Friday 29 Mar. 2024

La Asociación ACP Legal

  • OHADAC y ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'une programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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    Folleto realizado por la Asociación ACP legal.

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PRINCIPIOS OHADAC SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES

Artículo 5.1.1

Contratos de duración indeterminada

1. Cualquiera de las partes podrá dar por terminado un contrato de ejecución continuada de duración indefinida desistiendo unilateralmente en cualquier momento y sin necesidad de invocar causa alguna, siempre que medie un preaviso razonable.

2. Siempre que se respete el plazo razonable de preaviso, el contratante que decida terminar el contrato únicamente deberá compensar a la otra parte por los gastos razonables que haya realizado con vistas al cumplimiento del contrato.

Los sistemas jurídicos sancionan con la nulidad las obligaciones sine die. Históricamente, los códigos civiles solían incluir un precepto relativo al arrendamiento de servicios, en el que se prohibía la contratación de por vida, algunos de los cuales aún subsisten (art. 1.780 CC francés y dominicano; art. 1.550 CC haitiano; art. 1.754 CC hondureño; art. 2.995 CC nicaragüense; art. 1.335 CC panameño; art. 1.569 CC santaluciano).

No obstante, se admite generalmente que las partes suscriban un contrato en el que no se haya convenido la fecha de duración, ni esta resulte tampoco de su naturaleza o circunstancias, o en el que expresamente se establezca que el contrato regirá indefinidamente. La validez de estos contratos se supedita de modo general, tanto en los sistemas romano-germánicos como en el common law, a que las partes puedan liberarse por voluntad unilateral (con o sin plazo de preaviso). Así, por ejemplo, el CC francés establece expresamente en su art. 1.780 que nadie puede comprometer sus servicios sino por un periodo de tiempo determinado; en consecuencia, el arrendamiento de servicios sin determinación de duración podrá siempre cesar por voluntad de cualquiera de las partes contratantes. Y una disposición similar encontramos en el art. 1.755 CC hondureño.

Esta facultad de desistimiento unilateral del contrato es una excepción a los principios de obligatoriedad e irrevocabilidad de los contratos (art. 1.2 Principios OHADAC y su comentario), para los contratos indefinidos.

Los sistemas jurídicos del territorio OHADAC, sin contener una norma general sobre el desistimiento de los contratos fuera del ámbito del Derecho de consumo, sí lo regulan para contratos determinados que nacen para durar, como, por ejemplo, el contrato de obra (art. 1.794 CC francés y dominicano; art. 2.011 CC guatemalteco; art. 7:764 CC holandés y surinamés; art. 1.346 CC panameño; art. 1.639 CC venezolano); la sociedad (art. 1.246 CC costarricense; art. 1.865 CC dominicano; arts. 1.844.7º CC francés; art. 1.634 CC haitiano; art. 1.879 CC hondureño; art. 2.720 CC mexicano; art. 3.285 CC nicaragüense; art. 1.391 CC panameño; 1.591 CC portorriqueño; 1.673 CC venezolano); el contrato de mandato (art. 2.189 CC colombiano; art. 1.278 CC costarricense; art. 409 CC cubano; art. 2.003 CC francés y dominicano; art. 1.717 CC guatemalteco; art. 1.767 CC haitiano; art. 1.911 CC hondureño; art. 2.595 CC mexicano; art. 3.345 CC nicaragüense; art. 1.423 CC panameño; art. 1.623 CC portorriqueño; art. 1.655 CC santaluciano; art. 1.704 CC venezolano); el contrato de servicios en general (art. 7:408 CC holandés y surinamés); y la comisión o mandato mercantil (art. 1.279 CCom colombiano; art. 197 CCom portorriqueño).

Los códigos de los países caribeños romano-germánicos suelen prever también que cuando no se haya pactado fecha determinada de expiración de un contrato de duración indefinida, las partes podrán finalizarlo mediante denuncia, preavisando con tiempo suficiente. Así lo disponen, para el contrato de arrendamiento de cosas los arts. 1.151 CC costarricense, 7:228.2º CC holandés y surinamés, 1.717 CC hondureño, 2.478 CC mexicano, 1.322 CC panameño, 1.560 CC santaluciano y art. 1.615 CC venezolano; para el contrato mercantil de suministro, los arts. 977 CCom colombiano y 802 CCom hondureño; para el hospedaje mercantil los arts. 1.197.2º CCom colombiano y 871 CCom guatemalteco; y para el contrato de agencia el art. 7:437 CC holandés y surinamés.

Del mismo modo, el Derecho angloamericano permite la liberación en los contratos de carácter indefinido (prestación de servicios de consultoría, suministro, licencia...), concediendo a las partes la facultad de poner fin unilateralmente al contrato, sin necesidad de alegar causa alguna y sin necesidad incluso de preaviso si no ha sido pactado [Baird Textile Holdings Ltd v Mark & Spencer (2001), EWCA Civ 274; Crediton Gas Co v Crediton Urban Council (1928), Ch. 147 44; Jani King (GB) Ltd v Pula Enterprises Ltd (2007), EWHC 2433 QB (2008); Servicepower Asia Pacific Pty Ltd v Service-power Business Solutions Ltd (2009) EWHC 179 (2010); secciones 3:06 (5) y 3:10 Restatement Third of Agency; sección 118 Restatement Second of Agency]. No obstante, la jurisprudencia inglesa ha planteado que si el acuerdo no contiene una cláusula en la que expresamente se conceda a las partes la facultad de desistimiento, no en todos los casos estará presente en el contrato como implied term, sino que podrá aplicarse la “presumption of perpetual duration” en los contratos en los que no existe determinación del periodo de duración [Llanelly Ry & Dock Co v L & NW Ry (1875), LR 7 HL 550].

Los arts. 5.1.8 PU, 6:109 PECL y III-1:109 (2) DCFR recogen la facultad de desistir en los contratos indefinidos, siempre con la obligación de preavisar en tiempo razonable.

En consonancia con lo anterior, se regula en el apartado primero de la norma propuesta en estos Principios OHADAC la denuncia o desistimiento, como forma más habitual de terminación de los contratos de duración indefinida, sin necesidad de alegar justa causa y sometida a un plazo de preaviso razonable, al objeto de evitar los perjuicios derivados del ejercicio de la facultad. El desistimiento con plazo de preaviso razonable tiene como finalidad equilibrar los intereses de ambas partes contratantes: el interés de quien desea desligarse del contrato y el del contratante que prefiere su continuación, por haber realizado inversiones con vistas a su cumplimiento, que solo le serán rentables si el contrato dura un determinado periodo de tiempo, o por resultarle complicado concluir inmediatamente un contrato similar alternativo con otra persona.

La norma propuesta viene a “colmar una laguna” en relación con los ordenamientos de common law que, hecha exclusión del contrato de agencia, no contienen una norma que imponga el preaviso, ni tampoco pueden deducirla como un término implícito del contrato [Baird Textile Holdings Ltd v Mark & Spencer (2001), EWCA Civ 274].

El carácter razonable del preaviso dependerá de múltiples factores, entre los que se cuentan la naturaleza y objeto del contrato, el tiempo que ha durado, las inversiones razonables que se han realizado, las circunstancias económicas y de cualquier otro tipo que concurran en el momento del ejercicio del desistimiento, etc. No obstante, la variedad de las situaciones que pueden darse hace aconsejable en algunos contratos que las partes fijen el plazo mediante una cláusula contractual, a fin de evitar problemas de interpretación.

Ejemplo 1: La financiera A contrata los servicios jurídicos de la sociedad profesional de abogados B durante un tiempo indefinido. Cualquiera de las partes puede desistir unilateralmente del contrato enviando notificación a la otra parte con razonable antelación.

El preaviso tiene naturaleza jurídica de carga, cuyo incumplimiento da lugar a indemnización. En efecto, como enuncia el apartado segundo de la norma propuesta, la parte que desiste del contrato respetando el plazo de preaviso acordado deberá tan solo compensar los gastos razonables que hubiera realizado la otra parte contratante con vistas al cumplimiento del contrato, y que no hubiera podido evitar pese al plazo de preaviso (normalmente por ser inversiones anteriores).

Sin embargo, la parte que no cumple el plazo de preaviso desatiende los intereses de la contraparte, y está obligado a indemnizar los daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, conforme a lo establecido en la sección 4 del capítulo 7 de estos Principios.

Ejemplo 2: En los hechos del ejemplo 1, si la constructora decide dar por terminado el contrato con la sociedad profesional de abogados B, sin comunicárselo con la suficiente antelación, deberá indemnizar no solo por las inversiones razonables que B hubiera realizado con vistas al cumplimiento, sino también del lucro cesante derivado, por ejemplo, del rechazo de otros clientes, y demás gastos derivados del incumplimiento que fueran indemnizables conforme a estos Principios.

Por último, no debe confundirse el desistimiento unilateral, como forma ordinaria de terminar un contrato indefinido, con el supuesto de excesiva onerosidad (hardship) previsto en el art. 6.3.1 de estos Principios. En el hardship, circunstancias imprevistas determinan que la prestación devenga excesivamente onerosa para una de las partes, que podrá resolver el contrato sin necesidad de observar plazo de preaviso (o renegociarlo si así se ha convenido). Sin embargo, la regla de este precepto no requiere un cambio de circunstancias, ya que se trata de un desistimiento ad nutum cuyos únicos requisitos son la existencia de un contrato indefinido y el cumplimiento de un plazo de preaviso.

CLÁUSULAS DE FIJACIÓN DEL PLAZO DE PREAVISO

Como se ha advertido, en ocasiones es oportuno incluir en el contrato una cláusula en la que las partes determinen el plazo de preaviso adecuado, que evite a los contratantes los daños derivados de la confianza en el cumplimiento del contrato.

Opción A: Cláusula con plazo fijo de preaviso

“Las partes podrán dar por terminado este contrato, desistiendo unilateralmente del mismo y sin necesidad de invocar causa alguna, mediante preaviso escrito con un plazo de (...).”

Opción B: Cláusula con plazo variable de preaviso

“En cualquier momento de la vigencia del contrato, las partes están facultadas para desistir unilateralmente del mismo, sin necesidad de invocar causa alguna, mediante preaviso escrito equivalente a un mes por año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses.”

Comentario

Artículo 5.1.2

Contratos de duración determinada

1. Los contratos de ejecución continuada en los que se ha señalado un periodo de duración determinado finalizarán al expirar tal plazo.

2. No obstante, si una de las partes ha notificado su deseo de prorrogar la vigencia del contrato, la parte que no desea renovarlo deberá notificar a la otra su decisión en un plazo razonable antes de la expiración del contrato.

3. Los contratos de duración determinada que continúan vigentes tras la expiración del periodo convenido se convierten en indefinidos.

Esta norma se aplica a los contratos de ejecución continuada cuyo plazo de duración se ha determinado por las partes y se prevé que, cumplido dicho plazo, el contrato se extinguirá.

La extinción por cumplimiento del término pactado en los contratos duraderos es la regla general en los sistemas del territorio OHADAC (para el arrendamiento de cosas se recoge en los arts. 2.008 CC colombiano, 1.737 CC francés y dominicano, 1.928 CC guatemalteco, 1.508 CC haitiano, 7:228.1 CC holandés y surinamés, 1.716 CC hondureño, 2.483 CC mexicano, 1.455 CC portorriqueño, 1.561 CC santaluciano y 1.599 CC venezolano; para el contrato de sociedad se recoge en los arts. 1.237 CC costarricense, 1.865 CC dominicano, 1.844.7 CC francés, 1.634 CC haitiano, 1.879 CC hondureño, 2.685 y 2.720 CC mexicano, 1.391 CC panameño, 1.591 CC portorriqueño y 1.673 CC venezolano; para el mandato, en los arts. 2.189 CC colombiano, 1.278 CC costarricense, 2.003 CC francés y dominicano, 1.717 CC guatemalteco, 1.767 CC haitiano, 2.595 CC mexicano, 1.423 CC panameño, 1.623 CC portorriqueño y 1.704 CC venezolano; para el hospedaje mercantil, arts. 1.197 CCom colombiano y 871 CCom guatemalteco).

No obstante, algunos códigos prevén para el contrato de arrendamiento que si, expirado el tiempo, el arrendatario continúa en posesión de la cosa con el beneplácito del arrendador, el contrato se entiende prorrogado y se convierte en indefinido, aplicándosele en adelante las normas reguladoras de estos (art. 1.738 CC francés y dominicano; arts. 1.507 CC haitiano; art. 7:230 CC holandés y surinamés). Y regulan también la tácita reconducción al expirar el tiempo fijado para el arrendamiento, los arts. 392.1 del CC cubano, 1.888 CC guatemalteco, 1.456 CC portorriqueño 1.600 y 1.614 CC venezolano.

Asimismo, en el common law, la continuación de la ejecución del contrato una vez cumplido el plazo de duración pactado supone su renovación, pudiendo ser terminado por desistimiento de una partes, aunque nada se haya pactado [Winter Garden Theatre (London) Ltd v Millenium Productions Ltd (1948), AC 173].

A pesar de esta preferencia en los sistemas romano-germánicos por la tácita reconducción, en el apartado segundo de la norma propuesta se ha preferido no disponer la prórroga automática del contrato. Por el contrario, el régimen formulado se apoya en la voluntad de los contratantes, estableciéndose la posibilidad de que uno de ellos manifieste al otro su voluntad de proseguir la relación contractual, y si este último no lo desea deberá notificarlo en un plazo razonable antes de la expiración del contrato.

Ejemplo 1: A acuerda distribuir los productos de B en el país X durante cinco años. Cuando quedaban seis meses para la expiración del contrato, A notifica a B su intención de prorrogar el contrato de distribución, a lo que B se opone, comunicándolo así a A a los 15 días de haber recibido aquella notificación.

Si no se le comunica la decisión contraria a la renovación del contrato en tiempo razonable, el contratante que ha manifestado su interés en la prosecución puede confiar en ella.

Ejemplo 2: En los hechos del ejemplo 1, transcurridos cuatro meses desde la fecha de la notificación, sin haber recibido notificación de B oponiéndose a la prórroga, A podrá confiar en que el contrato se renovará y organizará al efecto su cumplimiento futuro.

La solución proyectada se basa en el respeto máximo a la libre voluntad de los contratantes, en lugar de forzar la aplicación de unas normas legales rígidas, que solo tienen sentido cuando hay una parte débil a la que proteger. Este sistema de prórroga es el que se acoge también en el art. 1:301 (2) de los Principios Europeos sobre los Contratos de Agencia Comercial, Franquicia y Distribución.

Una vez que el contratante ha recibido la notificación del deseo de prórroga de la otra parte, la consideración de la razonabilidad del plazo para comunicar la decisión de no renovar dependerá, entre otras cosas, del momento de la recepción de la notificación, de la naturaleza y objeto del contrato, de los gastos previsibles en preparación del cumplimiento, etc. Lo que no parece admisible es que la parte que desea renovar establezca unilateralmente en la notificación que, de no recibir respuesta en un plazo determinado, entenderá que el contrato ha sido prorrogado. Ello supondría dejar el contrato al arbitrio de una de las partes. Sí pueden convenir ambos contratantes, en una cláusula contractual, los plazos para notificar la decisión de continuar el contrato y su respuesta.

La comunicación de la decisión de no continuar el contrato en tiempo no razonable después de haber recibido la notificación de prórroga hará al contratante responsable de los daños y perjuicios que la confianza en la renovación del contrato hubiera podido ocasionar al otro contratante (gastos de preparación del cumplimiento, lucro cesante...).

Ejemplo 3: En los hechos de los ejemplos 1 y 2, si cuando quedan quince días para la expiración del contrato de distribución, B comunica a la A su decisión de no renovar, B será responsable de los daños y perjuicios que la notificación extemporánea hubiera podido acarrear a A.

Sin embargo, las partes, sí así lo desean, podrán incluir en su contrato una cláusula de prórroga automática.

Finalmente, se prevé en el apartado tercero de la norma propuesta que el contrato no se prorrogará por un tiempo igual al plazo de vigencia inicial, sino que se convierte en contrato de duración indefinida [arts. 1:301 (3) Principios Europeos sobre los Contratos de Agencia Comercial, Franquicia y Distribución y art. III.-1:111 DCFR], por lo que le resultará de aplicación el art. 5.1.1 de estos Principios OHADAC.

CLÁUSULAS EN CONTRATOS CONTINUADOS DE DURACIÓN DETERMINADA

En algunos contratos resultará conveniente que las partes especifiquen los plazos en que deberán notificarse mutuamente el deseo de prorrogar y la decisión contraria a la renovación del contrato, con el objeto de evitar conflictividad. Y ello porque, a menudo, comunicaciones que a juicio de una de las partes se han realizado en fecha adecuada pueden parecer extemporáneas a la otra parte:

Opción A: Fijación del tiempo de las notificaciones sobre la prórroga voluntaria

“Si una de las partes desea prorrogar la vigencia del contrato, deberá notificarlo a la otra parte en el plazo de (...) meses antes de la expiración del contrato.

Si la otra parte no desea aceptar la prórroga, deberá notificarlo a la otra parte en un plazo de (...) días a contar desde la recepción de la declaración de prórroga o desde que, habiéndola remitido el contratante, no hubiera podido ignorarla razonablemente.”

Es posible que las partes prefieran que el contrato no se extinga automáticamente a la expiración del plazo de vigencia establecido, sino que las partes han de expresar su voluntad de ponerle fin, mediante notificación a la otra parte con el preaviso establecido:

Opción B: Prórroga automática por periodos iguales al inicialmente pactado

“Las partes podrán dar por terminado el contrato al cumplimiento del periodo de vigencia, notificando a la otra parte su voluntad de no renovarlo, con (...) días de antelación a la fecha de finalización del contrato.

Expirado el periodo de vigencia convenido sin que ninguna de las partes haya manifestado su intención de no renovarlo, el contrato se entenderá tácitamente prorrogado por periodos iguales sucesivos.

La parte que decida terminar el contrato a la finalización del periodo inicial o de cualquiera de sus prórrogas no estará obligado a indemnizar a la otra parte, siempre que respete el plazo indicado de preaviso.”

La obligación de comunicar la voluntad de terminación del contrato enlaza con la previsión de la prórroga automática tácita del apartado segundo. Así pues, a falta de terminación expresa de las partes, ejercitada de la manera anteriormente indicada, el contrato se prorrogará tácitamente por periodos iguales sucesivos.

Si la facultad de terminación del contrato se realiza en tiempo y forma, no procederá la indemnización, como indica el apartado tercero de la cláusula. Se trata de poner fin a un contrato al terminar el plazo de duración previsto, por lo que ningún perjuicio ha de generarse para las partes (que ya cuentan con dicha terminación). La vulneración del plazo pactado para el preaviso, sin embargo, supondrá un incumplimiento contractual que dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios según el régimen normal del incumplimiento del contrato (capítulo 7, sección 4).

Como alternativa, las partes podrán preferir que el contrato no se prorrogue por periodos iguales al inicial, sino que se convierta en contrato indefinido, con la consiguiente aplicación de la normativa de este (art. 5.1.1 Principios OHADAC):

Opción C: Prórroga automática y conversión en contrato indefinido

“Las partes podrán dar por terminado el contrato al cumplimiento del periodo de vigencia, notificando a la otra parte su voluntad de no renovarlo, con (...) días de antelación a la fecha de finalización del mismo.

Expirado el periodo de vigencia convenido sin que ninguna de las partes haya manifestado su intención de no renovarlo, el contrato se convertirá en indefinido.”

Conforme a los Principios OHADAC, en los contratos continuados de duración definida las partes no pueden finalizar unilateralmente el contrato. La finalización antes del tiempo previsto por una de las partes, fuera del supuesto de hardship del art. 6.3.1, deberá considerarse incumplimiento contractual.

No obstante, en el ámbito de los Principios se permite a las partes pactar expresamente en el contrato una cláusula mediante la que se conceda a ambas partes contratantes la facultad de desistimiento unilateral ad nutum con preaviso razonable:

Opción D: Desistimiento unilateral

“En cualquier momento antes de la finalización del periodo de duración del contrato las partes están facultadas para desistir unilateralmente del contrato, sin necesidad de invocar causa alguna, mediante preaviso razonable.

El contratante que desista unilateralmente del contrato deberá compensar a la otra parte por los gastos que hubiere realizado con vistas al cumplimiento del contrato (e indemnizarle por el lucro cesante que le hubiere ocasionado la terminación del contrato con anterioridad a la fecha prevista).”

El apartado segundo de la cláusula recoge, a cargo de la parte que desiste del contrato, la obligación de compensar al otro contratante de los gastos razonables que, a pesar del preaviso, no ha podido evitar realizar. Asimismo, en determinados contratos, las partes pueden barajar la posibilidad de incluir una compensación por el lucro cesante (inciso final de la cláusula, que figura entre paréntesis); pues la creencia en la continuación del contrato hasta su finalización puede hacer confiar a la parte contratante en una perspectiva legítima de ganancia, que le desincentiva de realizar otros negocios.

Comentario

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