyen a la indemnización que podría percibir la parte perjudicada por el incumplimiento (pena compensatoria). Para que la cláusula tenga función punitiva (pena cumulativa), las partes tienen que darle expresamente ese carácter mediante pacto (art. 712 CC costarricense; art. 268 CC cubano; art. 1.418 CC hondureño; arts. 1.991 y 1.999 CC nicaragüense; art. 1.040 CC panameño; art. 1.107 CC portorriqueño); e igualmente dicho pacto es necesario para configurar la cláusula como facultativa o liberatoria de la obligación (art. 1.418 CC hondureño; art. 1.990 CC nicaragüense; art. 1.107 CC portorriqueño).

No obstante, si la pena liquidatoria se ha estipulado para los casos de retraso o cumplimiento parcial o defectuoso y el deudor ha incumplido total y definitivamente su obligación, el acreedor perjudicado puede demandar el cumplimiento de la obligación principal o la indemnización de daños más la pena (art. 1.594 CC colombiano; arts. 1.229 CC francés y dominicano; art. 1.437 CC guatemalteco; art. 1.016 CC haitiano; art. 1.419 CC hondureño; art. 1.846 CC mexicano; art. 1.991 CC nicaragüense; art. 1.108 CC portorriqueño; art. 1.064 CC santaluciano; art. 1.258 CC venezolano).

Por su parte, en el Derecho angloamericano, las cláusulas por las que se estipula el pago de una suma en caso de incumplimiento pueden ser de dos tipos: cláusulas penales (penalty clauses) y cláusulas liquidatorias de daños y perjuicios (liquidate damages clauses). Las primeras, verdaderas penas (coincidentes con lo que en el Derecho continental se denominan “pena cumulativa”), son nulas y el acreedor podrá reclamar solo por las pérdidas reales sufridas. Las segundas (coincidentes con las cláusulas penales con función de liquidación previa de daños y perjuicios) son válidas. Según la jurisprudencia [Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage and Motor Co Ltd (1915), UKHL 1], la esencia de la cláusula penal reside en que se estipulan in terrorem, con el fin de obligar al acreedor a cumplir su obligación principal. Las cláusulas de liquidación de daños, por el contrario, son una previa estimación de las pérdidas que sufriría el acreedor en caso de un incumplimiento imputable. La delimitación entre una cláusula penal y una cláusula de liquidación de daños es una cuestión interpretativa que debe dilucidarse en atención a las términos y circunstancias concurrentes (cuantía, daño que ocasionaría el incumplimiento...) y a la intención de las partes [sentencia de la High Court de Trinidad-Tobado en Quality Really Services Ltd v Peterson (1982), Carilaw TT 1982 HC 84; sentencia de la Court of Appeal de Barbados en Furniture Ltd v Clark, (2004), Civ. app. nº 21, 1997 (Carilaw BB 2004 CA 1); sección 356 Restatement Second of Contracts].

Los textos europeos de armonización del Derecho adoptan el enfoque continental de aceptar las cláusulas penales, permitiéndolas en los arts. 9:509 PECL y III-3:712 DCFR, incluso si por ser de cuantía elevada tienen finalidad coercitiva o de garantía del cumplimiento. No obstante, el segundo apartado de estos preceptos sujeta la cláusula a reducción atendiendo a la pérdida efectiva resultante del incumplimiento y a otras circunstancias. Los PU contienen en su artículo 7.4.13 una norma prácticamente coincidente.

Esta disparidad de criterios con los que los ordenamientos nacionales OHADAC tratan las cláusulas penales conduce a limitar la posibilidad de pacto en estos Principios a las denominadas cláusulas de liquidación previa o de pre-estimación de daños (liquidated damages), ya que la solución que significara contemplar la posibilidad de introducir verdaderas penas (pena cumulativa o penalty clauses), supondría un fuerte choque con la tradición del common law.

Tampoco se regulan en este precepto las cláusulas que establecen la posibilidad del deudor de liberarse de su obligación pagando la cantidad pactada ya que, en realidad la reglamentación de estas cláusulas (pena facultativa), pertenece al ámbito de las llamadas obligaciones facultativas.

Por consiguiente, a resultas del primer apartado de este artículo, son válidas las cláusulas contractuales en las que las partes establezcan una suma a pagar por la parte incumplidora, en caso de faltar al cumplimiento, y que funcionalmente representan una estimación anticipada de los daños y perjuicios. Estas cláusulas tienen la ventaja de dispensar a la parte lesionada de la prueba de la certeza y la cuantía del daño. La parte perjudicada no podrá pedir daño mayor, ni la parte incumplidora alegar que aquella no ha sufrido daño alguno.

Ejemplo: A y B celebran un contrato de obra, por el que A se obliga a construir para B un edificio, debiendo entregarlo antes del 31 de enero. En el contrato se introduce una cláusula en la que se prevé que la constructora deberá pagar 100 por cada día de retraso en la entrega de la obra. Si A cumple su obligación tardíamente el día 10 de febrero, estará obligado a pagar 1.000 cualesquiera que hayan sido los daños sufridos por B.

En consonancia con lo que prevén los ordenamientos nacionales, en principio la parte perjudicará solo tendrá derecho a reclamar el pago de lo establecido en la cláusula en los casos en que tendría derecho a indemnización de daños, esto es, cuando el incumplimiento no esté justificado conforme al art. 7.1.8 de estos Principios. No obstante, no hay inconveniente para que las partes establezcan otra cosa sobre la base de su autonomía privada.

2. Reducción de la indemnización convenida desproporcionada o excesiva

En algunos sistemas caribeños romano-germánicos se prevé la moderación judicial de la “pena” pactada cuando se hubiera previsto para un incumplimiento total y la obligación se hubiere cumplido parcial o irregularmente (art. 1.596 CC colombiano; art. 713 CC costarricense; art. 269 CC cubano; art. 1.231 CC francés y dominicano; art. 1.438 CC guatemalteco; art. 1.018 CC haitiano; art. 1.419 CC hondureño; art. 1.844 CC mexicano; art. 1.992 CC nicaragüense; art. 1.041 CC panameño; art. 1.108 CC portorriqueño; art. 1.260 CC venezolano).

Esta posibilidad de moderar es más amplia en otros códigos, que no solo prevén la reducción para el caso en que habiéndose pactado la pena para el incumplimiento total haya habido un principio de cumplimiento, sino de modo general a fin de evitar las penas excesivas (arts. 942 CC haitiano; 6:94.1º CC holandés y surinamés; arts. 1.007 y 1.066 CC santaluciano). En muchos códigos pueden encontrarse reglas de rebaja o adaptación proporcionales de las cláusulas penales excesivas (ad ex. art. 1.596 CC colombiano; art. 867 CCom colombiano; art. 712 CC costarricense art. 1.843-1.845 CC mexicano; art. 2.002 CC nicaragüense).

Amén de autorizar al juez para su rebaja, algunos textos permiten que la pena sea aumentada si resultara irrisoria (art. 1.152 CC francés y dominicano; art. 942 CC haitiano) o si así lo requieren los estándares de la razonabilidad o la equidad (art. 6:94.2º CC holandés y surinamés). Esta previsión abre a los jueces una vía para el control de las cláusulas penales liquidatorias, cuando no contienen una valoración previa, sino directamente una limitación de la responsabilidad en caso de incumplimiento, y se produce un incumplimiento doloso o gravemente culposo. En estos supuestos, los Derechos francés y holandés no permiten la limitación de la responsabilidad, por lo que los jueces podrán aumentar la pena pactada a fin de hacerla coincidir con los daños efectivamente sufridos por el acreedor. En los demás ordenamientos, el control de este tipo de cláusulas penales entraña mayor dificultad, debiéndose recurrir a las reglas aplicables a las cláusulas de limitación de la responsabilidad (art. 7.1.7).

En los sistemas del common law, en contrapartida, las cláusulas de liquidación de daños no se pueden modificar, pues se consideran fruto del acuerdo entre las partes e incluso si la suma pactada resulta ser muy baja [Cellulose Acetate Silk Co Ltd v Widness Foundry Ltd (1925), AC 20] el juez no puede incrementarla. Sin embargo, sí puede ser inválida si se trata de una condición general, por constituir una limitación irrazonable de la responsabilidad (Unfair Contract Terms Act de 1977 y Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations de 1999).

En el Derecho uniforme, los PU, PECL y el DCFR solo otorgan a los tribunales la facultad de reducción cuando sea patente que la suma estipulada excede substancialmente la pérdida real.

El apartado segundo de este artículo sanciona la potestad moderadora de las indemnizaciones convenidas, a fin de posibilitar el control de las estipulaciones irrazonables y manifiestamente abusivas. Se trata de una regla imperativa que no podrá ser excluida por las partes mediante pacto en contrario. Así pues, si la cantidad acordada por los contratantes resulta manifiestamente excesiva y desproporcionada, con relación al daño que la parte perjudicada ha sufrido efectivamente, y atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, el juez o árbitro podrá rebajar proporcionalmente la indemnización pactada, hasta que este resulte razonable. Sin embargo, la indemnización no tiene por qué ajustarse a las pérdidas reales, pues debe considerarse que la intención de las partes que, en uso de su libertad contractual, han pretendido introducir una medida disuasoria del incumplimiento.

Precisamente en aras de este respeto de la autonomía de la voluntad de las partes, que en los contratos comerciales se sitúan normalmente en un plano de igualdad, no se ha previsto en este artículo la facultad de los tribunales o árbitros de incrementar la cantidad pactada. No obstante, si la cláusula supusiera una limitación o exoneración de la responsabilidad, atendidas las circunstancias concurrentes, habrá de estarse a lo establecido en el art. 7.1.7 de estos Principios.

Comentario

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