Los sistemas jurídicos del Caribe tienen en común que, bajo ciertas circunstancias, permiten que el contrato sea anulado cuando alguna de las partes ha prestado su consentimiento de forma viciada. Con arreglo a la clasificación acogida, son vicios del consentimiento el error, el dolo, la intimidación y el abuso de debilidad o dependencia. Las categorías propuestas han de ser entendidas bajo los mismos criterios de neutralidad que informan al conjunto de estos Principios. Las categorías de vicios formuladas tienen el propósito de dar espacio suficiente para acoger los contenidos o instituciones que, existentes en los sistemas del Caribe, sirven a funciones similares.

La clasificación adoptada hace posible agrupar las situaciones contractuales relevantes para los sistemas del Caribe respecto de la aplicación del régimen de los vicios del consentimiento. A través de la agrupación y de la comparación jurídica los Principios no solo pretenden contribuir al conocimiento y clarificación de la regulación de los vicios del consentimiento en los sistemas del Caribe, sino también a la averiguación y propuesta de las líneas de posible convergencia de cara a una visión armonizadora en el marco de la pluralidad cultural existente.

Los Principios siguen las clasificaciones de los vicios del consentimiento que, junto a los acuñados por los códigos decimonónicos, suma el abuso de debilidad o dependencia como derivación de la undue influence propia del equity law. Esta categoría, procedente de los sistemas de common law, ha sido acogida de forma general en formas distintas por los textos europeos e internacionales del Derecho de contratos. La clasificación emparenta así con el esquema seguido por otros textos de Derecho de contratos, que también han debido resolver problemas de coordinación entre instituciones para proponer una construcción jurídica de utilidad común para la órbita del Derecho continental y la del common law, tales como los PU, el DCFR, los PECL y la CESL.

Mientras que los PU se refieren como causales de anulación al error, al dolo, a la intimidación y a la excesiva desproporción (arts. 3.2.1 a 3.2.7), los PECL aluden bajo el capítulo genérico de validez al error (art. 4:103), al dolo (art. 4:107), a la intimidación (art. 4:108), al beneficio excesivo o ventaja injusta (art. 4:109) y a las cláusulas abusivas no negociadas individualmente (art. 4:110). El DCFR enumera como vicios del consentimiento: el mistake (art. II-7:201), el fraud (II-7:205), la coercion or threats (art. II-7:206) y la unfair exploitation (art. II-7:207); y la CESL alude al error (art. 48), al dolo (art. 49), a las amenazas (art. 50) y a la explotación injusta (art. 51).

Siguiendo la tendencia de los textos mencionados, y acomodándose al tratamiento que, como tendencia, se refleja en muchos sistemas del Caribe, los Principios dejan fuera de los vicios del consentimiento a la violencia física o vis absoluta, cuya concurrencia no puede ser asimilada a la del resto de los vicios debido a la falta por completo de voluntad. El tratamiento de estas situaciones queda reconducido al régimen establecido por el art. 3.1.1.

Las categorías propuestas no presentan excesivas aristas para los sistemas jurídicos que han recibido la influencia romano-germánica. En estos se consideran como vicios el error, la violencia, la intimidación y el dolo. Algunos sistemas adoptan esta clasificación de manera literal (art. 1.556 CC hondureño; art. 1.116 CC panameño; art. 1.217 CC portorriqueño). Otros establecen variaciones exclusivamente terminológicas (arts. 2.455, 2.457 y 2.460 CC nicaragüense, donde se utiliza la expresión “fuerza” para las situaciones de violencia y “miedo grave” para los casos de intimidación; arts. 69 y 71 CC cubano, donde se utiliza el término “fraude” para aludir a las situaciones que en otros sistemas son referidas como de dolo; arts. 1.015 a 1.020 CC costarricense, que enumeran como vicios el error, la fuerza o miedo grave, la intimidación y el dolo). Otros, por último, en aras de una mayor simplificación del régimen, han optado por integrar las situaciones típicas de intimidación o amenazas bajo la denominación genérica de violencia (arts. 1.109 y 1.112 CC dominicano y francés; art. 904 CC haitiano; arts. 1.812 y 1.819 CC mexicano; arts. 1.146 y 1.151 CC venezolano) o de fuerza (art. 1.508 y art. 1.513 CC colombiano). En esta tendencia general quedan como anécdotas el hecho de que el CC cubano no contenga, al menos de manera formal, una disposición especial para las situaciones de violencia y que el CC guatemalteco incluya a la simulación entre los vicios del consentimiento (art. 1257). Igualmente, que el CC santaluciano (art. 925 CC), junto al error (error), al dolo, (fraud), a la violencia (violence) y al miedo (fear) incluya entre los vicios también la lesión (lesion).

La clasificación adoptada cuenta también con el respaldo del sistema holandés. Según el art. 3:44 CC holandés y surinamés, un contrato podrá ser anulado cuando concurra duress (violencia), fraud (dolo) y undue influence. Por otra parte, también podrá ser anulado por error de conformidad con el art. 6:228.

La clasificación propuesta toma en consideración la divergencia existente entre el common law y la tradición romano-germánica en cuanto al entendimiento respectivo del error y el mistake, instituciones entre las que no cabe establecer una correspondencia plena. Ello se debe a que bajo el término mistake tienen cabida situaciones dispares, para cuyo tratamiento idóneo los Principios proponen la consideración autónoma de las diferentes tipos de mistake, en atención al análisis de las consecuencias jurídicas que se asocian a cada situación.

Los autores ingleses distinguen entre el common mistake (error común), el mutual mistake (error mutuo o bilateral) y el unilateral mistake (error unilateral). En el common mistake no falta el acuerdo entre las partes, pero el consentimiento de los contratantes se basa en una equivocación. Con carácter general el common mistake queda sometido a la regla sobre el error del artículo 3.4.3. No obstante, en atención a las consecuencias que producen (nulidad radical o inexistencia del contrato), el error sobre res extincta, que recae sobre el objeto del contrato cuando este se ha extinguido sin conocimiento de las partes antes de la celebración del mismo [Couturtier v Hastie (1856), 5 HL Cas. 673; Strickland v Turner (1852), 155 ER 919] y la equivocación del comprador que desconoce que ya es propietario de la cosa que le ha sido vendida, o equivocación por res sua [Abraham v Oluwa (1944), 17 NLR 123], reciben en los Principios el tratamiento que deriva de la imposibilidad inicial (art. 3.1.3). El mismo tratamiento merece el mutual mistake, que se caracteriza por la existencia de un malentendido entre los contratantes que han negociado pensando cada uno en una cosa o negocio distinto. A la vista de que la consecuencia de esta clase de error en los países del common law es la nulidad absoluta o inexistencia del contrato [Raffles v Wichelhaus (1864), 2 H. & C. 906; Scriven Brothers & Co v Hindley & Co (1913), 3 KB 563], los Principios reconducen el tratamiento de esta clase de mistake hacia el régimen de la inexistencia de consentimiento (art. 3.1.1). Finalmente existe también el unilateral mistake o error unilateral que se da cuando una sola parte incurre en error, mientras que la otra no se equivoca, sino que, por el contrario, se percata de lo ocurrido o hubiera debido hacerlo. Esta clase de mistake, a la vista del tratamiento que ha recibido en los sistemas de common law, queda sometido al régimen del error del art. 3.4.3.

La clasificación propuesta facilita el encaje de la institución del common law conocida como misrepresentation en los supuestos de error y dolo en la concepción romano-germánica, dependiendo de que se trate de un supuesto de innocent misrepresentation o de fraudulent misrepresentation. Ambas originan el derecho a anular el contrato (art. 1 de la Misrepresentation Act 1967 o art. 2 de la Bermuda Law Reform Act de 1977; sección 164 Restatement Second of Contracts).

En el caso de documentos firmados de forma errónea, o con un contenido diferente al pretendido, el common law también permite, aunque de manera excepcional, que el contrato sea considerado nulo, en aquellos supuestos de contratos concluidos por personas ciegas o analfabetas [sentencia de la High Court de Trinidad-Tobago en Seepersad v Mackhan (1982), nº 533 de 1977 (Carilaw TT 1982 TT 27); sentencia de la Supreme Court de Bahamas en Gordon v Bowe (1988), Carilaw BS 1988 SC 75]. A pesar de que, por regla general, el error en la declaración es reconducido por el art. 3.4.4 de los Principios al mismo régimen del error vicio, estos supuestos, por la especial gravedad de las circunstancias en que se produce el error, tampoco quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de los vicios y encuentran su tratamiento en la disposición dedicada a la falta de consentimiento.

Las categorías de la violencia y la intimidación de los derechos continentales encuentran reflejo fácil en los sistemas de common law a través de la institución de la duress. Lo mismo que ocurre en los sistemas del Caribe que han recibido la influencia del Derecho español y del Derecho francés, hay duress cuando se atemoriza a alguien con amenazas o intimidación (vis compulsiva).

En los sistemas romano-germánicos del Caribe no existe un vicio específico que se pueda parecer a la undue influence, es decir, a la influencia indebida que se ejerce sobre uno de los contratantes con el fin de inducirle a celebrar un contrato. Si esto ocurre, el contrato puede anularse siempre que el consentimiento de una de las partes no se haya formado libremente por el hecho de que la otra se haya aprovechado de una situación de confianza, de un estado de necesidad o de la dependencia o debilidad psicológica en que se encuentra el sujeto cuya voluntad ha sido afectada indebidamente. El motivo por el cual la jurisdicción in equity ha elaborado la doctrina de la undue influence ha sido el de dar amparo a determinados supuestos de vicios del consentimiento que no reciben protección jurídica por las normas sobre la duress. No obstante, algunos supuestos de undue influence podrán encontrar acomodo bajo el régimen de la intimidación, como se refiere en el comentario a los preceptos que se ocupan respectivamente de la intimidación y del abuso de debilidad o dependencia.

1. Sentido de la imperatividad del régimen de los vicios

En la mayoría de los sistemas del espacio OHADAC el régimen de los vicios del consentimiento no está sujeto a la disponibilidad de las partes, es decir, posee carácter imperativo. La afirmación de la imperatividad del régimen del dolo, de la intimidación y del abuso de debilidad o dependencia por parte de los Principios, si bien puede ser considerada como reflejo de las soluciones estatales, debe ser entendida bajo parámetros metodológicos distintos. Es preciso recordar que los Principios no representan sino cláusulas contractuales por las que es posible optar para integrar el contrato, pudiendo las partes prescindir de algunas de sus disposiciones. Apartándose de esta tónica, con la proclamación del carácter imperativo para el régimen de los vicios, los Principios tienen el propósito de contribuir a la equidad del contrato, a través de la atribución de preferencia al régimen de los vicios del consentimiento que es recogido por los Principios sobre las cláusulas particulares pactadas. Habida cuenta que el régimen de los vicios del consentimiento tiene por finalidad garantizar una declaración de voluntad no viciada y libre, la exclusión de tales disposiciones a través de pacto se considera en contradicción con los postulados más elementales de moralidad contractual y de orden público internacional. Los Principios comportan así la introducción en el contrato de un componente de autotutela o autocontrol sobre el contrato que resulta congruente con los fundamentos de su fuerza vinculante.

Se trata de un mecanismo de autocontrol que resulta consistente con el empleado en todos los sistemas del Caribe en la regulación de los vicios del consentimiento. De este modo, la proclamación ejerce una función recordatoria sobre el hecho de que los sistemas de los países y territorios del Caribe no permiten que las partes del contrato, a través de la autonomía de la voluntad, limiten o renuncien a la aplicación de las normas reguladoras de algunos vicios del consentimiento. Aunque esta regla solo encuentra reflejo legal en algunos sistemas (ad ex. art. 1.021 CC costarricense; art. 1.822 CC mexicano; art. 2.461 CC nicaragüense), la misma consecuencia se deduce con facilidad del resto, habida cuenta del rechazo que producen, en las sociedades modernas, las situaciones contractuales comprendidas bajo las diferentes categorías de vicios del consentimiento. Esta imperatividad tiene por resultado que la opción por los Principios no tenga por resultado la inaplicación del régimen jurídico de los vicios del consentimiento del Derecho estatal que sea de aplicación al contrato. El régimen inderogable para los vicios del consentimiento vendrá establecido por el Derecho estatal que las partes hayan elegido como aplicable al contrato, en conformidad con la recomendación indicada por los Principios. Y de no ser así, el terreno para la inderogabilidad vendrá dispuesto por el Derecho estatal que haya de ser de aplicación cuando falta un pacto de ese tipo. Por tanto, el régimen ofrecido no tiene la intención de afectar a dicha imperatividad, sino la de contribuir, cuando sea posible, a la clarificación y a la creación de consensos sobre las situaciones merecedoras de rechazo, manteniéndose en todo momento dentro de los márgenes que los sistemas estatales reservan para el Derecho disponible.

2. Carácter dispositivo del régimen del error

A pesar de que no suele existir una proclamación legal al efecto, el examen de los sistemas del Caribe revela que también en este ámbito regional, al igual que en los países europeos, se reserva un régimen jurídico de naturaleza dispositiva para el régimen del error como vicio del consentimiento contractual. Como anécdota, solo hay noticia de un sistema jurídico, fuera de la órbita de los sistemas OHADAC, que atribuya a este régimen carácter imperativo (art. 218 CC peruano). En las recopilaciones de reglas para el Derecho de los contratos también es tónica general atribuir carácter dispositivo al régimen del error [art. 3.1.4 PU; art. 4:118 (2) PECL; art. I-7:215 DCFR; art. 56 CESL].

La fisonomía disponible del régimen del error en los sistemas estatales comporta dos clases de consecuencias: por un parte, cuando las partes eligen los Principios, el régimen propuesto sustituye al establecido por el Derecho aplicable al contrato. La sustitución opera de manera amplia, y se extiende tanto sobre la definición de las situaciones consideradas como error relevante para determinar la anulación del contrato como sobre la acuñación de límites al derecho de anulación del contrato, tal y como aparecen contemplados en el art. 3.4.3 de los Principios; en segundo lugar, el carácter dispositivo que el régimen del error posee en el seno de los Principios hace posible que las partes, a través del pacto, puedan sustituir o modificar el régimen propuesto para el error. Esta caracterización hace perfectamente posible que las partes puedan, por ejemplo, declarar la inaplicación de este régimen y su sustitución por el establecido por un Derecho estatal que les sea más familiar. E incluso resulta posible hacer modificación en el régimen propuesto a través de la cláusula que se recomienda en el comentario al art. 3.4.3.

Cuando las partes han optado por los Principios y prefieren que, en lo que afecta al régimen del error como vicio del consentimiento, sea de aplicación el régimen establecido por un Derecho distinto, incluso el Derecho elegido en virtud del pacto recomendado, conviene dotar de certeza al régimen elegido a través de una cláusula específica.

1. Alcance del régimen del error

El propósito de esta disposición es ofrecer a los operadores un régimen para el error que al mismo tiempo sea capaz de sintonizar con las tradiciones jurídicas que existen en los países y territorios del Caribe, de hacer recepción de los desarrollos más avanzados que han depurado este régimen jurídico y de incorporar las exigencias provenientes de la peculiaridad comercial de la contratación a la que tienen vocación de aplicarse los Principios.

El error como vicio del consentimiento es bien conocido en los sistemas romano-germánicos (arts. 1.509 a 1.512 CC y art. 900 CCom colombianos; arts. 1.015 a 1.016 CC costarricense; art. 70 CC cubano; art. 1.110 CC francés y dominicano; arts. 1258 a 1.260 CC guatemalteco; art. 905 CC haitiano; art. 1.557 CC hondureño; art. 6:228 CC holandés y surinamés; arts. 1.813 a 1.814 CC mexicano; arts. 2.455 a 2.456 CC nicaragüense; art. 1.117 CC panameño; art. 1218 CC portorriqueño; arts. 1.147 a 1.149 CC venezolano). En los sistemas que responden a la tradición de common law, también existe un cuerpo de regulación, en mayor medida de fuente jurisprudencial que legal, sobre el mistake y la misrepresentation [art. 2 Law Reform Misrepresentation and Frustrated Contracts de Bermudas; secciones 152 a 154 (mistake) y 159 a 165 (misrepresentation) Restatement Second of Contracts]. Un régimen para el error existe también en países que han disfrutado de tradiciones jurídicas dispares (art. 926 CC santaluciano).

El precepto de los Principios tiene el propósito de ofrecer un régimen más simple y moderno para el vicio de error respecto del que disponen la mayoría de los sistemas del Caribe, sin incorporar reglas que lleguen a violentar las culturas jurídicas representadas. En el análisis que sigue se apuntarán algunas de las diferencias y similitudes principales que existen en la regulación del error entre los sistemas de los países y territorios del Caribe. Este conocimiento puede cobrar especial interés no solo cuando sea de aplicación el Derecho de alguno de los países o territorios del Caribe, sino también cuando se trate de resolver, a través de la interpretación, alguna duda o ambigüedad surgida en aplicación de los Principios.

La regla propuesta es de aplicación a aquellas situaciones contractuales en las que concurra error como vicio del consentimiento. Queda aquí comprendida la mayoría de los casos que en los sistemas romano-germánicos se agrupan bajo las tipologías del error sobre la cosa, error sobre la sustancia, error sobre la persona o el error de derecho. En los Principios OHADAC merece en cambio una consideración especial el denominado error de cuenta o error de cálculo. El tratamiento más idóneo de esta clase de error aconseja que quede sometido al mismo régimen aplicable al error en la declaración que regula el artículo 3.4.4. De esta manera resulta posible prescindir de las dificultades asociadas a la determinación del momento en que se produjo el error, que podrá ser aquel en que se produjo la declaración o uno anterior durante la fase de cuenta o cálculo.

A la vista de la peculiaridad de los sistemas del common law, resulta preciso realizar algunas precisiones sobre los supuestos típicos a los que es de aplicación el régimen previsto por esta disposición. Tal y como se ha señalado en el comentario al art. 3.4.1, algunas situaciones que son catalogadas como error o mistake en los sistemas del common law no quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de esta disposición, en la medida en que el problema jurídico de base encuentra mejor tratamiento en otras disposiciones de los Principios y habida cuenta de las consecuencias jurídicas de orden muy distinto que quedan asociadas a tales situaciones.

Mientras que con carácter general los supuestos de common mistake quedan sometidos al régimen previsto por esta disposición, dos tipos especiales de common mistake quedan excluidos. Se trata del que recae sobre res extincta, esto es, sobre el objeto del contrato cuando este se ha extinguido sin conocimiento de las partes antes de su celebración, de acuerdo con el régimen del common law (sección 6 Sale of Goods Act de 1979; sección 8 Sale of Goods Act de Montserrat; sección 8 Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda; sección 8 Sale of Goods Act de Bahamas; sección 8 Sale of Goods Act de Trinidad y Tobago; sección 8 Sale of Goods Act de Belice; sección 7 Sale of Goods Act de Jamaica), que es reconducido al régimen de la imposibilidad inicial (art. 3.1.3); lo mismo ocurre con el error en que se incurre cuando el comprador desconoce que ya es propietario de la cosa que le ha sido vendida, siendo este un supuesto de equivocación por res sua [Abraham v Oluwa (1944), 17 NLR 123]. Ambas situaciones quedan fuera del ámbito de aplicación del régimen del error.

Desde este punto de vista, tal y como ya se ha señalado en el comentario al artículo 3.1.3, los Principios proponen una delimitación entre los regímenes de la imposibilidad inicial y del error que no resulta tan evidente en los textos internacionales de Derecho de contratos (art. 3.1.3. PU; art. 4:102 PECL; art. II-7:102 DCFR).

Este régimen tampoco es de aplicación a aquellos supuestos en que las partes han ignorado o no han podido prever la imposibilidad del objeto o de la ejecución del contrato. A pesar de que este desconocimiento es considerado por muchos códigos civiles vigentes en los sistemas caribeños como causa de nulidad por error (ad ex. art. 1.518 CC colombiano; arts. 627 y 631 CC costarricense; arts. 1.599 y 1.601 CC dominicano y francés; art. 1.564 CC hondureño; art. 1.827 CC mexicano; art. 1.832 CC nicaragüense; art. 1.123 CC panameño; art. 1.224 CC portorriqueño), en los Principios se ha optado por someter estas situaciones a las reglas aplicables a los supuestos de imposibilidad del cumplimiento. Con este tratamiento uniforme queda excluida la necesidad de someter a dos regímenes alternativos, el del error y el de las consecuencias del incumplimiento, situaciones cuya calificación puede llegar a ser ciertamente difícil.

Ejemplo: Una sociedad colombiana propietaria de un cuadro de Picasso lo vende a un museo privado español. Sin embargo, un incendio ha destruido el cuadro unas horas antes de que el contrato haya sido celebrado. Someter esta situación al régimen del error obliga a hacer una averiguación sobre el momento en que se produjo la destrucción, pues dependiendo de cuál fuera, anterior o posterior a la celebración del contrato, será de aplicación el régimen del error o el régimen de la imposibilidad del cumplimiento. En aras de evitar esta dificultad, los Principios OHADAC someten la situación en sus dos versiones al mismo régimen.

La presente disposición tampoco es de aplicación al mutual mistake, bajo el cual quedan comprendidas situaciones en las que existe un radical malentendido entre los contratantes, que han negociado pensando cada uno en una cosa o negocio distinto. A la vista de que la consecuencia de esta clase de error en los países del common law es la nulidad absoluta o inexistencia del contrato [Raffles v Wichelhaus (1864), 2 H & C 906; Scriven Brothers & Co v Hindley & Co (1913) 3 KB 563], los Principios reconducen el tratamiento de los supuestos de mutual mistake hacia el régimen de la inexistencia de consentimiento (art. 3.1.1).

La disposición es aplicable a las situaciones en las que se da el denominado unilateral mistake o error unilateral, en las que una sola parte incurre en error, mientras que la otra no se equivoca, sino que, por el contrario, se percata de lo ocurrido o hubiera debido hacerlo. Es de aplicación el régimen de esta disposición también en muchos de los supuestos que pueden ser calificados en los países de common law como de innocent o negligent misrepresentation, en los que el error, a pesar de haber sido provocado, no ha llevado consigo una intención de engaño. Como ya se ha señalado, el régimen de la presente disposición no es aplicable en los casos de documentos firmados de forma errónea, o con un contenido diferente al pretendido, que son considerados nulos por los sistemas de common law cuando el error afecta a personas ciegas o analfabetas [sentencia de la High Court de Trinidad y Tobago en Seepersad v Mackhan (1982), nº 533 de 1977 (Carilaw TT 1982 TT 27); sentencia de la Supreme Court de Bahamas en Gordon v Bowe (1988), nº 346 de 1975 (Carilaw BS 1988 SC 75)].

El régimen del error establecido en los Principios pivota sobre dos elementos. El primero consiste en la definición del error relevante que hace surgir el derecho a anular el contrato. Para estar en presencia de un error relevante es preciso la concurrencia de dos condiciones: por una parte, debe tratarse de un error esencial; por otra, junto al error esencial debe darse una al menos de las siguientes circunstancias: que el error haya sido provocado por la otra parte; que el error sea común; o que el error haya sido conocido o debiera haber sido conocido por la otra parte. El segundo elemento viene constituido por las circunstancias que, en caso de concurrir, enervan el derecho a la anulación del contrato. Entre ellas encontramos el hecho de que el error haya sido debido a una falta de atención o diligencia de la víctima (error inexcusable); o la circunstancia de que el riesgo de error haya sido asumido por la víctima o, atendidas las circunstancias, esta parte deba correr con el riesgo de error

2. Error esencial

La aplicación del régimen del error en los Principios presupone la existencia de un error esencial. Cabe hablar de error esencial cuando, en caso de no haber existido, el contrato no se habría celebrado. La limitación que hacen los Principios a la hora de atribuir relevancia al error solo en aquellos supuestos en que este es considerado como esencial no representa una novedad en los sistemas romano-germánicos, donde esta orientación, de forma más o menos nítida, puede ser detectada en la mayoría de ellos (art. 1.511.2º CC colombiano; art. 1.015 CC costarricense; art. 73 CC cubano; art. 1.110 CC dominicano y francés; art. 1.258 CC guatemalteco; art. 905 CC haitiano; art. 6:228 CC holandés y surinamés; art. 1.557 CC hondureño; art. 1.813 CC mexicano; arts. 2.462 y 2.463 CC nicaragüense; art. 1.117 CC panameño; art. 1.218 CC portorriqueño; arts. 1.147 y 1.148 CC venezolano). Esta tendencia resulta también muy clara en el art. 40 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013.

En los sistemas de common law, en la fórmula que abarca todos los casos de common mistake el error ha de recaer sobre un hecho fundamental (fundamental mistake) o un supuesto básico del contrato, sin el cual las partes no habrían llegado a un acuerdo [Bell v Lever Brothers Ltd (1932), AC 161, 206; Galloway v Galloway (1914), 30 TLR, 531). Siguiendo esta misma tónica, para el Derecho norteamericano una non-fraudulent misrepresentation solo permite la anulación del contrato si es esencial (sección 162.2 del Restatement Second of Contracts).

La misma orientación es detectable en los textos de unificación del Derecho de contratos, donde se tiende a limitar la relevancia del error a aquellos supuestos en los que el mismo ha sido determinante de la celebración del contrato (art. 3.2.1 PU; art. 4:103 PECL; art. 48.1 CESL; art. II-7:201 DCFR).

El desplazamiento del eje del régimen jurídico del error desde el objeto sobre el que recae hasta el carácter esencial los Principios hace posible la racionalización y la simplificación de este régimen, perdiendo así utilidad las distinciones tipológicas clásicas relativas al objeto del error (error in corpore, in persona, in negotio o in substantia) que, por influencia del Derecho francés (art. 1.110 CC francés y dominicano) y español (arts. 1.266 y 1.267 CC español), todavía perviven en muchos de los códigos del Caribe (arts. 1.510-1.512 CC colombiano; art. 69 CC cubano; arts. 1.259 y 1.260 CC guatemalteco; art. 1.557 CC hondureño; arts. 2.455 y 2.467 CC nicaragüense; art. 1.117 CC panameño).

La regla propuesta conserva únicamente la distinción entre error de hecho y error de derecho, que tiene por finalidad disipar las dudas que podrían existir sobre la posibilidad de que el error recaiga sobre normas jurídicas. En el ámbito de los sistemas del Caribe esta clasificación más simple del error se hace visible en el art. 1.813 CC mexicano. Por lo demás, concuerda con los textos internacionales más modernos de codificación del Derecho de contratos en donde, con carácter general, se acepta la relevancia de cualquier clase de error que recaiga sobre una circunstancia de hecho o de Derecho, quedando sometidos a un régimen unitario (art. 3.2.1 PU; art. 4:103 PECL; art. II-7:201 DCFR; art. 48.1 CESL). La misma clasificación está presente en los trabajos prelegislativos existentes en el Derecho francés (art. 39 Anteproyecto francés de reforma del derecho de obligaciones de 2013).

Conviene advertir que existen soluciones en sistemas del Caribe que no dan cabida al error de derecho (ad ex. art. 1.509 CC colombiano). Dada la relevancia que esta desigualdad jurídica puede llegar a tener para las partes del contrato, los Principios contemplan la posibilidad de incorporar al contrato una cláusula especial con la intención de restringir el alcance del error sobre cuestiones jurídicas. Esta opción podrá tener lugar a través de la suscripción de una cláusula especial cuya redacción se recomienda más abajo.

Los Principios acogen una valoración objetiva de la esencialidad del error que toma como parámetro de evaluación el modo en que habría actuado una persona razonable en las mismas circunstancias en las que contrató la víctima del error. Con fidelidad a las exigencias propias del comercio, se adopta así una perspectiva meramente objetiva atenta a las circunstancias del tráfico, en la que no tienen cabida consideraciones subjetivas. Los elementos que pueden llegar a determinar la esencialidad del error son, pues, establecidos por el propio tráfico. Por ejemplo, en el tráfico de obras de arte resulta relevante la autenticidad de un cuadro, sobre todo si se trata de pintores de reconocido prestigio. Si el comprador pensó que estaba comprando un Picasso, y el cuadro en realidad no era de este pintor, estaremos en presencia de un error esencial para los Principios OHADAC, pues una persona razonable, en la misma situación, no habría celebrado el contrato.

Lejos de suponer innovación, la opción acogida destila la evolución de muchos sistemas del Caribe en los que las formulaciones legales de corte subjetivo (art. 73 CC cubano; art. 1.813 CC mexicano) han dejado paso a interpretaciones jurisprudenciales más atentas a las necesidades del tráfico. Esto también ha sucedido en el caso del Derecho francés.

La evolución reseñada ofrece respaldo también a la opción de los Principios, que de este modo se asienta en un doble pilar: una evolución jurisprudencial reseñable y una clara vocación de servir a las necesidades del comercio. El enfoque adoptado posee la ventaja de que sintoniza con los intereses del tráfico a que pretenden dar respuesta las reglas uniformes.

La solución acogida se asemeja a la establecida por el art. 3.2.2 (1) PU. En cambio se distancia de la que ofrecen los PECL y la CESL, textos en los que la regulación del error adopta como eje el conocimiento, por la parte que no ha sufrido el error, de que la víctima no habría celebrado el contrato en caso de que hubiera conocido la existencia del error.

3. Error provocado

La existencia del error esencial no basta para hacer surgir el derecho a la anulación del contrato. Este derecho se reconoce, en primer lugar, cuando el error ha sido provocado por la otra parte. En el error provocado cabe distinguir dos tipos de situaciones: en la primera, es posible que haya tenido lugar una comunicación de datos de forma inconsciente que haya incluido algún defecto; en la segunda, el error puede ser provocado como consecuencia del incumplimiento de deberes de información. Aunque los Principios no regulan esta clase de deberes, no cabe descartar que puedan venir impuestos por normas imperativas aplicables al contrato. En ambos casos debe tratarse de un error provocado sin intención de engaño, pues en tal caso estaríamos ante un supuesto de dolo (artículo 3.4.6).

La atribución de relevancia al error provocado no resulta ajena a los sistemas de common law. Al margen de los matices propios de la conformación jurisprudencial de la misrepresentation, las situaciones más usuales de wholly innocent or non fraudulent misrepresentation se dan cuando alguien ha realizado una exposición de hechos de manera inexacta y esta comunicación ha influido sobre la celebración del contrato, surgiendo el derecho a la anulación [sección 2 Law Reform (Misrepresentation and Frustrated Contracts) Act de Bermudas; sección 162 Restatement Second of Contracts].

La necesidad de contar con un error provocado como condición para hacer surgir el derecho a la anulación del contrato se encuentra también en el sistema holandés y surinamés [apartado 1 (a) del art. 6:228 CC]. No obstante, se establece un límite. El derecho a la anulación deja de existir cuando la otra parte hubiera podido asumir que el contrato habría sido celebrado de todas maneras a pesar de la existencia de la información errónea. El requisito no resulta tan nítido en los sistemas romanistas. No obstante, en la práctica el juego de la excusabilidad del error puede conducir a resultados parecidos.

La regla establecida por los Principios, por lo demás, queda alineada con las soluciones que proporcionan los textos internacionales de Derecho de contratos [art. 3.2.2 PU; art. 4:103 (1) (a) (i) PECL; art. II-7:201 DCFR; art. 48.1 (b) (i) CESL].

4. Error común

Los Principios abren la posibilidad de anular el contrato también cuando el error es común a ambas partes. Una regla análoga a la presente aparece en la mayoría de los textos de unificación del Derecho de contratos [art. 3.2.2 (1) (a) PU; art. 4:103 PECL; art. II-7:201 (I) (b) (iv) DCFR; art. 48.1 (b) (iv) CESL). La apertura del derecho a anular el contrato cuando el error es común a las partes no representa una novedad en los sistemas del Caribe, ya respondan a unas u otras tradiciones. En el tratamiento del common mistake la jurisdicción de equidad ha tenido un importante papel a la hora de abrir la posibilidad de anular contratos por error, sobre todo teniendo en cuenta el carácter restrictivo con el que esta opción ha sido valorada en aplicación del common law. En aplicación estricta de common law llegaron a dictarse decisiones en las que, a pesar de existir un fundamental mistake común a las partes, el contrato no fue considerado nulo [Bell v Lever Brothers Ltd (1932), AC 161; Leaf v International Galleries (1950), 1 All ER 693; Frederick E Rose Ltd v William H Pim Fur & Co Ltd (1953), 2 All ER 739]. En cambio, en la jurisdicción de equidad, la existencia de esa clase de fundamental mistake común a las partes ha sido declarada como determinante de la anulación [Solle v Butcher (1949), 2 All ER 1107; Galloway v Galloway (1914), 30 T.L.R. 531]. De esta tendencia que concede la anulación del contrato de forma más amplia hay también exponentes en las jurisdicciones del Caribe [sentencia de la Court of Appeal de Anguila en Dammer v Wallace (1993), ECS (Anguilla) Civ App nº 1 of 1991 (Carilaw AI 1993 CA 3); sentencia de la Court of Appeal de Jamaica en Stuart v National Water Commission (1996) Civ App nº 3 1995 (Carilaw JM 1996 CA 31); Johnson v Wallace (1989), (Bahamas) 1 Carib Comm LR 49].

Ha de advertirse que el criterio seguido por estas decisiones ha recibido una crítica severa por parte de la English Court of Appeal, la cual ha considerado que la interpretación llevada a cabo en el caso Solle v Butcher, que abre la posibilidad de la anulación del contrato en presencia de error común sobre una asunción básica de las partes, podría ser considerada en contradicción con la alcanzada en el caso Bell v Lever, al entenderse que la primera supone un ataque a la seguridad del contrato [Great Peace Shipping Ltd. Tsavrilis Salvage (International) Ltd (2002), 4 All ER 689].

El hecho de que en la actualidad no sea posible conocer cómo influirá este nuevo entendimiento restrictivo del common mistake sobre las jurisdicciones del Caribe se puede revelar como un factor importante a tener en cuenta por las partes a la hora de optar por un diseño del error como el que ofrecen los Principios.

La regulación del error común también se contiene, sometida a similares requisitos, en la sección 152.1 Restatement Second of Contracts. El error común también es considerado como relevante por parte del Derecho holandés y surinamés (apartado 1 del art. 6:228 CC), pero solo como línea de principio, pues reconoce significativas y complejas excepciones. En los sistemas romanistas no existe una alusión específica a la necesidad de que el error sea común como condición para la anulación del contrato. Sin embargo cabe apreciar la tendencia a considerar la existencia de error común como comprendida en el concepto de error esencial.

En cuanto que los motivos subjetivos que llevan a las partes a contratar no suelen ser explicitados y no suele existir error común sobre ellos, la regla sobre el error construida por los Principios no permite atribuir valor al error que recae sobre tales motivos subjetivos. Esta consecuencia no solo responde a la seguridad del tráfico, sino que además sintoniza plenamente con los sistemas del Caribe. Ahora bien, los Principios no impiden conceder trascendencia a los motivos expresados o conocidos por las dos partes en el momento de celebrar el contrato. En esta medida estaremos en presencia de un error común sobre los motivos, o de un error recognoscible. Si el comprador incurre en error al valorar que un cuadro ha pertenecido a un antepasado, no existe error que conceda el derecho a anular el contrato, pues los motivos subjetivos no son relevantes. No obstante, si el motivo es expresado, y es conocido por la otra parte, y esta conoce el error o debía haberlo conocido, el motivo adquiere relevancia causal, procediendo entonces las consecuencias del error. Aunque no son frecuentes las disposiciones legales referidas al error sobre los motivos, los trabajos prelegislativos en el Derecho francés contienen una regla que ofrece una solución similar a la indicada (art. 42 Anteproyecto francés de reforma del derecho de obligaciones de 2013).

5. Conocimiento del error y deber información

Al igual que los textos más avanzados en la unificación del Derecho de contratos [art. 3.2.2 (1) (a) PU; art. 4:103 (1) (a) (ii) PECL; art. II-7:201 (1) (b) (ii) DCFR; art. 48 (1) (b) (iii) CESL], los Principios OHADAC reconocen el derecho a anular el contrato por error esencial cuando este ha sido conocido o bien era reconocible por la otra parte. Fuera de los casos de error provocado y de error común, si el error no era conocido ni había manera de conocerlo no queda franco el derecho a la anulación del contrato. La regla de la recognoscibilidad comporta la atribución de un deber implícito de deshacer el error en que puede incurrir la contraparte, pues si estaba en situación de haber podido ilustrar a su contraparte, y no lo hizo, ha de asumir las consecuencias de la anulación del contrato. Mientras que en el error provocado ha de ser posible identificar un deber de informar establecido por la ley, en el supuesto en que ahora nos encontramos este deber no existe a nivel legal, aunque pueda venir indicado por los usos comerciales, por ejemplo.

En los sistemas del common law existen precedentes en los que se ha dado relevancia al unilateral mistake. Cabe mencionar el error producido al contratar las partes la compra de fruta a cierto precio por libra, sabiendo la otra parte que la oferta quería referirse a ese cierto precio, pero por pieza. En atención a la costumbre normal de ese tráfico, que se correspondía con el modo en que se habían realizado las negociaciones, el contrato fue declarado nulo [Hartog v Colin and Shields (1939), 3 All ER 566; Webster v Cecil (1861), 54 ER 812]. De estas decisiones se puede inferir que es presupuesto de la declaración de nulidad que el contratante que no ha incurrido en error haya conocido o, por lo menos, haya podido conocer el desacierto de la otra parte.

Más allá de los casos en que el error puede ser manifiesto, la aplicación de esta regla plantea la dificultad de determinar cuál es el volumen de información que ha de ser suministrado. Para definir este volumen de información los textos de unificación del Derecho de contratos recurren a elementos distintos. Mientras que la CESL habla de deberes de información exigidos por la “buena fe contractual”, los PU extraen tales deberes de “criterios comerciales razonables de lealtad negocial”. Por su parte, los PECL hablan directamente de un comportamiento de silencio “contrario a la buena fe” y el DCFR toma en consideración también la “good faith” y la “fair dealing”. Los Principios OHADAC también recurren a un concepto jurídico basado en las exigencias del tráfico comercial, y por ello requieren tener en cuenta los deberes de información derivados de la lealtad negocial propia del comercio.

Los Principios no desconocen que esta propuesta de regulación incorpora una importante innovación para los operadores familiarizados con los sistemas del Caribe que responden al common law, en los que, salvo en supuestos excepcionales, bajo el mistake o la misrepresentation no tienen cabida las situaciones en las que las partes simplemente han dejado de mencionar las circunstancias contractuales relevantes, ni tampoco los supuestos de ocultación. Bajo estos sistemas no existe deber de las partes de informarse recíprocamente sobre hechos esenciales para el contrato. En efecto, en aplicación de la regla caveat emptor, el vendedor no está obligado a revelar los defectos de calidad de la tierra o de las mercancías que está vendiendo [Keates v Lord Cadogan (1851), 138 ER 234; Smith v Hughes (1871), L.R. 6 Q.B. 597], ni existe una relación de confianza entre el comprador y el vendedor durante la negociación de un contrato de donde se puedan derivar deberes de información, de manera que la reticencia a informar no puede ser considerada como fraude [Walters v Morgan (1861), LR 2 Ch App 21]. Solo en casos excepcionales se ha considerado al silencio como misrepresentation, especialmente en los contratos uberrimae fidei como el de seguro. En el Derecho norteamericano de la misrepresentation el silencio y la ocultación de información solo son consideradas como representation en los supuestos excepcionales a que se refiere la sección 161 Restatement Second of Contracts, básicamente para evitar que afirmaciones anteriores puedan conducir a la celebración de un contrato viciado por error. La situación es distinta en los sistemas romano-germánicos en que jurisprudencialmente suele reconocerse la existencia de deberes de información recíproca en el momento de contratar, aunque con ciertos límites.

A la vista de esta notable disparidad de criterio entre los sistemas de common law y los sistemas romano-germánicos, cuando los operadores prefieran optar por un régimen del error más apegado a las tradiciones jurídicas del common law, se aconseja incluir en el contrato una cláusula como la propuesta al final del comentario a este precepto, cuyo propósito es desactivar la anulación del contrato cuando el error ha sido conocido o era recognoscible por la otra parte, pero esta parte no tiene obligación legal de informar sobre la existencia del error.

6. Excepciones al derecho de anulación del contrato

A pesar de la existencia de error esencial, y de alguna de las circunstancias que aparecen en el apartado primero de esta disposición (error provocado, error común y error conocido o recognoscible) la anulación del contrato no procede si la víctima del error no ha aplicado para su reconocimiento la diligencia que le era exigible, es decir, cuando estamos en presencia de un error de tipo inexcusable.

En los sistemas romano-germánicos la anulación del contrato suele quedar excluida en presencia de un error inexcusable. La excusabilidad del error, como requisito necesario para que prospere la anulación, no suele sin embargo contar con una plasmación legal (a excepción del art. 1.146 CC venezolano). De hecho, en el Derecho francés, esta condición ha debido ser acuñada a través de la jurisprudencia recaída en aplicación del vicio de error. El requisito, no obstante, se encuentra en el art. 39 del Anteproyecto de reforma del derecho de obligaciones de 2013.

Según la doctrina de la inexcusabilidad del error, cada cual debe informarse y defender sus intereses, sin que sea posible reclamar la protección de la ley o de los jueces en cualquier circunstancia. De este modo, cada parte del contrato tiene la obligación de informarse sobre los elementos relevantes para su celebración. En la actualidad parece existir cierto consenso jurisprudencial en entender que el erreur inexcusable no hace necesario la existencia de una gran negligencia (faute grossiére), bastando una negligencia normal. Para responder a la cuestión de si el error es o no excusable, se suele hacer referencia, sobre todo, a la edad, la profesión, y la experiencia profesional.

En los sistemas de common law, el concepto de culpa de la víctima viene a cumplir una función similar a la hora de impedir la anulación del contrato viciado por error. Como razón que impide que prospere la anulación, la culpa de la víctima está presente tanto en las decisiones de los sistemas del Caribe [sentencia de la Court of Appeal de Anguila en Dammer v Wallace (1993), ECS (Anguilla) Civ App nº 1 de 1991, Carilaw aI 1993 CA 3] como en las disposiciones acuñadas sobre el error [sección 157 Restatement Second of Contracts]. En los textos de unificación del Derecho de contratos, la culpa grave de la víctima del error, o el error inexcusable, también son contemplados como causas que limitan la posibilidad de anulación del contrato [art. 3.2.2. (2) (a); PU; art. 4:103 (2) (a) PECL; art. II-7:201 (2) (a) DCFR).

Los Principios acogen como segunda excepción al derecho a anular el contrato el hecho de que la víctima del error haya asumido o debido asumir el riesgo de error. Con la formulación de esta excepción los Principios se suman a los desarrollos más evolucionados respecto del régimen del error, que encuentran igualmente reflejo en el resto de los textos internacionales de unificación del Derecho de contratos [art. 3.2.2 (2) (b) PU; art. 4:103 (2) (b) PECL; art. II-7:201 (2) (b) DCFR; art. 48 (2) CESL]. La regla resulta adecuada si se tiene en cuenta que el error es un problema de reparto de riesgo y que en ese reparto van a operar múltiples criterios. El riesgo de error puede quedar atribuido al contratante que lo padece, en virtud de los pactos de los contratantes; también de acuerdo con los usos del tráfico. Igualmente es posible tomar en cuenta otros criterios, como la condición del contratante que padece el error (perito, obligado a informarse, etc.). La regla está presente de forma expresa en el art. 6:228 CC holandés y surinamés. En los sistemas de la órbita del common law también existen ejemplos de disposiciones que responden a este criterio (sección 154 Restatement Second of Contracts).

CLÁUSULAS SOBRE ERROR

Exclusión del error de Derecho

“Ninguna parte podrá invocar como causa de nulidad del presente contrato o de algunas de sus cláusulas un error que recaiga sobre Derecho o normas jurídicas”.

Exclusión de la relevancia de los deberes de información negocial

“Las partes renuncian a su derecho a anular el contrato o alguna de sus cláusulas por motivo de error en virtud de lo establecido en la letra (c) del apartado 1 del artículo 3.4.3 de los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales que rigen el presente contrato”.

1. Aplicación del régimen general del error

Para el tratamiento del error en la declaración los Principios no establecen ninguna solución especial, quedando sometido al régimen establecido por el artículo anterior. Ello no prejuzga, sin embargo, la posibilidad de que el error pueda ser disipado como consecuencia de la aplicación de los criterios de interpretación del contrato establecidos en la sección primera del capítulo 4 de los Principios.

La aplicación del régimen general del error al que se produce sobre la declaración no responde a la mayoría de las tradiciones jurídicas en los países del Caribe, cuyos fundamentos, al menos en origen, también tributan a las mismas concepciones voluntaristas que arraigaron en la conformación de los sistemas. De acuerdo con ello, los sistemas romano-germánicos también parten de la distinción entre el error vicio y el error en la declaración o error obstativo (erreur-obstacle). Mientras que el primero solo bajo ciertas circunstancias (ad ex. error esencial, error común, error inexcusable) hace posible la anulación del contrato, cuando concurre el segundo el contrato es radicalmente nulo o inexistente debido a la falta de la voluntad necesaria para la celebración del contrato.

La evolución de los sistemas, sobre todo a través de la práctica de los tribunales, ha podido poner en evidencia lo insatisfactorio que resulta impedir que, en los supuestos de error en la declaración, no puedan oponerse las excepciones a la anulación que conforman el régimen del error vicio. Además de los resultados manifiestamente injustos que se pueden producir, la diversidad de tratamiento para uno y otro error genera en la práctica problemas de calificación delicados. Si un vendedor, por equivocación, marca incorrectamente el precio en un artículo en el momento en el que estaba emitiendo la oferta estaríamos en presencia de un error en la declaración y, de acuerdo con ello, el vendedor podría ampararse en la existencia de un error obstativo determinante de la nulidad del contrato. En cambio, si el error no ha ocurrido en el momento de marcar el precio del producto, sino anteriormente durante la fase de preparación de la oferta, por un error de cálculo previo, y el error no es detectado cuando se hace la oferta, el contrato solo podrá ser anulado bajo ciertas condiciones.

Las dificultades a la hora de realizar esta clase de apreciaciones han hecho ver la necesidad de someter el régimen del error en la declaración a modelos más flexibles, donde quepa tener en cuenta consideraciones relacionadas con la teoría del riesgo, bajo cuyo amparo lo importante no sería tanto saber en qué momento se produjo el error sino si quien hizo la oferta asumió el riesgo de que el precio fuera calculado correctamente o si, de otro modo, podría ser considerado como contrario a la buena fe permitir a la otra parte pedir el cumplimiento del contrato.

Por otra parte, los textos disponibles de unificación del Derecho de contratos acogen de manera clara esta tendencia, y por ello reconducen el régimen del error en la declaración al régimen general del error, atribuyendo este a la persona que incurrió en el error de expresión o declaración (art. 3.2.3 PU; art. 4:104 PECL; art. II-7:202 DCFR art. 48.3 CESL).

2. Aplicación de las reglas relativas a la interpretación del contrato

El último inciso de la disposición comentada tiene el propósito de recordar que el error en la declaración puede quedar solventado a través de la aplicación de las reglas relativas a la interpretación del contrato que aparecen contenidas en la sección primera del capítulo 4 de estos Principios. No es frecuente que los legisladores tengan en cuenta de forma expresa la interconexión entre el régimen del error en la declaración y el régimen de la interpretación del contrato. La relación, sin embargo, resulta evidente pues si a través de la interpretación del contrato se logra desvanecer el error no ha de haber lugar a la anulación del contrato debido a que el error dejó de existir. A esta conclusión resulta más fácil llegar cuando la interpretación adopta un criterio orientado a descubrir las intenciones de las partes. Pero también cuando se sigue un criterio objetivo, en el que se separa voluntad y declaración, y se atribuye sentido a lo declarado conforme a su significado típico, en el medio en que se produce la declaración.

Las reglas de interpretación del la sección primera del capítulo 4 permiten resolver algunos problemas de error en la declaración. Según la primera regla, in claris non fit interpretatio, no se entenderá que un término es claro cuando a la luz del contexto del contrato se infiera que dicho término o expresión obedece a un error manifiesto. La regla de interpretación del artículo 4.1.2 opta por una interpretación objetiva, en la que, sin embargo, tienen cabida las intenciones de las partes que eran conocidas o debían haber sido conocidas. Si la intención de la parte que ha sufrido el error era conocida por la otra parte, esta regla de interpretación permite resolver el problema del error en la declaración, modelando el contrato conforme a la voluntad de la parte que lo ha padecido. Cuando sean de aplicación criterios objetivos puros para la interpretación del contrato, será posible conocer cuál es el contenido del contrato y determinar si ha existido un error en la declaración.

Las soluciones que ofrecen algunos códigos del Caribe al error de cálculo o de cuenta, que no otorgan el derecho a la anulación del contrato sino simplemente a la rectificación (art. 1.016 CC costarricense; art. 1.557 CC hondureño; art. 1.814 CC mexicano; art. 2.456 CC nicaragüense), aparecen orientadas por la misma regla que es acogida por los Principios, en el sentido de dar a esta clase de error una solución que responde más bien a las de corte interpretativo.

Las normas de common law no suelen contemplar la posibilidad de impugnar el contrato cuando ha existido un error en la declaración. Sin embargo, las reglas de equity ofrecen remedios para el caso de que un acuerdo hecho por escrito no refleje la voluntad de las partes. Para esta clase de situaciones hay casos en los que se ha concedido el derecho, no a la anulación, sino a la rectificación del contrato para ponerlo en armonía con el acuerdo real alcanzado [Oyadiran v Bagget (1962), LLR 96; sentencia de la High Court de San Vicente y Granadinas en Gonsalves v Cordice (2012), nº 339 of 2006]. En el caso que suele ser mencionado como de referencia sobre la doctrina de la rectificación [Craddock Brothers v Hunt, (1923) 2 Ch. 136], a pesar de que las partes acordaron verbalmente, en la venta de un inmueble, no incluir en el contrato un patio contiguo a la finca, por error, en la escritura también se indicó que el patio quedaba incluido entre las cosas vendidas. En este punto, con arreglo a lo que disponen las normas ordinarias sobre common mistake nada se puede hacer, pues no se trata de error que recae sobre un supuesto básico del contrato. Sin embargo, la Chancery Court decidió que el contenido del contrato se debía rectificar, de conformidad con lo acordado y según la real voluntad de las partes. La rectificación, en general, solo está disponible en presencia de un error común. Pero también ha habido casos que lo han reconocido en supuestos de unilateral mistake cuando la otra parte conoció el error y se pudo aprovechar del error [Roberts v Leicestershire County Council (1961), 2 All ER 545]. En el Derecho norteamericano la regla de la rectificación también se contempla en la sección 155 Restatement Second of Contracts.

Los Principios optan por someter el error de cuenta al régimen del error en la declaración. De este modo, por una parte, se simplifica el régimen al hacer innecesario averiguar en qué momento tuvo lugar el error, si en el momento del cálculo previo o en el momento de realizar la declaración. Por otra parte, la solución propuesta no resulta violenta respecto de las soluciones señaladas, pues si la rectificación es la solución que se desprende de la aplicación de los criterios de interpretación, tendrá lugar.

1. Razón de ser de la pérdida del derecho a la anulación del contrato por error

La presente disposición contempla los casos en los que, a pesar de la existencia del error con arreglo al art. 3.4.3., la parte que lo ha sufrido pierde el derecho a la anulación del contrato. Esta disposición encuentra fundamento en el hecho de que, bajo nuevas circunstancias, deja de ser merecedora de protección la situación de la víctima del error. Tales nuevas circunstancias tienen lugar cuando el contenido del contrato celebrado pasa a ser aquel que fue concebido, o en el que pudo confiar, la parte que ha sufrido el error en el momento de la celebración del contrato. En esta situación esta parte deja de estar legitimada para desvincularse del contrato declarando que el contrato ha quedado anulado a través de la correspondiente notificación. La pretensión de anulación se aproxima entonces a los supuestos de abuso de derecho y a la doctrina de los actos propios, por lo que no ha de ser protegida. Cuando el contenido del contrato llega a corresponderse con aquel en el que confió la parte que ha sufrido el error, los Principios desplazan la tutela hacia la parte interesada en la conservación de la situación jurídica creada a través del contrato. La presente disposición no afecta al contenido de normas imperativas y sin embargo pone a disposición de las partes una vía adecuada para hacer posible su conservación.

El mismo planteamiento descrito se encuentra en la mayoría de los textos que se han elaborado con el propósito de unificar el Derecho de contratos, que contienen disposiciones cuyo propósito es poner límites de este mismo tipo al derecho de la víctima del error a anular el contrato [art. 3.2.10 PU; art. 4:105 (1) y (2) PECL; art. II-7:203 (1) y (2) DCFR]. Son pocos los códigos en el Caribe en los que se vislumbra una regla de este tipo. No obstante, una norma inspirada en este mismo criterio se contiene en el art. 1.149.2º CC venezolano.

A fin de no interferir sobre la libertad contractual de las partes, los Principios OHADAC han prescindido de establecer un régimen aplicable para una eventual adaptación del contrato en el caso de que las partes hubieran incurrido en el mismo error. Tales situaciones quedan sometidas al régimen general sobre el error que establece el art. 3.4.3.

2. Procedimiento para la conservación del contrato viciado por error

La disposición propuesta se fundamenta en la posibilidad de conocer los términos en los que fue entendido el contrato por la parte que está facultada para anularlo. Solo en este caso puede aplicarse el precepto propuesto. Si no existe certidumbre sobre este extremo y para la clarificación de ese contenido contractual es requerido un nuevo acuerdo entre las partes, esta disposición no es de aplicación.

En caso positivo, los Principios permiten que la conservación del contrato, en los términos en que fue entendido por la parte que incurrió en error, tenga lugar bien antes de la notificación de la anulación del contrato o bien incluso después de realizada dicha notificación. Antes de ese evento, la otra parte puede, una vez que el error ha sido desvelado, notificar su voluntad de cumplir el contrato. También puede simplemente cumplir el contrato en los términos descritos, y en esta situación el contrato queda modificado en atención a lo que ha sido concebido por la parte que incurrió en el error. Pero la conservación del contrato puede también tener lugar una vez realizada la notificación de anulación, si la otra parte, sin demora, notifica su voluntad de cumplir el contrato en los términos en los que fue entendido por la parte que ha notificado su voluntad de anular el contrato.

1. Función del régimen del dolo

La inclusión en los Principios de una disposición relativa al dolo como vicio del consentimiento ha de ser entendida bajo los parámetros metodológicos que han sido descritos en el comentario al Preámbulo y al art. 3.4.2. Como consecuencia del carácter imperativo que los sistemas del Caribe atribuyen al régimen del dolo, la opción por los Principios no tiene por efecto hacer inaplicable al régimen dispuesto por el Derecho estatal a que quede sometido el contrato. La regulación propuesta por los Principios, por tanto, solo puede moverse dentro de los márgenes de la referida imperatividad, razón por la cual no se tiene la intención de establecer un régimen que sustituya al de los Estados y territorios del Caribe. El conocimiento de los márgenes para la autonomía privada en el régimen del dolo hace posible una construcción común sobre los aspectos que quedan fuera de tales márgenes que, en la práctica, puede ser de notable utilidad para las partes del contrato. El conocimiento de estos márgenes es lo que permite, por ejemplo, descubrir la plena fidelidad con los sistemas del Caribe de la regla propuesta por los Principios que permite a la parte que ha sufrido el engaño anular el contrato a través de una mera notificación extrajudicial, tal y como contempla el art. 3.5.1.

El dolo como vicio del consentimiento es conocido en los sistemas caribeños romano-germánicos (arts. 1.515 y 1.516 CC y art. 900 CCom colombianos; arts. 1.020 CC costarricense; art. 71 CC cubano; art. 1.116 CC dominicano y francés; arts. 1.261 a 1.263 CC guatemalteco; art. 909 CC haitiano; art. 3:44.3 CC holandés y surinamés; arts. 1.560 y 1.561 CC hondureño; arts. 1.815 a 1.817 CC mexicano; art. 2.460 CC nicaragüense; arts. 1.120 y 1.121 CC panameño; art. 1.221 y 1.222 CC portorriqueño; arts. 1.154 CC venezolano). En los sistemas que responden a la tradición del common law, también existe un cuerpo de regulación, en mayor medida de fuente jurisprudencial que legal, sobre la misrepresentation (art. 2 Law Reform Misrepresentation and Frustrated Contracts de 1977 de Bermudas; sección 164 Restatement Second of Contracts) y lo encontramos también en países en los que han convergido las tradiciones inglesas y francesas (art. 927 CC santaluciano).

Dentro del límite que supone la imperatividad del régimen del dolo en los sistemas estatales, la inclusión de esta disposición persigue otras finalidades. En primer lugar se pretende impedir que en el momento de la formación del contrato tengan lugar actuaciones con la finalidad de producir una representación falsa de la realidad, como la facilitación de información inexacta con ánimo de engañar o la omisión de información relevante. Los Principios pretenden también contribuir a la comparación jurídica y a la promoción del conocimiento de los sistemas del Caribe, con el objetivo de facilitar la aplicación del régimen del dolo por parte de los jueces y árbitros en situaciones contractuales transfronterizas. De este modo se favorece la efectividad de la imperatividad de tales normas.

La inclusión del régimen del dolo cobra especial sentido en aquellos supuestos, que quizás pueden ser residuales, en los que los Principios sean considerados como el régimen del contrato. Ello sucederá, por ejemplo, si el litigio está siendo conocido por un árbitro, las partes han elegido los Principios OHADAC como régimen del contrato, y este no ha previsto ninguna remisión a un Derecho estatal. Para esta clase de situaciones adquiere valor la afirmación del carácter imperativo del régimen del dolo que es declarado por el art. 3.4.2, pues las partes, si han optado por la aplicación de los Principios, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no pueden excluir la aplicación del art. 3.4.6.

2. Tratamiento de las situaciones de dolo en los sistemas del Caribe

En los sistemas del Caribe existen disposiciones que permiten la anulación del contrato a la parte que ha sufrido engaño en el momento de su celebración. En los sistemas romano-germánicos tales situaciones suelen quedar comprendidas bajo la denominación de “dolo”. En el sistema cubano existe una variación terminológica en virtud de la cual se utiliza el término “fraude” en el lugar de dolo (art. 71 CC cubano), pero abarcando ambos términos las mismas situaciones de engaño contractual.

El engaño contractual tiene cabida también en la institución de common law de la misrepresentation. La misrepresentation en sí misma y sin calificaciones es una institución de contenido más amplio que el dolo, debido a que consiste en una falsa representación de la realidad llevada a cabo, de manera intencional o también negligente, e incluso inocente, por una de las partes, y de forma directa o indirecta, es decir, bien personalmente por ella misma o bien por medio de un tercero.

Dentro de los supuestos de misrepresentation es preciso distinguir entre la fraudulenta (fraudulent), la negligente (negligent) y la inocente (innocent). Una misrepresentation es fraudulenta cuando es hecha de manera consciente, su autor conoce su falta de verdad, y no tiene lugar a través de un simple descuido sino de forma deshonesta con la intención de engañar [Derry v Peek (1889), 14 App Cas. 337; sentencia de la Court of Appeal de Jamaica en Bevad Ltd Oman Ltd (2008), Civ App nº 133 de 2005 (Carilaw JM 2008 CA 54)]. La misrepresentation negligente implica la existencia de una relación especial entre las partes, de tal manera que si una de ellas de forma descuidada hace una manifestación que puede ser tomada en cuenta para inducir la celebración de un contrato, surge responsabilidad [Hedley Byrne & Co v Heller & Partners Ltd (1963), 2 All ER 575; sección 3 (1) de la Misrepresentation Act (Ch 82:35) de Trinidad y Tobago]. Una misrepresentation es inocente cuando no se debe a la falta de su autor. Un contrato que ha sido inducido a través de misrepresentation, de cualquiera de los tipos indicados, es anulable. No obstante, las leyes que regulan la misrepresentation suelen conceder a los tribunales poder para rechazar la anulación y conceder en su lugar una indemnización. Si media fraudulent misrepresentation, el representee no solo puede pedir la anulación del contrato, sino que tiene derecho también al resarcimiento de los daños que ha sufrido como consecuencia de la misrepresentation. Mientras que los supuestos que quedan comprendidos bajo la innocent misrepresentation y la negligent misrepresentation pueden ser reconducidos al régimen del error provocado a que se refiere el art. 3.4.3, los supuestos de fraudulent misrepresentation quedan comprendidos en el ámbito de la presente disposición.

En el sistemas que siguen al holandés el engaño contractual (fraud) también otorga el derecho a la anulación del contrato (art. 3:44.3 CC holandés y surinamés).

3. Situaciones relevantes como dolo

Aunque todos los sistemas del Caribe contemplan que el engaño contractual como causa de anulación del contrato, a veces se preven definiciones de dicho engaño no siempre coincidentes. El mínimo común denominador de los sistemas se encuentra en la concurrencia en la situación contractual de dos elementos, a saber, la conducta fraudulenta de un contratante y el efecto que la misma provoca: la inducción a contratar de la otra parte.

En los sistemas romano-germánicos, el dolo supone una inducción al error, a través de engaño. El dolo puede tener lugar a través de palabras o actos. Pero también se contempla el dolo por omisión, con los mismos efectos que la acción dolosa. Se refieren de forma expresa a ambas variables del engaño contractual algunos de los códigos del Caribe (art. 1.261 CC guatemalteco; art. 1.815 CC mexicano). En otros casos, aunque la proclamación legal solo se refiere a la acción dolosa (art. 1.560 CC hondureño; art. 1.120 CC panameño; art. 1.221 CC portorriqueño), la interpretación judicial ha introducido también en el concepto al dolo por omisión. Los sistemas jurídicos en el Caribe hacen uso de criterios distintos a la hora de determinar cuál ha de ser el criterio a utilizar para determinar cuál es la información debida. Para determinar si ha habido o no engaño por haber dejado de suministrar información relevante, pueden cobrar protagonismo las exigencias del tráfico comercial. A este mismo esquema de solución responden los sistemas que derivan del Derecho holandés. El art. 3:44 CC holandés y surinamés alude expresamente al suministro intencionado de información inexacta, y a la ocultación también intencionada de cualquier hecho sobre el cual había deber de informar.

En la práctica, pueden producirse situaciones en que quepa dudar de si la situación contractual puede ser considerada como dolo, por haber sido omitida información contractual relevante, o como error conocido o recognoscible en el que han sido incumplidas también obligaciones de información derivadas de la lealtad negocial. El supuesto de dolo por omisión, en efecto, puede coincidir a menudo con el de error recognoscible. A fin de deslindar ambas figuras (error recognoscible y dolo por omisión) será necesario prestar atención a la intencionalidad con la que se ha inducido el error y a la comprobación de la existencia de engaño. Esta dificultad desaparece si las partes incluyen la cláusula recomendada que hace inaplicable la letra (c) del apartado 1 del art. 3.4.3.

En los sistemas de common law esta clase de problemas de delimitación no llega a surgir. Por regla general el silencio no es considerado como representation, y por el mero hecho de no descubrirse la realidad no existe fraudulent misrepresentation. [Keates v Lord Cadogan (1851), 138 ER 234; Walters v Morgan (1861), LR 2 Ch App 21; sección 161 Restatement Second of Contracts]. La misrepresentation tiene lugar cuando, de forma activa, se crea una imagen falsa de la realidad con intención de engañar al otro contratante. La conducta dolosa por omisión, a través del silencio acerca de la información exigible o relevante, solo es admitida de forma excepcional. De acuerdo con la conformación de la misrepresentation, esta no existe por el mero hecho de ocultar información más allá de los deberes legales. En sintonía con esta regla, cabe destacar que en los trabajos prelegislativos que están teniendo lugar en el Derecho francés, las omisiones dolosas aparecen circunscritas también a los supuestos de incumplimiento de deberes de información legales (art. 44 Anteproyecto de reforma del derecho de obligaciones).

4. Dolo relevante para anular el contrato

El dolo o engaño contractual no siempre comporta la anulación del contrato. Muchos sistemas del Caribe asocian el efecto de la anulación del contrato exclusivamente al engaño que reviste especial gravedad, sin cuya intervención el contrato no habría sido celebrado. Al igual que se contempla en el Derecho francés (art. 1.116 CC francés y dominicano), muchos sistemas del Caribe también son tributarios de la distinción entre el dolo causam dans y el dolus incidens. Mientras que el primero abre la posibilidad de anular el contrato, el segundo solo da derecho a la indemnización de daños (ad ex. art. 1.515 CC colombiano; art. 1.020 CC costarricense; art. 73 CC cubano; art. 1.116 CC dominicano y francés; art. 909 CC haitiano; art. 1.561 CC hondureño; art. 1.816 CC mexicano; art. 2.466 CC nicaragüense; art. 927 CC santaluciano; art. 1.154 CC venezolano). Aunque esta distinción no es conocida en el common law, para estos sistemas solo cabe la anulación del contrato cuando la representation causante del engaño ha sido determinante a la hora de inducir a la prestación del consentimiento (sección 164 Restatement Second of Contracts).

También en los sistemas que siguen al Derecho holandés solo el fraud determinante de la celebración del contrato constituye motivo para su anulación (art. 3:44 CC holandés). Por el contrario, las manifestaciones o declaraciones sobre términos generales, aunque no sean verdad, no constituyen por sí mismas fraud. En este mismo sentido, el art. 1.821 CC mexicano dispone que “las consideraciones generales que los contratantes expusieren sobre los provechos y perjuicios que naturalmente pueden resultar de la celebración o no celebración del contrato, y que no importen engaño o amenaza alguna de las partes, no serán tomadas en cuenta al calificar el dolo o la violencia”.

Adicionalmente, para que el dolo sea motivo para anular el contrato es preciso que no haya sido causado por las dos partes del contrato (art. 1.020 CC costarricense; art. 1.261 CC guatemalteco; art. 1.561 CC hondureño; arts. 1.816 y 1.817 CC mexicano; art. 2.460 CC nicaragüense; art. 1.121 CC panameño; art. 1.222 CC portorriqueño; art. 927 CC santaluciano; art. 1.154 CC venezolano).

5. Márgenes para la autonomía de la voluntad en la regulación del dolo

Los Principios prevén que la parte que ha sufrido el engaño pueda anular el contrato a través de una simple notificación. Esta consecuencia jurídica resulta plenamente compatible con el régimen jurídico imperativo que se establece para el dolo, el fraud y la fraudulent misrepresentation en los sistemas del Caribe.

Por otra parte, el carácter parcialmente dispositivo del régimen del dolo en los Principios OHADAC contrasta con la tendencia de los textos internacionales de armonización del Derecho contractual (art. 3.2.5 PU; art. 4:107 PECL; art. II-7:205 DCFR; art. 49 CESL). Los Principios OHADAC han optado por un mayor respeto de las tradiciones jurídicas, haciendo posible también cierta convergencia del régimen jurídico del dolo a través del empleo de la autonomía material. En la medida en que no resulta en contradicción con las normas imperativas reguladoras del dolo, los Principios habilitan el mecanismo para que las partes puedan añadir contenidos al engaño contractual, principalmente los relacionados con la ocultación de información que puede ser relevante y en contradicción con la buena fe y la lealtad negocial. Para esta finalidad se propone la siguiente cláusula:

Cláusula de ampliación de dolo

“Las partes acuerdan que entre las situaciones de engaño relevantes para determinar la anulación del contrato queden comprendidas no solo las acciones positivas sino también los supuestos de omisión de la facilitación de información cuya comunicación previa a la celebración del contrato resulta en coherencia con las exigencias de la buena fe y la lealtad negocial del comercio”.

La inclusión en los Principios de una disposición relativa a la intimidación como vicio del consentimiento queda, al igual que ocurre con el dolo o engaño contractual, condicionada por el carácter imperativo que los sistemas estatales en el Caribe suelen reservar para este régimen. Para el caso de que las partes hayan optado por los Principios para integrar las cláusulas de su contrato, las disposiciones sobre la intimidación no pueden ser desplazadas en virtud de pacto entre las partes. Lo mismo que ocurre con otras cláusulas contractuales, los Principios no afectan al régimen imperativo de la intimidación tal cual viene establecido por la ley aplicable al contrato. De acuerdo con este condicionamiento, la aproximación de los Principios a la intimidación no tiene la intención de establecer un verdadero régimen jurídico derivado del análisis de las líneas en que convergen los sistemas en el Caribe. La inclusión de esta disposición en los Principios persigue las mismas finalidades que han sido descritas para el régimen del dolo o engaño contractual en el comentario a la disposición anterior.

Los sistemas caribeños coinciden en permitir la anulación del contrato cuando concurre violencia, fuerza o intimidación. Bajo esas denominaciones caben dos tipos de situaciones a través de las cuales se puede hacer presión sobre el otro contratante. Uno consiste en la violencia física absoluta, que priva a la parte totalmente de libertad, como ocurre cuando alguien pone sus huellas bajo un contrato porque otro le sujeta la mano o le fuerza a hacerlo. Como ya se ha indicado, el tratamiento de estas situaciones por parte de los Principios queda reconducido al art. 3.1.1, pues en estos casos más que de consentimiento viciado cabe hablar de falta absoluta de consentimiento.

Fuera de este caso, la presión sobre el otro contratante va a ejercerse normalmente mediante intimidación. La intimidación comporta la advertencia de un mal futuro, ya sea físico, económico o moral que tendrá que soportar el sujeto si no celebra el contrato. Por medio de ella se ejerce una presión psicológica para conseguir la celebración de un contrato y su celebración es el modo de evitar ese mal (art. 72 CC cubano; art. 1.513 CC colombiano; arts. 1.018 y 1.019 CC costarricense; art. 1.112 CC dominicano y francés; art. 1.265 CC guatemalteco; arts. 906 y 907 CC haitiano; art. 1.558 CC hondureño; art. 2.468 CC nicaragüense; art. 1.219 CC portorriqueño; arts. 928 a 933 CC santaluciano).

Como elementos comunes que recogen estos códigos para el régimen de la intimidación cabe identificar los siguientes: en primer lugar, es necesario que se infunda a uno de los contratantes un temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave. Dicho mal inminente y grave no debe provenir del curso de los acontecimientos, sino de un acto del contratante que amenaza o que él mismo controla. Dicho acto ha de ser antijurídico, bien porque en sí mismo lo sea (producir la muerte o lesiones), bien porque sea ilícito utilizarlo para obtener el consentimiento contractual (denunciar un delito). Aunque no todos los sistemas cuentan con una regla expresa al respecto, es tónica general que el ejercicio regular de un derecho no puede ser considerado como intimidación (art. 1.267 CC guatemalteco).

Todos los códigos exigen que el mal inminente y grave vaya a producirse sobre la parte del contrato o sobre alguna persona con la que posee vinculación. Sin embargo, los códigos no siguen aquí un criterio uniforme. A la persona o bienes de la parte, o a la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes se refieren varios códigos. Otros indican a la parte del contrato, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes. También la persona u honra de la parte del contrato, o la de su cónyuge o conviviente de hecho, ascendientes, descendientes o hermanos, estando previsto que pueda extenderse a otras personas si así lo considera el juez (1.265 CC guatemalteco; y en sentido similar, excluyendo a los hermanos, el art. 2.464 CC nicaragüense y art. 1.152 CC venezolano). Por una fórmula más general que incluye el mal sobre la vida, el honor o el patrimonio de la parte o de cualquier tercero se decanta el CC cubano (art. 72). Más preciso resulta el CC mexicano, para el cual resultan relevantes las amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado (art. 1.819).

En tercer lugar, la intimidación ha de ser puesta en relación con las aptitudes de la persona que la sufre. Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona (art. 73 CC cubano; art. 1.118 CC panameño) también al sexo (art. 1.513 CC colombiano; art. 1.018 CC costarricense; art. 1.112 CC dominicano y francés; art. 1.558 CC hondureño; art. 2.458 CC nicaragüense). A las que según el Derecho guatemalteco hay que añadir las demás circunstancias que puedan influir (art. 1.266 CC guatemalteco).

Por último, el temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no es motivo para anular el contrato (art. 1.268 CC guatemalteco; art. 907 CC haitiano; art. 1.558 CC hondureño; art. 1.820 CC mexicano; art. 2.465 CC nicaragüense; art. 1.153 CC venezolano). La misma solución se puede observar, aunque de forma más restringida, en el art. 1.114 CC dominicano que sigue al art. 1.114 CC francés. No obstante, aunque ambos preceptos excluyen la anulación del contrato solamente si el temor se refiere al padre, la madre u otro ascendiente, se sigue abogando por una interpretación amplia de la disposición.

Los sistemas que siguen al Derecho holandés responden en general a parámetros similares. De acuerdo con el art. 3:44 CC holandés, la intimidación incluye la amenaza de un mal ilícito sobre la persona que contrata o sobre un tercero, incluyendo también sus bienes. A diferencia de los códigos que siguen al Derecho español, para el Derecho holandés se objetiviza la valoración de la influencia, de tal manera que, para determinar si cabe anulación del contrato, habrá que tener en cuenta el impacto que habría tenido la intimidación sobre una persona razonable.

En los sistemas de common law se conoce la figura de la duress. Esta requiere que la violencia consista en una amenaza o una intimidación que infundan en uno de los contratantes el temor de sufrir un mal o un daño en su persona o en la persona de su cónyuge, hijo u otro pariente, y que determinen su voluntad de celebrar un contrato. En particular, se requiere que la intimidación o la amenaza atañan a la integridad física o a la libertad de la persona [Barton v Armstrong [(975), 2 All ER 465].

A pesar de que originariamente en la duress no tenía cabida la amenaza de un mal de tipo económico, que recae solo sobre los bienes [Atlee v Backhouse (1838), 3 M & W 633, 650; Skeate v Beale (1840), 11 Ad. & El. 983], más recientemente se ha abierto paso una corriente jurisprudencial que reconoce también la duress of goods, permitiéndose la anulación del contrato cuando ha sido celebrado bajo amenaza de perjuicio económico [B&S Contracts and Design Ltd v Victor Green Publications Ltd (1984), ICR 419; Atlas Express Ltd v Kafko Ltd (1989], 1 All E.R. 641; D&C Builders Ltd vV Rees (1965), 3 All ER 837; Lloyds Bank Ltd v Bundy (1974), 3 All ER 757; Ting v Borelli (2010), 79 WIR 204]. La incorporación de esta vertiente económica a la duress ha supuesto la necesidad de hacer una delimitación de esta figura con la inequality of bargaining power y la undue influence [sentencia de la High Court de Trinidad y Tobago en Stechers Ltd v Cheesman (1977), nº 2614 de 1972 (Carilaw TT 1977 HC 66); sentencia de la High Court de Barbados en National Bank v Lehtinen (1992), nº 1410 de 1988 (Carilaw BB 1992 HC 38)], que no siempre resulta fácil a la vista de la existencia de decisiones que han aplicado los tres principios a la vez [Lloyds Bank Ltd v Bundy (1974), 3 All ER 757].

Por otra parte, para que se produzca duress se necesita también que la intimidación sea antijurídica, es decir, que debe tratarse de la amenaza de realizar un acto ilícito, de naturaleza penal o civil. De ahí que, por regla general, la amenaza de ejercer un derecho no constituye duress. En esta línea, es duress la amenaza de un encarcelamiento ilegal, pero no lo es si se trata de un encarcelamiento legítimo. Así que no se ha considerado anulable por duress un contrato celebrado bajo la amenaza de denuncia por un crimen que, efectivamente, había sido cometido [Fisher & Co v Apollinaris Co (1875), 10 Ch. App. 297]. Y lo mismo vale si se amenaza a alguien con demandarle por un acto ilícito de naturaleza civil.

Los Principios no tienen el propósito de construir un régimen para la intimidación como vicio del consentimiento. Esta intención distancia a la regulación de los Principios de los textos que se han ocupado hasta ahora de la unificación del Derecho de contratos (art. 3.2.6 PU; art. 4:108 PECL; art. II-7:206 DCFR; art. 50 CESL).

En congruencia con el tratamiento que se dispensa por los sistemas mencionados a las situaciones contractuales en las que se ha producido intimidación como vicios del consentimiento, los Principios permiten a la víctima de la intimidación que anule el contrato, moviéndose en un terreno que queda sometido a la disponibilidad de las partes. Los Principios permiten que quien ha sufrido el vicio pueda desvincularse a través de una notificación de anulación de carácter extrajudicial.

1. La undue influence en los sistemas del Caribe y en los textos de unificación del Derecho de contratos

Los Principios optan por incluir entre los vicios del consentimiento al abuso de debilidad o dependencia. La conformación de los contornos de esta figura es debida principalmente a la doctrina de la undue influence conocida en los países de common law. A través de esa figura la jurisdicción de equidad intentaba remediar los resultados a veces insuficientes de la consideración exclusiva como vicios del consentimiento del mistake, la misrepresentation y la duress. La disposición pretende evitar que uno de los contratantes pueda aprovecharse en la celebración de un contrato de una relación de confianza o dependencia entre las partes, o de una situación de aflicción o de necesidad en que puede encontrarse una de las partes, cuya voluntad es afectada de forma indebida. Si esto ocurre, el contrato puede ser anulado.

La undue influence cuenta con su acuñación propia en el Derecho norteamericano en la sección 177 Restatement Second of Contracts. Al margen de los países y territorios de common law, ha recibido carta de naturaleza en los sistemas que derivan del Derecho holandés (art. 3:44.4 CC holandés y surinamés), y es contemplada también como vicio del consentimiento independiente por los textos internacionales de unificación del Derecho de contratos [art. 3.2.7 PU; art. 4:109 PECL; art. II-7:201 DCFR; art. 51 CESL]. Se observa asimismo en el art. 50 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013.

La doctrina de equidad de la undue influence encuentra aplicación en los sistemas de common law cuando una parte no solo ejerce sobre otra una influencia dominante, sino que ha actuado con abuso de esa influencia y como consecuencia de ello la parte sometida ha sufrido un perjuicio a través de la celebración del contrato [National Commercial Bank (Jamaica) Ltd v Hew (2003), 63 WLR 183]. El autor de la influencia debe hallarse en una situación objetiva de superioridad o preeminencia de tipo económico, moral o de otra clase con respecto al otro contratante [Avon Finance Co v Bridger (1985), 2 All ER 281]. Según la clasificación más moderna de la undue influence [Barclays Bank plc v O'Brien (1993), 3 WLR 786; Murray v Deubery (1996), 52 WIR 147 (CA, ECS)], cabe distinguir dos clases de situaciones dependiendo de si, antes de celebrar el contrato, entre los contratantes ha existido o no una relación particular.

2. Supuestos de abuso de debilidad o dependencia

Como casos de undue influence la jurisprudencia de los sistemas de common law ha considerado las siguientes actuaciones: determinar el consentimiento por medio de la amenaza (ni antijurídica, ni hecha con el fin de obtener ventajas injustas) de presentar una denuncia por delito contra el otro contratante o su mujer o uno de sus familiares [Willians v Bayley (1866), LR 1 H.L. 200]; coartar la voluntad de una persona de poca inteligencia, diciéndole que se poseen poderes sobrenaturales [Nottidg v Prince (1860), 2 Giff. 246]; o sacar utilidad del hecho de que un sujeto está muy preocupado por el estado de salud de un pariente cercano [Mutual Finance Ltd v Wetton & Sons Ltd (1937), 2 KB 389].

La anulación del contrato en este caso exige que la parte que ha sufrido la influencia pruebe que su voluntad ha sido afectada por una influencia indebida a través de alguna conducta desleal e inconveniente, algún enredo y normalmente, aunque no siempre, alguna ventaja personal obtenida por el autor de la influencia indebida. En concreto, quien pretende la anulación ha de demostrar que la otra parte del contrato (o algún otro que influyó sobre la celebración del contrato) tenía la capacidad de influir sobre el reclamante; que la influencia fue ejercida; que el ejercicio de la influencia fue indebido; y que su ejercicio fue determinante para la celebración del contrato [Bank of Credit and Commerce International SA v Aboody (1990), 1 QB 923]. Los textos de unificación del Derecho de contratos no han dado acogida a esta modalidad de undue influence [art. 3.2.7 (1) (a) PU; art. 4:109 PECL; art. II-7:207 DCFR; art. 51 CESL].

En los sistemas de common law la undue influence se presume, y por tanto no es necesaria su prueba, cuando entre las partes existe una relación de confianza (padre/hijo, tutor/pupilo, abogado/cliente, doctor/paciente, religioso/feligrés) de tal carácter que se puede presumir que una de ellas llevó a cabo un uso abusivo de la relación al inducir a la otra a celebrar el contrato [ad ex. sentencias de la Supreme Court de Jamaica en Brown v Dillon (1983), 20 JLR 37; y Lalor v. Campbell (1987) 24 JLR 67]. En estos casos la anulación del contrato solo requiere la prueba de la existencia de esa relación. La presunción, en cambio, no ha sido reconocida entre marido y mujer [sentencia de la High Court de Barbados en National Bank v Lehtinen (1992), Carilaw BB 1992 HC 38] o entre banquero y cliente [National Commercial Bank (Jamaica) Ltd v Hew (2003), 63 WIR 183]. No existe sin embargo un numerus clausus de las relaciones que se consideran particulares o especiales para la doctrina de la undue influence, por lo que se ha llegado a considerar que la doctrina de la undue influence es de aplicación en todos los casos en los que la influencia ha sido ganada y se ha hecho abuso de ella [Smith v Kay (1859), 7 HLC 779].

El automatismo que incorpora a la anulación del contrato la existencia de una presunción de undue influence allana la posibilidad para las partes de atribuir el efecto de la anulación del contrato a una notificación de tipo extrajudicial. Los Principios formulan esta misma regla dando relevancia anulatoria del contrato a la existencia entre las partes de una situación de debilidad o de dependencia. En este punto se sigue el sendero que han marcado los textos de unificación del Derecho de contratos, que han acogido sin fisuras como vicio del consentimiento la preexistencia entre las partes de una situación de dependencia (PU), o bien de confianza o dependencia (PECL; DCFR; CESL). Las situaciones con relevancia anulatoria del contrato se podrán dar en los casos en los que ha sido admitida la existencia de undue influence mencionados más arriba, pero también con carácter general siempre que quepa advertir la existencia de una relación de confianza o dependencia. De hecho, en el Derecho norteamericano, la anulación del contrato en los supuestos de undue influence en los que existe relación de superioridad o reverencia de una parte sobre la otra también es contemplada por la sección 177 Restatement Second of Contracts.

Pero la existencia de esta relación no basta para la anulación del contrato según la regulación ofrecida por los Principios. Además se exige que como consecuencia del contrato se haya producido un enriquecimiento excesivo en una de las partes que haya conllevado perjuicio injusto en la otra. Se acoge así el criterio que, no sin vacilación, es generalmente seguido por los tribunales del Caribe de territorios y países de common law, donde se suele aplicar la doctrina según la cual para la anulación del contrato se exige que haya existido un perjuicio manifiesto [sentencia de la Court of Appeal de Guyana en De Freitas v Alphonso Modern Record Store Ltd (1991), 45 WIR, 245]. La necesidad de que exista una ventaja excesiva o perjuicio injusto para que quede abierta la anulación del contrato también está presente en todos los textos de unificación del Derecho de contratos [art. 3.2.7 (1) PU; art. 4:109 (1) (b) PECL; art. II-7:207 (1) (b) DCFR; art. 51 (b) CESL]. El requisito adquiere un matiz distinto en el Derecho norteamericano, en el que se habla de una actuación de la persona bajo influencia en contradicción con su bienestar (sección 177 Restatement Second of Contracts).

Los Principios no desconocen que muchos de los supuestos de undue influence que originan el derecho a la anulación del contrato en situaciones en las que ha existido una relación previa de confianza o dependencia son excluidos de forma expresa de tal consecuencia anulatoria por muchos sistemas. En efecto, como hemos puesto de relieve en el comentario a la disposición anterior, el temor reverencial o a desagradar a quienes se debe obediencia o respeto no es causa de anulación del contrato (art. 1.114 CC dominicano y francés; art. 1.268 CC guatemalteco; art. 907 CC haitiano; art. 1.558 CC hondureño; art. 1.820 CC mexicano; art. 2.465 CC nicaragüense; art. 931 CC santaluciano; art. 1.153 CC venezolano). Los límites para la aplicación de la solución que ofrecen los Principios, y que dispone la anulación del contrato también en esa clase de situaciones, vendrán determinados por la consideración de las referidas normas sobre el temor reverencial como normas imperativas.

En los sistemas de common law la existencia de undue influence también se presume cuando, a pesar de la inexistencia de una relación previa entre las partes, una de ellas se ha aprovechado de la inexperiencia, la ignorancia o el estado de pobreza de la otra parte mediante la celebración de un negocio atractivo (catching bargain) o negocio contrario a la conciencia (unconscionable bargain). Cuando a esta clase de situación se le suma también la ventaja excesiva o perjuicio injusto de la parte débil surge el derecho a anular el contrato. En el ámbito de la jurisdicción de países y territorios del Caribe la doctrina de la inequality bargaining power ha sido seguida en alguna sentencia, declarándose la anulación del contrato por motivo de la desigualdad de poder negocial entre las partes a pesar de la inexistencia de undue influence o duress de tipo económico [Singh v Singh (1978), 25 WIR 410].

Esta clase de situaciones también han merecido un tratamiento especial por parte del Derecho norteamericano en aplicación de la doctrina de la unconscionability. Aunque su aplicación no determina la anulación del contrato, el resultado puede ser similar en cuanto que el defecto puede impedir la obtención del cumplimiento judicial de las obligaciones del contrato (sección 208 Restatement Second of Contracts; sección 2-302 UCC; Willians v Walker Thomas Forniture Co (1965), 350 F2d, 445, DC Cir). Su fundamento apunta a la inexistencia de un consentimiento verdadero o significativo y a la existencia de términos en el contrato que favorecen de manera extraordinaria a una de las partes, dando así lugar a la distinción jurisprudencial entre substantive unconscionability y procedural unconscionability. La doctrina de la unconscionability viene siendo utilizada en supuestos de desigualdad contractual, típicamente para impedir la ejecución de contratos o de cláusulas incluidas en contratos de consumo, en los que las partes tienen un poder de negociación muy desigual (Muscioni v Clemons Boat (2005) Ohio 4349; Pierce v Catalina Yachts Inc (2000) Alaska 2 P. 3d 618). También ha recibido aplicación en supuestos de gran disparidad entre el precio del contrato y el valor recibido a cambio (Repair Master Construction Inc v Gary (2009), 277 SW 3d 854 Mo. Ct. App).

Fuera del ámbito de los territorios y países de common law, o los que siguen el Derecho holandés, no es frecuente encontrar disposiciones que permitan a una parte desvincularse del contrato por motivo de haber sido explotada la situación de pobreza o ignorancia de la otra parte. Como excepción, cabe indicar el art. 17 CC mexicano, disposición en la que pueden ampararse los pobres o ignorantes que hayan sido inducidos a celebrar contratos injustos, siempre que el otro contratante haya obtenido un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga.

Los Principios acogen también esta modalidad de undue influence al permitir la anulación del contrato por motivo de la ignorancia, falta de experiencia, falta de capacidad negociadora de la otra parte, o bien por motivo de encontrarse dicha parte en dificultades económicas o estar sometida a un estado de necesidad. La regulación propuesta adopta así cierto paralelismo respecto de las formulaciones ofrecidas por los PU, PECL, DCFR y CESL (supuestos de aflicción económica o necesidades apremiantes, falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación).

3. Condiciones de invocación del abuso de debilidad o dependencia

Junto a la existencia de un perjuicio injusto, la aplicación del régimen de undue influence presupone que la parte que ha abusado de la situación de confianza o dependencia, o que se ha aprovechado de la situación de debilidad de la otra parte, haya tenido conciencia del abuso o, sin haber tenido conocimiento, haya sido posible esperar que lo conociera. La recognoscibilidad de la situación, que encuentra fundamento en las exigencias del tráfico, se convierte así en presupuesto de la anulación en los casos de abuso de debilidad o dependencia. En este punto siguen también los Principios la tónica marcada por los textos internacionales de unificación del Derecho de contratos (PU; PECL; DCFR; CESL).

La regulación que ofrecen los Principios sobre el abuso de debilidad o dependencia no alcanza al modo en que será posible demostrar que el abuso no ha tenido lugar. Esta valoración podrá adquirir interés ante una reclamación judicial en virtud de la cual se pida el cumplimiento del contrato por la parte que considera que no ha existido abuso. En tal situación no cabe desdeñar el valor hermenéutico que podrá adquirir el régimen jurídico de la destrucción de la presunción de undue influence en los sistemas de common law.

Cuando existe una relación previa entre las partes, para que la presunción quede destruida es necesario probar que no hubo coacción o que, de todos modos, el consentimiento se formó libremente, siendo el contrato el resultado del libre ejercicio de una voluntad independiente. No obstante, para rebatir la presunción no es suficiente que se haya tenido la oportunidad de disponer de un asesoramiento independiente, si se demuestra que el mismo no ha sido seguido. Es necesario que la celebración del contrato haya sido el resultado del ejercicio de una voluntad independiente, debiendo haberse contado con la explicación de una persona independiente y capacitada [Inche Noriah v Shaik Bin Omar (1929), AC 127].

En los supuestos de undue influence por inexperiencia, desigual poder de negociación, ignorancia o extrema necesidad, la oposición a la anulación exige que la otra parte del contrato demuestre que, a pesar de las apariencias, en realidad el negocio se ha llevado a cabo de manera correcta, justa y razonable [Earl of Aylesford v Morris (1873), L.R. 8 Ch. App. 484]. Aunque existen decisiones que han utilizado esta doctrina [Fry v Lane (1888), 40 Ch. D. 312; Evans v Llewellin (1787), 1 Cox 333, 340], ha sido cuestionada en sentencias posteriores [Pao On v Lau Yiu Long (1980) AC 614; 1979 3 WLR 435; National Westminster Bank Ltd v Morgan (1985), AC 686; 1985 2 WLR 588].

En la regulación que se hace del abuso de debilidad o dependencia, la mayoría de los textos de unificación del Derecho de contratos propone también un régimen para la adaptación del contrato, en caso de que se solicite, a fin de ajustarlo a criterios comerciales razonables de lealtad negocial [art. 3.2.7 (2) y (3) PU], a lo que podría haberse acordado respetando el principio de la buena fe contractual [art. 4:109 (2) y (3) PECL], y a las exigencias de la buena fe y de la lealtad negocial [art. II-7:207 (2) y (3)]. El régimen jurídico que los Principios OHADAC ofrecen para este vicio del consentimiento no incorpora una propuesta de ese tipo. Con esta posición se pretende no influir sobre la libertad de las partes a la hora de decidir si resulta de interés conservar el contrato anulable. Por la naturaleza propia de este vicio del consentimiento, tampoco parece oportuno proponer una cláusula a fin de dar cabida expresa a esta clase de adaptación del contrato para, en caso de mantenimiento del contrato, remediar el desajuste producido como consecuencia del abuso de debilidad o dependencia.

Frecuentemente, durante la fase de negociación o celebración del contrato han podido intervenir personas distintas de las partes, sobre las cuales cae la responsabilidad del defecto del contrato. Con la inclusión de esta disposición los Principios siguen la misma pauta que está presente en los textos que se han ocupado de unificar el Derecho de contratos, la mayoría de los cuales, excepto la CESL, contienen disposiciones que persiguen esta misma finalidad (art. 3.2.8 PU; art. 4:111 PECL; art. II-7:208 DCFR). No obstante, la regla propuesta incorpora una importante simplificación de ese régimen.

Muchos de los sistemas del Caribe contienen disposiciones que otorgan relevancia al hecho de que los vicios del consentimiento hayan sido provocados mediante la intervención de un tercero. Por ejemplo, para los supuestos de dolo, la regla es establecida en algunos de los sistemas codificados (art. 1.019 CC costarricense; art. 1.262 CC guatemalteco; art. 1.816 CC mexicano; art. 927 CC santaluciano; art. 1.154 CC venezolano). Y para los supuestos de violencia e intimidación cabe detectar también una pauta de regulación que permite la anulación del contrato cuando aquella ha tenido lugar a través de la actuación de un tercero (art. 1.111 CC dominicano y francés; art. 1.559 CC hondureño; art. 1.818 CC mexicano; art. 2.459 CC nicaragüense; art. 1.119 CC panameño y art. 1.220 CC portorriqueño; art. 928 CC santaluciano; art. 1.150 CC venezolano; art. 49 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013). En los sistemas de common law, la regulación de la misrepresentation también incorpora disposiciones especiales, con esa misma finalidad, para los supuestos en los que la representation ha sido llevada a cabo por terceros (sección 164 Restatement Second of Contracts). Igual ocurre en la regulación de la undue influence (sección 177.3 Restatement Second of Contracts).

La presente disposición concede a la parte que ha sufrido el vicio del consentimiento el derecho a la anulación del contrato cuando el defecto ha sido causado por la intervención del tercero. Sin embargo, en atención a que la injerencia del tercero sobre el contrato puede no resultar manifiesta, en aras de la seguridad del tráfico los Principios OHADAC limitan el derecho a la anulación del contrato a la circunstancia de que la otra parte haya conocido o hubiera debido conocer la existencia del vicio del consentimiento. Con esta regla adquiere aplicación general el criterio que muchos sistemas del Caribe aplican al régimen del dolo, y se sigue el criterio acogido por los sistemas que responden al Derecho holandés (art. 3:44.5 CC holandés y surinamés). En cuanto la regulación de la misrepresentation concede relevancia también al conocimiento que tiene la parte del contrato sobre la actuación realizada por el tercero (sección 164 Restatement Second of Contracts), la regla acogida por los Principios guarda congruencia también con este sistema.

La regulación de los Principios se distancia en varios aspectos del régimen ofrecido por los textos internacionales de unificación del Derecho de contratos. Por una parte, los Principios han renunciado a establecer una regla, como la presente en los textos de unificación del Derecho de contratos, que otorga un tratamiento distinto a los supuestos en los que el tercero sea uno de aquellos por cuya actuación responde la parte, o que ha participado en la negociación y la celebración del contrato con el acuerdo de la parte. De este modo la regulación propuesta no solo se muestra más atenta a las pautas seguidas por los sistemas estatales, donde tales distinciones son menos conocidas, sino que a la vez se simplifica su gestión. No obstante, si el tercero ha participado en la negociación o celebración del contrato con el acuerdo de la parte, o si se trata de un tercero de cuyos actos ha de responder dicha parte, lo más frecuente será que habrá conocido, o deberá haber conocido, la concurrencia del vicio provocado.

Los Principios, además, generalizan la disposición haciendo posible que la anulación del contrato tenga lugar cuando la intervención del tercero haya viciado el consentimiento contractual no solo a través de dolo, como hacen la mayoría de los sistemas, sino también a través de error, intimidación y abuso de debilidad o dependencia. Se sigue así la pauta que proporciona en este punto los sistemas que derivan del Derecho holandés.

Por último, en caso de que el vicio no haya sido conocido o no debiera haber sido conocido por la otra parte, no se contempla una opción adicional para la anulación del contrato en aquellos supuestos en los que en el momento de la anulación del contrato dicha parte no hubiera actuado todavía razonablemente de conformidad con lo previsto en el contrato.