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Vendredi 29 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • L'OHADAC en bref

    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

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PRINCIPES OHADAC RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Article 7.1.1

Définition d'inexécution

L'inexécution consiste pour une partie à ne pas exécuter, pour quelque cause que ce soit, toutes les obligations contractuelles auxquelles elle s'est contractuellement engagée.

1. Caractère unitaire du concept d'inexécution

Aux fins des Principes OHADAC, le présent article définit le concept d'inexécution au regard de deux caractéristiques ou éléments fondamentaux : le caractère unitaire et objectif. Conformément au présent article, l'inexécution résulte de tout défaut d'exécution par l'une des parties des obligations contractuelles qui lui incombent, qu'il s'agisse d'une obligation principale ou de tout autre engagement accessoire, tant si l'inexécution est définitive que si elle consiste en un retard, ou encore si la prestation a été exécutée de façon défectueuse ou non conforme. Ce concept, qui englobe toutes les hypothèses d'inexécution, correspond à la tradition anglo-américaine, selon laquelle l'inexécution (breach of contract) est une catégorie unique.

Les codes des systèmes caribéens de tradition romano-germanique ne contiennent pas de définition légale de l'inexécution. Toutefois, la jurisprudence l'a construite au regard des règles qui définissent l'exécution ou à partir des différents cas d'inexécution (retard du débiteur, prestation défectueuse, etc.) ainsi que des règles qui régissent les droits du créancier face à l'inexécution (arrêt de la Cour Suprême de Justice de Colombie, Chambre civile, 4 juillet 2002). Cependant, dans ces systèmes, les règles spécifiques relatives à la garantie des vices en matière de vente font obstacle à l'adoption d'un concept de caractère unitaire.

À part la CVIM, qui constitue la seule exception de par ses articles 45 et 61 en énonçant seulement un concept implicite d'inexécution, les autres textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats contiennent un critère englobant de type anglais. Ainsi les articles 7.1.1 PU, 1:301 (4) PECL, III-1:101(3) DCFR et 87 CESL concentrent, dans la catégorie juridique de l'inexécution, tous les cas où l'un quelconque des co-contractants ne se conforme pas à ses engagements, étant observé que la technique législative de tous ces textes tend à énumérer les différents cas, après avoir énoncé la clause générale relative à l'inexécution. Cette solution a été adoptée par les Principes OHADAC et, à la différence des définitions des textes uniformes, il a été considéré plus adéquat de ne pas mentionner les types d'inexécution, préférant une construction générale plutôt que casuistique, afin qu'elle puisse s'appliquer à tout type de contrats.

Le choix du concept unique n'est pas purement théorique ou esthétique, mais se fonde sur son efficacité avérée qui permet l'élaboration d'un cadre, lui aussi cohérent, d'actions (remedies) en matière de responsabilité contractuelle et qui sont ouvertes pour toute inexécution, quel que soit le type de contrat, hormis les exceptions mentionnées dans la présente section (articles 7.1.3 et 7.1.8 des présents Principes).

La non-exécution de l'obligation (inexécution totale et définitive) est le premier cas d'inexécution contenu dans l'article 7.1.1.

Exemple 1 : L'entreprise A de consulting informatique située dans le pays X, s'est engagée à livrer à l'entreprise pharmaceutique B située dans le pays Y, un logiciel créé sur mesure, pour le 9 juillet. Mi-juin, le logiciel est déjà créé, mais A décide de le vendre à C, une entreprise pharmaceutique concurrente qui lui en a offert un prix plus élevé.

Le second type d'inexécution est l'exécution tardive ou hors délai de l'obligation. Les systèmes de tradition romano-germanique considèrent l'exécution tardive comme une institution spécifique, vu que le simple retard n'entraine pas en soi la responsabilité du débiteur. En effet, l'« action pour retard d'exécution » n'est précise (article 1.608 du code civil colombien : article 1.084 du code civil costaricain : article 295 du code civil cubain : article 1.139 des codes civils dominicain et français : article 1.428 du code civil guatémaltèque : article 1.355 du code civil hondurien : article 2.080 du code civil mexicain : article 1.859 du code civil nicaraguayen : article 985 du code civil panaméen : article 1.503 du code civil portoricain : article 999 du code civil saint-lucien : article 1269 du code civil vénézuélien) que si des conditions spécifiques sont réunies, dont les principales sont la mise en demeure (interpellation formelle faite au débiteur pour qu'il exécute son obligation) et les pénalités de retard.

Cette rigidité des systèmes juridiques de tradition romaniste est assouplie, dans de nombreux cas, par le jeu des exceptions légales ou jurisprudentielles par la seule exigence d'une mise en demeure ou interpellatio. En outre, pour les obligations commerciales, certains codes de commerce ne prévoient pas de mise en demeure (p. ex. article 418 du code de commerce costaricain : article 677 du code de commerce guatémaltèque : article 232 du code de commerce panaméen : article 94 du code de commerce portoricain). Cela permet de rapprocher les solutions à orientation romano-germanique à celles mises en Å“uvre dans les systèmes anglo-américains ou dans les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats, beaucoup plus réceptifs aux besoins du commerce international. En effet, pour permettre l'exercice des droits et des actions prévus en cas d'inexécution, la codification internationale ne prévoit pas d'acte formel de constitution pour retard d'exécution du débiteur [articles 45 à 52 et 61 à 65 CVIM : article 7.1.1 PU : article 1:301 (4) PECL : article 1:101 (3) DCFR].

Dans la même ligne que les textes internationaux, le système des Principes OHADAC considère que le retard du débiteur dans l'exécution de son obligation constitue une forme d'inexécution et entraine sa responsabilité contractuelle, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une notification ou à une mise en demeure pour le paiement.

Ce type d'inexécution présuppose que la prestation soit possible et que l'exécution soit encore satisfaisante pour le créancier : si l'obligation est devenue définitivement impossible ou ne satisfait plus les intérêts du créancier, la situation ne sera plus celle d'un retard, mais celle d'une inexécution définitive et absolue, telle qu'indiquée ci-dessus, avec des effets juridiques différents. Il en sera ainsi, dans tous les cas où l'inexécution de l'obligation est soumise à un délai essentiel. Dans cette hypothèse, il s'agit d'une inexécution fondamentale équivalente au fundamental breach anglo-saxon [arrêt de la Cour Suprême des Bahamas dans l'affaire Canadian Imperial Bank of Commerce c/Ownes of MV “New Ligth” (1997), N. 1217 de 1994 (Carilaw BS 1997 SC 87)].

Exemple 2 : Les faits au départ sont les mêmes que dans l'exemple 1, mais ici l'entreprise de consulting informatique ne respecte pas son obligation de livraison le 9 juillet, au motif que les travaux pour trouver la solution aux problèmes techniques se sont avérés plus ardus que prévu. Toutefois, la remise est toujours possible, bien qu'elle se fasse un mois plus tard, et l'entreprise pharmaceutique B est toujours intéressée par le logiciel. Il s'agit d'un cas d'exécution tardive de la prestation.

En troisième lieu, l'exécution anticipée de l'obligation constitue une forme d'inexécution dès lors que le délai avait été convenu au profit du créancier ou au profit des deux parties au contrat. Les Principes OHADAC admettent l'exécution anticipée à condition qu'elle ne porte pas préjudice au créancier et qu'elle ne porte pas atteinte à ses intérêts légitimes, dans ces derniers cas l'exécution anticipée constituerait une inexécution (article 6.1.3).

En quatrième lieu, l'exécution défectueuse est considérée comme une inexécution. Cette dénomination recouvre un large éventail d'hypothèses où la prestation réalisée par le débiteur ne répond pas aux engagements du contrat. Alors que les codes de tradition espagnole et française visent uniquement le défaut de désignation de la prestation et de son exécution intégrale (exécution partielle régie par les articles 6.1.5 des présents Principes), et régissent un régime spécial des garanties dans les contrats de vente, les Principes OHADAC suivent la ligne posée par les systèmes anglo-saxons et les textes internationaux de référence, en unifiant toutes les hypothèses de prestation défaillance, qu'elle porte sur la qualité, la quantité ou sa fonctionnalité, y compris également l'aliud pro alio.

Exemple 3 : Reprenant les faits exposés dans l'exemple 1, ici, l'entreprise A livre le logiciel le 9 juillet tel que cela avait été convenu, mais une fois le système mis en place sur les machines de l'entreprise pharmaceutique B, le système n'apporte pas le rendement qui avait été convenu au contrat.

Exemple 4 : L'entreprise A de transport achète à l'entreprise B des réfrigérateurs de haute puissance pour le transport de poisson surgelé. Toutefois, après la livraison, il s'avère que les réfrigérateurs ne possèdent pas les caractéristiques qui avaient été annoncées dans la publicité et qui avaient précisément motivé l'achat.

Exemple 5 : L'entreprise de construction A, située dans le pays X, construit pour un club de football du pays Y la toiture de la tribune du stade. Après la réception des travaux, suite aux premières pluies, la toiture présente des infiltrations.

Enfin, le défaut de collaboration de l'une quelconque des parties, qui nuira à la pleine efficacité du contrat, est considéré également comme une inexécution. Sont incluses ici, au sens large, les inexécutions inhérentes au dénommé « devoir de collaboration » qui, dans certains contrats (comme par exemple, ceux relatifs aux travaux de construction) sont très importants. Les systèmes de tradition hispano-française se réfèrent à ces cas sous le terme générique de mora credendi, et parmi eux se trouvent deux modèles différents de traitement. Le premier modèle se trouve dans les systèmes qui manquent de discipline générale dans le traitement du retard du créancier, mais qui multiplient les applications, de façon fragmentaire, des principes sur lesquels se fondent cette institution (articles 1.257 à 1.264 des codes civils français et dominicain : article 1.044 du code civil haïtien : article 1.351 du code civil hondurien : article 1.130 du code civil portoricain : article 2.098 du code civil mexicain : article 2.057 du code civil nicaraguayen). Le second modèle se trouve dans les systèmes qui contiennent la règle spécifique de la mora creditoris (articles 252 et s. du code civil cubain : article 1.429 du code civil guatémaltèque : articles 695 et s. du code de commerce hondurien : articles 58 et s. des codes civils néerlandais et surinamais).

Pour leur part, les systèmes de common law, du fait de l'unité de leur concept d'inexécution, méconnaissent la mora creditoris en tant qu'institution juridique autonome, le créancier étant responsable, de la même manière que le débiteur, pour breach of contract. Cependant, il existe tout de même une référence dans ces systèmes au devoir de collaboration du créancier (article 37.1 du Sale of Goods Act anglais : article 38.1 du Sale of Goods Act des Bahamas, de Montserrat, d'Antigua-et-Barbuda et de Trinité-et-Tobago : article 39.1 du Sale of Goods Act du Belize et article 37.1 du Sale of Goods Act de la Jamaïque), comme condition de l'institution romaniste de la mora credendi [Seubert Excavators Inc c/Eucon Corp (1994), 871 P.2d 826, 831 Idaho], et également une référence, comme forme d'inexécution, à l'offre réelle d'exécution du créancier suivie de sa rétractation sans justification [Lea c/Exelby (1608), 78 English Reports (ER) 1112 : Ball c/Peake (1660), 82 ER 941].

Les PU ne consacrent pas non plus d'article à la règle de la mora creditoris, même si ses effets sont repérables dans les dispositions de l'article 7.1.2. (interférence de l'autre partie), correspondant au devoir de collaboration contenu dans les articles 1:202 PECL et III-1:104 DCFR.

Exemple 6 : Reprenant les faits de l'exemple 1, selon les termes du contrat, l'entreprise pharmaceutique B devait fournir à l'entreprise de consulting A des informations précises qui s'avéraient absolument nécessaires pour l'élaboration du logiciel sur mesure. Toutefois, l'entreprise B, craignant de divulguer des informations stratégiques importantes, évite de fournir à l'entreprise A certaines données.

2. Caractère objectif du concept d'inexécution

Outre son caractère unitaire, le concept d'inexécution dans les Principes OHADAC revêt un caractère objectif ou neutre. Par conséquent, et conformément à l'article 7.1.8 des Principes OHADAC, l'inexécution est avérée quelle que soit la cause pour laquelle le débiteur n'a pas exécuté l'obligation à laquelle il s'est engagé contractuellement, et ce, indépendamment du fait que l'inexécution soit ou non justifiée. Si la force majeure rend inopérantes certaines actions en responsabilité contractuelle, elle constitue toutefois un cas d'inexécution car il a été véritablement porté atteinte au droit du créancier, même si le préjudice se justifie par une cause.

Exemple : L'entreprise A a acheté, dans le but d'y exploiter un hôtel, un immeuble d'appartements selon un emplacement bien spécifique sur les plans d'architecture. Ainsi, la propriété acquise se trouvait placée à l'extrême ouest de tous les autres bâtiments à construire dans le projet de complexe résidentiel, et bénéficiait d'une vue sur mer sans aucun immeuble en face. L'entreprise B, venderesse, a dû modifier lors de la construction des immeubles le projet initial et le permis de construire, suite à l'obligation qui lui a été faite par l'autorité administrative d'intégrer une zone verte. Par conséquent, le complexe résidentiel a été réparti de façon différente et le nombre de bâtiments a été modifié. De ce fait, la propriété vendue ne se situait plus à l'endroit prévu mais plus à l'est avec un immeuble devant qui lui cachait partiellement la vue dont il bénéficiait auparavant. Dans ce cas, il existe une inexécution de la part de la venderesse, bien qu'elle soit couverte par une cause de justification conformément à l'article 7.1.8 des Principes OHADAC. Par conséquent, l'entreprise A ne pourra pas prétendre à l'indemnisation du préjudice qu'elle subit en se fondant sur l'inexécution. Toutefois, l'entreprise B est responsable contractuellement et l'entreprise A pourra user de son droit à mettre fin au contrat, sauf si la partie qui n'a pas exécuté lui offre un commodum raepresentationis (par exemple, la remise d'un autre bâtiment, situé à un autre emplacement, mais présentant des caractéristiques similaires à celles requises dans le contrat initial) et si l'entreprise A l'accepte.

Les systèmes français ou espagnol ne contiennent pas techniquement de concept subjectif de l'inexécution, car seule la faute est requise pour l'action en indemnisation (commentaire sous l'article 7.4.1 des présents Principes). Cependant, le poids de la tradition a placé la faute au centre de l'inexécution, déplaçant les hypothèses d'absence de faute dans la doctrine des risques (commentaire sous l'article 7.3.1 des Principes OHADAC). Au contraire, la conception objectiviste est classique dans le système de common law, où la notion d'inexécution est construite en marge de la faute du débiteur, dans la mesure où le contractant n'est pas lié en fonction d'une promesse future, mais au regard d'un résultat. Ceci est également la ligne suivie par les codes néerlandais et surinamais.

Dans le droit harmonisé, la tendance objective l'a aussi emporté. Ainsi, dans les articles 45 et 61 CVIM, l'inexécution se détermine indépendamment de l'existence de la faute du contractant défaillant ou de l'existence de l'une des « causes d'exonération », ainsi désignées et prévues par l'article 79, et dont la survenance n'exclut pas la responsabilité contractuelle, mais réduit simplement l'éventail des actions en cas d'inexécution. Les PECL et les DCFR définissent, avec davantage de clarté, l'inexécution dans leurs articles respectifs 1:301 (4) et III-1:101 (3), et de façon neutre, en prévoyant dans les 8:108 PECL et III-3:104 DCFR ce qui, avec une bonne technique, est dénommé « excuse due to an impediment » (exonération pour cause d'empêchement). Par la même, ils disposent qu'il existe bien une inexécution et que le débiteur n'en est pas exonéré, mais vu qu'elle est justifiée, le créditeur ne pourra pas prétendre ni à l'exécution, ni à l'action en indemnisation [article 8:101 (2) PECL : article III-3:101 (2) DCFR]. Des dispositions similaires se trouvent dans les PU (articles 7.1.1 et 7.1.7 relatifs à la force majeure). Et, de même, à l'article 87 CESL l'inexécution est définie comme étant « tout défaut d'exécution de l'obligation en question, qu'elle soit ou non justifiée », les causes d'exonération étant régies par l'article 88 CESL.

Commentaire

Article 7.1.2

Inexécution essentielle

L'inexécution de l'obligation est essentielle si :

  1. le strict respect de l'obligation fait partie de l'essence même du contrat : ou
  2. l'inexécution prive substantiellement l'autre partie contractante de ce à quoi elle était en droit d'attendre du contrat, à moins que lors de la conclusion du contrat le résultat n'avait pas été prévu ni ne pouvait raisonnablement l'être : ou
  3. l'inexécution permet à la partie lésée de croire que, au regard des circonstances, elle ne peut plus compter dans l'avenir sur l'exécution par l'autre partie.

Le concept d'inexécution grave ou essentielle est important au regard de l'articulation des mécanismes de défense ou des actions dont la partie lésée peut disposer face au préjudice subi.

Les systèmes de tradition française ou espagnole ne délimitent pas légalement l'inexécution essentielle. Ce rôle a été laissé à la jurisprudence, qui a exigé l'existence d'une inexécution importante pour admettre la voie de l'action résolutoire (commentaire sous l'article 7.3.1 des présents Principes). De même, certains codes de commerce, dans les dispositions qui régissent les contrats en particulier, requièrent que l'inexécution soit importante pour pouvoir l'admettre comme une cause juste de la résolution du contrat (p. ex. article 973 du code de commerce colombien pour le contrat d'approvisionnement et l'article 1.325 du code de commerce colombien pour le contrat d'agent commercial : article 711 du code de commerce guatémaltèque pour le contrat d'approvisionnement : ou l'article 773 du code civil hondurien pour le contrat de vente). Pour sa part, le droit néerlandais méconnait à la fois le concept et son application.

Dans les systèmes anglo-américains, il existe toutefois une construction large du concept dénommé substantial failure in performance, par la jurisprudence comme par le législateur [Boone c/Eyre (1789), 1H Black 273 : Glaholm c/Hays (1841), 2 Man & G 25 : Universal Cargo Carrier Corp c/Citati (1957), 2 QB 401 : Hong Kong Fir Shipping Co Ltd c/Kawasaki Kisen Kaisa Ltd (1962), 2 QB 26 : Photo Production Ltd c/Securicor Transport Ltd. (1980), UKHL 2 : Thomson c/Corroon (1993), Privy Council Appeal d'Antigua-et-Barbuda 42 WIR 157 : sections 241 et 242 du Second Restatement of Contracts : article 2-612 (2) UCC : article 31 (2) du Sale of Goods Act anglais et jamaïcain : article 32 (2) du Sale of Goods Act des Bahamas, de Montserrat, d'Antigua-et-Barbuda et de Trinité-et-Tobago : et l'article 32 (2) du Sale of Goods Act du Bélize].

Dans le droit uniforme, l'article 25 CVIM établit le concept d'inexécution essentielle en utilisant les tests du « préjudice substantiel » et de la « prévisibilité du résultat », qui déterminent un concept objectif d'inexécution essentielle, et qui manquent à tous les autres textes. Partant de ces critères, les articles 7.3.1 (2) PU, 8:103 PECL et III.3:502 DCFR en ajoutent d'autres qui requièrent, d'une part, l'accord des parties et, d'autre part, l'élément intentionnel ou subjectif (dont l'établissement de la preuve est difficile). L'article 87.2 CESL revient au modèle objectif en disposant que l'inexécution sera essentielle si « elle prive substantiellement l'autre partie de ce qu'elle était en droit d'attendre du contrat, à moins que la partie défaillante n'ait pas prévu ou n'ait pas été censée prévoir ce résultat au moment de la conclusion du contrat : ou (b) elle est de nature à indiquer clairement que l'on ne peut pas compter dans l'avenir sur une exécution par la partie défaillante ».

L'article proposé dans les Principes OHADAC opte également pour un concept objectif d'inexécution essentielle, de type anglais et comme les textes uniformes sur la vente, en établissant la liste des critères qui permettent de déterminer quand ce type d'inexécution intervient. Malgré la généralité des critères fixés, il n'est pas inimaginable que des hypothèses précises, considérées par les parties comme une inexécution grave, ne figurent pas dans la liste, auquel cas il est recommandé d'ajouter une clause au contrat afin de compléter la règle.

Le premier critère découle de la nature de l'obligation contractuelle qui, d'un commun accord entre les parties ou parce que le contrat même et les circonstances dans lesquelles la prestation doit être exécutée, revêt un caractère essentiel pour la satisfaction des intérêts du créancier.

Exemple 1 : Les parties ont convenu que la chose sera délivrée obligatoirement à un moment déterminé, passé ce délai le créancier n'est plus intéressé par l'exécution. Le défaut d'exécution dans le délai essentiel constitue une inexécution grave.

Le second facteur porte sur la privation substantielle pour le créancier de ce à quoi il était raisonnablement en droit d'espérer au regard de la nature et des termes du contrat. Quand la privation est « substantielle », la question devra être analysée au cas par cas, selon les circonstances de l'espèce. En outre, ne constituera pas une inexécution substantielle le préjudice grave porté au droit du créancier suite à une inexécution qui n'était pas raisonnablement prévisible lors de la conclusion du contrat. Cette prévisibilité découlera également des déclarations faites par les parties pour la passation du contrat, du contrat lui-même et des circonstances dont il a été tenu compte au moment de passer le contrat (information fournie par les parties, accords préliminaires, etc.).

Exemple 2 : Les entreprises A et B ont convenu que A construira pour B un garage afin de stationner de la machinerie lourde. Elles conviennent d'un projet mais reconnaissent à A le droit d'y effectuer des modifications mineures. Après le commencement des travaux, A décide de modifier le projet pour des raisons économiques. Cette modification consiste à diminuer l'embrasure de la porte d'entrée de 5 cm de chaque côté. À la livraison des travaux, il apparait que certains véhicules lourds, qui devaient être entreposés dans ce garage, dépassent les dimensions de la porte. La privation grave de fonctionnalité de la chose n'était pas prévisible pour A, vu qu'à aucun moment de la négociation B n'a porté à sa connaissance les dimensions des machines qui seraient stationnées dans le bâtiment.

En dernier lieu, le troisième critère porte sur l'inexécution qui, au regard des circonstances dans lesquelles elles se déroulent, donne des raisons suffisantes à la partie lésée de penser de façon raisonnable que l'autre partie n'exécutera pas ses obligations dans le futur. Dans la rédaction de ce troisième paramètre de mesure de l'inexécution grave, il a été omis d'évaluer l'élément subjectif qui est utilisé dans les PU, les PECL et le DCFR, et qui se réfèrent à une inexécution « intentionnelle ». Cela n'empêche pas que l'intentionnalité puisse et doive être prise en compte en vue d'évaluer les circonstances qui amènent la partie lésée à penser qu'il n'y aura pas d'exécution. Toutefois, une mention rigide relative à l'intention du contractant peut entrainer des difficultés d'application particulière et ce, non seulement dans les systèmes de common law.

Exemple 3 : Reprenant les faits de l'exemple 2, l'entreprise de construction A paralyse les travaux qui viennent de commencer du fait de la proposition de l'entreprise C de réaliser les travaux de construction dans des conditions économiques plus avantageuses. Dans l'impossibilité de faire face au coût des deux projets, A décide de ne pas exécuter le contrat passé avec B. Les circonstances de ce cas de figure permettent de qualifier l'inexécution comme essentielle, par conséquent B aura le droit de demander la résolution du contrat sans avoir nécessairement besoin de concéder un délai supplémentaire d'exécution [article 7.3.1 (1) Principes OHADAC].

CLAUSE SPÉCIFIQUE D'INEXÉCUTION ESSENTIELLE

L'amplitude des hypothèses qui caractérisent l'inexécution essentielle dans le présent article requiert d'introduire, dans certains contrats, une clause spécifique afin d'envisager l'inexécution grave ou essentielle pour le contrat en question.

« L'inexécution sera grave (ou essentielle) si elle comporte la violation des obligations contenues dans les clauses (...) du présent contrat ».

Commentaire

Article 7.1.3

Remèdes en cas d'inexécution

1. En cas d'inexécution, et sous réserve du droit de correction par le débiteur, le créancier bénéficie des remèdes prévus dans ce chapitre, mais il ne peut pas réclamer des dommages-intérêts si l'inexécution est justifiée conformément à l'article 7.1.8 de ces Principes.

2. Les remèdes peuvent se cumuler à moins qu'ils soient incompatibles.

3. Le créancier qui réclame le droit à l'exécution peut se prévaloir d´un autre moyen si elle n'obtient pas satisfaction.

1. Remèdes disponibles et possibilité de cumul

Le choix opéré quant à l'unité du concept d'inexécution permet de présenter dans les présents Principes un cadre harmonieux de mesures, d'actions ou de recours, qui sont exposés dans les sections 2, 3 et 4 du présent chapitre. Ce cadre comprend le droit à l'exécution, à la résolution du contrat et à la réparation par des dommages et intérêts. Ce à quoi, il convient d'ajouter la suspension de l'exécution même, prévue à l'article 7.1.4.

Les droits de traditions française et espagnole n'ont pas établi un système d'inexécution et de remèdes, mais régissent la matière de façon fragmentée, en déplaçant, par exemple, la résolution du contrat dans les obligations conditionnelles. En effet, ils considèrent que le droit de résoudre le contrat constitue une condition résolutoire implicite des obligations réciproques des parties (commentaire sous l'article 7.3.1). Au contraire, dans le droit anglo-américain, malgré la coutume anglo-saxonne de fuir les catégories et les classifications, il existe bien un seul système de remèdes, tout comme dans les textes de droit uniforme et dans l'article 125 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013.

Le point de départ de l'application de l'ensemble des moyens permettant d'engager la responsabilité contractuelle dans les Principes OHADAC est l'inexécution par l'une des parties contractantes. Aussi dans certains cas, ces remèdes ne sont disponibles que sous certaines conditions. Par exemple, pour pouvoir obtenir directement la résolution, l'inexécution doit être grave [article 7.3.1 (1) Principes OHADAC], et le créancier n'aura droit à aucune indemnisation pour le préjudice subi dû au défaut d'exécution si cette inexécution entre dans les causes qui la justifie telles qu'énoncées à l'article 7.1.8 des Principes OHADAC.

Malgré la déclaration générale faite au paragraphe premier du présent article, le créancier ne disposera pas de l'éventail de remèdes si l'inexécution est exclusivement due à son action ou omission [article 7.1.2 PU : article 8:101 (3) PECL : article III-3:101 (3) DCFR : articles 106.5 et 131.4 CESL]. Si le créancier a participé à l'inexécution ou à ses effets, la question est dès lors différente et relève de l'article 7.4.4 des présents Principes.

Le second paragraphe prévoit le cumul des remèdes pour engager la responsabilité contractuelle, tant qu'ils ne seront pas incompatibles entre eux. Plus particulièrement, l'indemnisation est compatible avec l'exécution et la résolution du contrat (articles 7.3.5 et 7.4.1 et leurs commentaires respectifs). En toute logique, le droit à l'exécution et à la résolution du contrat sont incompatibles, car personne ne peut à la fois prétendre à l'extinction et au maintien du contrat.

2. Ius variandi parmi les remèdes

Le paragraphe trois du présent article régit le ius variandi parmi les remèdes, qui figure dans certains systèmes nationaux de la zone caribéenne.

En droit français, bien que le code civil ne le prévoie pas expressément, la jurisprudence reconnait la liberté de changer de remède durant le cours de la procédure judiciaire (y compris l'appel). Cela signifie que le choix de résoudre le contrat n'empêche pas d'en demander ensuite l'exécution ou vice-versa, vu que la cour de cassation française considère que l'une et l'autre de ces actions constituent « deux modes différents de l'exercice du même droit » (Cass. 3ème civ., 26 avril 1989). Dans la majorité des autres systèmes, toutefois, le ius variandi n'est pas libre, mais est soumis à des restrictions qui trouvent leur justification dans la protection du co-contractant et dans son droit d'être assuré que la déclaration du créancier ne va pas être modifiée, et qu'il peut compter organiser ses intérêts en fonction de celle-ci. Ainsi, les articles 1.386 du code civil hondurien, 747 du code de commerce hondurien, 1.949 du code civil mexicain, 1.536 du code civil guatémaltèque, 1.009 du code civil panaméen et 1.077 du code civil portoricain proposent le changement de remèdes en partant de la mesure de protection particulière pour aller jusqu'à la résolution du contrat, mais non le contraire. En outre, la possibilité de changer de remède est caractérisée dans la majeure partie des systèmes par l'impossibilité d'exécuter.

Dans les systèmes anglo-américains, la question n'a pas été soulevée, puisque l'exécution n'est pas considérée comme un remède normal. Toutefois, dans la mesure où ces systèmes permettent la résolution du contrat au moyen d'une simple communication sans délai de préavis préalable obligatoire, des règles se sont mises en place afin d'éviter des changements d'avis subits de la part de la partie lésée, de sorte que si celle-ci renonce à son droit à la résolution du contrat, elle ne pourra revenir sur sa décision que par une communication raisonnable [Charles Rickards Ltd v Oppenhaim (1950), 1 KB 616].

Dans les propositions d'harmonisation du droit privé, alors que les PU visent expressément la possibilité de changer de mécanisme (article 7.2.5), les PECL et le DCFR ne résolvent pas directement la question, même si dans le commentaire des articles 8:102 PECL et III-3:102 DCFR, il est bien prévu une série de conditions permettant de modifier la prétention initiale.

Dans la ligne de ces textes de référence et en écho aux dispositions des systèmes caribéens de droit civil, les Principes OHADAC permettent de changer de remède en partant de l'exécution en allant jusqu'à la résolution du contrat, dès lors que la première n'aura pas permis au créancier d'obtenir satisfaction, et à condition que le ius variandi ne soit pas exercé hors délai ni qu'il ne cause préjudice au débiteur. Par conséquent, si le créancier opte pour l'exécution et en informe ainsi le débiteur, et que ce dernier, comptant sur cette décision, a pris des mesures en vue de préparer l'exécution, le créancier ne peut ensuite, selon son humeur, modifier son choix. La loyauté des affaires et la sécurité juridique constituent les limites du ius variandi. Par contre, le créancier pourra bien changer de remède si, après avoir opté pour l'exécution, celle-ci devient impossible ou si le nouveau moyen obtenu après la demande d'exécution s'avère, lui aussi, non conforme au contrat.

Exemple : l'entreprise A, du pays X, a chargé l'entreprise de marketing B du pays Y d'un projet de campagne publicitaire pour la promotion d'un produit déterminé, conforme aux directives de qualité indiquées dans le contrat. Suite à la remise du projet initial, celui-ci ne correspond pas aux stipulations du contrat et présent de graves erreurs. Malgré cela, l'entreprise A décide d'opter pour l'exécution, en concédant un nouveau délai à B pour qu'il corrige la prestation défectueuse. Le nouveau projet livré présente à nouveau des erreurs, A décide finalement de résoudre le contrat.

Commentaire

Article 7.1.4

Suspension de l'exécution

1. Une partie tenue d'exécuter son obligation, en même temps que l'autre partie, peut en suspendre l'exécution tant que cette dernière n'a pas exécuté ou n'a pas offert d'exécuter la sienne.

2. Une partie tenue d'exécuter son obligation, après l'autre partie, peut en suspendre l'exécution tant que cette dernière n'a pas exécuté la sienne.

3. En tout état de cause, la partie tenue d'exécuter son obligation peut en suspendre l'exécution s'il est évident que l'autre partie n'exécutera pas la sienne à l'échéance.

La règle proposée reprend l'institution de la exceptio non adimpleti contractus, un moyen de défense qui est conféré au débiteur d'une obligation réciproque afin qu'il puisse refuser, légitimement, d'exécuter sa propre prestation, tant que l'autre partie n'aura pas exécuté la sienne ou n'acceptera pas de le faire.

Les systèmes de tradition romaniste justifient la exceptio dans la théorie générale de la cause : l'idée sous-jacente de ce remède face à l'inexécution est que, dans les obligations réciproques, la cause de l'obligation de l'une des parties disparait dès lors que l'autre partie n'exécute pas l'obligation qui lui revient. Ainsi, dans les pays OHADAC qui suivent cette tradition, l'exercice de la exceptio se base sur les articles relatifs au caractère synallagmatique des obligations réciproques et au principe d'exécution simultanée qui sous-tend ce type d'obligations (article 1.609 du code civil colombien : article 692 du code civil costaricain : article 295 du code civil cubain : articles 1.146 et 1.184 des codes civils français et dominicain : 1.432 du code civil guatémaltèque : article 1356 du code civil haïtien : article 1.356 du code civil hondurien : article 1.949 du code civil mexicain : article 1.860 du code civil nicaraguayen : article 985 du code civil panaméen : article 1.053 du code civil portoricain). L'article 1.168 du code civil vénézuélien, encore plus explicite, reprend expressément la possibilité pour chaque contractant de refuser d'exécuter la prestation, si l'autre n'exécute pas la sienne. Quant aux articles 262 et 263 du code civil néerlandais, littéralement reproduits par les mêmes articles du nouveau code civil surinamais, ils régissent expressément cette exception à l'exécution, en permettant son application y compris face à une inexécution prévisible du débiteur. Cette tendance à régir expressément la suspension de l'exécution est reflétée également dans l'article 160 de la proposition de réforme du droit français des obligations de 2008, qui reconnait expressément le droit de suspendre l'exécution des obligations réciproques, et qui l'écarte dans les cas où cela s'avèrerait contraire à la bonne foi. Il s'agit d'une limite qui impose que l'exécution soit suspendue à hauteur de l'inexécution de l'autre. De même, les articles 125 et 127 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 reprennent expressément cette exception.

Le contenu de ce remède n'est pas étranger aux systèmes anglo-américains, qui reconnaissent l'exception d'exécution, en permettant au créancier de retenir sa propre obligation jusqu'à ce que soit exécutée l'obligation réciproque [Bollech v Charles County (2003), MD, 166 F. Supp 2d 443 : SMR Technologies Inc v Aircraft Parts international Combs Inc (2001) WD Ten. 141 F. Supp. 2d 923, 932 : Pack v Case (2001), Ut. CA, 30 P. 3d 436, 441 : Universal Cargo Carriers Corporation v Citati (1957), 2 QB 401.450]. Toutefois, dans les pays de la common law, le droit de suspendre l'exécution de l'obligation se limite au cas d'inexécution essentielle et aux hypothèses où le contrat subordonne, implicitement ou explicitement, l'exécution d'une obligation déterminée à l'exécution d'une autre prestation [section 53 (1) (a) du Sale of Goods Act anglais : de Montserrat, d'Antigua-et-Barbuda, des Bahamas et de Trinité-et-Tobago : section 52 (1) (a) du Sale of Goods Act de la Jamaïque : section 54 (1) (a) du Sale of Goods Act du Bélize et section 2-609 UCC]. Dans les autres hypothèses, le créancier doit exécuter entièrement son obligation, même s'il peut réclamer des dommages et intérêts à l'autre partie en cas d'inexécution fautive (breach of contract).

Les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats régissent également expressément ce remède face à l'inexécution dans les obligations réciproques. Ainsi, les PU se réfèrent à la suspension de l'exécution à titre général dans l'article 7.1.3 et la partie qui a de bonnes raisons de croire que l'autre partie ne procèdera pas à l'exécution essentielle peut réclamer d'obtenir les garanties correspondantes de l'exécution et suspendre en attendant l'exécution de ses propres obligations (article 7.3.4). Quant à l'article 9:201 PECL, il permet d'utiliser la suspension de l'accomplissement de l'obligation comme le moyen de faire pression sur la partie qui n'a pas exécuté, y compris dans les cas où l'inexécution revêt peu d'importance, à condition que le montant de l'obligation objet de la suspension ne soit pas disproportionné par rapport à l'obligation non exécutée et que la partie qui suspend l'obligation agisse de bonne foi. Il est également autorisé à suspendre l'exécution de ses propres obligations face à une inexécution prévisible, même si celle-ci n'est pas essentielle. De même, le DCFR régit expressément le droit de suspendre l'exécution des obligations réciproques (article III-3:401), y compris face à une inexécution prévisible, et subordonne son exercice avec le principe de good faith and fair dealing (article I-1:103). Dans le système de la CVIM, la suspension de l'exécution est reconnue face à l'inexécution prévisible du débiteur (article 71), sans qu'il soit nécessaire que l'inexécution soit essentielle, mais par contre il est bien exigé que cela affecte une partie substantielle des obligations contractées et que cela soit communiqué à l'autre partie, laquelle pourra éviter la suspension en apportant les garanties suffisantes prouvant qu'elle exécutera ses engagements. La même portée est conférée au droit de suspendre l'exécution par les articles 113 et 115 CESL.

Les paragraphes premier et deuxième du présent article des Principes OHADAC se consacrent expressément à la exceptio non adimpleti contractus, en tant que remède contre l'inexécution, tout en distinguant la situation où le créancier devra exécuter son obligation de manière simultanée ou postérieure à celle du débiteur. Cette mesure, qui est reconnue d'une manière ou d'une autre dans tous les territoires OHADAC, permet au créancier de réagir face à l'inexécution de l'autre partie et de faire pression sur elle pour obtenir l'exécution. Il n'est pas nécessaire que l'inexécution soit essentielle pour que le créancier puisse recourir à la exceptio. C'est davantage dans les cas d'inexécution essentielle de l'article 7.1.2 que le créancier se fondera sur la résolution (article 7.3.1). Par conséquent, le contexte logique d'application de la suspension de sa propre exécution est celui dans lequel le défaut d'exécution émane d'une rupture fondamentale dans l'exactitude des engagements, et qui en général restera conforme aux intérêts du créancier s'il est exécuté correctement. La solution est donc différente de celle de la résolution pour laquelle la gravité de l'inexécution doit correspondre ou générer une situation de rupture dans les éléments fondamentaux portant sur l'éventuelle satisfaction des intérêts du créancier.

Exemple : Une entreprise d'informatique signe un contrat par lequel elle s'engage à l'entretien et à l'assistance technique des ordinateurs de son client, ce dernier s'engageant, en contrepartie, à payer une somme déterminée mensuellement, dans les 5 premiers jours de chaque mois. Deux mois après le commencement de la relation contractuelle, le client n'a toujours pas payé le montant mensuel convenu, par conséquent l'entreprise d'informatique n'est pas tenue de répondre aux demandes d'interventions sur les équipements informatiques.

Le paragraphe trois permet à l'une des parties de suspendre l'exécution de sa propre obligation, face à une hypothèse d'inexécution prévisible de l'autre partie. Cette solution est reconnue tant dans les systèmes de tradition de common law [section 41 (1) du Sale of Goods Act anglais, de Montserrat, d'Antigua-et-Barbuda, des Bahamas et de Trinité-et-Tobago : section 42 (1) du Sale of Goods Act du Bélize : section 40 (1) du Sale of Goods Act de la Jamaïque] que dans les systèmes de tradition romaniste (article 336 du code de commerce costaricain : article 1.653 des codes civils français et dominicain : article 1.828 du code civil guatémaltèque : article 6:263 des codes civils néerlandais et surinamais : article 752 du code de commerce hondurien : article 384 du code de commerce nicaraguayen). De la même manière, la CESL contient des règles particulières pour le cas où, avant la date d'échéance pour l'exécution, il s'avère manifeste que l'autre partie n'exécutera pas une partie substantielle de ses obligations ou n'exécutera pas une obligation essentielle (article 71). De même dans le système des PECL, dès lors qu'une partie a l'obligation d'exécuter en premier lieu, elle a le droit de différer son exécution s'il s'avère clairement que l'autre partie n'accomplira pas son obligation à l'échéance. Dans ce cas, la partie qui doit exécuter en premier a le droit de résoudre le contrat en cas d'inexécution prévisible (p. ex. article 9:304).

Commentaire

Article 7.1.5

Correction par le débiteur

1. Le débiteur peut, à ses frais, prendre toute mesure destinée à corriger l'inexécution, pourvu que :

  1. il donne, sans retard indu, notification de la mesure indiquant comment et à quel moment elle sera effectuée :
  2. la mesure soit appropriée aux circonstances :
  3. le créancier n'ait aucun intérêt légitime à la refuser : et
  4. la mesure soit prise sans retard.

2. Le créancier peut suspendre l'exécution de ses obligations tant que la correction n'a pas été effectuée.

3. Nonobstant la correction, le créancier conserve le droit à des dommages-intérêts pour le retard occasionné, de même que pour le préjudice causé ou qui n'a pu être empêché. Néanmoins, les droits du créancier qui sont incompatibles avec l'exécution des prestations du débiteur sont eux-mêmes suspendus par la notification effective de la correction jusqu'à l'expiration du délai prévu.

4. La notification de la résolution du contrat ne porte pas atteinte au droit à la correction.

La possibilité de corriger l'inexécution vise à favoriser la préservation du contrat ainsi qu'à atténuer les dommages causés par son inexécution. La présente disposition correspond aux solutions des textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats, qui régissent expressément ce droit largement reconnu tant dans les systèmes anglo-américains que dans la jurisprudence des pays de tradition romano-germanique.

Le droit à la correction de l'inexécution apparait expressément dans la section 2-508 UCC et a été reconnu par la jurisprudence anglaise [Borrowman Philips & Co v Free & Hollis (1878), 4 Q.B.D. 500 CA]. De même, dans le nouveau code civil surinamais, qui reprend les solutions du code civil néerlandais en la matière, le droit de corriger l'inexécution est expressément reconnu, et il est prévu que le créancier peut refuser la prestation du débiteur s'il ne propose pas de l'indemniser pour les dommages subis et de lui rembourser les frais occasionnés (article 6:86 du code civil). Dans les deux cas, il est prévu que le droit de corriger intervient au moment où le créancier notifie au débiteur son choix de réclamer des dommages et intérêts au lieu de l'exécution ou de la résolution du contrat (article 6:87 du code civil).

Dans les systèmes des autres pays qui composent la zone OHADAC, il n'existe pas de disposition consacrant expressément un tel droit au débiteur car dans les droits français et espagnol dont ils sont issus ou desquels ils dépendent directement, il n'existe pas non plus une disposition régissant expressément ce droit. Par conséquent, le droit de corriger l'inexécution a été reconnu par les juridictions [arrêt de la Cour de Cassation (Civ) du 24 février 1970]. Toutefois, si le défendeur fait une proposition pour corriger l'inexécution après avoir exercé une action résolutoire, la correction peut être refusée [arrêt de la Cour de Cassation (Civ) du 15 février 1967]. Le droit de corriger peut également découler des articles 1.609 et 1.546 du code civil colombien : 295 et 306 du code civil cubain : 1.138 des codes civils dominicain et français : 937 du code civil haïtien : 1.386 du code civil hondurien : 1.949 du code civil mexicain : 1.859 et 1.885 du code civil nicaraguayen : 985 et 1.009 du code civil panaméen : 1.053 et 1.077 du code civil portoricain : et 1.269 et 1.167 du code civil vénézuélien.

Les présents Principes optent pour une disposition expresse de ce droit, dont l'exercice est reconnu dans tous les pays de la zone OHADAC, en suivant le modèle des textes de codification internationale en matière de contrats (article 48 CVIM : article 7.1.4. PU : article 8:104 PECL : articles III-3:201 à 3:204 DCFR). La présente disposition détaille les conditions pour l'exercice de ce droit conféré au débiteur, et en particulier celle portant sur la notification et la portée de la correction, ainsi que les droits du créancier.

Le présent article exige que le débiteur, immédiatement après avoir reçu la notification du créancier de son souhait de prendre les mesures destinées à corriger l'inexécution, notifie à son tour au créancier et sans retard injustifié son intention de corriger lui-même l'inexécution, à condition que la correction s'effectue aussi sans retard injustifié. En outre, le moment pour exécuter le droit de corriger est fondamental, car le débiteur ne peut pas imposer un délai d'attente supplémentaire au créancier pour exécuter son obligation, l'absence de préjudice du créancier ne pouvant en aucun cas justifier le retard de celui qui n'exécute pas son obligation. Dans sa notification, il devra indiquer précisément quand et comment il procèdera à la correction, celle-ci pouvant inclure la réparation et/ou le remplacement, ainsi que toute autre action destinée à réparer l'inexécution et à fournir au créancier tout ce qu'il est en droit d'espérer du contrat.

Il est également requis que la mesure de correction soit appropriée aux circonstances du contrat, de sorte qu'il est raisonnable de permettre au débiteur de faire une nouvelle tentative d'exécution. Les éléments à prendre en compte pour apprécier le caractère approprié ou non de la mesure de correction, comprennent le fait de savoir si la mesure envisagée fait espérer une exécution effective du contrat et si le retard nécessaire ou probable pour effectuer la mesure de correction ne constituerait pas en soi une inexécution essentielle. Cela ne signifie pas que la mesure de correction devra être écartée par le seul fait que l'inexécution ait été considérée comme essentielle. En tout cas, le droit à la correction ne peut être restreint par le fait que le créancier change, après sa notification, d'avis.

Exemple : La société A conclut un contrat avec la société B en vertu duquel elle s'engage à installer une usine de traitement d'agrégats de construction. La société A assume la responsabilité de la planification, des dessins et de l'exécution du projet ainsi que le montage de l'usine de traitement d'agrégats et elle s'engage à livrer l'usine entièrement équipée et prête à fonctionner pour traiter les agrégats de la construction, afin de permettre de les commercialiser comme agrégats recyclables avant le 1er janvier. Toutefois, à l'échéance, une trémie et cinq des dix bandes transporteuses nécessaires à l'activité de recyclage ne sont toujours pas livrées et mises en fonctionnement. Le même jour, la société A informe son client par écrit que le 10 janvier, elle livrera toutes les marchandises et mettra l'usine en fonctionnement.

Finalement, l'intérêt du créancier de refuser la mesure de correction est à prendre en compte et cet intérêt doit être légitime, et ne peut pas consister en une simple volonté de ne pas poursuivre la relation contractuelle pour empêcher le droit du débiteur. Cette limite au droit de corriger correspond à l'idée d'inexécution essentielle, mais également à l'inexécution anticipée. Par conséquent, il faut considérer que le créancier aura un intérêt légitime à refuser la correction s'il a des raisons de croire que le débiteur ne pourra pas se corriger.

Après que le débiteur a notifié son intention de se corriger, et si les conditions mentionnées ci-dessus sont remplies, le créancier pourra suspendre l'exécution de sa prestation jusqu'au moment de la réparation effective de l'inexécution. Toutefois, le créancier ne pourra exercer aucune action qui serait incompatible avec l'exécution effective du contrat, ce qui justifie que la notification de la résolution du contrat n'exclue pas le droit du débiteur à corriger son inexécution.

Si le créancier a correctement résolu le contrat (en application de l'article 7.3.1), la résolution restera en attente d'une notification effective de la mesure de correction, avant de produire ses effets à compter du moment où le délai de correction aura expiré sans que l'inexécution essentielle n'ait été corrigée.

Le débiteur est tenu responsable des dommages occasionnés par l'inexécution, même si la mesure de correction a réussi. De même, il est responsable du dommage supplémentaire causé par la mesure de correction, pour le retard dans l'exécution ou pour tout autre type de dommage qui n'aura pas pu être évité par la mesure de correction (principe de réparation intégrale).

Si le créancier reçoit notification effective de la mesure de correction il doit l'accepter et coopérer avec le débiteur, en lui permettant par exemple d'effectuer tout contrôle qui sera raisonnablement nécessaire pour mener à bien la mesure de correction. Si le créancier refuse la correction qui lui a été demandée, la notification de la résolution du contrat ne produira pas d'effet et ne pourra pas permettre d'obtenir des dommages et intérêts que la correction aurait permis d'éviter.

Commentaire

Article 7.1.6

Délai d'exécution supplémentaire

1. En cas d'inexécution, le créancier peut notifier au débiteur qu'il lui impartit un délai supplémentaire pour l'exécution de ses obligations.

2. Avant l'expiration de ce délai, le créancier peut suspendre l'exécution de ses propres obligations et demander des dommages-intérêts mais il ne peut se prévaloir d'aucun autre moyen, à moins que le débiteur n'indique qu'il n'exécutera pas l'obligation durant le délai supplémentaire imparti.

3. Si le retard dans l'exécution ne constitue pas une inexécution essentielle, le créancier qui a notifié à l'autre partie la concession d'un délai supplémentaire d'exécution d'une durée raisonnable peut résoudre le contrat dès la fin de ce délai. Un délai supplémentaire d'une durée déraisonnable est porté à une durée raisonnable.

4. En tout état de cause, le créancier peut, dans sa notification, stipuler que l'inexécution des obligations dans le délai imparti mettra fin de plein droit au contrat.

L'institution qui inspire le présent article des Principes OHADAC est le Nachfrist du droit allemand (§ 323 BGB). La reconnaissance d'un délai supplémentaire est fondée sur le concept global de l'inexécution relevant des Principes OHADAC, et dans le cadre duquel la mise en demeure n'est pas nécessaire pour permettre à la partie lésée de démontrer qu'il y a inexécution par l'autre partie. Du fait que, conformément aux présents Principes, la résolution du contrat appartient au créancier, et non au tribunal ou à l'arbitre, chaque fois qu'une inexécution essentielle se produira ou chaque fois que les conditions de la résolution du contrat seront réunies (articles 7.3.2 et 7.3.3 des présents Principes), le créancier pourra mettre fin au contrat en le notifiant au débiteur.

Dans la tradition romano-germanique, la concession d'un délai supplémentaire pour l'exécution peut se fonder sur les dispositions permettant au juge, s'il existe des causes justifiées, de fixer un délai supplémentaire au débiteur pour qu'il exécute le contrat avant d'en prononcer la résolution (article 1.184 des codes civils français et dominicain : article 974 du code civil haïtien : article 1.386 du code civil hondurien : article 1.009 du code civil panaméen : article 1.077 du code civil portoricain). L'article 134 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 s'avère davantage explicite car il permet au créancier de résoudre le contrat en le notifiant au débiteur qui, n'ayant pas respecté les délais, n'a pas non plus exécuté ses obligations dans un délai raisonnable. Pour sa part, l'article 748 du code de commerce hondurien impose au créancier le devoir de mettre en demeure le débiteur d'exécuter son obligation dans un nouveau délai imparti, qui ne peut être inférieur à quinze jours, à moins que la nature du contrat, les usages ou l'accord permette un délai inférieur. Si le délai expire sans que le contrat n'ait été exécuté, sa résolution interviendra alors de plein droit.

Des analogies peuvent être établies avec la technique « Nachfrist » et certaines institutions de common law. Par exemple, dès lors que dans un contrat de location il a été convenu que le donneur à bail pourra résoudre le contrat en cas d'impayé du locataire, en cas de retard d'un seul loyer, l'article 146 du Law of Property Act anglais prévoit la concession d'un délai d'exécution supplémentaire et le pouvoir pour le juge de fixer un nouveau délai de grâce (relief against forfeiture). En matière de consommation, il est également exigé la concession d'un délai supplémentaire pour l'exécution (articles 87 et 88 du Consumer Credit Act 1974, pour le Royaume-Uni : et sections 5-110 et 5-111 du Uniform Consumer Credit Code pour les États-Unis).

La possibilité de conférer un délai supplémentaire au débiteur figure expressément contenue dans les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats. Ainsi, les articles 47 (1) et 63 (1) CVIM reconnaissent, respectivement à l'acquéreur et au vendeur, la possibilité de fixer un délai supplémentaire d'une durée raisonnable afin que l'autre partie puisse exécuter les obligations qui lui incombent. De la même manière, l'article 7.1.5 PU permet au créancier de concéder au débiteur un délai supplémentaire de durée raisonnable pour l'exécution de sa propre obligation. À l'expiration de ce délai le contrat pourra être résolu ex article 7.3.1 (3). De même, l'article 8:106 (3) PECL se réfère à la notification par le créancier du délai supplémentaire pour l'exécution, durant lequel le créancier peut suspendre l'exécution de ses propres obligations et demander les dommages et intérêts correspondants. Il est reconnu au débiteur le même avantage par l'article III-3:503 DCFR. Pour leur part, les articles 115 et 135 CESL régissent la résolution pour retard suite à la notification du délai supplémentaire imparti pour l'exécution.

Les présents Principes retiennent cette solution face à l'inexécution du contrat et lui donne la même portée que les instruments internationaux, tout en précisant que durant le délai supplémentaire imparti par le créancier pour l'exécution, ce dernier ne pourra engager aucune action à l'encontre du débiteur. Par contre, il pourra mettre en attente l'exécution de sa propre obligation et réclamer des dommages et intérêts pour le retard ou pour toute autre perte occasionnée par l'exécution, sans toutefois prétendre à l'exécution ou à la résolution du contrat durant le nouveau délai imparti.

Dans le système des Principes OHADAC, l'introduction de cet article implique que la résolution du contrat est possible seulement dans deux cas : quand l'inexécution est essentielle et quand les conditions pour établir un délai supplémentaire d'exécution ne sont pas réunies. Pour ce faire, en concédant un délai raisonnable supplémentaire, la partie qui ensuite souhaite exercer l'action en résolution du contrat devra s'assurer que l'inexécution initiale (essentielle ou non) rend possible l'exercice de cette action. Se fondant sur ce postulat, le présent article distingue deux situations différentes qui reçoivent un traitement distinct. Dans le cas où la partie lésée a droit immédiatement à la résolution du contrat comme conséquence de l'inexécution par l'autre partie (inexécution essentielle), si elle a indiqué à l'autre partie qu'elle est disposée à accepter la prestation, elle ne pourra pas changer d'avis sans en avertir le débiteur. Dans le cas où il y aura eu un retard d'exécution considérée comme non essentielle (parce que le délai ne faisait pas partie de l'essence du contrat et parce que le retard n'entraine pas encore de conséquences graves pour la partie lésée), la partie lésée pourra résoudre le contrat après en avoir informé l'autre partie.

Dans le premier cas, l'octroi d'un délai supplémentaire pour exécuter, sans être inutile, ne confère toutefois à la partie lésée aucun droit supplémentaire. De même, quand le retard ou tout autre type d'inexécution s'avère essentiel, la partie lésée aura droit de résoudre immédiatement le contrat, tout en gardant la possibilité de ne pas le faire puisqu'elle peut accepter que le débiteur exécute quand même son obligation, à condition qu'il le fasse dans un délai raisonnable. Le processus mis en place dans ce cas permet de donner au débiteur une dernière chance d'exécuter ou de corriger une exécution défectueuse, sans que le créancier ne perde le droit de demander en justice l'exécution ou la résolution du contrat si le débiteur ne s'est toujours pas exécuté une fois le délai expiré. En outre, le fait que le créancier ne puisse pas utiliser d'autres moyens durant l'écoulement du délai supplémentaire protège le débiteur d'un changement brusque d'avis du créancier. Si le contrat n'est pas exécuté durant le prolongement du délai, le droit à la résolution du contrat en cas d'inexécution essentielle réapparait une fois que le nouveau délai imparti est échu.

Toutefois, dans le second cas, si le retard dans l'exécution ne constitue pas une inexécution essentielle, le créancier ne bénéficiera pas du droit de résolution immédiate par le simple fait que le délai est expiré. Par conséquent, à échéance du délai supplémentaire raisonnable concédé au débiteur par le créancier, ce dernier pourra résoudre le contrat. Le délai fixé par le créancier doit être raisonnable puisque dans le cas de retard non essentiel, le créancier se voit conférer un droit supplémentaire. En dernier recours, la fixation du délai supplémentaire sera laissée à l'appréciation du juge ou de l'arbitre, qui devra prendre en compte des facteurs comme le délai initialement fixé pour réaliser la prestation, le besoin pour la partie lésée d'obtenir une prestation rapide, à condition qu'il s'agisse d'un besoin évident pour la partie qui doit exécuter : la nature des biens concernés : les services ou les droits objet de la prestation : ou la situation que le retard a provoquée (si la partie n'a pas pu exécuter du fait du mauvais temps il faudra lui concéder un allongement supérieur que s'il s'agissait d'un simple oubli d'exécution).

Exemple : Une entreprise textile conclut un contrat de vente par lequel elle s'engage à livrer à son client 100 000 pantalons denim, de tailles 38 à 44, avant le 1er mars, afin qu'ils soient vendus pendant la période de printemps. Toutefois, à la date prévue, l'entreprise ne livre que 25 000 pantalons, de qualité inférieure à celle convenue et avec des tailles erronées. L'acheteur concède au fabricant un délai de 30 jours pour qu'il livre toute la marchandise dans les conditions convenues. Le délai échu, l'entreprise textile n'a pas exécuté son obligation, aussi l'acheteur est en droit de résoudre le contrat.

Le dernier paragraphe du présent article permet au créancier lorsqu'il notifie que le débiteur dispose d'un délai supplémentaire, que l'inexécution soit essentielle ou non, que le contrat sera automatiquement résolu dans le cas où le débiteur ne s'exécutera pas dans le délai imparti. De sorte que, une fois que le délai est expiré, le contrat est considéré comme résolu, tout comme le prévoit également l'article 7.3.3.

Commentaire

Article 7.1.7

Clauses d'exonération ou de limitation de la responsabilité

Une clause, qui limite ou exclut la responsabilité d'une partie en cas d'inexécution de sa part ou qui permet en partie une exécution substantiellement différente de celle à laquelle l'autre partie peut raisonnablement s'attendre, ne peut pas être invoquée dès lors qu'il serait manifestement inéquitable de le faire au regard du but du contrat et des circonstances propres à son inexécution.

1. Définition des clauses exonératoires ou limitatives de la responsabilité contractuelle et nécessité de les réglementer

Dans le cadre international, il est fréquent d'ajouter au contrat des clauses destinées à imposer aux parties, ou à l'une d'elles, une responsabilité supérieure ou inférieure à celle que la loi prévoit en cas d'inexécution. Cette formule permet de moduler le régime de la responsabilité des contractants, dès lors que les conditions convenues sont réunies. Cette option s'avère particulièrement pertinente dans les secteurs économiques soumis à des situations à risque ou pour des opérations menées avec des partenaires relevant de pays dont les systèmes financiers n'ont pas encore atteint un niveau de stabilité.

Dans la majorité des systèmes juridiques présents dans la zone caribéenne, les parties se voient reconnaitre la possibilité d'organiser librement le jeu des responsabilités, même s'il existe des différences quant à la règlementation et aux limites posées.

Dans les territoires caribéens romano-germaniques, les clauses restrictives de responsabilité manquent de règles les régissant d'une manière complète, bien qu'elles fondent leur solution sur l'auto intégration du système. Sans déprécier la riche production jurisprudentielle existant dans ce domaine, l'absence de règle spécifique, précise et transparente reconnaissant une validité auxdites clauses provoque une certaine incertitude à l'heure de l'harmonisation poursuivie.

Ainsi, dans les systèmes de tradition romaniste, les clauses limitatives de responsabilité sont juridiquement possibles grâce au principe de l'autonomie de la volonté, même si elles sont limitées par le respect de la loi, de l'ordre public et des bonnes mÅ“urs (article 1.616 en relation à l'article 1.604 du code civil colombien : article 312 du code civil cubain : article 1.547 du code civil hondurien : article 702 du code de commerce hondurien : article 2.437 du code civil nicaraguayen : 1.106 du code civil panaméen : article 1.207 du code civil portoricain). Dans les codes civils costaricain (article 1.092) et vénézuélien (article 1.505), les clauses limitatives sont régies dans le cadre des contrats de vente. En droit français, le fait que la loi ne prévoie rien dans ce domaine génère un débat quant à la validité de telles clauses. L'argument principal en leur faveur repose sur la liberté contractuelle de l'article 1.134 des codes civils français et dominicain ou de l'article 925 du code civil haïtien, même s'il est certain que dans le système français il existe des articles précis qui interdisent les clauses restrictives de responsabilité dans des contrats déterminés ou dans des circonstances particulières. Les projets successifs de réformes du code civil traitent bien précisément de cette question (article 76 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013), et considèrent que les clauses qui privent l'obligation essentielle de sa substance seront réputées non écrites. Et les systèmes issus du droit néerlandais n'ont pas non plus de dispositions expresses en la matière. La validité de ces clauses limitatives découle de l'article 6:248 des codes civils néerlandais et surinamais.

Au Royaume-Uni, le Unfair Contract Terms Act (UCTA) de 1977 contient un système de contrôle qui présente l'inconvénient de ne pas englober tous les contrats, ni toutes les clauses, du fait qu'il s'agit d'une réglementation à objectifs limités. Il régit les clauses d'exonération et de limitation (exemption et exclusion clauses) de la responsabilité de l'entrepreneur dans le cas des contrats-types (section 3), étant donné qu'il s'agit d'une loi visant à protéger la partie faible au contrat, même s'il englobe tous les contrats entre entreprises et les contrats à la consommation. Dans les limites fixées par la UCTA, l'article 55 du Sale of Goods Act anglais permet d'exonérer et de modifier les droits, obligations et responsabilités qui découlent légalement du contrat, moyennant un accord exprès ou tacite. Une disposition identique existe dans les Sale of Goods Act respectifs de Montserrat, de Barbuda, des Bahamas et de Trinité-et-Tobago : section 54 du Sale of Goods Act de la Jamaïque : et dans la section 56 du Sale of Goods Act du Bélize. Dans le droit étatsunien, la section 2-719 UCC vise la modification ou la limitation de la responsabilité contractuelle, par exemple en prévoyant expressément que les parties disposent d'un remède unique. Toutefois, une limite est posée pour le cas où les circonstances de l'espèce ne permettraient pas au moyen unique d'atteindre son objectif essentiel. Dans ce cas, il pourra être fait recours aux remèdes légaux. Une nuance est apportée par la section 2-316 UCC qui prévoit que, si les parties veulent s'en remettre à une clause d'exonération, elles doivent le faire de façon visible et le mentionner clairement dans le contrat.

Dans les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats, l'article 7.1.6 PU établit qu'une partie ne pourra pas se prévaloir d'« une clause limitative ou exclusive de responsabilité en cas d'inexécution d'une obligation, ou lui permettant de fournir une prestation substantiellement différente de celle à laquelle peut raisonnablement s'attendre l'autre partie, si, eu égard au but du contrat, il serait manifestement inéquitable de le faire ». La formule contenue dans cet article, d'influence anglo-saxonne, est suffisamment large pour englober tous les types d'accords relatifs à la restriction de responsabilité contractuelle. De même, il opère une distinction entre la limite directe ou indirecte de la responsabilité en cas d'inexécution. Quant à l'article 8:109 PECL, il interdit dans des termes très généraux toutes clauses qui, dans la pratique, empêchent la partie lésée d'obtenir la réparation qui lui est normalement due, sans faire la distinction entre les clauses qui limitent ou exonèrent la responsabilité. Le paragraphe deux de l'article III-3:105 DCFR va dans le même sens sans faire de différence ni imposer de régime juridique particulier aux deux types de clauses.

La règle énoncée dans les Principes OHADAC mise sur un régime positivé des clauses de limitation ou d'exonération, similaire à celui établi dans les textes de droit uniforme, ce qui devrait supprimer les interrogations et difficultés communes, telles la place conceptuelle consacrée aux clauses restrictives de responsabilité, la typologie, la manière de les contrôler, les limites de validité à respecter et les critères qui déterminent leur sanction. Dans un régime fragmentaire, il n'est pas facile d'interpréter ou d'incorporer les intérêts du créancier face à ceux du débiteur potentiel, que vise à profiter d'un système de responsabilité allégé. Instaurer par la loi un régime général pour ce type de clauses permet d'équilibrer les deux intérêts contraires tout en assurant la sécurité juridique ce qui réduira les risques dans les relations contractuelles internationales.

Dans la ligne des textes de référence, il est retenu un critère large de définition des clauses limitatives ou exonératoires de la responsabilité contractuelle, qui permettra d'établir une règle qui leur sera à toutes applicables. Les termes « limiter » et « exonérer » doivent être compris dans leur acception la plus large, puisque les deux visent fondamentalement à faire retomber sur le créancier les risques qui devraient normalement peser sur le débiteur. La clause la plus habituelle consiste à convenir d'une exonération ou d'une limitation qui concerne la responsabilité par l'attribution de dommages et intérêts, rattachée à la voie de réparation, bien que rien n'empêche d'appliquer d'autres modes de réparation en cas d'inexécution (résolution, action en exécution ou en réduction du prix du contrat). En outre, dans cette large conception des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, il convient également d'insérer l'accord qui permet à une partie d'exécuter une prestation substantiellement différente de celle que l'autre pouvait raisonnablement espérer.

Exemple : L'entreprise A du pays X, dédiée à l'exportation de cacao, conclut un contrat de vente avec B dans le pays Y, par lequel elles conviennent que si le cacao disponible au moment de la livraison n'est pas de première catégorie, l'exécution pourra se faire par la livraison d'un cacao de caractéristique similaire, et il est inclus au contrat une clause qui exclut toute responsabilité. Lors de la livraison, le cacao est de qualité inférieure, ce qui ne répond pas à la qualification de ce qui est « raisonnablement » attendu. Par conséquent, la clause d'exonération ne peut pas être appliquée.

2. Les limites à la validité des clauses contractuelles exonératoires ou limitatives de responsabilité

La majeure partie des systèmes de la zone OHADAC de tradition romano-germanique posent des limites aux clauses contractuelles limitatives de responsabilité par référence à la loi, à la morale ou à l'ordre public (article 1.547 du code civil hondurien : article 2.437 du code civil nicaraguayen : article 1.106 du code civil panaméen : article 1.207 du code civil portoricain). De même, des règles parallèles existent pour déclarer la non validité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité en cas de dol ou de faute grave de l'un des cocontractants (articles 63 et 1.522 du code civil colombien : article 1.150 des codes civils français et dominicain : article 940 du code civil haïtien : article 1.360 du code civil hondurien : articles 987-988 du code civil panaméen : articles 1.054, 1.055 et 1.056 du code civil portoricain). Pour ces systèmes, la responsabilité due au dol du débiteur ne peut pas être limitée par accord entre les parties. Une clause de cette nature serait contradictoire avec l'obligation même car la volonté de créer l'obligation se trouverait contrariée du fait que le débiteur se voit autorisé de manière délibérée et consciente à ne pas exécuter son obligation.

À titre général, dans les systèmes de common law la validité des clauses de limitation et d'exonération sont évaluées conformément à leur caractère « raisonnable », tel que cela est établi dans le Unfair Contract Terms Act de 1977. En effet, certains types de clauses qui limitent ou exonèrent la responsabilité sont interdits, dès lors que leur contenu s'avère injustifié et non raisonnables, à travers un examen qui est mené au regard des circonstances propres à chaque contrat. Et quand il n'est pas possible de s'en remettre à la loi, le contrat étant hors de son champ d'application, il est fait recours à la doctrine du fundamental breach of contract. Cette technique détermine que le débiteur qui prétend se prévaloir de l'efficacité de la clause d'exonération de responsabilité ne pourra pas en bénéficier si son inexécution porte sur des obligations essentielles du contrat puisqu'elle est particulièrement grave.

Les codes civils néerlandais et surinamais font appel à la raison et à l'équité pour accorder la validité à une clause exonératoire de responsabilité (articles 6:2 et 6:248). Ce principe permet au juge, si des circonstances exceptionnelles sont réunies, de remplacer les effets prévus dans le contrat ou dans la règle juridique si cela permet d'obtenir une solution réelle équitable.

Dans le système étatsunien, toute clause contractuelle restrictive, en vertu de la section 2-302 de l'UCC, est soumise à un système des minimums qui rend possible la suppression de toute clause injuste, voire de tout contrat, qui s'avérerait « non raisonnable » (unconscionable). L'article ne détermine pas clairement à quel moment une clause peut être considérée comme étant « unconscionable ». Ce terme conserve une relation très étroite avec la bonne foi et remplit, dans la pratique, une fonction substantiellement convergente. Le qualificatif « non raisonnable » peut être compris dans le sens de « trop disproportionné » ou d'« immoral ». La doctrine de la unconscionability sert à éviter un processus de négociation injuste. En outre, la clause d'exonération de responsabilité est contraire à l'ordre public (public policy) dès lors qu'il existe une grave négligence ou un comportement dolosif. En particulier, le Restatement Second of Contracts prévoit que la limitation de la responsabilité ne sera pas acceptée si le dommage est causé intentionnellement ou par négligence grave.

Parmi les textes d'harmonisation, l'article 8:109 PECL, sous une forte influence du droit européen continental, dispose que les accords limitatifs ou exonératoires de responsabilité ne doivent pas être contraires aux exigences de bonne foi et de loyauté. D'une façon similaire, l'article III-3:105 (2) DCFR, en référence à tous les moyens ouverts, s'applique même si l'exonération ou la limitation est conforme aux règles relatives aux clauses-types, et prévoit une sorte de protection résiduelle. Cela signifie que la clause ne pourra pas être invoquée si elle est contraire à la bonne foi et à la loyauté contractuelle. Le premier paragraphe de l'article vise l'action en réparation et prévoit la nullité des clauses exonératoires et limitative de responsabilité pour dommages corporels causés intentionnellement ou par négligence grave. Toutefois, le concept de bonne foi n'a pas été formellement transféré à l'article 7.1.6 PU. Il peut cependant être déduit de la formule « il serait manifestement inéquitable de le faire » que les clauses d'exonération doivent être invoquées au regard de la bonne foi car il est considéré que les règles établies dans les PU relient la validité des clauses limitatives à des concepts relatifs à la morale, à la bonne foi et à la notion civiliste d'abus de droit.

La règle, ici proposée, soumet les clauses exonératoires et les clauses limitatives aux mêmes règles d'admissibilité. Le régime de contrôle de ces accords doit être identique, indépendamment du nom qui leur est conféré et pour l'équilibre du contrat, afin d'éviter qu'une partie ne puisse s'exonérer de sa responsabilité par le biais d'une clause limitative disproportionnée. En ce sens, le présent article pose des limites à la validité des accords conformément aux systèmes en présence, en optant pour des concepts étendus tout en gardant une symétrie avec l'esprit des systèmes juridiques caribéens de la zone OHADAC.

Tel que cela a déjà été mentionné, certains systèmes juridiques de la zone OHADAC considèrent la preuve de la bonne foi ou tout critère équivalent, alors que les autres systèmes juridiques anglo-saxons se fondent sur le caractère raisonnable et le respect de l'obligation essentielle du contrat. Bien que l'article ne mentionne pas expressément ces limites, les clauses limitatives ou exonératoires qui enfreindront ces limites seront considérées comme nulles. L'article n'a pas jugé utile de reprendre l'obligation fondamentale, applicable en matière contractuelle aux clauses limitatives, quant au respect de l'ordre public, de la morale et des bonnes mœurs. Une obligation présente dans la majorité des systèmes juridiques et qui s‘impose comme règle impérative. Ainsi, il serait contraire à la bonne foi et à la loyauté contractuelle voire il ne serait pas raisonnable qu'une partie puisse se prévaloir d'une clause limitative de responsabilité pour une situation qui n'aurait pas été prévue ou qui serait différente de celle prévue au contrat.

Le qualificatif « non raisonnable » en droit anglo-saxon (unconscionable) se rapporte au critère mixte, intégré par l'élément subjectif et fonctionnel, que sont les « circonstances particulières dans lesquelles l'une ou les deux parties interviennent » et/ou par l'élément objectif quant à la « nature atypique de l'opération ». Aussi si la clause s'avère davantage bénéfique à l'une des parties au contrat cela lui confèrera le caractère « non raisonnable » ou excessif, et cette partie ne pourra pas s'en prévaloir. Dès lors que les clauses sont manifestement injustes, si leur application entraine un déséquilibre disproportionné entre les obligations des parties, ou si les résultats produits s'avèrent peu équitables, la solution consiste à s'aligner sur les systèmes qui prévoient la nullité des clauses d'exonération pour cause d'inexécution essentielle ou de clause non raisonnable.

Enfin, en vue d'éradiquer les attitudes négligentes ou abusives du débiteur, certains systèmes romano-germaniques empêchent que des clauses limitatives préservent du dol ou de la négligence grave. Il peut apparaitre délicat d'introduire une telle disposition vu qu'elle est étrangère à la sphère de la common law. Afin de limiter le choc entre les traditions juridiques présentes, l'article proposé évite de poser des limites au comportement subjectif du débiteur, par l'emploi de larges catégories permettant de les protéger, et dans la ligne des PU. De la sorte, le fait d'évaluer « les circonstances dans lesquelles l'inexécution s'est produite » et de déterminer si elle a été intentionnelle ou si la partie défaillante a commis une faute grave, la clause d'exonération pourra être rendue inopérante.

Exemple : A, est un entrepreneur du pays X, et possède un terrain sur lequel il souhaite installer une usine solaire photovoltaïque. Pour ce faire, il conclut un contrat avec B, entreprise du pays Y dédiée à ce type d'installation « clés en main ». Le contrat comprend une clause d'exonération de la responsabilité de B, si l'installation ne peut pas être achevée, homologuée ni mise en état de fonctionnement du fait de la modification des normes dans ce secteur (déjà annoncée) et qui concerne ladite installation. B ne mène pas avec diligence ni la logistique, ni les travaux sur le terrain ce qui entraine un retard dans l'obtention des documents nécessaires à faire homologuer l'installation dans la forme et les délais prévus. Dans ce cas, l'inexécution est délibérée et le débiteur ne peut pas se prévaloir de la clause limitative prévue contractuellement.

Commentaire

Article 7.1.8

Force majeure

1. Une partie peut justifier l'inexécution de ses obligations si l'exécution devient impossible pour des raisons de force majeure.

2. Il est considéré que la force majeure existe lorsqu'une partie prouve la survenance d'un événement :

  1. étranger à sa responsabilité et hors de son contrôle raisonnable, et
  2. dont elle n'a pas assumé le risque, et
  3. qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu ou attendu au moment de la conclusion du contrat, et
  4. qui rend impossible l'exécution de ses obligations.

3. La partie qui invoque tout événement pouvant rendre impossible l'exécution doit le notifier par écrit à l'autre partie dès que possible, en fournissant des preuves admissibles de l'événement et en prenant toutes les mesures raisonnables afin de limiter ses effets sur l'exécution de ses obligations contractuelles. Si la notification n'arrive pas à destination dans un délai raisonnable à partir du moment où la partie qui l'invoque a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l'empêchement, la partie destinataire de la notification a le droit à des dommages-intérêts pour le préjudice découlant du défaut ou du retard de réception.

4. Le contrat est réputé résolu dès la notification, à moins que l'autre partie n'indique sa volonté contraire dans un délai raisonnable. Si l'une des parties avait obtenu un profit avant la résolution du contrat en vertu d'un acte quelconque accompli par l'autre partie en exécution du contrat, elle devra compenser l'autre partie en payant une somme d'argent équivalente à la valeur du profit obtenu.

5. Si l'impossibilité d'exécution est temporelle, la résolution du contrat se produira uniquement si le retard d'exécution prive substantiellement l'une des parties de ses attentes raisonnables. Dans le cas contraire, la partie qui invoque le cas de force majeure devra exécuter le contrat une fois que l'impossibilité aura disparu.

6. Si l'impossibilité d'exécution est partielle, la résolution du contrat se produira uniquement si le retard dans l'exécution prive substantiellement l'une des parties de ses attentes raisonnables. A contrario, la partie qui invoque le cas de force majeure devra exécuter partiellement le contrat avec une adaptation proportionnée de la contreprestation de l'autre partie.

1. Définition des cas de force majeure

La justification de l'inexécution dans des cas de force majeure ou d'impossibilité est un socle commun à tous les systèmes de droit comparé et, en particulier, dans ceux qui font partie de l'OHADAC. Les textes légaux les plus traditionnels envisagent cette institution par rapport à l'obligation de délivrer une chose déterminée quand celle-ci est détruite (article 1.302 des codes civils français et dominicain : article 298 du code civil cubain : article 1.729 du code civil colombien : articles 830-834 du code civil costaricain : 1.344 du code civil guatémaltèque : article 1.087 du code civil haïtien : article 1460 du code civil hondurien : article 2.017 du code civil mexicain : articles 2.165-2.168 du code civil nicaraguayen : article 1.068 du code civil panaméen : article 1.136 du code civil portoricain : article 1.344 du code civil vénézuélien). Presque tous les codes étendent la disposition légale aux obligations de faire ou à toute obligation en général, utilisant fréquemment la notion de « force majeure » ou de « cas fortuit », ou les deux en même temps (articles 64 et 1.729-1.739 du code civil colombien : article 834 du code civil costaricain : article 299.1 du code civil cubain : article 1.148 des codes civils français et dominicain, maintenu à l'article 126 de l'avant projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : articles 1.325 et 1.426 du code civil guatémaltèque : articles 937 et 1.087 du code civil haïtien : articles 6:74 et 6:75 des codes civils néerlandais et surinamais : articles 1.363 et 1.462 du code civil hondurien : article 2.111 du code civil mexicain : articles 1.851, 1.864 et 2.164 du code civil nicaraguayen : articles 34-D, 990 et 1.070 du code civil panaméen : articles 1.058 et 1.138 du code civil portoricain : article 1.272 du code civil vénézuélien). Cette institution est toujours envisagée dans les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats (articles 7.1.7 PU : 8:108 PECL : III-3:104 DCFR : 88 CESL), qui de la même façon que les projets de réforme légale des droits nationaux plus récents tendent à une institution unique de la force majeure ou de l'impossibilité, écartant la vieille institution du cas fortuit. Finalement, cette institution est aussi envisagée dans la common law, en particulier après le leading case de la jurisprudence anglaise « Taylor v. Caldwell » (1863), suivie par exemple dans l'arrêt de la High Court de la Barbade de 2004 dans l'affaire Hulse v Knights Ltd (Carilaw BB 2004 HC 29) ou dans l'arrêt de la Supreme Court de la Jamaïque de 2002 dans l'affaire Couttes Ltd v Barclays Bank plc (Carilaw JM 2002 SC 84). Elle est aussi expressément reconnue dans la section 2:613 de l'UCC et dans les articles 1.130-1232 du code civil saint-lucien.

La définition des cas de force majeure qui se trouve au deuxième paragraphe du présent article permet d'insérer les conditions généralement exigées pour exonérer la responsabilité de la partie affectée.

En premier lieu, l'inexécution doit obéir à un événement étranger et extérieur à la responsabilité et au contrôle de la partie affectée et non imputable à son comportement. Certainement, il s'agit d'une condition qui peut varier et donner lieu à différents critères, car dans certains systèmes, comme le français, le caractère extérieur ou étranger de l'événement est considéré avec une extrême rigueur par rapport à d'autres ordres juridiques, exigeant que l'événement soit « extérieur » et « irrésistible » [arrêt de la Cour de Cassation (plénière) du 14 avril 2006]. Les cas où un entrepreneur invoque un cas de force majeure par le fait d'une grève de ses travailleurs sont très illustratifs. Il semble raisonnable qu'une grève sectorielle ou générale suffisse à justifier l'inexécution. Néanmoins, en droit français les tribunaux ont parfois considéré qu'une grève particulière ne suffit pas à invoquer la force majeure étant donné que l'entrepreneur peut éviter ou mettre fin à la grève s'il accède aux demandes des travailleurs. Il est plus généralement convenu que les causes de force majeure sont imputables à la partie qui les invoque et que, par conséquent, elles ne seront pas prises en compte si cette partie est en retard et si l'événement a eu lieu après expiration du délai d'exécution.

En second lieu, le fait ou situation survenue ou concomitante doit entrainer un risque non assumé par la partie affectée. La finalité de cette condition du paragraphe deux est d'empêcher que la force majeure ne soit invoquée dans les contrats pour lesquels, en raison de leur objet ou de leur finalité, l'aleas est consubstantiel (contrats d'assurance ou spéculatifs) ou le risque de l'événement avait été ou devait avoir été assumé par une partie au contrat [p. ex. E. Johnson & Co (Barbados Ltd) v NSR Ltd (1997, AC 400)].

En troisième lieu, il doit s'agir d'un événement que les parties n'ont pas pu raisonnablement prévoir ou prendre en considération au moment de la conclusion du contrat. Généralement, dans tous les systèmes l'imprévisibilité est reconduite vers des critères plus objectifs d'improbabilité raisonnable. Il convient de remarquer que les règles proposées n'exigent pas que la situation ou le fait empêchant d'exécuter l'obligation soit survenu ou postérieur au moment de la conclusion du contrat. Il suffit que le fait n'ait pas pu être prévu ou pris en considération au moment de la conclusion du contrat, même s'il s'était déjà produit. Dans plusieurs systèmes, si l'événement s'est produit au moment de la conclusion du contrat mais que les parties ignorent raisonnablement ce fait l'inefficacité ou la nullité du contrat est déterminée en vertu de la théorie de l'erreur ou de l'impossibilité de l'objet, qui ont des effets substantiellement similaires (p. ex. article 1.601 des codes civils français et dominicain : articles 4:103 et 8:108 PECL : articles II-7:201 et III-3:104 DCFR). Cette solution présente cependant certains inconvénients. D'un côté, la théorie de l'erreur en droit comparé révèle une plus grande complexité et des caractéristiques inconciliables. D'un autre côté, dans le commerce actuel il est généralement considéré qu'un contrat dont certaines obligations sont initialement impossibles n'est pas nécessairement nul, sauf en cas d'erreur des parties. En effet, celles-ci peuvent compter sur le fait que l'obligation initialement impossible devienne possible au moment de l'exécution (p. ex. articles 3.1.3 PU : 4:102 PECL : II-7:102 DCFR). Par conséquent, il est considéré que la justification de l'inexécution en cas de force majeure ou d'impossibilité a en réalité le même profil quand l'impossibilité est survenue et imprévisible que quand elle est concomitante et n'est pas connaissable par les parties. C'est le critère suivi à la section 266 du Second Restatement on Contracts et, selon certaines opinions, il en va de même pour les articles 79 CVIM, 7.1.7 PU et 88 CESL.

Finalement, l'événement invoqué doit rendre l'exécution de l'obligation impossible. La force majeure peut être invoquée dans des cas d'impossibilité d'exécution matérielle (physique), légale ou personnelle. Elle ne peut pas être invoquée si l'obligation devient tout simplement plus onéreuse (dans ce cas, il faudra appliquer la règle de hardship contenue dans la section 2 du chapitre 6 des présents Principes) ou s'il s'agit de biens génériques ou d'obligations de faire susceptibles de remplacement. En principe, les cas d'impossibilité économique ne peuvent pas non plus être invoqués à partir du présent article. Si l'événement survenu produit une hausse exorbitante du coût d'une obligation, en particulier de l'obligation pécuniaire, le caractère générique de l'argent ou la faisabilité matérielle de la prestation font que l'obligation est matériellement possible, bien qu'économiquement absurde. Bien que l'impossibilité économique soit conçue comme un cas de force majeure dans certains systèmes caribéens, en particulier dans ceux qui suivent le droit nord-américain et sa notion de impracticability (section 2-615 UCC et section 261 du Second Restatement), elle n'est pas reconnue dans les systèmes inspirés du droit français ou, selon l'opinion dominante, dans le droit anglais. Néanmoins, les cas d'impossibilité économique peuvent être reconduits dans certains cas, et avec des effets similaires, aux institutions du hardship et de la frustration de la finalité du contrat, visées dans la section 3 du chapitre 6 des présents Principes.

2. Effets de la preuve de la force majeure

Le quatrième paragraphe du présent article détermine in fine les effets juridiques de la justification de l'inexécution en cas de force majeure. Cette justification comprend, d'un côté, le refus de payer des dommages-intérêts, et d'un autre côté la résolution du contrat ipso iure dès la notification de l'événement empêchant d'exécuter l'obligation. Cet effet n'est pas inhérent à la doctrine de la force majeure dans plusieurs systèmes (article 7.1.7 PU : article 79.5 CVIM), mais il est reconnu expressément par exemple dans l'article 299.1 du code civil cubain et dans l'article 1.130 du code civil saint-lucien. En droit anglais, le contrat est résolu ipso iure dès que l'événement a eu lieu et n'exige même pas la notification. C'est l'option choisie par les PECL à la lumière du commentaire à l'article 9:303 (4), ainsi que dans les articles 88 CESL et III-3:104 DCFR. Selon la règle des Principes OHADAC, la résolution a lieu ipso iure dès la notification faite par la partie affectée, et l'autre partie a le droit de conserver le contrat. Cette précaution prend tout son sens dans les cas où l'impossibilité est simplement partielle ou temporelle et, même lorsque les attentes ou la finalité du contrat sont mis en échec, l'exécution partielle ou retardée voire même une solution de remplacement peut intéresser l'autre partie.

La notification exigée dans le troisième paragraphe du présent article est une condition pour déterminer le moment où le contrat est considéré résolu pour des raisons de force majeure. La notification est une obligation imposée à la partie affectée par l'événement et ce pour deux raisons : d'un côté, cette partie aura le devoir d'atténuer les effets de l'impossibilité au moyen d'une notification suffisamment diligente. Autrement, elle devra assumer la responsabilité des dommages subis par l'autre partie dus à l'absence ou au retard de la notification. D'un autre côté, la partie affectée par l'événement doit prouver les faits qui empêchent l'exécution de ses obligations. Cette exigence de preuve semble justifiée et elle est expressément contenue dans certains textes légaux en vigueur dans certains pays caribéens (p. ex. article 1.302 des codes civils français et dominicain : article 1.733 du code civil colombien : articles 1.363 et 1.461 du code civil hondurien : article 2.169 du code civil nicaraguayen). Autrement dit, la charge de la preuve des événements incombe à la partie qui réclame la justification de l'inexécution et il est pertinent que cette preuve soit jointe à la notification à l'autre partie dans la mesure du possible.

L'inexécution d'une partie dispense l'autre partie d'exécuter son obligation, ce qui se justifie comme étant un effet naturel de la résolution du contrat. Néanmoins, dans les cas où une partie a exécuté son obligation en tout ou en partie, il faudra procéder à la restitution des prestations et, si cela n'est pas possible, à une compensation du profit obtenu par l'autre partie en vertu d'une telle exécution. Il s'agit d'une règle fondée sur un principe élémentaire d'équilibre contractuel, qui a été expressément visée dans l'article 299.2 du code civil cubain, l'article 1.325 du code civil guatémaltèque, l'article 1.851 du code civil nicaraguayen et l'article 1.070 du code civil panaméen. Le droit anglais a eu des difficultés à réglementer cet effet. Bien que la jurisprudence l'ait reconnu parfois sur la base de l'absence de consideration (arrêt de la House of Lords de 1943 dans l'affaire Fibrosa Spolka Akcjna v Fairbain Lawson Combe Barbour Ltd), afin d'éviter le principe « the loss lies where it falls », des règles écrites spécifiques ont été établies afin de parvenir au même effet. Le Law Reform - Frustrated Contracts Act - de 1942 anglais a donné lieu à des lois identiques dans certains pays caribéens de la common law : le Law Reform (Frustrated) Act de la Jamaïque de 1968 : Ch. 166 du Law of Contract Act du Bélize de 2000 : Ch 202 du Frustrated Contracts Act de la Barbade de 1978 : le Law Reform (Misrepresentation and Frustrated Contracts) Act de 1977 des Bermudes, et l'article 1.132 du code civil saint-lucien. Les États-Unis ont opté pour la solution qui s'appuie sur une base jurisprudentielle et certains systèmes continentaux pour celle qui s'appuie sur la base des quasi-contrats (enrichissement sans cause). Malgré la diversité de moyens d'action, il existe une convergence substantielle quant à l'effet final qui vise à la restitution des prestations ou à la compensation du profit obtenu.

3. Impossibilité partielle ou temporelle

Les cinquième et sixième paragraphes envisagent les effets atténués de l'impossibilité simplement partielle ou temporelle. Dans ces cas, il est considéré que la résolution du contrat n'est raisonnable que si l'exécution partielle ou retardée met en échec les attentes raisonnables et la finalité du contrat pour l'autre partie, autrement dit, si elle entraine une inexécution essentielle ou fondamentale. La règle est expresse dans les articles 1.376.3 du code civil guatémaltèque, 6:74 des codes civils néerlandais et surinamais, article 1.132 du code civil saint-lucien,79.3 CVIM, 7.1.7 PU, 8:108 et 9:401 PECL, III-3:104 DCFR et 88 CESL. La jurisprudence anglaise conduit au même résultat (Jackson v. Union Maine Insurance Co., 1874 : Metropolitan Water Board v Dixk, Kerr & Co, 1918 : Bank Line Ltd v Arthur Capel & Co, 1919), tout comme la jurisprudence française, bien que cette dernière soit plus rigide concernant la reconnaissance de la mise en échec du contrat due à une impossibilité temporelle.

Conformément à la règlementation proposée dans les présents Principes, même s'il est considéré que l'impossibilité temporelle met en échec le contrat, l'autre partie pourra manifester sa volonté de ne pas résoudre le contrat (paragraphe quatre). Dans les cas où ni les attentes ni la finalité du contrat sont mises en échec, il est considéré que la partie affectée n'est pas en retard et que le contrat peut être exécuté par les deux parties.

Exemple 1 : Une société dédiée au commerce de produits textiles achète à une société grossiste qui produit et distribue des maillots de bain un lot de produits de saison pour sa chaîne commerciale. Les maillots de bain sont produits dans les usines textiles du grossiste situées dans un pays asiatique. Un cyclone inhabituellement violent produit des sérieux dégâts qui retardent la production et empêchent la délivrance du produit dans le délai établi et la retardent d'au moins deux mois. Bien que l'impossibilité soit temporelle, le contrat sera résolu à la demande du vendeur, car la délivrance de maillots de bain avec deux mois de retard met en échec les attentes raisonnables de l'acheteur, s'agissant d'un produit de saison qui doit être vendu dans un délai déterminé. Néanmoins, l'acheteur a la possibilité de notifier la conservation du contrat à la partie qui réclame la résolution.

Exemple 2 : Une entreprise de construction s'est engagée à construire et à livrer une usine industrielle dans un délai de deux ans. Les différentes phases de la construction sont complétées conformément au calendrier prévu. Un mois avant la finalisation du contrat, une insurrection armée d'un groupe révolutionnaire a lieu, affectant le transport des livraisons nécessaires pour terminer la construction. Le constructeur ne peut pas terminer les travaux dans le délai prévu, bien qu'ils soient terminés à 97 %. Les troubles de l'ordre disparaissent dans un bref délai, le transport reprend et les travaux finissent trois semaines après le délai prévu. Le constructeur n'est pas responsable du retard et le prestataire n'a pas le droit de résilier le contrat.

En principe, l'autre partie ne peut pas suspendre l'exécution de son obligation pendant la période de temps durant laquelle perdure l'impossibilité d'exécution pour la partie affectée par l'événement survenu. Mais cette règle peut comporter des exceptions selon l'ordre d'exécution et la nature de l'obligation retardée. En effet, dans certains cas la suspension de son obligation pourrait conduire à mettre en échec le contrat.

De son côté, l'impossibilité partielle ne met pas en échec le contrat si la divisibilité des obligations est raisonnablement admissible. En revanche, le contrat est résolu si une exécution partielle met en échec les attentes raisonnables de l'autre partie par rapport au contrat considéré dans son ensemble. Il s'agit d'une règle visée par les articles 1.376.3 du code civil guatémaltèque, 51 CVIM, 9:302 (2) PECL et III-3:506 DCFR. La règle proposée se trouve aussi dans la jurisprudence française (arrêt de la Cour de Cassation du 1 juin 1964), conformément au principe établi, par exemple, dans l'article 1.722 des codes civils français et dominicain. Cette règle peut poser certaines difficultés dans les systèmes de la common law, car le droit anglais admet la résolution du contrat si sa finalité est mise en échec par une impossibilité partielle, mais il rencontre des difficultés majeures lorsqu'il s'agit d'adapter ou de réduire proportionnellement des prestations dans le cas d'inexécution partielle. Le droit nord-américain reconnait plus facilement cette possibilité, comme le démontrent les sections 2:615 b) UCC et 270 du Second Restatement.

Exemple 3 : Les organisateurs d'un congrès s'engagent avec une chaîne hôtelière à la location de 100 chambres afin d'héberger les participants d'un congrès international qui aura lieu dans leurs locaux. La salle destinée aux sessions du congrès est inutilisable à cause d'une inondation et ne pourra l'être avant la date du congrès. Bien que le congrès puisse se dérouler partiellement en ce qui concerne l'hébergement des congressistes, le contrat est considéré comme résolu, car il est raisonnable que les attentes des organisateurs soient mises en échec si les congressistes ne peuvent pas être logés au même endroit que celui où les sessions du congrès sont tenues.

Exemple 4 : Un fabricant d'automobiles situé dans le pays X s'engage avec un distributeur de bougies d'allumage pour moteurs automobiles situé dans le pays Y. Le contrat envisage la livraison de 50 000 unités dans un délai déterminé. À cause d'un conflit politique, les exportations entre les pays X et Y sont interrompues par un blocus commercial. Le distributeur, qui a déjà livré 40 000 unités, ne peut livrer les 10 000 unités qui restent. Le contrat n'est pas résolu, car le fabricant peut trouver sur le marché les unités restantes et utiliser celles qui ont été livrées. Le distributeur n'est pas responsable de l'inexécution et le fabricant devra payer le prix avec une réduction de 20 %.

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Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international.pdf