1. Carácter unitario del concepto de incumplimiento

Este precepto define el concepto de incumplimiento a los efectos de estos Principios OHADAC, configurándolo de acuerdo a dos características o elementos fundamentales: su carácter unitario y su carácter objetivo. Según este artículo, hay incumplimiento en todos los supuestos de falta de ejecución por una de las partes de las obligaciones contractuales que le incumben, ya sea su obligación principal o cualquiera de los deberes accesorios, tanto si incumple definitivamente, como si ha cumplido con retraso o ha realizado la prestación de forma defectuosa o no conforme. Este concepto omnicomprensivo de todas las hipótesis del incumplimiento responde a la tradición anglo-americana, en la que el incumplimiento (breach of contract) es una categoría única.

En los códigos de los sistemas caribeños romano-germánicos no encontramos una definición legal de incumplimiento; sin embargo, la jurisprudencia lo construye a partir de las normas que definen el cumplimiento o los distintos supuestos de incumplimiento (mora del deudor, prestación defectuosa...), así como de la regulación de los derechos del acreedor frente al incumplimiento (sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación civil, de 4 julio de 2002). No obstante, en estos sistemas la regulación específica del saneamiento por vicios para la compraventa dificulta la adopción de un concepto de carácter unitario.

Con la única excepción de la CV, que en sus arts. 45 y 61 ofrece solo un concepto implícito de incumplimiento, los demás textos internacionales de armonización del Derecho contractual acogen un criterio omnicomprensivo al modo inglés. Así, los arts. 7.1.1 PU; 1:301 (4) PECL; III-1:102 (3) DCFR; y 87 CESL condensan en la categoría jurídica del incumplimiento todas aquellas situaciones en que cualquiera de los contratantes no ajusta su conducta al programa pactado, pudiendo observarse en la técnica legislativa de todos ellos una tendencia a la enumeración de supuestos, después de establecer la cláusula general de incumplimiento. Esta ha sido la solución adoptada por los Principios OHADAC, aunque a diferencia de las definiciones de los textos uniformes se ha considerado más adecuado no aludir a los tipos de incumplimiento, prefiriendo la construcción general en lugar de la casuística, a fin de que pueda aplicarse a todo tipo de contratos.

La opción por este concepto único no es meramente teórica o estética, sino que está demostrada su eficacia, al permitir la elaboración de un cuadro de remedios (remedies) también armónico, que configuran la responsabilidad contractual y están disponibles ante cualquier incumplimiento, cualquiera que sea también el tipo de contrato, con las excepciones que se especifican en esta sección (arts. 7.1.3 y 7.1.8 de estos Principios).

La no ejecución de la obligación (incumplimiento total y definitivo) es el primer supuesto de incumplimiento englobado en el art. 7.1.1.

Ejemplo 1: A, empresa de consultoría informática del país X, se ha obligado a entregar a B, compañía farmacéutica del país Y, un software diseñado a medida, el día 9 de julio. A mitad de junio, cuando el software ya estaba elaborado, A decide venderlo a C, farmacéutica de la competencia, que le ha ofrecido un precio mayor.

El segundo tipo de incumplimiento es el cumplimiento retrasado o extemporáneo de la obligación. Los sistemas tributarios del modelo romano-germánico configuran el cumplimiento tardío como una institución específica, ya que el mero retraso no entraña por sí mismo responsabilidad para el deudor, pues es precisa la “constitución en mora” (art. 1.608 CC colombiano; art. 1.084 CC costarricense; art. 295 CC cubano; art. 1.139 CC dominicano y francés; art. 1.428 CC guatemalteco; art. 1.355 CC hondureño; art. 2.080 CC mexicano; art. 1.859 CC nicaragüense; art. 985 CC panameño; art. 1.053 CC portorriqueño; art. 999 CC santaluciano; art. 1.269 CC venezolano), siempre que concurran determinados requisitos, siendo los principales la intimación del deudor (requerimiento para que cumpla su obligación) y la imputabilidad del retraso.

Esta rigidez de los sistemas de base romanista se ve corregida en muchos casos por el por el juego de las excepciones legales o jurisprudenciales a la exigencia de intimación o interpellatio. Además, para las obligaciones mercantiles algunos códigos de comercio prescinden también del requerimiento de cumplimiento (ad ex. art. 418 CCom costarricense; arts. 677 CCom guatemalteco; art. 232 CCom panameño; art. 94 CCom portorriqueño). Ello permite aproximar las soluciones de orientación romano-germánica a las seguidas en los sistemas angloamericanos o en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual, mucho más sensibles a las necesidades del comercio internacional. En efecto, en el ámbito de la codificación internacional, se prescinde del acto formal de constitución en mora del deudor para poder ejercer los derechos y acciones previstos en casos de incumplimiento [arts. 45 a 52 y 61 a 65 CV; art. 7.1.1 PU; art. 1:301 (4) PECL; art. III-1:102 (3) DCFR].

En la línea de los textos internacionales, en el sistema de los Principios OHADAC el retraso del deudor en el cumplimiento de la obligación constituye una forma de incumplimiento y genera responsabilidad contractual, sin necesidad de ninguna notificación o requerimiento de pago.

Este tipo de incumplimiento presupone la posibilidad de la prestación y que su cumplimiento, aun tardío, sea todavía satisfactorio para el acreedor: si la obligación ha devenido imposible definitivamente o ya no satisface el interés del acreedor, no existirá una situación de retraso, sino que se estará ante el supuesto anterior, esto es, ante un incumplimiento definitivo y absoluto, de consecuencias jurídicas diferentes. Ocurre así en todos los supuestos en los que el incumplimiento de la obligación ha sido sometido a un término esencial, en cuyo caso nos hallamos ante un incumplimiento esencial equivalente al fundamental breach anglosajón [sentencia de la Supreme Court de Bahamas en Canadian Imperial Bank of Commerce v Ownes of MV “New Ligth” (1997), N. 1217 de 1994 (Carilaw BS 1997 SC 87)].

Ejemplo 2: Los hechos de partida son los mismos que en el ejemplo 1, pero ahora la empresa de consultoría informática incumple con su obligación de entrega el día 9 de julio, debido a que los trabajos de solución de problemas técnicos han resultado más arduos de lo previsto. No obstante, la entrega sigue siendo posible, aunque un mes más tarde, y a la compañía farmacéutica B le sigue interesando el software. Estamos ante un supuesto de cumplimiento tardío de la prestación.

En tercer lugar, implica incumplimiento el cumplimiento anticipado de la obligación, cuando el plazo se hubiera pactado en beneficio del acreedor o en beneficio de ambas partes. En los Principios OHADAC se admite el cumplimiento anticipado siempre que no perjudique al acreedor ni se vulneren sus intereses legítimos, supuestos estos últimos en que el cumplimiento anticipado comportará incumplimiento (art. 6.1.3).

En cuarto lugar, supone incumplimiento el cumplimiento defectuoso. Se engloban bajo esta denominación una amplia variedad de hipótesis en los que la prestación realizada por el deudor no responde a lo establecido en el programa pactado. Mientras que los códigos de tradición española y francesa no contemplan más que las faltas de identidad y de integridad de la prestación (cumplimiento parcial regulado en el art. 6.1.5 de estos Principios), y regulan un régimen especial de los saneamientos en el contrato de compraventa, los Principios OHADAC siguen la línea de los ordenamientos anglosajones y los textos internacionales de referencia, unificando todos los supuestos de defectos en la prestación, ya sean de calidad, cantidad o funcionalidad, incluido también el aliud pro alio.

Ejemplo 3: En los hechos del ejemplo 1, la empresa A entrega el sofware el día 9 de julio, tal y como se había pactado, pero al subirlo a las máquinas de la farmacéutica B, el sistema no ofrece el rendimiento que se había pactado en el contrato.

Ejemplo 4: A, empresa de transporte, compra a B unos frigoríficos de alta potencia para el transporte de pescado ultracongelado. Sin embargo, una vez entregados, observa que los frigoríficos no poseen las características que se habían anunciado en la publicidad y que precisamente le habían movido a la compra.

Ejemplo 5: A empresa constructora del país X, construye para un club de fútbol del país Y la cubierta de la tribuna del estadio. Entregada la obra, con las primeras lluvias se comprueba que dicha cubierta presenta filtraciones.

Finalmente, la falta de cooperación de cualquiera de las partes para que el contrato alcance plena efectividad supone asimismo incumplimiento. Se incluyen aquí, de modo amplio, los incumplimientos de los llamados deberes de colaboración que, en algunos contratos (como por ejemplo, en el de obra) son muy importantes. En los sistemas de tradición hispano-francesa se alude a estos supuestos con el nombre genérico de mora credendi, y podemos encontrar en ellos dos modelos diferentes de tratamiento. El primer modelo se corresponde con aquellos ordenamientos que adolecen de una falta de disciplina general de la mora del acreedor, pero que realizan múltiples aplicaciones, con carácter fragmentario, de los principios en los cuales se inspira esta institución (arts. 1.257 a 1.264 CC francés y dominicano; art. 1.044 CC haitiano; art. 1.351 CC hondureño; art. 1.130 CC portorriqueño; art. 2.098 CC mexicano; art. 2.057 CC nicaragüense). En segundo lugar se sitúan los ordenamientos que contienen una regulación específica de la mora creditoris (art. 252 y ss. CC cubano; art. 1.429 CC guatemalteco; art. 695 y ss. CCom hondureño; art. 6:58 y ss. CC holandés y surinamés).

Por su parte, los sistemas del common law, en virtud de la unidad de su concepto de incumplimiento, desconocen la mora creditoris como institución jurídica autónoma, pues el acreedor es responsable, en igual medida que el deudor, por breach of contract. Sin embargo, sí se encuentran referencias en estos sistemas al deber de cooperación del acreedor (sección 37.1º Sale of Goods Act inglesa; sección 38.1º Sale of Goods Act de Bahamas, Montserrat, Antigua y Barbuda, y Trinidad y Tobago; sección 39.1º Sale of Goods Act de Belice y sección 37.1º Sale of Goods Act de Jamaica), presupuesto de la institución romanista de la mora credendi [Seubert Excavators Inc v Eucon Corp (1994), 871 P.2d 826, 831 Idaho], y a la oferta real de cumplimiento y el consiguiente rechazo sin justificación por parte del acreedor como forma de incumplimiento [Lea v Exelby (1608), 78 English Reports (ER) 1112; Ball v Peake (1660), 82 ER 941].

Tampoco los PU dedican un precepto a la regulación de la mora creditoris, si bien sus efectos pueden reconocerse al amparo de lo dispuesto en el art. 7.1.2 (interferencia de la otra parte), que se corresponde con el deber de colaboración que recogen los arts. 1:202 PECL y III-1:104 DCFR.

Ejemplo 6: En los hechos del ejemplo 1, según contrato la farmacéutica B debía proporcionar a la empresa de consultoría A determinada información que resultaba absolutamente necesaria para la confección del software a medida. B, temiendo la divulgación de importante información estratégica, evita proporcionar a A determinados datos.

2. Carácter objetivo del concepto de incumplimiento

Además de unitario, el concepto de incumplimiento en los Principios OHADAC es de carácter objetivo o neutro, pues hay incumplimiento cualquiera que sea la causa por la que el deudor no ha cumplido su obligación conforme al programa contractual, esto es, con independencia de si el incumplimiento está o no justificado conforme al art. 7.1.8 de los Principios OHADAC. La presencia de fuerza mayor determinará la no disponibilidad de alguno de los remedios del cuadro de responsabilidad contractual, pero no conlleva la inexistencia de incumplimiento, pues realmente se ha producido una lesión del derecho de crédito, aunque la lesión esté cubierta por una causa de justificación.

Ejemplo: La empresa A compró para su explotación como hotel un edificio de apartamentos con una concreta ubicación conforme al proyecto arquitectónico, de forma que la finca adquirida quedaba situada en la posición más occidental de todos los edificios proyectados en el complejo residencial, sin ningún bloque a su frente y con vistas directas al mar. La entidad vendedora B, al realizar la construcción de los edificios, tuvo que variar el proyecto original por exigencia de la autoridad administrativa, que modificó la licencia, imponiendo la ubicación de una zona verde. Como consecuencia, se distribuyó de otra forma el conjunto urbanizado, alterándose el número de bloques y resultando que la finca vendida ya no estaba situada en el lugar proyectado, sino más al este, teniendo delante un edificio que ocultaba parcialmente las vistas de que originariamente gozaba. Existe incumplimiento por parte de la vendedora, aunque está cubierto por una causa de justificación conforme al art. 7.1.8 Principios OHADAC. Por consiguiente, A no tendrá derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, pero la empresa B es responsable contractualmente y A podrá hacer uso del derecho a terminar el contrato, a no ser que la parte incumplidora ofrezca y a A le interese un commodum raepresentationis (por ejemplo, la entrega de otro edificio, situado en otro lugar, pero con características similares a las requeridas en el contrato inicial).

En los sistemas de cuño francés o español no se recoge técnicamente un concepto subjetivo del incumplimiento, al exigirse solo la culpa para el remedio indemnizatorio (comentario al art. 7.4.1 de estos Principios); sin embargo, el peso de la tradición ha colocado la culpa como elemento central del incumplimiento, desplazando los supuestos de falta de culpa a la doctrina de los riesgos (comentario al art. 7.3.1 Principios OHADAC). Por el contrario, la concepción objetivista es clásica del sistema de common law, donde la noción de incumplimiento se elabora al margen de la culpa del deudor, en la medida en que el contratante no se vincula en torno a la promesa de su conducta futura, sino en cuanto a un resultado; y esta es la línea seguida asimismo por los códigos holandés y surinamés.

En el Derecho armonizado ha triunfado también la tendencia objetiva. Así, en los arts. 45 y 61 CV el incumplimiento se determina con independencia de la culpa en el contratante incumplidor o de si existe una de las llamadas “causas de exoneración” del art. 79, cuya concurrencia no conlleva la ausencia de responsabilidad contractual, sino simplemente la reducción del abanico de remedios frente al incumplimiento. Con mayor claridad todavía, los PECL y DCFR definen el incumplimiento en sus arts. 1:301 (4) y III-1:102 (3), respectivamente, de modo neutro, regulando en los 8:108 PECL y III-3:104 DCFR lo que con buena técnica denominan “excuse due to an impediment” (justificación debida a un impedimento); con ello dejan patente que existe incumplimiento y que el deudor no se exonera, aunque por estar justificado el acreedor no dispondrá de la pretensión de cumplimiento ni del remedio indemnizatorio [art. 8:101 (2) PECL; art. III-3:101 (2) DCFR]. Similar regulación encontramos en los PU (arts. 7.1.1 y 7.1.7 relativo a la fuerza mayor). E igualmente, en el artículo 87 CESL se define el incumplimiento de una obligación como “cualquier falta de ejecución de dicha obligación, sea o no por causa justificada”, regulándose las causas de justificación en el art. 88 CESL.

En orden a la articulación del cuadro de mecanismos de defensa o remedios que el acreedor tiene disponibles frente a la lesión de su derecho de crédito, es importante el concepto de incumplimiento grave o esencial.

Los sistemas de tradición francesa o española no delimitan legalmente qué es el incumplimiento esencial; este papel se ha dejado a la jurisprudencia, que ha exigido la existencia de un incumplimiento de entidad para abrir la vía del remedio resolutorio (comentario al art. 7.3.1 de estos Principios). Asimismo, algunos códigos de comercio, al regular los contratos en particular, requieren que el incumplimiento sea de importancia como justa causa para la resolución del contrato (ad ex. art. 973 CCom colombiano para el contrato de suministro y art. 1.325 CCom colombiano para la agencia; art. 711 CCom guatemalteco para el contrato de suministro; o art. 773 CC hondureño para la compraventa). Por su parte, el Derecho de cuño holandés desconoce tanto el concepto como su aplicación.

En los sistemas angloamericanos, sin embargo, existe una amplia elaboración del llamado substantial failure in performance, tanto jurisprudencial como legislativa [Boone v Eyre (1789), 1H Black 273; Glaholm v Hays (1841), 2 Man & G 25; Universal Cargo Carrier Corp v Citati (1957), 2 QB 401; Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaki Kisen Kaisa Ltd (1962), 2 QB 26; Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd (1980), UKHL 2; Thomson v Corroon (1993), Privy Council Appeal Antigua y Barbuda 42 WIR 157; secciones 241 y 242 Second Restatement of Contracts; sección 2-612 (2) UCC; secs. 31 (2) Sale of Goods Act inglesa y jamaicana; secs. 32 (2) Sale of Goods Act de Bahamas, Montserrat, Barbuda, y Trinidad y Tobago; y sección 32 (2) Sale of Goods Act de Belice].

En el Derecho uniforme, el art. 25 CV establece el concepto de incumplimiento esencial utilizando los tests de “perjuicio sustancial” y “previsibilidad del resultado”, que determinan un concepto objetivo de incumplimiento esencial, y del que serán deudores todos los demás textos. Partiendo de estos criterios, los arts. 7.3.1 (2) PU, 8:103 PECL y III-3:502 DCFR añaden otros que reclaman, por un lado, al acuerdo de las partes y, por otro, al elemento intencional o subjetivo (de difícil prueba). El artículo 87.2º CESL vuelve al patrón objetivo estableciendo que el incumplimiento será esencial si “a) priva sustancialmente a la otra parte de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que en el momento de su celebración la parte incumplidora no previera ni cabe esperar que hubiera previsto tal resultado; o b) sea de tal naturaleza como para que resulte evidente que no se puede confiar en el futuro cumplimiento de la parte incumplidora”.

En el artículo propuesto en los Principios OHADAC se opta también por un concepto objetivo de incumplimiento esencial, al estilo inglés y de los textos uniformes sobre la compraventa, estableciéndose una lista de parámetros que permiten determinar cuándo se está ante este tipo de incumplimiento. A pesar de la generalidad de los criterios fijados, no es inimaginable que determinadas hipótesis que para las partes supondrían incumplimiento grave queden fuera de la lista, por lo que en ocasiones será recomendable agregar una cláusula contractual que complete la norma.

El primero de los criterios deriva de la naturaleza de la obligación contractual, que por acuerdo entre las partes, o porque así resulte del propio contrato y de las circunstancias en que ha de realizarse la prestación, adquiere carácter esencial para la satisfacción del interés del acreedor.

Ejemplo 1: Las partes han pactado que la cosa sea entregada necesariamente en un determinado momento, después del cual el acreedor ya no está interesado en el cumplimiento. La falta de cumplimiento en este término esencial determina un incumplimiento grave.

El segundo de los factores se refiere a la sustancial privación al acreedor de algo que tenía derecho razonablemente a esperar según la naturaleza y los términos del contrato. Cuándo la privación es “sustancial” es una cuestión que habrá de analizarse caso por caso, según las circunstancias concurrentes. Además, no habrá incumplimiento sustancial si la lesión grave del derecho crédito derivada del incumplimiento no era razonablemente previsible en el momento de la perfección del contrato; dicha previsibilidad resultará también de las manifestaciones de las partes al realizar el acuerdo, del propio contrato y de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de contratar (información revelada por las partes, tratos preliminares...).

Ejemplo 2: A y B han acordado que A construirá para B un garaje para aparcar maquinaria pesada. Se acuerda un proyecto, concediéndose a A, sin embargo, la facultad de realizar en él modificaciones menores. Comenzadas las obras, A decide variar el proyecto por razones económicas; esta modificación comporta disminuir el vano de la puerta de entrada en 5 cm por cada lado. Entregada la obra, se descubre que determinados vehículos pesados que debían guardarse en ese garaje exceden las medidas de la puerta. La grave privación de la funcionalidad de la cosa no era previsible para A, dado que en ningún momento de la negociación B puso en su conocimiento el tamaño de las máquinas que habría de albergar el edificio.

Por último, el tercero de los criterios alude a un incumplimiento que, por las circunstancias en que se produce, brinda motivos suficientes al acreedor para creer de forma razonable que la otra parte ya no cumplirá en el futuro. En la redacción de este tercer parámetro de medida del incumplimiento grave, se ha prescindido de la valoración del elemento subjetivo que sí utilizan los PU, PECL y DCFR, que se refieren a un incumplimiento “intencional”. Ello no impide que esta intencionalidad pueda y deba tenerse en cuenta a la hora de valorar esas circunstancias que llevan a la parte a la convicción razonable de que ya no habrá cumplimiento, pero una mención rígida acerca de la intención del contratante puede suscitar dificultades de aplicación especialmente, pero no solo, en los sistemas del common law.

Ejemplo 3: En los hechos del ejemplo 2, la empresa constructora A paraliza las obras apenas comenzadas ante la propuesta de C de llevar a cabo la construcción de otra obra que le reporta un mayor beneficio económico. Al no poder asumir con solvencia ambos proyectos, A decide incumplir el contrato que ha realizado con B. Las circunstancias concurrentes en el caso permiten calificar el incumplimiento como esencial, por lo que B tendrá derecho a resolver el contrato sin necesidad de conceder un periodo adicional de cumplimiento [art. 7.3.1 (1) Principios OHADAC].

CLÁUSULA ESPECÍFICA DE INCUMPLIMIENTO ESENCIAL

La amplitud de las hipótesis que caracterizan el incumplimiento esencial en este precepto, aconsejará que en determinados contratos se introduzca una cláusula que especifique qué deberá considerarse incumplimiento grave o esencial a los fines de ese contrato concreto.

“Se considerará incumplimiento grave la vulneración de las obligaciones establecidas en las cláusulas (...) de este contrato.”

1. Remedios disponibles y posibilidad de su acumulación

La opción por un concepto unitario de incumplimiento permite presentar en estos Principios un cuadro armónico de medidas, acciones o remedios, que se desarrolla en las secciones 2, 3 y 4 de este capítulo, y está constituido por el derecho al cumplimiento específico, la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios. A ellos hay que añadir la suspensión del propio cumplimiento, regulado en el art. 7.1.4.

Los Derechos tributarios de las tradiciones francesa y española no han elaborado positivamente un sistema de incumplimiento y remedios, sino que regulan la materia de modo fragmentario, desplazando, por ejemplo, la resolución del contrato a la sede de las obligaciones condicionales, por entender que el derecho a resolver constituye una condición resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas (comentario al art. 7.3.1). Por el contrario, en el Derecho angloamericano, pese a la costumbre anglosajona de huir de categorías y clasificaciones, sí se articula un sistema único de remedios, al igual que en los textos de Derecho uniforme y en el art. 125 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013.

El punto de partida de la aplicación de todos estos remedios que conforman la responsabilidad contractual en los Principios OHADAC es el incumplimiento de una parte contratante, si bien en ocasiones la disponibilidad de alguno de los remedios exige requisitos específicos. Así, por ejemplo, para poder acudir directamente a la resolución, el incumplimiento deberá ser grave [art. 7.3.1 (1) Principios OHADAC]; y el acreedor no tendrá derecho a ser indemnizado de los daños que la falta de ejecución le haya ocasionado si el incumplimiento está cubierto por una causa de justificación según el art. 7.1.8 de los Principios OHADAC.

A pesar de la declaración general realizada en el apartado primero del precepto, el abanico de remedios no estará disponible para el acreedor cuando el incumplimiento haya sido causado exclusivamente por su acción u omisión [art. 7.1.2 PU; art. 8:101 (3) PECL; art. III- 3:101 (3) DCFR; art. 106.5º y 131.4º CESL]. Cosa distinta es que el acreedor haya participado en la causación del incumplimiento o sus efectos, cuestión que se trata en el art. 7.4.4 de estos Principios.

En el segundo apartado se prevé la posibilidad de acumulación de los remedios que configuran la responsabilidad contractual, en tanto no sean incompatibles. En particular, el remedio indemnizatorio es compatible con el cumplimiento específico y con la resolución del contrato (arts. 7.3.5 y 7.4.1 y sus respectivos comentarios). El derecho al cumplimiento y el derecho a resolver el contrato son incompatibles en buena lógica, pues nadie puede pretender al mismo tiempo la extinción del contrato y la conservación del mismo.

2. Ius variandi entre remedios

En el apartado tercero de este artículo se regula el ius variandi entre remedios, presente en algunos sistemas nacionales de la zona caribeña.

En el Derecho francés, a pesar de que el CC no lo prevé expresamente, la jurisprudencia admite el libre cambio de remedio en curso del procedimiento judicial (incluso en apelación). Esto es, la opción por la resolución no impide demandar a continuación el cumplimiento específico o viceversa, ya que la Corte francesa de Casación considera que una y otra acción constituyen “dos formas diferentes del ejercicio de un mismo derecho” (Cass. 3ª civ., 26 abril 1989). En la mayoría de los demás sistemas, sin embargo, el ius variandi no es libre, sino que está sometido a restricciones que tienen su justificación en la protección del otro contratante y en su derecho a confiar en que la declaración del acreedor no va a ser modificada, pudiendo organizar sus intereses conforme a ella. Así, los arts. 1.386 CC hondureño, 747 CCom hondureño, 1.949 CC mexicano, 1.536 CC guatemalteco, 1.009 CC panameño y 1.077 CC portorriqueño propician el cambio de pretensión desde la medida de tutela específica al remedio resolutorio, y no al contrario. Además, la posibilidad de variar el remedio viene marcada en la mayor parte de los ordenamientos por la imposibilidad de cumplimiento en forma específica.

En los sistemas angloamericanos la cuestión no se ha planteado, al no ser el cumplimiento específico un remedio normal. No obstante, en la medida en que estos ordenamientos permiten la resolución del contrato a través de una simple comunicación sin necesidad de previo aviso, se han articulado reglas que evitan los cambios repentinos de opinión por parte del perjudicado, de manera que si este renuncia a su derecho de resolución, únicamente podrá revocar su decisión mediante una comunicación razonable [Charles Rickards Ltd v Oppenhaim (1950), 1 KB 616].

En las propuestas de armonización del Derecho privado, mientras que los PU contemplan expresamente la posibilidad de cambiar de mecanismo (art. 7.2.5), los PECL y el DCFR no resuelven directamente la cuestión, aunque en los comentarios a los arts. 8:102 PECL y III-3:102 DCFR sí se establecen una serie de criterios para la modificación de la pretensión inicial.

En la línea de estos textos de referencia y en consonancia con los ordenamientos caribeños de Derecho civil, los Principios OHADAC permiten el cambio de remedio desde la medida del cumplimiento específico a la resolución del contrato, cuando mediante la opción inicial el acreedor no hubiera obtenido oportunamente la satisfacción de su derecho, siempre que el ius variandi no se ejercite extemporáneamente ni cause perjuicio al deudor. En consecuencia, si el acreedor ha optado por el cumplimiento específico y así lo ha comunicado al deudor y este, confiando en esa decisión, ha tomado medidas de preparación del cumplimiento, no puede el acreedor variar caprichosamente su pretensión. La lealtad negocial y la seguridad jurídica son los límites al ius variandi. Sí podrá cambiar el acreedor de remedio cuando, habiendo optado por el cumplimiento, este se hace imposible o la nueva pretensión obtenida tras el ejercicio del cumplimiento específico tampoco es conforme a contrato.

Ejemplo: la empresa A, del país X, ha encargado a la empresa de marketing B del país Y un proyecto de campaña publicitaria para la promoción de un determinado producto, conforme a unas directrices de calidad indicadas en el contrato. Entregado el proyecto inicial, este no se adecúa a lo establecido en el contrato y presenta graves errores. Aun así, la empresa A decide optar por el cumplimiento específico, concediendo nuevo plazo a B para que corrija la prestación defectuosa. Ante la repetición de errores en el nuevo proyecto entregado, A se inclina finalmente por resolver.

La regla propuesta recoge la institución de la exceptio non adimpleti contractus, un remedio defensivo que se concede al deudor de una obligación recíproca para que pueda negarse, legítimamente, a la ejecución de la prestación por él debida, en tanto la otra parte no cumpla o no se allane a cumplir la contraprestación a la que está obligado.

En los sistemas que siguen la tradición romanista, la justificación de la exceptio se encuentra en la teoría general de la causa: la idea subyacente a este remedio frente al incumplimiento es que, en las obligaciones recíprocas, la causa de la obligación de una de las partes desaparece cuando su contraparte no cumple con lo que le corresponde. Así, en los países OHADAC que siguen esta tradición, el ejercicio de la exceptio se basa en los preceptos referidos al carácter sinalagmático de las obligaciones recíprocas y en el principio de cumplimiento simultáneo que subyace a este tipo de obligaciones (art. 1.609 CC colombiano; art. 692 CC costarricense; art. 295 CC cubano; arts. 1.146 y 1.184 CC francés y dominicano; 1.432 CC guatemalteco; art. 974 CC haitiano 1.356; art. 1.356 CC hondureño; 1.949 CC mexicano; art. 1.860 CC nicaragüense; art. 985 CC panameño; art. 1.053 CC portorriqueño). Más explícito resulta el art. 1.168 CC venezolano, que recoge expresamente la posibilidad de que cada contratante se niegue a ejecutar su prestación, si el otro no ejecuta la suya. Por su parte, los arts. 262 y 263 del CC holandés, literalmente reproducidos por los mismos preceptos del nuevo CC surinamés, regulan expresamente esta excepción al cumplimiento, permitiendo su aplicación incluso ante un incumplimiento previsible del deudor. De esta tendencia a la regulación expresa de la suspensión del cumplimiento se hace eco también el art. 160 de la Propuesta de reforma del Derecho de obligaciones francés de 2008, que reconoce expresamente el derecho a la suspensión del cumplimiento en las obligaciones recíprocas, y exceptúa su ejercicio en los casos en que sea contrario a la buena fe; se trata de un límite que obliga a que el propio cumplimiento se suspenda en una medida equivalente al incumplimiento ajeno. También los arts. 125 y 127 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013 recogen expresamente esta excepción.

El contenido de este remedio tampoco resulta ajeno a los sistemas angloamericanos, que admiten esta excepción de incumplimiento, al permitir al acreedor retener su propia prestación hasta que no se cumpla la recíproca [Bollech v Charles County (2003), MD, 166 F. Supp 2d 443; SMR Technologies Inc v Aircraft Parts international Combs Inc (2001) WD Ten. 141 F. Supp. 2d 923, 932; Pack v Case (2001), Ut. CA, 30 P. 3d 436, 441; Universal Cargo Carriers Corporation v Citati (1957), 2 QB 401.450]. Sin embargo, en los países del common law, este derecho a suspender el cumplimiento de la obligación se limita a los casos de incumplimiento esencial y a aquellos supuestos en que el contrato, de manera implícita o explícita, condicione el cumplimiento de una determinada obligación al cumplimiento de otra prestación [sección 53 (1) (a) Sale of Goods Act inglesa; de Montserrat, Antigua y Barbuda, Bahamas y Trinidad y Tobago; sección 52 (1) (a) Sale of Goods Act de Jamaica; sección 54 (1) (a) Sale of Goods Act de Belice y sección 2-609 UCC]. En los demás supuestos, el acreedor debe cumplir por completo su obligación, aunque puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios cuando estemos ante un incumplimiento imputable (breach of contract).

Los textos internacionales de armonización del Derecho de los contratos también regulan expresamente este remedio frente al incumplimiento en las obligaciones recíprocas. Así, los PU se refieren a la suspensión del cumplimiento con carácter general en el art. 7.1.3 y se faculta a la parte que crea razonablemente que habrá un incumplimiento esencial por la otra parte a reclamar garantías adecuadas de cumplimiento y a suspender mientras tanto el cumplimiento de sus propias obligaciones (art. 7.3.4). Por su parte, el art. 9:201 PECL permite utilizar la suspensión del cumplimiento de la obligación como un medio para presionar a la parte que ha incumplido, incluso en aquellos casos en que el incumplimiento reviste escasa importancia, siempre que el importe de la obligación cuyo cumplimiento se suspende no sea desproporcionado respecto de la obligación que no se ha cumplido y que la parte que suspende la obligación actúe de buena fe. Se permite también suspender el cumplimiento de las propias obligaciones ante un incumplimiento previsible, aun cuando este no sea esencial. También el DCFR regula expresamente el derecho a la suspensión del cumplimiento en las obligaciones recíprocas (art. III-3:401), incluso frente a un incumplimiento previsible, y vincula su ejercicio con el principio de good faith and fair dealing (art. I-1:103). En el sistema del CV, la suspensión del cumplimiento se reconoce frente al incumplimiento previsible del deudor (art. 71), sin que sea preciso que dicho incumplimiento sea esencial, aunque sí se requiere que afecte a una parte sustancial de las obligaciones contraídas y que se comunique a la otra parte, quien puede evitar la suspensión ofreciendo garantías suficientes de que cumplirá sus obligaciones. Con el mismo alcance se reconoce este derecho a suspender el cumplimiento en los arts. 113 y 115 CESL.

En los apartados primero y segundo del artículo de los Principios OHADAC comentado se consagra expresamente la exceptio non adimpleti contractus, como remedio frente al incumplimiento, distinguiendo según que la prestación del acreedor deba realizarse de forma simultánea o posterior a la obligación del deudor. Reconocida de uno u otro modo en todos los territorios OHADAC, esta medida permite al acreedor reaccionar frente al incumplimiento de la otra parte y presionarla para lograr el cumplimiento. Para que el acreedor pueda hacer uso de la exceptio no se precisa que el incumplimiento sea esencial; es más, en los casos de incumplimiento esencial del art. 7.1.2, el acreedor acudirá normalmente al remedio resolutorio (art. 7.3.1). Por consiguiente, el ámbito lógico de aplicación del remedio de suspensión del propio cumplimiento será aquel en que la falta de ejecución de la prestación revele una quiebra básica respecto de la exactitud del programa obligacional, que por lo general seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. La solución, pues, es distinta a la de la dinámica resolutoria, en cuyo ámbito la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor.

Ejemplo: Una empresa de informática firma un contrato por el que se obliga al mantenimiento y asistencia técnica de los ordenadores de su cliente, que se compromete a pagar una determinada cantidad mensual como contraprestación, dentro de los 5 primeros días de cada mes. Pasados dos meses desde que se inició la relación contractual, el cliente aún no ha hecho efectivo el pago mensual acordado, por lo que la empresa informática no está obligada a atender las solicitudes de reparación de sus equipos informáticos.

En el apartado tercero se permite a una parte suspender el cumplimiento de su propia obligación ante un supuesto de incumplimiento previsible de la otra parte. Esta posibilidad se reconoce tanto en los sistemas que siguen la tradición de common law [sección 41 (1) Sale of Goods inglesa, de Montserrat, Antigua y Barbuda, Bahamas y Trinidad y Tobago; sección 42 (1) Sale of Goods de Belice; sección 40 (1) Sale of Goods de Jamaica] como en los sistemas de tradición romanista (art. 336 CCom costarricense; arts. 1.653 CC francés y dominicano; art. 1.828 CC guatemalteco; art. 6:263 CC holandés y surinamés; art. 752 CCom hondureño; art. 384 CCom nicaragüense). Del mismo modo, la CESL contiene reglas especiales para la situación en que, antes de la fecha en que debía ser cumplido, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones o cometerá un incumplimiento esencial (art. 71). También en el sistema de los PECL, cuando una parte tiene la obligación de cumplir en primer lugar debe tener derecho a diferir su prestación si resulta claro que la otra parte dejará de cumplir su obligación llegado su vencimiento. En este caso, la parte que ha de cumplir en primer lugar tiene derecho a resolver el contrato por incumplimiento previsible (ex art. 9:304).

La posibilidad de subsanar el incumplimiento pretende favorecer la conservación del contrato así como atenuar los daños causados por el incumplimiento. La disposición propuesta se corresponde con las soluciones de los textos internacionales de armonización del Derecho contractual, en los que expresamente se regula este derecho, ampliamente reconocido tanto en los sistemas angloamericanos como en la jurisprudencia de los países de tradición romano-germánica.

El derecho a subsanar el incumplimiento aparece expresamente regulado en la sección 2-508 UCC y ha sido objeto de reconocimiento por la jurisprudencia inglesa [Borrowman Philips & Co v Free & Hollis (1878), 4 Q.B.D. 500 CA]. También en el nuevo CC surinamés, que reproduce las soluciones del CC holandés sobre esta materia, se reconoce expresamente el derecho de subsanación de un incumplimiento, al disponer que el acreedor puede rechazar la prestación del deudor si no ofrece al mismo tiempo la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes y el abono de los gastos causados (art. 6:86 CC). En ambos casos se establece que el derecho de subsanación concluye en el momento en que el acreedor notifique al deudor que opta por la reclamación de daños y perjuicios en el lugar del cumplimiento o que resuelve el contrato (art.6:87 CC).

En los sistemas de los demás países que conforman la OHADAC no se encuentra un precepto que recoja expresamente este derecho del deudor, pues tampoco en los ordenamientos francés y español, de los que son tributarios o a los que están directamente sujetos dichos sistemas, existe una disposición que regule expresamente este derecho, si bien la posibilidad de subsanar el incumplimiento ha sido reconocida por los tribunales [sentencia de la Cour de Cassation (Civ) de 24 de febrero de 1970]. No obstante, si el demandado hace una oferta para subsanar el incumplimiento tras ejercitar una acción resolutoria, la subsanación puede ser rechazada [sentencia de la Cour de Cassation (Civ) de 15 de febrero de 1967]. El derecho de subsanación puede también inferirse de lo dispuesto en los arts. 1.609 y 1.546 CC colombiano; 295 y 306 CC cubano; 1.138 CC dominicano y francés; 937 CC haitiano; 1.386 CC hondureño; 1.949 CC mexicano; 1.859 y 1.885 CC nicaragüense; 985 y 1.009 CC panameño; 1.053 y 1.077 CC portorriqueño; y 1.269 y 1.167 CC venezolano.

Los Principios optan por una regulación expresa de este derecho, cuyo ejercicio se reconoce en todos los países OHADAC, siguiendo el modelo de los textos de codificación internacional en materia de contratos (art. 48 CV; art. 7.1.4. PU; art. 8:104 PECL; arts. III-3:201 a 3:204 DCFR). En la disposición propuesta se regulan detalladamente las condiciones para el ejercicio de este derecho de que goza el deudor, particularmente referidas a la notificación y alcance de la subsanación, y a los derechos del acreedor.

El precepto exige que la intención de subsanar el incumplimiento sea efectivamente notificada por el deudor al acreedor, sin demora injustificada, y que tampoco se retrase injustificadamente la subsanación, que deberá llevarse a cabo inmediatamente después de haber sido notificada la voluntad de subsanar. Más aun, el momento para el ejercicio del derecho a la subsanación es fundamental, pues el deudor no puede obligar al acreedor a un prolongado periodo de espera para el cumplimiento de la prestación debida, sin que la falta de perjuicio al acreedor justifique la demora de quien incumple. En la notificación deberá indicarse, exactamente, cómo y cuándo se efectuará la subsanación, que puede incluir la reparación y/o la sustitución, así como cualquier otra actividad destinada a reparar el incumplimiento y otorgar acreedor todo lo que tiene derecho a esperar conforme al contrato.

Se exige también la adecuación de la subsanación a las circunstancias del contrato, de manera que sea razonable permitir que el deudor intente de nuevo realizar la prestación. Entre los factores a tener en cuenta para valorar lo apropiado de la subsanación, se incluye la determinación de si esta reparación supone un cumplimiento efectivo del contrato y si la demora necesaria o probable que conlleve dicha subsanación no constituye en sí misma un incumplimiento esencial, lo que no significa que la subsanación se vea impedida por el solo hecho de que el incumplimiento sea considerado esencial. En cualquier caso, el derecho a la subsanación no quedará menoscabado por el hecho de que el acreedor cambie de postura con posterioridad a su notificación.

Ejemplo: La sociedad A firma con la sociedad B un contrato en virtud del cual se compromete a instalar una planta de tratamiento de residuos de la construcción. La sociedad A asume la responsabilidad de la planificación, diseño y ejecución del proyecto, así como el montaje de la planta de áridos, y se compromete a entregarla equipada por completo y lista para ser utilizada con la finalidad de tratar los residuos de la construcción, de manera que puedan ser comercializados como áridos reciclados antes del 1 de enero. Sin embargo, llegada esta fecha, aún faltan por ser entregadas y puestas en funcionamiento una tolva con alimentador y cinco de las diez bandas transportadoras necesarias para realizar la actividad de reciclaje. El mismo día, la sociedad A comunica por escrito a su cliente que entregará todas las mercancías y pondrá en funcionamiento la instalación el día 10 de enero.

Finalmente, deberá tenerse en cuenta el interés del acreedor en rechazar la subsanación del incumplimiento, interés que deberá ser legítimo, sin que la mera voluntad de no continuar con la relación contractual pueda impedir el ejercicio de este derecho del deudor. Este límite al derecho de subsanación se corresponde con la idea de incumplimiento esencial, pero también con la de incumplimiento anticipado, pues debe entenderse que el acreedor podrá rechazar la subsanación legítimamente si tiene razones para creer que el deudor no podrá reparar su incumplimiento.

Una vez que el deudor ha notificado efectivamente la intención de subsanar el incumplimiento de su obligación, y siempre que se cumplan los anteriores requisitos, el acreedor podrá suspender la ejecución de su prestación hasta el momento de la reparación efectiva del incumplimiento. Sin embargo, el acreedor no podrá ejercitar ninguna pretensión que sea incompatible con el cumplimiento efectivo del contrato, lo que justifica que la notificación de la resolución del contrato no excluya el derecho del deudor a subsanar su incumplimiento.

Si el acreedor ha resuelto el contrato correctamente (de acuerdo con el art. 7.3.1), los efectos de la resolución quedarán suspendidos por una notificación efectiva de subsanación, y solamente se desplegarán una vez que ha expirado el plazo de la subsanación y no ha quedado sanado el incumplimiento esencial.

El deudor es responsable por el daño derivado del incumplimiento, aunque tenga éxito en la subsanación. También es responsable por todo daño adicional causado por la subsanación misma, por la mora o retraso en el cumplimiento, o por cualquier tipo de daño que no haya podido ser evitado mediante la subsanación (principio de reparación integral).

Si el acreedor recibe una notificación efectiva de subsanación del incumplimiento, debe aceptar esta reparación y cooperar con el deudor, permitiendo, por ejemplo, cualquier inspección que sea razonablemente necesaria para que el deudor pueda llevar a cabo la subsanación. Si el acreedor se niega a permitir la subsanación cuando le es requerida, la notificación de resolver el contrato carece de efecto y no podrá perseguir el resarcimiento del daño que podría haberse evitado mediante la subsanación.

La institución que inspira este precepto de los Principios es el Nachfrist del Derecho alemán (§ 323 BGB). El reconocimiento de este periodo suplementario se basa en el concepto omnicomprensivo de incumplimiento que manejan los Principios OHADAC, en cuyo marco no es necesaria la intimación del perjudicado para que exista formalmente un incumplimiento de la otra parte, y en el hecho de que, conforme a los Principios, la resolución del contrato es un acto del acreedor, no un acto de los tribunales o de un árbitro, de manera que siempre que se produzca un incumplimiento esencial o se den las demás condiciones para la resolución del contrato (arts. 7.3.2 y 7.3.3 de estos Principios) el acreedor puede poner fin al contrato comunicando este hecho al deudor.

En la tradición romano-germánica, la concesión de un periodo suplementario para el cumplimiento se puede fundamentar en aquellas disposiciones que permiten al juez, si existen causas justificadas, señalar al deudor un plazo para cumplir antes de decretar la resolución del contrato (art. 1.184 del CC francés y dominicano; art. 974 CC haitiano; arts. 1.386 CC hondureño; art. 1.009 CC panameño; art. 1.077 CC portorriqueño). Más explícito resulta el art. 134 del Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013, que permite al acreedor resolver el contrato mediante notificación al deudor que no cumpla en un plazo razonable después de haber sido constituido en mora. Por su parte, el art. 748 CCom hondureño impone al acreedor el deber de requerir al incumplidor para que cumpla su obligación en un plazo conveniente, no inferior a quince días, a no ser que la naturaleza del contrato, los usos o el pacto permitieran un plazo menor. Transcurrido el plazo sin que el contrato haya sido cumplido, este quedará resuelto de pleno derecho.

Pueden establecerse ciertas analogías entre la técnica del “Nachfrist” y determinadas instituciones de common law. Por ejemplo, cuando en un contrato de arrendamiento se ha pactado que el arrendador podrá resolverlo por impago del arrendatario, aun de una sola renta, el art. 146 Law of Property Act inglesa establece la concesión de un tiempo extra de cumplimiento, e incluso el tribunal puede otorgar un nuevo plazo de gracia (relief against forfeiture). En materia de consumo también se exige la concesión de un plazo adicional para cumplir (arts. 87 y 88 Consumer Credit Act 1974, para el Reino Unido; y secciones 5-110 y 5-111 Uniform Consumer Credit Code para EE.UU.).

La posibilidad de otorgar al deudor un plazo suplementario para que cumpla se recoge también de manera expresa en los textos internacionales de armonización del Derecho de los contratos. Así los arts. 47 (1) y 63 (1) CV reconocen, respectivamente al comprador y al vendedor, la posibilidad de fijar un plazo suplementario de duración razonable para que la otra parte cumpla con las obligaciones que le incumben. Del mismo modo, el art. 7.1.5 PU permite al acreedor otorgar al deudor un periodo suplementario, de duración razonable, para el cumplimiento de su propia obligación, al final del cual podrá resolver el contrato ex art. 7.3.1 (3). También el art. 8:106 (3) PECL se refiere a la comunicación por el acreedor de un plazo adicional para el cumplimiento, durante el cual el acreedor puede suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones y demandar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. El mismo beneficio se reconoce al deudor en el art. III-3:503 DCFR. Por su parte, los arts. 115 y 135 CESL regulan la resolución por demora tras la notificación de fijación de un plazo adicional de cumplimiento.

Los presentes Principios recogen este remedio frente al incumplimiento con el mismo alcance que tiene en el marco de los instrumentos internacionales, precisando que durante el periodo adicional para el cumplimiento fijado por el acreedor, este no puede llevar a cabo ninguna acción contra el deudor; sí podrá dejar en suspenso el cumplimiento de su propia prestación y reclamar daños y perjuicios por el retraso en el cumplimiento u otras pérdidas provocadas por dicho incumplimiento, pero no pretender el cumplimiento específico o la resolución del contrato durante el tiempo otorgado en la comunicación.

En el sistema de los Principios, la introducción de este precepto implica que la resolución del contrato solo es posible en dos hipótesis: cuando el incumplimiento es esencial y cuando no se cumplen los presupuestos para el reconocimiento del periodo suplementario para el cumplimiento. Por ello, mediante la concesión de este plazo razonable para cumplir, la parte que con posterioridad desee ejercitar la acción por resolución del contrato se habrá asegurado de que el incumplimiento inicial (sea o no esencial) posibilitará el ejercicio de esta acción. Sobre esta base, el precepto propuesto distingue dos situaciones diferentes que reciben un tratamiento distinto. En aquellos casos en que la parte perjudicada tiene un derecho inmediato para resolver el contrato como consecuencia del incumplimiento de la otra parte (incumplimiento esencial), si ha indicado que todavía está dispuesta a aceptar la prestación, no puede cambiar de opinión sin advertirlo al deudor. Por su parte, en los casos en que haya habido un retraso en el cumplimiento que no pueda considerarse esencial (porque el plazo no formaba parte de la esencia del contrato y porque el retraso todavía no ha supuesto consecuencias graves para la parte perjudicada), la parte perjudicada puede resolver el contrato tras comunicarlo en un tiempo razonable a la parte que haya incumplido.

En el primer caso, la concesión de un plazo suplementario para el cumplimiento no concede al perjudicado derecho añadido alguno, aunque no deja de ser útil. Incluso cuando el retraso u otro tipo de incumplimiento es esencial y el perjudicado, en consecuencia, tiene derecho a resolver el contrato de forma inmediata, es posible que no desee hacerlo, pues puede estar dispuesto a aceptar el correcto cumplimiento del deudor siempre que se lleve a cabo dentro de un plazo razonable. El procedimiento establecido en este caso permite conceder al deudor una última oportunidad de cumplir o de corregir un cumplimiento defectuoso, sin que el acreedor pierda el derecho de reclamar el cumplimiento específico o de resolver el contrato si el deudor no hubiere cumplido llegado el final del plazo. Por otra parte, el hecho de que el acreedor no pueda utilizar estos remedios durante el plazo adicional protege al deudor de un repentino cambio de opinión del acreedor. En estos casos, si el contrato no se cumple durante la prórroga, el derecho a resolver el contrato por incumplimiento esencial simplemente renace al vencimiento del periodo suplementario otorgado para el cumplimiento.

Sin embargo, en el segundo caso, cuando el retraso en el cumplimiento no constituye un incumplimiento esencial, el acreedor no gozará del derecho de resolución inmediata simplemente por el mero transcurso del plazo de cumplimiento; ahora bien, una vez transcurrido el plazo adicional de duración razonable fijado por el acreedor para que el deudor cumpla, aquel podrá resolver el contrato. El plazo fijado por el acreedor tiene que ser razonable, puesto que en los casos de retraso no esencial se está confiriendo un derecho más al acreedor. La determinación de qué plazo de tiempo es razonable se debe dejar, en última instancia, a los tribunales o árbitros, que deberán tener en cuenta factores como el plazo fijado inicialmente para llevar a cabo la prestación; la necesidad de la parte perjudicada de que la prestación sea rápida, siempre que se trate de una necesidad evidente para la parte que ha cumplido; la naturaleza de los bienes; los servicios o derechos que hayan de prestarse; o la situación que provocó el retraso (si una parte no ha podido cumplir debido al mal tiempo, debería concedérsele una prórroga o aplazamiento mayor que a la parte que simplemente hubiera olvidado sus obligaciones).

Ejemplo: Una empresa textil celebra un contrato de compraventa en virtud del cual se compromete a entregar a su cliente 100.000 pantalones denim, de las tallas 38 a 44, antes del 1 de marzo, con el fin de venderlos durante la campaña de primavera. Sin embargo, llegada esta fecha, la empresa vendedora solo entrega 25.000 pantalones, con un tallaje equivocado y de una calidad inferior a la pactada. El comprador concede al fabricante un plazo de 30 días para que entregue toda la mercancía en las condiciones acordadas, pasado el cual, la empresa textil continúa sin cumplir con su obligación. Ante esta situación, el comprador puede resolver el contrato.

El último apartado del precepto permite, tanto si el incumplimiento ha sido esencial como no esencial, que el acreedor que notifica un plazo suplementario disponga que el contrato se entenderá automáticamente resuelto si el deudor no cumple en el plazo fijado. De esta manera, una vez transcurrido el plazo, el contrato se entiende resuelto, como especifica asimismo el apartado segundo del artículo 7.3.3.

1. Definición de cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad contractual y necesidad de su reglamentación

En el ámbito internacional es frecuente añadir a los contratos cláusulas destinadas a imponer a las partes, o a una de ellas, una responsabilidad mayor o menor de la que legalmente está prevista en caso de incumplimiento. Esta fórmula permite ajustar el régimen de responsabilidad de los contratantes cuando concurren las circunstancias pactadas, lo que resulta adecuado en ciertas operaciones desarrolladas en sectores económicos sometidos a situaciones de inseguridad, o con socios de países cuyos sistemas financieros aún no han alcanzado un nivel de estabilidad.

En la mayoría de los sistemas jurídicos presentes en la zona caribeña existe un reconocimiento a favor de las partes para organizar libremente su responsabilidad, aunque se aprecian diferencias en cuanto a la regulación y sus límites.

En los territorios caribeños romano-germánicos las cláusulas restrictivas de responsabilidad carecen de una normativa que las regule de manera integral, aunque basan su solución en la auto-integración del sistema. Sin menosprecio de la rica producción jurisprudencial existente en la materia, la ausencia de una normativa particular, precisa y transparente que otorgue validez a dichas cláusulas causa ciertas incertidumbres a la hora de la pretendida armonización.

Así en los sistemas de tradición romanista, las cláusulas limitativas de la responsabilidad son jurídicamente posibles gracias a la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, aunque se establecen como límites a las mismas el respeto a la ley, al orden público y a las buenas costumbres (art. 1.616 en relación con el art. 1.604 CC colombiano; art. 312 CC cubano; art. 1.547 CC hondureño; art. 702 CCom hondureño; art. 2.437 CC nicaragüense; 1.106 CC panameño; art. 1.207 CC portorriqueño). Por su parte, en los CC costarricense (art. 1.092) y venezolano (art. 1.505) las cláusulas limitativas se regulan en el ámbito del contrato de compraventa. En el Derecho francés, la falta de previsión legal origina un debate sobre la validez de tales cláusulas. El argumento principal para su defensa consiste en vincularlas a la libertad contractual del art. 1.134 CC francés y dominicano o del art. 925 del CC haitiano, aunque lo cierto es que en el sistema galo existen preceptos puntuales que proscriben las cláusulas restrictivas de la responsabilidad en determinados contratos o en circunstancias especiales. Los sucesivos proyectos de reforma del CC sí tratan específicamente la cuestión (art. 76 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones 2013), considerando no escritas las cláusulas que privan a la obligación esencial de su sustancia. Y los sistemas tributarios del Derecho holandés tampoco cuentan con una reglamentación expresa. La validez de estos pactos limitativos se deriva del art. 6:248 CC holandés y surinamés.

En el Reino Unido, la Unfair Contract Terms Act (UCTA) de 1977 contiene un sistema de control que presenta el inconveniente de no abarcar a todos los contratos ni a todas las cláusulas, al ser una norma de propósitos limitados. Regula las cláusulas de exclusión y limitación (exemption y exclusion clauses) de la responsabilidad del empresario en determinados contratos no negociados individualmente (sección 3), ya que es una ley dirigida a proteger al contratante débil, aunque abarca contratos entre empresarios y contratos de consumo. Con los límites establecidos en la UCTA, el art. 55 de la Sale of Goods Act inglesa permite la exclusión y modificación de los derechos, obligaciones y responsabilidades que derivan legalmente del contrato, mediante pacto expreso o tácito. Idéntica disposición se recoge en la sección 55 de las respectivas Sale of Goods Act de Montserrat, Barbuda, Bahamas y Trinidad y Tobago; sección 54 Sale of Goods Act de Jamaica; y en la sección 56 Sale of Goods Act de Belice. Y en el Derecho estadounidense, la sección 2-719 UCC contempla la modificación o limitación de la responsabilidad contractual, por ejemplo acordando expresamente que las partes dispondrán de un único remedio. No obstante, se establece como límite que si las circunstancias concurrentes en el caso concreto conducen a que el remedio exclusivo fracase en su finalidad esencial, se podrá acudir a los remedios legales. Por otra parte, la sección 2-316 UCC matiza que, si las partes quieren acogerse a una cláusula de exoneración, tienen que hacerlo visible y manifestarlo de forma clara en el contrato.

En los textos internacionales de armonización del Derecho contractual, el art. 7.1.6 PU establece que una parte no podrá invocar “una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumplimiento, o que le permita ejecutar una prestación sustancialmente diferente de la que la otra parte podría razonablemente esperar, si fuera manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato”. La fórmula acuñada en dicho precepto, de influencia anglosajona, es suficientemente amplia como para englobar todas las modalidades de pactos sobre la restricción de la responsabilidad contractual; incluso comprende la distinción entre limitación directa o indirecta de responsabilidad por incumplimiento. Por su parte, el art. 8:109 PECL se formula en términos muy generales para amparar a todas las cláusulas que, en la práctica, impidan que el perjudicado obtenga el remedio normal, no distinguiendo entre las que limitan o excluyen la responsabilidad. Y en el mismo sentido se pronuncia el párrafo segundo del art. III-3:105 DCFR, sin llegar a diferenciar y sin imponer un régimen jurídico particular a ambos pactos.

En la norma propuesta en los Principios OHADAC se apuesta por un régimen positivado de las cláusulas de limitación o exoneración, similar al establecido en los textos de Derecho uniforme, lo que mermaría los interrogantes y dificultades comunes, como la ubicación conceptual de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, la tipología, la forma de controlarlas, los límites de validez que se deberían respetar y los criterios que determinan su sanción. Con un régimen fragmentario no resulta fácil interpretar e integrar los intereses del acreedor frente a los del potencial deudor, que pretende beneficiarse de un sistema de responsabilidad aligerado. La previsión legal de un régimen general para estas cláusulas permite equilibrar ambos intereses contrapuestos y beneficiar a la seguridad jurídica, disminuyendo los riesgos en la contratación internacional.

En la línea de los textos de referencia, se acoge un criterio amplio sobre la definición de las cláusulas limitativas o de exoneración de la responsabilidad contractual, que permita establecer una norma aplicable a todas ellas. Los términos “limitar” y “exonerar” deben entenderse en el sentido más extenso posible, ya que ambos se dirigen fundamentalmente a hacer recaer sobre el acreedor los riesgos que normalmente deberían pesar sobre el deudor. La cláusula más habitual consiste en convenir una exclusión o limitación que afecte a la responsabilidad por daños y perjuicios, vinculada al remedio de indemnizatorio, aunque nada impide que se aplique a otros remedios frente al incumplimiento (resolución, acción de cumplimiento o reducción del precio del contrato). Además, en este concepto amplio de cláusulas limitativas o de exoneración de la responsabilidad, también se ha de incluir el pacto que permite a una parte ejecutar una prestación sustancialmente diferente de la que la otra podía esperar razonablemente.

Ejemplo: A empresa del país X, dedicada a la exportación de cacao, celebra un contrato de venta con B del país Y, en el que convienen que si el cacao disponible en el momento de la entrega no es de primera categoría podrá cumplirse entregando uno de similares características, y se incluye una cláusula en el que se exonera de la responsabilidad en este último caso. Llegado el momento de la entrega, el cacao es de calidad inferior, por lo que no responde “razonablemente” a lo esperado. Por consiguiente, no será de aplicación la cláusula de exoneración.

2. Límites a la validez de los pactos sobre cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad contractual

La mayor parte de los sistemas OHADAC de tradición romano-germánica establecen límites a los pactos limitativos de responsabilidad apelando a la ley, moral u orden público (art. 1.547 CC hondureño; art. 2.437 CC nicaragüense; art. 1.106 del CC panameño; art. 1.207 CC portorriqueño). De igual manera, existen reglas paralelas para declarar la invalidez de las cláusulas exonerativas en caso de dolo o culpa grave de uno de los estipulantes (arts. 63 y 1.522 CC colombiano; art. 1.150 CC francés y dominicano; art. 940 CC haitiano; art. 1.360 CC hondureño; arts. 987-988 CC panameño; arts. 1.054, 1.055 y 1.056 CC portorriqueño). Para estos sistemas, la responsabilidad derivada del dolo del deudor no puede ser limitada mediante un pacto entre partes; una cláusula de tal naturaleza sería contradictoria con la obligación misma, pues la voluntad de crear la obligación se vería contrariada, al facultar al deudor para un consciente y deliberado incumplimiento.

Con carácter general, en los ordenamientos de common law la validez de las cláusulas de limitación y exención se evalúa conforme al criterio de “razonabilidad”, tal y como viene establecido en la Unfair Contract Terms Act de 1977. En efecto, se prohíben ciertos tipos de cláusulas que limiten o exoneren de responsabilidad cuando se aprecie que sus términos no son justos ni razonables, a través de un examen que se realiza teniendo en cuenta las circunstancias de cada contrato. Y cuando no es posible acudir a la Ley, por estar el contrato fuera de su ámbito de aplicación, se recurre a la doctrina del fundamental breach of contract. Esta técnica determina que el deudor que pretende alegar la eficacia de una cláusula de exclusión de responsabilidad no podrá beneficiarse de ella si su incumplimiento ha afectado a las obligaciones esenciales del contrato, ya que se considera particularmente grave.

Los CC holandés y surinamés apelan a la razón y a la equidad para otorgar validez a cualquier pacto que exonere la responsabilidad (arts. 6:2 y 6:248). Este principio permite que el juez, si concurren las circunstancias excepcionales, pueda sustituir los efectos previstos en lo estipulado en el contrato o en una norma jurídica, si con ello se alcanza una solución real equitativa.

En el sistema estadounidense, se establece un sistema de mínimos a los que se somete toda cláusula contractual restrictiva, según lo que contempla la sección 2-302 del UCC, que posibilita la supresión de la cláusula injusta, o incluso de todo el contrato, si fuese “no razonable” (unconscionable). El precepto no determina claramente cuándo una cláusula puede considerarse “unconscionable”. Dicho término guarda una relación muy estrecha con la buena fe y desempeña en la práctica una función sustancialmente coincidente. Y es que el calificativo “no razonable” puede identificarse con “demasiado oneroso” o “inmoral”. La doctrina de la unconscionability pretende evitar un proceso de negociación injusta. Por otra parte, un pacto de exoneración de la responsabilidad es contrario al orden público (public policy) cuando existe negligencia grave o conducta dolosa. Particularmente, el Restatement Second of Contracts se refiere a que la limitación de la responsabilidad no será aceptada si existe daño causado intencionalmente o descuido grave.

En el ámbito de los textos armonizadores, el art. 8:109 PECL, con fuerte influencia del Derecho europeo continental, dispone que los pactos de limitación o exclusión de la responsabilidad no deben ser contrarios a las exigencias de la buena fe y la lealtad. Y de modo similar se expresa el art. III-3:105 (2) DCFR, que se refiere a cualquier remedio, y entra en funcionamiento incluso si la exclusión o limitación fuese válida según la aplicación de las normas sobre cláusulas no negociadas individualmente, previendo una suerte de protección residual, lo que supone que la cláusula no podrá ser invocada si es contraria a la buena fe y a la lealtad contractual. En el primer párrafo del artículo se alude al remedio indemnizatorio, y se establece la nulidad de las cláusulas de exclusión o limitación de la responsabilidad por lesiones personales causadas intencionadamente o con negligencia grave. El concepto de buena fe, sin embargo, no ha sido trasladado formalmente al art. 7.1.6 PU, aunque puede colegirse que el enunciado “si fuere manifiestamente desleal hacerlo”, se está refiriendo a que las cláusulas de exoneración deben ser invocadas de acuerdo con la buena fe, pues se ha considerado que las normas establecidas en los PU vinculan la validez de las cláusulas de limitación a conceptos relacionados con la moral, buena fe y con la noción civilista de abuso de derecho.

En la norma propuesta, tanto las cláusulas de exoneración como las de limitación quedan sujetas a los mismos principios en cuanto a su admisibilidad. El régimen de control de estos pactos debe ser parejo, con independencia del nombre que se les otorgue, lo que permitirá que, en beneficio del equilibrio del contrato, una parte no logre una exoneración de responsabilidad por medio de una cláusula limitativa desmesurada. En este sentido, el precepto diseñado enmarca unos límites de validez acordes con los sistemas en presencia, adoptando conceptos amplios, pero guardando simetría con el espíritu de los ordenamientos caribeños OHADAC.

Como se ha visto, algunos sistemas normativos de la OHADAC se refieren a una prueba de la buena fe o un criterio equivalente como límites aplicables a estos pactos, frente a otros ordenamientos jurídicos anglosajones que utilizan un criterio de razonabilidad y el respeto de la obligación esencial del contrato. Aunque en la propuesta no se señalen expresamente estos límites, los pactos limitativos o exoneratorios que los vulneren serán rechazados. Existen unas exigencias fundamentales de orden público, moral y buenas costumbres que abrazan al ámbito contractual, siendo acogidos por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, en cuanto que se viola un una norma imperativa, lo que hace innecesario volver a enunciarlos en la propuesta sobre las cláusulas de limitación. De esta manera, se considera contrario a la buena fe y a la lealtad contractual o irrazonable que una parte invoque una cláusula de limitación de la responsabilidad en unas circunstancias no contempladas o diferentes a las que se tuvieron en cuenta a la perfección del contrato.

El calificativo “no razonable” o “irrazonable” del Derecho anglosajón (unconscionable) se determina con arreglo al criterio mixto, integrado por el elemento subjetivo-funcional, representado por las “circunstancias particulares en la que una o ambas partes operan”, y/o por el elemento objetivo, de la “naturaleza atípica de la operación”, de tal manera que si la cláusula resulta tan a favor de una de las partes contractuales que la haga irrazonable o excesiva, esta no podrá ser invocada. Cuando las cláusulas son manifiestamente injustas, cuando su aplicación genera un desequilibrio exagerado entre las prestaciones de las partes, o si producen resultados poco equitativos, la solución viene a alinearse con los sistemas que acogen el rechazo de las cláusulas de exoneración por la vía de la doctrina del incumplimiento esencial o por ser cláusulas no razonables.

Por último, para erradicar actitudes negligentes o abusivas del deudor, algunos sistemas romano-germánicos impiden ampararse en las cláusulas de limitación si media dolo o negligencia grave. La introducción de tal fórmula en la propuesta podría ser una decisión delicada, ya que esta previsión resulta extraña en la órbita del common law. Con la idea de salvar el choque entre las tradiciones jurídicas presentes, la propuesta ha evitado formular los límites relacionados con la conducta subjetiva del deudor, utilizando categorías amplias para poder ampararlos, en la línea empleada por los PU. De esta manera, al tener que valorar “las circunstancias en que se ha producido el incumplimiento”, si este fuese intencionado o existe culpa grave en la parte incumplidora la cláusula de exoneración podrá no ser considerada.

Ejemplo: A, empresario del país X, posee un terreno donde quiere instalar una planta solar fotovoltaica. Para ello celebra un contrato con B, empresa del país Y dedicada a este tipo de instalaciones “llave en mano”. El contrato incluye una cláusula que excluye la responsabilidad de B, si la instalación no queda terminada, legalizada y puesta en marcha antes de que se produzca un cambio de regulación en el sector (ya anunciado) que afecta a la citada instalación. B no lleva a cabo con diligencia la logística ni los trabajos en su terreno, demorando la obtención de documentación que permite legalizar en fecha y forma. En este caso, el deliberado incumplimiento de la parte deudora impide la aplicación de la cláusula de limitación prevista.

1. Definición de los supuestos de fuerza mayor

La justificación del incumplimiento cuando concurren circunstancias de fuerza mayor o imposibilidad es un lugar común en todos los sistemas de Derecho comparado y, en particular, de los que componen el territorio OHADAC. Los textos legales más clásicos recogen la figura respecto de las obligaciones de entregar una cosa determinada cuando esta resulta destruida (art. 1.302 CC francés y dominicano; art. 298 CC cubano; art. 1.729 CC colombiano; arts. 830-834 CC costarricense; 1.344 CC guatemalteco; art. 1.087 CC haitiano; art. 1.460 CC hondureño; art. 2.017 CC mexicano; arts. 2.165-2.168 CC nicaragüense; art. 1.068 CC panameño; art. 1.136 CC portorriqueño; art. 1.344 CC venezolano). Casi todos los códigos extienden la previsión legal a obligaciones de hacer o a cualquier obligación con carácter general, generalmente utilizando el concepto de fuerza mayor o de caso fortuito, o ambos a un tiempo (arts. 64 y 1.729-1.739 CC colombiano; art. 834 CC costarricense; art. 299.1 CC cubano; art. 1.148 CC francés y dominicano, mantenido en el art. 126 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013; arts. 1.325 y 1.426 CC guatemalteco; arts. 937 y 1.087 CC haitiano; arts. 6:74 y 6:75 CC holandés y surinamés; arts. 1.363 y 1.462 CC hondureño; art. 2.111 CC mexicano; arts. 1.851, 1.864 y 2.164 CC nicaragüense; arts. 34-D, 990 y 1.070 CC panameño; arts. 1.058 y 1.138 CC portorriqueño; art. 1.272 CC venezolano). La institución aparece asimismo invariablemente contemplada en los textos internacionales que armonizan el Derecho contractual (art. 7.1.7 PU; art. 8:108 PECL; art. III-3:104 DCFR; art. 88 CESL), que al igual que los proyectos de reforma legal más recientes tienden a una figura única de la fuerza mayor o imposibilidad, abandonando la vieja figura del caso fortuito. Finalmente, la doctrina es recogida de forma similar en el common law, particularmente después del leading case de la jurisprudencia inglesa: Taylor v. Caldwell (1863, 3 B & S 826), que se refleja, por ejemplo, en la sentencia de la High Court de Barbados de 2004 en el asunto Hulse v Knights Ltd (Carilaw BB 2004 HC 29) o en la sentencia de la Supreme Court de Jamaica de 2002 en el asunto Couttes Ltd v Barclays Bank plc (Carilaw JM 2002 SC 84). Aparece asimismo expresamente recogida en la sección 2-613 del UCC y en los arts. 1.130-1.132 CC santaluciano.

La definición de los supuestos de fuerza mayor recogida en el apartado segundo permite incorporar las condiciones generalmente exigidas para que pueda exonerarse a la parte incumplidora.

En primer término, debe obedecer a la concurrencia de un hecho ajeno a la responsabilidad y al control de la parte afectada, y no imputable a su propia conducta. Ciertamente, se trata de una condición que puede dar lugar a ciertas oscilaciones y diferencias de criterios, pues en algunos sistemas, como el francés, la exterioridad o ajenidad del hecho es observada con sumo rigor, en comparación con otros sistemas, requiriendo que el hecho sea “exterior” e “irresistible” [sentencia de la Cour de Cassation (plénière) de 14 de abril de 2006]. Los supuestos en que un empresario alega fuerza mayor sobre la base de una huelga de sus trabajadores son particularmente ilustrativos. Parece razonable que una huelga sectorial o general es causa suficiente para excusar el incumplimiento contractual. Sin embargo, en el Derecho francés en ocasiones los tribunales han estimado que una huelga particular no sería suficiente para alegar fuerza mayor por sí misma, por el mero hecho de que estaría en mano del empresario finalizar o evitar la huelga accediendo a las demandas de sus trabajadores. Con más unanimidad se entiende que la causa de fuerza mayor es imputable a la parte que la invoca, y no puede ser alegada, si ha incurrido en mora, y el hecho impeditivo se produce después de haber incurrido en el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones.

En segundo término, el hecho o circunstancia sobrevenida o concurrente debe entrañar un riesgo no asumido por la parte incumplidora. La finalidad de este inciso en el apartado segundo es descartar la invocación de la fuerza mayor en aquellos contratos en que, por su objeto o finalidad, el aleas es consustancial (contratos de seguros o especulativos), o en los que el riesgo del acontecimiento había sido o debía haber sido asumido por una parte del contrato [ad ex. E. Johnson & Co (Barbados Ltd) v NSR Ltd (1997), AC 400].

En tercer término, debe tratarse de un acontecimiento o circunstancia que razonablemente las partes no pudieron prever o tener en cuenta en el momento de contratar. Con cierta unanimidad, la imprevisibilidad suele reconducirse en todos los sistemas a criterios más objetivos de improbabilidad razonable. Debe notarse que la norma propuesta no exige que la circunstancia o hecho impeditivo sean sobrevenidos o posteriores a la celebración del contrato. Basta con el hecho de que no se hubieran podido prever o tener en cuenta en el momento de celebrarse el contrato, aunque ya concurrieran en dicho momento. En muchos sistemas, si el hecho impeditivo concurre en el momento de celebrarse el contrato, pero las partes razonablemente ignoran tal hecho, se suele optar por decretar la ineficacia o nulidad del contrato por la vía del error o por la imposibilidad inicial del objeto del contrato, con efectos sustancialmente similares (ad ex. arts. 1.601 CC francés y dominicano; arts. 4:103 y 8:108 PECL; art. II-7:201; art. III-3:104 DCFR). Esta solución tiene, sin embargo, algunos inconvenientes. De un lado, la doctrina del error en el Derecho comparado presenta mayor complejidad e irreductibilidad. De otro, en la contratación moderna se tiende a considerar que un contrato donde una de las prestaciones sea inicialmente imposible no es necesariamente inválido, salvo error por las partes, pues las partes pueden confiar en que la prestación originariamente imposible pueda devenir posible en el momento de la ejecución (ad ex. art. 3.1.3 PU; art. 4:102 PECL; art. II-7:102 DCFR). De ahí que se considere que la justificación del incumplimiento en caso de fuerza mayor o imposibilidad presenta en realidad los mismos perfiles cuando la imposibilidad es sobrevenida e imprevisible que cuando es concurrente e incognoscible para las partes. Este es el criterio seguido en la sección 266 del Second Restatement of Contracts norteamericano, y según algunas opiniones cabría asimismo en el tenor de los arts. 79 CV, 7.1.7 PU y 88 CESL.

Finalmente, el hecho o acontecimiento alegado debe imposibilitar el cumplimiento de la obligación. La fuerza mayor puede ser invocada cuando exista una imposibilidad material (física), legal o personal de cumplimiento. No cabe invocarla si la prestación deviene simplemente más onerosa (en cuyo caso resultaría de aplicación la regla sobre hardship contenida en la sección tercera del capítulo 6 de estos Principios), o si se trata de bienes genéricos u obligaciones de hacer que resultan reemplazables. En principio, los supuestos de imposibilidad económica tampoco podrían ser invocados sobre la base de este precepto. Si el hecho sobrevenido produce un encarecimiento exorbitante de una de las prestaciones, en particular de la obligación pecuniaria, el carácter genérico del dinero o la factibilidad material de la prestación hacen que la prestación sea materialmente posible, aunque económicamente absurda. Aunque la imposibilidad económica es recogida como un supuesto de imposibilidad o fuerza mayor en algunos sistemas caribeños, particularmente en los sistemas que siguen el Derecho norteamericano a través de la noción de impracticability (sección 2-615 UCC y sección 261 del Second Restatement), no está reconocida en los sistemas tributarios del Derecho francés ni tampoco, según el pensar mayoritario, en los sistemas que siguen el Derecho inglés. No obstante, los supuestos de imposibilidad económica pueden reconducirse, según los casos y con efectos muy similares, a las figuras tanto del hardship como de la frustración de la finalidad del contrato, recogidos en la sección 3 del capítulo 6 de estos Principios.

2. Efectos de la acreditación de la fuerza mayor

El apartado cuarto del artículo, precisa in fine los efectos jurídicos de la justificación del incumplimiento en supuestos de fuerza mayor. Dicha justificación implica, de un lado, la improcedencia de la exigencia de daños y perjuicios y, de otro, la resolución del contrato ipso iure desde que se produce la notificación del hecho impeditivo. Se trata de un efecto que no es consustancial a la doctrina de la fuerza mayor en muchos sistemas (art. 79.5 CV; art. 7.1.7 PU), aunque se recoge expresamente en el art. 299.1º del CC cubano y en el art. 1.132 CC santaluciano. En el Derecho inglés, la resolución ipso iure se considera asimismo producida desde que se produce el hecho impeditivo, sin requerir ni siquiera la notificación del hecho, opción seguida en los PECL a la luz del comentario del artículo 9:303 (4), así como en el artículo 88 CESL y en el artículo III-3:104 DCFR. En la regulación contenida en estos Principios, la resolución se produce ipso iure desde la notificación por la parte afectada¸ pero la otra parte tiene derecho a conservar el contrato. Esta cautela tiene sentido en aquellos casos en que la imposibilidad sea parcial o temporal y, aun frustrando las expectativas o finalidad del contrato, su cumplimiento parcial o demorado, o incluso una solución de reemplazo pueda resultar de interés para la otra parte.

La notificación exigida por el punto tercero del artículo es una condición para fijar el momento en que el contrato se entiende resuelto por razones de fuerza mayor. La notificación es una obligación impuesta a la parte afectada por el hecho impeditivo por un doble motivo: por un lado, dicha parte tiene el deber de mitigar los efectos de la imposibilidad mediante una notificación a la otra parte suficientemente diligente. En otro caso, será responsable por los daños ocasionados a la otra parte por la tardanza o falta de diligencia en la notificación. En segundo lugar, corresponde a la parte afectada por el hecho impeditivo acreditar los hechos que impiden el cumplimiento de sus obligaciones; dicha exigencia de la prueba del hecho impeditivo parece justificada y se concreta expresamente en algunos textos legales vigentes en los países caribeños (ad. ex. art. 1.733 CC colombiano; arts. 1.302 CC francés y dominicano; arts. 1.363 y 1.461 CC hondureño; art. 2.169 CC nicaragüense). En otros términos, recae en quien reclama la justificación del incumplimiento la carga de la prueba de los hechos impeditivos, resultando procedente que dicha prueba se aporte en la notificación a la otra parte siempre que fuera posible.

El incumplimiento de una parte dispensa a la otra parte del cumplimiento de su prestación, circunstancia que se justifica como un efecto natural de la resolución del contrato. No obstante, en aquellos casos en que una de las partes haya cumplido todo o parte de su obligación, procederá la devolución de las prestaciones y, si no fuera posible, una compensación por el beneficio obtenido por la otra parte en virtud de dicho cumplimiento. Se trata de una regla basada en un principio de elemental equilibrio contractual, que ha sido recogida expresamente en el art. 299.2º CC cubano; art. 1.325 CC guatemalteco; art. 1.851 CC nicaragüense; y art. 1.070 CC panameño. El Derecho inglés ha tenido mayores dificultades en articular este efecto: si bien la jurisprudencia lo ha reconocido en ocasiones sobre la base de la falta de consideration (Sentencia de la House of Lords de 1943 en el asunto Fibrosa Spolka Akcjna v Fairbain Lawson Combe Barbour Ltd, UKHL 4), al objeto de sortear el principio “the loss lies where it falls” se han dictado reglas escritas específicas para conseguir el mismo efecto. La Law Reform - Frustrated Contracts Act - de 1942 inglesa ha propiciado leyes idénticas en algunos territorios caribeños tributarios del common law: Law Reform (Frustrated) Act de Jamaica de 1968; Cap. 166 de la Law of Contract Act de Belice de 2000; Cap 202 de la Frustrated Contracts Act de Barbados de 1978; Law Reform (Misrepresentation and Frustrated Contracts) Act de 1977 en Bermudas; y art. 1.132 CC santaluciano. La solución en EE.UU. se ha obtenido por vía jurisprudencial y en algunos sistemas continentales por la vía de los cuasicontratos (enriquecimiento injusto). A pesar de la diversidad de vías, existe coincidencia sustancial en el efecto final, consistente en la devolución de las prestaciones o compensación por el beneficio obtenido.

3. Imposibilidad parcial y temporal

Los apartados quinto y sexto del artículo recogen los efectos atenuados de la imposibilidad meramente parcial y temporal. En estos casos, se estima que la resolución del contrato únicamente resulta razonable si un cumplimiento parcial o demorado frustra las expectativas razonables y la finalidad del contrato para la otra parte, en esencia, si entraña un incumplimiento esencial o fundamental. La regla ha sido recogida expresamente en los artículos 1.376.3º CC guatemalteco; 6:74 CC holandés y surinamés; 1.132 CC santaluciano; 79.3 CV; 7.1.7 PU; 8:108 y 9:401 PECL; III-3:104 DCFR; y 88 CESL. La jurisprudencia inglesa apunta al mismo resultado [Jackson v Union Maine Insurance Co (1874), LR 10 CP; Metropolitan Water Board v Dixk, Kerr & Co, (1918), AC 1999; Bank Line Ltd v Arthur Capel & Co (1919), AC 435] y asimismo la jurisprudencia francesa, si bien esta última se muestra más rígida a la hora de reconocer la frustración del contrato por imposibilidad temporal.

Conforme a la reglamentación propuesta en estos Principios, aun cuando se entienda que la imposibilidad temporal frustra el contrato, la otra parte podrá manifestar su voluntad de que el contrato no sea resuelto (apartado cuarto). En aquellos casos en que no frustra las expectativas de las partes ni la finalidad del contrato, implica que la parte afectada no incurre en mora y el contrato debe cumplirse por ambas partes.

Ejemplo 1: Una sociedad dedicada al ramo de la venta al consumo de productos textiles contrata con una sociedad mayorista que produce y distribuye trajes de baño la adquisición de una partida de temporada para su cadena comercial. Los trajes de baños son producidos en las fábricas textiles de que dispone la empresa mayorista en un país asiático. Un ciclón de inusual violencia produce graves daños que retrasan la producción e impiden la entrega del producto en la fecha pactada, demorándola al menos dos meses. Aunque la imposibilidad sea temporal, el contrato debe entenderse resuelto a petición del vendedor, pues la entrega de los trajes de baño dos meses después frustra las expectativas razonables de la sociedad compradora, al tratarse de un producto de temporada que debe ponerse a la venta en un plazo concreto. No obstante, el comprador tiene la posibilidad de notificar la conservación del contrato a la parte que reclama la resolución.

Ejemplo 2: Una empresa de construcción se ha comprometido a la construcción y entrega de una planta industrial en el plazo de dos años. Las distintas fases de la construcción se completan conforme al calendario previsto en el contrato. Un mes antes de la finalización del contrato, se produce una insurrección armada de un grupo revolucionario que afecta al transporte de suministros necesarios para concluir la obra. El constructor se ve imposibilitado para terminar la construcción en el plazo previsto, aunque se encuentra acabada en un 97%. Los desórdenes desaparecen en un breve plazo, se reanuda el transporte y la obra se ultima tres semanas después de la fecha prevista. El constructor no es responsable por la demora y el prestatario no tiene derecho a resolver el contrato.

En principio, la contraparte podrá suspender el cumplimiento de su obligación durante el tiempo en que se mantenga la imposibilidad de cumplimiento por la parte afectada por el hecho impeditivo, pero esta regla puede requerir excepciones según cómo se contemple el orden del cumplimiento y cuál sea la naturaleza de la prestación demorada, pues en ciertos casos la suspensión de su obligación podría implicar en realidad la frustración del contrato.

La imposibilidad parcial, por su parte, no frustra el contrato si la divisibilidad de las obligaciones es razonablemente admisible. En contrapartida, el contrato se considerará resuelto si un cumplimiento parcial frustra las expectativas razonables de la otra parte en relación al contrato considerado en su conjunto. Se trata de una regla prevista en los arts. 1.376.3ª CC guatemalteco; 51 CV; 9:302 (2) PECL; y III-3:506 DCFR. Se sigue asimismo la regla propuesta en la jurisprudencia francesa (Sentencia Cour de Cassation de 1 de junio de 1964), acorde con el principio establecido, por ejemplo, en el artículo 1.722 CC francés y dominicano. Esta regla puede encontrar algunas dificultades en los sistemas del common law, pues el Derecho inglés admite la resolución del contrato si se frustra su finalidad por una imposibilidad parcial, pero encuentra mayores dificultades para proceder a un ajuste o reducción proporcional de las prestaciones en caso de incumplimiento parcial, circunstancia que admite con mayor facilidad el Derecho norteamericano, como evidencian las sección 2-615 (b) UCC y la sección 270 del Second Restatement of Contracts.

Ejemplo 3: Los organizadores de un congreso contratan con una cadena hotelera el alquiler de 100 habitaciones con el objeto de alojar a los asistentes a un congreso internacional que se celebrará en sus instalaciones. La sala destinada a la celebración de las sesiones del congreso resulta inutilizada por una inundación, y no puede ser habilitada para la fecha de celebración. Aunque el contrato puede ser cumplido parcialmente por lo que respecta al alojamiento de los congresistas, el contrato se entenderá resuelto, pues es razonable que las expectativas de los organizadores del congreso se consideren frustradas al no poder alojar a los congresistas en el mismo lugar de celebración de las sesiones.

Ejemplo 4: Un fabricante de automóviles situado en el país X celebra un contrato con un suministrador de bujías para motores de automoción situado en el país Y. El contrato contempla la entrega en un plazo determinado de 50.000 unidades. Debido a un conflicto político, las exportaciones entre los países X e Y quedan interrumpidas mediante un bloqueo comercial. El suministrador, que ya ha entregado 40.000 unidades se ve imposibilitado para entregar las 10.000 restantes. El contrato no se considerará resuelto, pues el fabricante puede obtener en el mercado las unidades pendientes, y utilizar las 40.000 entregadas. El suministrador no es responsable del incumplimiento y el fabricante deberá abonar el precio con una reducción de una quinta parte.