En los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales el mero acuerdo de las partes es suficiente para que haya contrato o para que el mismo se modifique o extinga, sin que sea necesario ningún requisito adicional. Con esta norma los Principios se distancian de lo dispuesto en la mayoría de los ordenamientos del Caribe que, por inspiración del art. 1.108 CC francés, añaden al consentimiento de las partes, como requisitos adicionales para la validez del contrato, que el acuerdo recaiga sobre un objeto posible y lícito, así como la concurrencia de causa (ad ex. art. 1.502 CC colombiano; art. 1.108 CC dominicano y francés; art. 1.552 CC hondureño; arts. 1.872 y 2.447 CC nicaragüense; art. 1.112 CC panameño; art. 1.213 CC portorriqueño; 1.141 CC venezolano). También se distancian los Principios en este punto del Derecho inglés, ya que en el common law el mero acuerdo de las partes no es suficiente para que haya contrato, sino que se requiere además consideration e intention, o intención de las partes de crear relaciones jurídicas. Un caso particular es el del CC santaluciano que en el art. 923, aunando la tradición francesa y la anglosajona, considera cause y consideration como sinónimos.

Sin embargo, los Principios entroncan en este punto con la tendencia manifestada en los textos europeos e internacionales de armonización del Derecho de contratos, que prescinden de cualquier requisito de validez del contrato más allá del acuerdo de las partes (art. 3.1.2 PU) o, a lo sumo, añaden a la concurrencia de consentimiento la necesidad de que haya una intención de las partes de obligarse jurídicamente (art. 2:101 PECL; art. II-4:101 DCFR; art. 30 CESL). Tampoco el CC holandés, al igual que el surinamés, exige para la validez de los acuerdos más que la voluntad de las partes (art. 6:217).

La causa ha desaparecido como requisito de validez del contrato en el Anteproyecto francés de reforma del Derecho de obligaciones de 2013 (art. 85). Algunos ordenamientos del Caribe también han prescindido de la causa al enumerar los distintos requisitos de validez del contrato (art. 1.251 CC guatemalteco o art. 1.794 CC mexicano).

El origen histórico tanto de la causa como de la consideration se encuentra estrechamente vinculado a la distinción de obligaciones gratuitas y onerosas, cuya relevancia en materia de comercio internacional es mínima. Por lo demás, ambas instituciones, como requisito de validez del contrato, han estado siempre imbuidas de un cierto carácter esquivo e incluso irritante, y su presencia solo se ha justificado en los ordenamientos nacionales a partir de ciertas funciones que son perfectamente prescindibles, sobre todo en el ámbito de la contratación internacional.

Por un lado, la causa ha desplegado una función de control de los acuerdos que persiguen una finalidad ilícita. Dicha función, en la contratación internacional, se canaliza a través del control externo del contrato mediante la aplicación de normas imperativas internacionales o nacionales (art. 3.3.1 de los Principios). Otro tanto cabría decir del requisito de la ilicitud del objeto.

Por otra parte, mediante la exigencia de causa como requisito de validez de los contratos se trata de excluir la eficacia jurídica del acuerdo meramente aparente de las partes cuando carecen de voluntad real de obligarse, función que en el common law queda asignada al requisito de la intention. Su función tiene que ver, generalmente, con la eficacia de promesas o acuerdos en ámbitos sociales y familiares, de escasa relevancia en el ámbito comercial. En todo caso, este papel tanto de la causa como de la intention es igualmente injustificado, pues la cuestión de si ha habido o no consentimiento por las partes es una cuestión de interpretación, que se resolverá conforme a las reglas establecidas en la sección primera del capítulo 4 de estos Principios. Así, no es necesario un requisito adicional al acuerdo de las partes para privar de eficacia a los contratos simulados, si se interpreta que la apariencia de acuerdo no es un acuerdo y, por lo tanto, donde haya simulación de contrato simplemente no habría consentimiento ni contrato. Del mismo modo, los supuestos de violencia física que implican la falta absoluta de consentimiento no se consideran vicios del consentimiento e implican la inexistencia del contrato conforme a lo dispuesto en la presente disposición. En consecuencia, en estos Principios el requisito de la intención real de obligarse queda subsumido en el único requisito de existencia de acuerdo, y en el propio concepto de “acuerdo”.

El hecho de que la causa o la consideration no determinen la validez del contrato no implica que sean elementos intrascendentes a otros efectos. Así, la finalidad del contrato o la consideration están en la base de muchas reglas, como por ejemplo la que prevé la resolución del contrato por frustración de su finalidad (art. 6.3.2) o las que determinan la existencia de un incumplimiento esencial (art. 7.1.2).

Finalmente, los Principios se decantan por una caracterización personal de los contratos, excluyendo categorías específicas como las de los “contratos reales”, que requieren condiciones adicionales de validez, generalmente vinculadas a actos de disposición sobre bienes. Tal distinción se encuentra claramente en desuso, por lo que los Principios se alinean claramente con la corriente dominante tanto en el Derecho comparado como en el Derecho internacional.

Este artículo recoge el principio de libertad de forma, que es consecuente con el principio que hace depender la validez del contrato del mero intercambio de declaración de voluntades a través de la oferta y la aceptación. En consecuencia, el contrato es válido con independencia de la forma de celebración, planteándose su existencia como una mera cuestión de prueba de las declaraciones de voluntad.

El principio de libertad de forma en los contratos presenta un alcance general en el Derecho comparado. Los sistemas caribeños tributarios de modelos romano-germánicos lo contemplan a menudo de forma expresa (ad ex. art. 1.008 CC costarricense; art. 411 CCom costarricense; art. 50 CC cubano; art. 1.574 CC guatemalteco; art. 3:37 y 6:226 CC holandés y surinamés; art. 1.574 CC hondureño; art. 1.796 CC mexicano; arts. 2.448 y 2.449 CC nicaragüense; art. 1.230 CC portorriqueño; art. 1.134 CC santaluciano; art. 1.355 CC venezolano). Así lo hace asimismo el artículo 79 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones elaborado por el Ministerio de Justicia en 2013. El Derecho inglés acoge asimismo el principio general de libertad de forma [Beckham v Drake (1841), 9 M & W, 79, 92; art. 4 Sale of Goods Act 1979), así como el Derecho norteamericano (sección 3 Restatement Second of Contracts). El principio se formula igualmente en los arts. 11 CV, 1.2 PU, 2:101 (2) PECL, II-1:106 DCFR y 6 CESL.

Todos los sistemas, sin embargo, conocen excepciones al principio de libertad de forma, exigiendo como condición imperativa de validez para determinados contratos la concurrencia de una determinada forma. Dichos contratos reciben la calificación de “solemnes” en los sistemas romano-germánicos, y así se denominan en algunos códigos civiles (ad ex. arts. 1.007 y 1.009 CC costarricense; art. 411 CCom costarricense; art. 1.500 CC colombiano; art. 1.577 CC guatemalteco; art. 1544 CC hondureño; art. 2.228 CC mexicano; art. 7 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013). En la sección 6 del Second Restatement of Contracts dichos contratos se denominan “formal contracts”.

No siempre resulta sencillo determinar cuándo una determinada exigencia formal es, en efecto, una condición de validez del contrato y cuándo un requisito para que se produzca algún efecto no obligacional, como la adquisición de un derecho real, la transferencia de la propiedad o la constitución de una sociedad mercantil. Pero en todos los sistemas se encuentran supuestos claros en que la exigencia de una determinada formalidad (escrito, documento público, etc.) es condición para la validez del contrato, resultando su nulidad en caso de inobservancia. En los sistemas caribeños de raíz romano-germánica es usual encontrar la exigencia de escrito o documento público como condición de validez de contratos que tengan por objeto derechos reales inmobiliarios, de sociedad, de depósito, de mandato, de determinada cuantía (ad ex. arts. 51, 339, 396.3 y 424 CC cubano; arts. 931, 1.347, 1.348, 1.834, 2.127 CC francés y dominicano; art. 1.575 CC guatemalteco; art. 1.575 CC hondureño; arts. 2.316 y 2.690 CC mexicano; arts. 2.483 y 3.182 CC nicaragüense; arts. 1.131 y 1.358 CC panameño; art. 1.232 CC portorriqueño).

También el common law encuentra importantes excepciones. Por una parte, en los contratos gratuitos o carentes de consideration, la forma perentoria (deed) cumple una función alternativa a la consideration. Por otra parte, algunas normas escritas han introducido exigencias formales para determinados contratos, que admitirían asimismo la calificación de “solemnes”. Así ocurre, por ejemplo, con la necesidad de deed en contratos de arrendamiento de inmuebles (secciones 52 y 54 Law of Property Act de 1925), la constancia escrita en obligaciones cambiarias (secciones 3 y 17 de la Bill of Exhange Act de 1882), garantías mobiliarias [Bill of Sales Act 1878 (Amendment) Act de 1882], compraventa de inmuebles (sección 2 de la Law of Property Act de 1989), o la presencia de “note of memorándum” en los contratos de fianza (art. 4 del Statute of Frauds de 1677). Dado que se trata de exigencias contenidas en Derecho escrito, en muchos casos su aplicación en los territorios de la Commonwealth se ha operado a través de su incorporación en legislación específica [sección 47 Property Act, Cap. 236 (Barbados); sección 43 (1) Property Act, Cap. 192 (Belice); sección 4 (1) Conveyancing and Law of Property Act, Ch. 10:04 (San Cristóbal y Nieves); sección 4 (1) Conveyancing and Law of Property Act, Cap. 26:01 (Trinidad y Tobago); art. 6 (1) Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda; sección 6 (1) Sale of Goods Act de Montserrat; sección 6 (1) Sale of Goods Act de Bahamas; sección 6 (1) Sale of Goods Act de Trinidad y Tobago; sección 6 (1) Sale of Goods Act de Belice; sección 5 (1) Sale of Goods Act de Jamaica; Contracts in Writting Act de Antigua y Barbuda, (Ch 100)]. La jurisprudencia caribeña tributaria del common law muestra asimismo precedentes sobre la necesaria presencia de tales formalidades como condición de validez del contrato [ad ex. sentencia de la Court of Appeal de Jamaica en el asunto Singer Sewing Co v Montego Bay Co-operative Credit Union Ltd (1997), 34 JLR, 251; sentencia de la Court of Appeal de las Islas Caimán en Strada Investments Ltd v Temora Investment Ltd (1996), CILR, 246; sentencia del Privy Council en Elias v George Sahely & Co (Barbados) Ltd (1982), 3 WLR, 956]. En el Derecho norteamericano, las exigencias formales se extienden a contratos under seal, transacciones y obligaciones cambiarias e instrumentos negociables (Artículo 3 UCC).

El principio de libertad de forma contemplado en los Principios OHADAC no impide la consideración de las formalidades exigidas por las leyes nacionales que condicionan la validez del contrato. En muchos casos, dichas formalidades son imperativas desde el punto de vista internacional, y en consecuencia podrán ser tenidas en cuenta o aplicadas en virtud de lo dispuesto en el punto III del Preámbulo. Así, la ley del lugar de situación del inmueble o la ley del lugar de constitución de la sociedad podrán ser aplicadas en la medida en que afecten a contratos sobre inmuebles o sociedades constituidas en su territorio. Tampoco cabe descartar que, dada la naturaleza de la elección de los Principios OHADAC, un tribunal estatal decida limitar el efecto del principio de libertad de forma establecido en los Principios cuando la ley estatal aplicable al contrato exija una formalidad con carácter imperativo. Esta posibilidad es mayor cuanto mayor sea la conexión del contrato con dicha ley estatal, en particular cuando resultaría aplicable en defecto de elección.

La imposibilidad de ejecución del contrato, y más concretamente la imposibilidad de su objeto, ha sido considerada tradicionalmente como una causa de nulidad o inexistencia del contrato (impossibilium nulla obligatio est). Dicha regla se encuentra contemplada en buena parte de los códigos civiles vigentes en los sistemas caribeños (ad ex. arts. 1.518 CC colombiano; arts. 627 y 631 CC costarricense; arts. 1.599 y 1.601 CC dominicano y francés; art. 1.564 CC hondureño; art. 1.827 CC mexicano; art. 1.832 CC nicaragüense; art. 1.123 CC panameño; art. 1.224 CC portorriqueño; art. 70 Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013).

Los textos más modernos, sin embargo, defienden una regla como la mantenida en estos Principios, que disipa cualquier duda no solo sobre la validez de los contratos que recaen sobre una cosa futura o que no se encuentra a disposición de las partes en el momento de contratar, sino también sobre prestaciones que en el momento de contratar resultan material, personal o incluso legalmente imposibles (art. 3.1.3. PU; art. 4:102 PECL; art. II-7:102 DCFR).

La solución que se propone en los Principios es la validez del contrato. En el caso de que las partes ignorasen o no pudieran prever la imposibilidad del objeto o de la ejecución del contrato, los Principios no se decantan por aplicar la doctrina del error. Esta es la solución, por ejemplo, que se deduce del Derecho norteamericano o del Derecho inglés, donde la imposibilidad inicial únicamente produce la nulidad del contrato si se debe a un error de las partes acerca de una imposibilidad física (res extincta) o jurídica (res sua) concurrente en el momento de celebrarse el contrato [Couturtier v Hastie (1856), 5 HL Cas. 673; Abraham v Oluwa (1944), 17 NLR 123].

En contrapartida, la solución propuesta en estos Principios es la aplicación de las reglas generales sobre incumplimiento, lo que incluye las reglas sobre fuerza mayor (art. 7.1.8). En efecto, los Principios contemplan un concepto amplio de fuerza mayor, que puede ser invocada en el caso de circunstancias imprevisibles sobrevenidas, pero también en aquellos casos en que las circunstancias imprevistas concurrían en el momento de celebrarse el contrato y no eran conocidas ni podían haber sido conocidas por las partes en el momento de contratar. En este sentido, los Principios introducen un deslinde entre imposibilidad inicial y error que en los textos internacionales adoptados hasta la fecha se muestra más difusa.

Si las partes son conscientes o hubieran debido prever la imposibilidad del objeto o del cumplimiento del contrato y aun así deciden celebrarlo, se entiende que asumen el riesgo de incumplimiento por imposibilidad, aplicándose las reglas generales sobre determinación del incumplimiento y sus remedios. Esta solución no solo respeta en mayor medida la autonomía de las partes en la contratación comercial internacional, sino que evita la ineficacia de contratos que juegan con un cálculo especulativo sobre los avances técnicos o la evolución de las circunstancias previstas en el momento de contratar.

Ejemplo 1: La empresa de construcción X, propietaria de unos terrenos no urbanizables, celebra un contrato por el que se compromete a construir en dichos terrenos y vender a una empresa de servicios un edificio de oficinas, que debe entregar en el plazo de cinco años. Aunque el cumplimiento resulta imposible legalmente en el momento de celebrarse el contrato, la empresa promotora confía en un inminente cambio del régimen legal de los terrenos y asume el riesgo del incumplimiento si se mantiene la imposibilidad y no logra entregar la construcción en el plazo establecido.

Ejemplo 2: La empresa X, fabricante de motores eléctricos, se compromete con la empresa Y, fabricante de automóviles, a entregar en el plazo de cinco años unos motores capaces de cumplir con unas especificaciones y un rendimiento actualmente inviables a la luz del estado de la técnica. No obstante, el contrato es válido, pues la empresa X es consciente del estado de la técnica y confía en que su departamento de diseño y desarrollo obtenga pronto un prototipo capaz de cumplir con las especificaciones requeridas.

Ejemplo 3: Una compañía de alquiler de aeronaves, alquila un jet de lujo determinado para un desplazamiento de los directivos de una compañía petrolífera. El contrato es imposible porque el jet ha sufrido un accidente media hora antes de perfeccionarse el contrato, sin que la empresa haya tenido aún conocimiento ni posibilidad de conocer el accidente. El contrato es válido, pero la empresa de alquiler puede invocar fuerza mayor para ser exonerada del cumplimiento de su obligación.