Los Principios OHADAC dedican esta sección a la regulación de la facultad que tiene el representante de afectar la esfera jurídica del representado mediante los contratos que el primero pueda celebrar con un tercero, propiciando el establecimiento de vínculos jurídicos directos entre este último y el representado. La presente sección, por tanto, solo se refiere a las relaciones entre el representado o el representante, por un lado, y el tercero por otro, esto es, a la llamada esfera externa de la representación. Queda excluido el régimen de la esfera interna, esto es, las relaciones existentes entre el representante y el representado. A este respecto (derechos y obligaciones de representante y representado) habrá que estar a lo establecido en el contrato existente entre ambos, así como en la ley que, a la luz de la normativa de Derecho internacional privado del foro, esté llamada a regular dicho contrato. También deben tenerse en cuenta las normas materiales imperativas de protección de determinadas categorías de representantes, como sucede, por ejemplo, con los agentes comerciales independientes en los territorios en que sea aplicable el Derecho europeo, que garantiza ciertos derechos en caso de terminación unilateral del contrato por parte del principal. De ahí que aquellas cuestiones que tienen que ver tanto con la esfera interna como con la esfera externa de la representación, como es el caso del otorgamiento y la extinción del poder, los conflictos de intereses o la sustitución del representante, solo se aborden en esta sección desde la perspectiva de los efectos que tienen frente al tercero.

La presente sección, además, solo se refiere a aquellos intermediarios facultados para concluir contratos, quedando al margen aquellos otros cuyo cometido consiste bien en presentar a las partes para que estas, posteriormente, negocien y concluyan el correspondiente contrato (por ejemplo, los corredores o los agentes inmobiliarios), o bien en negociar contratos con terceros, pero sin capacidad para concluirlos, correspondiendo tal cometido a la persona por cuya cuenta actúan (por ejemplo, los representantes asalariados o los agentes comerciales independientes no autorizados para contratar). En ninguna de las referidas situaciones cabe hablar de representación, pese a que impropiamente se aluda a los citados intermediarios como “representantes”.

Dada la especial naturaleza de la relación de representación, caracterizada por la intervención de tres sujetos (representado, representante y tercero), la aplicación a la citada relación de lo dispuesto en la presente sección requerirá necesariamente la aceptación de los Principios OHADAC por parte de los tres sujetos involucrados. Será exigible, en definitiva, lo que cabría denominar un “acuerdo trilateral” en torno a la aplicación de los Principios, acuerdo al que, dada la falta de contacto directo entre representado y tercero, ineludiblemente se habrá de llegar en etapas, concretamente en dos. La primera, en los supuestos de apoderamiento expreso del representante, habrá de coincidir con el momento del apoderamiento, con la inclusión en el poder por parte del representado de una especificación facultando al representante para concluir contratos con terceros “con sujeción a lo dispuesto en los Principios OHADAC”. La segunda, por su parte, coincidirá con el momento de la conclusión del contrato entre representante y tercero, con la incorporación en el mismo de una cláusula reclamando la aplicación al contrato de lo establecido en los Principios. Esta secuencia, obviamente, se verá alterada en los supuestos de apoderamiento implícito, poder aparente, o ausencia de poder, ya que en tales supuestos la aceptación por parte del representado de la aplicación de los Principios tendrá lugar por lo general en un momento posterior a la conclusión con sujeción a tales Principios del contrato entre representante y tercero, momento que, en los casos de ausencia de poder, coincidirá con la ratificación. Además, esta aceptación ex post de los Principios no tiene por qué ser necesariamente expresa, pudiendo también llevarse a cabo de forma tácita, como sucederá cuando el representado proceda a dar cumplimiento a las obligaciones que para él se derivan del contrato suscrito por el representante sin formular objeción alguna a la cláusula por la que en aquel se reclame la aplicación de los Principios.

Por otra parte, partiendo de la naturaleza no imperativa de las normas sobre representación existentes en los ordenamientos nacionales, el “acuerdo trilateral” que las partes en la representación alcancen en torno a la aplicación de los Principios OHADAC necesariamente habrá de implicar el desplazamiento de las normas nacionales sobre la materia. El régimen de los Principios, no obstante, no entra por lo general en conflicto con lo dispuesto en las normativas nacionales, al recoger los principios comunes a los distintos ordenamientos.

Como se ha apuntado, los Principios OHADAC limitan el ámbito de aplicación de la presente sección a las relaciones externas de la representación, con lo cual se alejan en principio del modelo seguido por la mayoría de los sistemas jurídicos caribeños de tradición romano-germánica (arts. 2.142-2.199 CC colombiano; arts. 1.251-1.294 CC costarricense; arts. 1.984-2.010 CC dominicano y francés; arts. 1.686-1.727 CC guatemalteco; arts. 1.748-1.774 CC haitiano; arts. 1.888-1.918 CC hondureño; arts. 3.293-3.389 CC nicaragüense; arts. 1.400-1.430 CC panameño; arts. 1.600-1.630 CC portorriqueño; arts. 1.601-1.661 CC santaluciano), que no distinguen entre relación externa e interna de la representación, al considerar el poder como un mero efecto del contrato de mandato, modelo que acogen igualmente los sistemas de tradición anglosajona, donde bajo el concepto de “agency” se incluyen tanto las relaciones entre principal y tercero, como las relaciones entre principal y agente.

Frente a dicho modelo, los Principios OHADAC se inclinan por el que cabría calificar como modelo “germánico” de representación, que se caracteriza por establecer una clara separación entre poder y contrato base y, por ende, entre relación externa e interna de la representación. Se trata del modelo que, además de los sistemas caribeños de tradición holandesa [arts. 3:60-3:67 (representación), 7:414-7:424 (mandato) y 7:428-7:445 (agencia comercial) CC holandés y surinamés] y algunos de tradición española [arts. 56-66 (representación) y 398-422 (mandato) CC cubano; arts. 1.800-1.802 (representación) y 2.546-2.604 (mandato) CC mexicano, e implícitamente, arts. 274 y 310 CCom mexicano; arts. 1.169-1.172 (representación) y 1.684-1.712 (mandato) CC venezolano, e implícitamente, art. 95.2 CCom venezolano], acogen los diferentes instrumentos internacionales de unificación de Derecho contractual [arts. 2.2.1-2.2.10 PU; arts. 3:101-3:304 PECL; arts. II-6:101-II-6:112 DCFR; Convenio de Ginebra de 17 de febrero de 1983 sobre representación en la venta internacional de mercancías (en adelante CG, no en vigor)].

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la mayoría de los países que tradicionalmente han acogido el primer modelo han acabado desarrollando la distinción entre relación interna y externa de la representación [arts. 832-844 (representación) y 1.262-1.339 (mandato) CCom colombiano; arts. 731-739 (representación) y 804-825 (comisión) CCom hondureño; arts. 399 y 436 CCom nicaragüense; arts. 604 y 612 CCom panameño; art. 200 CCom portorriqueño; arts. 60-68 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 23 de octubre de 2013].

Los Principios OHADAC, por otro lado, parten de la irrelevancia, en orden a la posible afectación por el representante de la esfera jurídica del representado, del hecho de que aquel actúe en nombre del representado o lo haga en nombre propio, dejando de este modo la puerta abierta a que tal afectación pueda tener lugar tanto en uno como en otro supuesto. La irrelevancia de esta circunstancia para el establecimiento de vínculos jurídicos directos entre representado y tercero constituye un principio común a los sistemas caribeños de tradición anglosajona. En estos sistemas, efectivamente, se predica la vinculación directa entre representado y tercero en aquellos supuestos en que el representante descubre al tercero su condición (disclosed agency), independientemente de que, además, le revele o no la identidad del representado. De ahí que el disclosed principal pueda ser tanto un named/identified como un unnamed/unidentified principal [Universal Steam Navigation Co v James McKelvie & Co (1923), AC 492; Benton v Campbell, Parker & Co Ltd (1925), 2 KB 410; secciones 6.01 (1) y 6.02 (1) Restatement Third of Agency norteamericano]. Incluso se admite la posibilidad de que se establezcan tales vínculos en los casos en que el representante, al contratar con el tercero, oculta la propia existencia de la representación (undisclosed agency), una vez que acabe descubriendo el tercero que la persona con la que había contratado actuaba en realidad como representante de otra (undisclosed principal) (comentario al art. 2.3.4).

Sin embargo, en este punto se podría pensar que los Principios OHADAC se separan del planteamiento seguido en los sistemas jurídicos caribeños de tradición española, francesa y holandesa, ya que en estos se condiciona la eficacia directa de los actos del representante en la esfera jurídica del representado a la actuación de aquel en nombre de este último, trazándose de hecho la distinción entre representación directa e indirecta en función precisamente de que el representante actúe en nombre del representado o lo haga en nombre propio (arts. 1.505 y 2.177 CC colombiano y 832, 833.1, 1.336 y 1.337 CCom colombiano; arts. 1.275 CC costarricense y 273 y 318 CCom costarricense; arts. 57 CC cubano y 245-247, 284-285 y 287 CCom cubano; arts. 1.984.1º CC dominicano y 94 CCom dominicano; arts. 1.984 CC francés y art. L132-1 CCom francés; art. 61 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013; art. 1.686.2 CC guatemalteco; arts. 1.748 y 1.762 CC haitiano y 90-91 CCom haitiano; arts. 3:60.1, 3:66.1 y 7:425-7:427 CC holandés y surinamés; arts. 1.896 y 1.904 CC hondureño y 732 CCom hondureño; arts. 2.560-2.561 y 2.581 CC mexicano y 283-285, 311 y 313 CCom mexicano; arts. 2.440.1 y 3.331 CC nicaragüense y 408-410, 437 y 439 CCom nicaragüense; arts. 1.110.1 y 1.408 CC panameño y 606-607, 609 y 612 CCom panameño; arts. 1.211.1 y 1.608 CC portorriqueño y 163-165, 202-203 y 205 CCom portorriqueño; arts. 1.615-1.616 y 1.627.1 CC santaluciano; arts. 1.169 CC venezolano y 96-97 y 376-379 CCom venezolano). Tales sistemas, efectivamente, solo contemplan en principio el efecto básico de la representación, como es la vinculación directa entre representado y tercero, en los supuestos de representación directa, en los que el representante actúa en nombre del representado. Se entiende de ordinario que así lo hará cuando, a la hora de contratar, revele al tercero expresamente, bajo cualquier fórmula, además de su condición de representante, la identidad del representado (indicando, por ejemplo, que actúa “para X”, “en nombre de X”, “como representante de X”...), pese a que de ello no se deje constancia en el contrato. También cabrá hablar de contemplatio domini en aquellos supuestos en que el representante se limita a declarar que actúa en nombre de un representado, pero sin revelar en un primer momento su identidad, con el compromiso de revelarla en un momento posterior, admitiéndose incluso la posibilidad de que ninguno de tales extremos sean objeto de una declaración expresa, sino que se deduzcan del comportamiento inequívoco del representante o de otros elementos.

No se contempla el efecto representativo, en cambio, en los supuestos de representación indirecta, en los que el representante actúa en nombre propio, ocultando con ello al tercero su condición, supuestos en los que se prevé que será el representante, y no el representado, quien quedará personalmente obligado frente al tercero. Esta regla solo se exceptúa en determinados ordenamientos cuando se trata de cosas propias del representado (art. 1.896.2 CC hondureño; art. 2.561.2 CC mexicano; art. 1.408.2 CC panameño; art. 1.608.2 CC portorriqueño). En el marco de la relación interna entre representado y representante se decidirá, en todo caso, cómo deberá el representante transferir al representado los derechos que haya adquirido del tercero en interés de este último o cómo deberá aquel cubrir las obligaciones que haya contraído frente al tercero. Sin embargo, no hay que olvidar que también los sistemas de tradición civilista contemplan excepciones a la regla general de la no vinculación del representado en los supuestos de representación indirecta, admitiendo la posibilidad de que, en determinadas situaciones, pueda el representado dirigirse directamente frente al tercero, o a la inversa, que el tercero se pueda dirigir directamente frente al representado (comentario al art. 2.3.4).

La solución acogida por los Principios OHADAC coincide claramente con la que acogen el CG (art. 1.1 y 4) y los PU [arts. 2.2.1 (1), 2.2.3 y 2.2.4 (2)], que asimismo establecen de manera expresa la irrelevancia del hecho de que el representante actúe en su nombre o en el del representado a efectos de que este pueda quedar personalmente vinculado frente al tercero. Tampoco se aleja de la solución ofrecida por el DCFR (arts. II-6:105 y II-6:106) o los PECL [arts. 3:102 y 3:301 (2) a 3:304], que, aun cuando parten de la distinción entre situaciones en las que el acto del representante afecta a la posición jurídica del representado y en las que no, o entre representación directa e indirecta, dejan también abierta la posibilidad de que, en virtud de alguna regla jurídica, tal afectación se produzca.

Finalmente, la presente sección solo se refiere a la representación voluntaria, esto es, a aquella representación que tiene su origen en un acto de voluntad del representado destinado a facultar al representante para que actúe por su cuenta (poder), ampliando así su esfera de actuación. Este acto en unas ocasiones se materializa en un negocio unilateral de apoderamiento otorgado de forma aislada, y en otras forma parte del negocio jurídico bilateral que vincula a representado y representante. Quedan en todo caso al margen de esta sección los supuestos de representación legal, en los que el poder del representante es conferido por ley (por ejemplo, en la representación de los menores por sus padres, titulares de la patria potestad), así como aquellos otros en los que el poder deriva de una autoridad pública o judicial (como sucede con la representación de las personas incapacitadas por parte de su tutor). En estos casos, la determinación de las facultades del representante se habrá de llevar a cabo necesariamente a la luz de la ley estatal que resulte aplicable conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del foro. Con la exclusión de estas dos modalidades de representación, los Principios OHADAC se sitúan en la línea de los dos principales instrumentos internacionales de codificación de los principios generales de la contratación, los PU [art. 2.2.1 (3)] y los PECL [art. 3:101 (2)], que limitan asimismo su regulación a la representación voluntaria.

La representación orgánica, o representación de las sociedades por sus órganos, se rige por normas específicas en la legislación de sociedades, generalmente imperativas. A esta cuestión se aplicará la ley reguladora de la sociedad de que se trate, prevaleciendo en todo caso lo previsto en dicha legislación sobre las reglas generales sobre representación contenidas en la presente sección, que únicamente serán de consideración subsidiaria. Las disposiciones de la presente sección serán aplicables, no obstante, a la representación voluntaria de la sociedad por parte de aquellas personas a quienes el consejo de administración haya apoderado debidamente.

Los Principios OHADAC coinciden con la mayoría de los ordenamientos en disponer que el otorgamiento del poder no se halla sujeto a ninguna condición de forma, pudiéndose llevar a cabo de forma expresa o tácita [arts. 2.149-2.150 CC colombiano; arts. 2.151-2.152 CC costarricense; art. 1.985 CC dominicano y francés; art. 1.749 CC haitiano; art. 3:61.1 CC holandés y surinamés; art. 1.889 CC hondureño; arts. 2.547.3 y 2.550-2.552 CC mexicano; arts. 3.293.1-3.294 CC nicaragüense; art. 1.401 CC panameño; art. 1.601 CC portorriqueño; arts. 1.601 y 1.605 CC santaluciano; art. 1.685 CC venezolano; sección 1.03 Restatement Third of Agency norteamericano; arts. 9.1 y 10 CG; art. 2.2.2 (1) PU; art. 3:201 (1) PECL; art. II-6:103 (2) DCFR].

El apoderamiento, efectivamente, se puede llevar a cabo de forma expresa, ya sea verbalmente o por escrito. Piénsese, por ejemplo, en el apoderamiento que se efectúa a través de un mandato o mediante una declaración oral o escrita por parte del representado o, de ser el representado una sociedad, mediante resolución del consejo de administración. La ventaja de este tipo de apoderamiento es clara: permite probar fácilmente tanto la existencia del poder como su extensión.

Ejemplo 1: X otorga un poder notarial a favor de Y para que este concluya con Z, en el país de Z, la venta de un inmueble propiedad de X situado en dicho país.

Pero el apoderamiento, asimismo, se va a poder llevar a cabo de forma tácita, en los casos en que la voluntad del representado de conferir un poder al representante se infiera bien del comportamiento del representado (encomendando por ejemplo al representante una concreta tarea que lleve implícita la concesión de determinadas facultades representativas), bien de las circunstancias del caso (en los supuestos, por ejemplo, en que la atribución al representante de facultades representativas derive de una práctica entre las partes o de los usos del comercio).

Ejemplo 2: X designa a Y como gerente de un complejo de apartamentos turísticos propiedad de X. Y tendrá poder tácito para concluir con terceros contratos de arrendamiento de corta duración de los referidos apartamentos.

Tan solo en algún país se rechaza la posibilidad de un apoderamiento tácito, al imponerse siempre la forma escrita y, en concreto, poder notarial (art. 414.3 CC cubano y art. 1.687.1 CC guatemalteco), salvo ciertas excepciones (art. 415 CC cubano y art. 1.687.2 CC guatemalteco).

Dentro de los sistemas nacionales que en principio no sujetan el otorgamiento del poder a ninguna condición de forma, algunos ordenamientos exigen que el otorgamiento del poder, cuando se lleve a cabo para la realización de actos para los que se requiera la observancia de determinados requisitos formales, se efectúe de forma expresa e incluso observando los mismos requisitos formales exigidos para el acto que con aquel se vaya a realizar (art. 836 CCom colombiano; sección 3.02 Restatement Third of Agency norteamericano; art. 1.169.2 CC venezolano). En otros sistemas se acaba sujetando a una forma específica el otorgamiento de determinadas modalidades de poder, generalmente escritura pública (arts. 1.251.2 y 1.226.2 CC costarricense; art. 1.892 CC hondureño; arts. 2.555-2.557 CC mexicano; arts. 2483.5 y 3.293.3 CC nicaragüense).

Los Principios OHADAC, siguiendo en este punto los sistemas caribeños de tradición holandesa (art. 3:61.2 CC holandés y surinamés) y los de common law [Summers v Solomon (1857), 7 E&B 879; Freeman and Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd (1964), 1 All ER 630; The Shamah (1981), 1 Lloyd´s Rep 40; sentencia de la Court of Appeal de Trinidad y Tobago en Johnstone v Ritchie (1983), Civ App No 16 de 1979 (Carilaw TT 1983 CA 20); sentencia de la Supreme Court de Bahamas en Clean-Away Ltd v St Tropez Marina Bahamas Ltd (1993), No 1755 de 1990 (Carilaw BS 1993 SAC 21); sentencias de la High Court de Trinidad y Tobago en Speedy Service Liquors Ltd v Airports Authority of Trinidad and Tobago (2002), No 586 de 1984 (Carilaw TT 2002 HC 106) y en Raymond and Pierre Ltd v HCU Communications Ltd (2010), No 1064 de 2009 (Carilaw TT 2010 HC 126); sección 1 de la Factors Act inglesa de 1889; secciones 2.03, 2.05, 3.03 y 3.11 Restatement Third of Agency norteamericano], así como también algunos otros de diferente tradición jurídica (art. 842 CCom colombiano; art. 736 CCom hondureño; arts. 1.630 CC santaluciano y 241 CCom santaluciano), contemplan asimismo la posibilidad de un tercer tipo de poder, el aparente, que será el poder que se considerará existente en aquellos supuestos en que, no habiendo otorgado el representado poder expreso o tácito, aquel, con sus declaraciones o con sus actos (por ejemplo, consintiendo que el representante que haya ocupado una posición que lleva aparejada un poder siga actuando por su cuenta pese a haber dejado de ocupar tal posición), haya generado en un tercero de buena fe la convicción razonable de que el representante dispone de la facultad para actuar por cuenta del representado. Este poder viene siendo asimismo admitido, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, en los territorios franceses de ultramar (sentencia de la Cour de Cassation de 13 diciembre 1962, donde se reconoce la existencia de poder aparente aun en ausencia de falta por parte del representado; asimismo, art. 63.1 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013), quedando además consagrada su existencia en los distintos instrumentos internacionales de unificación del Derecho contractual [art. 14.2 CG; art. 2.2.5 (2) PU; art. 3:201(3) PECL; art. II-6:103 (3) DCFR].

La idea de poder aparente, clara manifestación de la aplicación del principio general de buena fe y de la prohibición de contradecirse, cobra especial relevancia en los casos en que el representado es una persona jurídica. El tercero, efectivamente, puede tener dificultades para determinar si el sujeto que actúa en nombre de la persona jurídica tiene o no un poder real para hacerlo, y puede preferir basarse en la existencia de un poder aparente. Le bastará con demostrar que le era razonable considerar que quien afirmaba representar a la persona jurídica se hallaba autorizado para hacerlo, basando su creencia en el comportamiento de quienes realmente están autorizados a representar a la persona jurídica (consejo de administración, directivos...). En todo caso, la decisión última sobre si era o no razonable la creencia del tercero dependerá de las circunstancias concretas de cada supuesto (posición ocupada por quien actúa como representante en el organigrama de la persona jurídica, tipo de operación, consentimiento en el pasado de los verdaderos representantes, etc.).

Ejemplo 3: Y, director de una sucursal de la sociedad X, pese a no disponer de poder para ello, contrata con la empresa Z la realización de una obra de remodelación de las oficinas de la citada sucursal. Z podrá ampararse en el hecho de que el director de una sucursal dispone de ordinario de poder para la celebración de este tipo de contratos y que, por tanto, le era razonable pensar que Y se hallaba debidamente facultado, para considerar que el contrato concluido con Y le vincula con X.

La disposición comentada se refiere finalmente a la cuestión de la extensión del poder, vinculándola con la amplitud de las tareas encomendadas por el representado: salvo que el representado indique expresamente lo contrario, el representante se hallará apoderado para realizar cuantos actos resulten necesarios para el cumplimiento de su encargo. Por tanto, cuanto más amplias sean las tareas asignadas al representante, mayor será la extensión del poder conferido por el representado. Ello será así, incluso, en los supuestos de apoderamiento expreso: la extensión del poder no quedará en principio limitada por su tenor literal, a no ser que el representado niegue expresamente ciertas facultades al representante.

Ejemplo 4: X encarga a Y la compra a Z, en el país de Z, de determinadas mercancías. Si, de conformidad con lo establecido en el contrato de compraventa suscrito con Z, corresponde al comprador la contratación del transporte desde el país de Z al país de X, Y se considerará también autorizado para contratar el referido transporte.

Los Principios recogen la misma solución acerca de la extensión del poder que los demás instrumentos internacionales de unificación del Derecho contractual [art. 9.2 CG; art. 2.2.2 (2) PU; art. 3:201 (2) PECL; art. II-6:104 (1) y (2) DCFR)]. Además, incorporan un principio común a los ordenamientos vigentes en los territorios OHADAC. En tales ordenamientos, efectivamente, salvando las particularidades y exceptuando en todo caso aquellos supuestos en los que las facultades del representante vienen fijadas por ley (ciertas categorías de auxiliares del comercio), se considera que el alcance del poder será en principio el que el representado fije o determine. En ocasiones, se prevé que las facultades concedidas al representante se interpretarán “con una mayor amplitud” cuando no se esté en situación de poder consultar al representado (art. 2.174 CC colombiano; art. 3.330 CC nicaragüense).

En los sistemas de tradición romanista se distingue entre poder general y poder especial, según que el poder habilite al representante para la realización de todos los negocios del representado o solo de uno o varios negocios concretos (arts. 2.156 CC colombiano y 840 CCom colombiano; art. 401 CC cubano; art. 1.987 CC dominicano y francés; art. 1.690 CC guatemalteco; art. 1.751 CC haitiano; art. 1.891 CC hondureño; art. 2.553 CC mexicano; art. 1.403 CC panameño; art. 1.603 CC portorriqueño; art. 1.603.1 CC santaluciano; art. 1.687 CC venezolano; art. 62 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013). En algunos se diferencian hasta tres categorías de poderes, añadiendo el poder “generalísimo” al general y al especial (arts. 1.253-1.257 CC costarricense; arts. 3.295-3.298 CC nicaragüense). Se distingue asimismo entre “actos de administración” y “actos de disposición”, estimándose de ordinario que los poderes generales permiten llevar a cabo los primeros, pero no así los últimos, para los que se requiere el otorgamiento de un poder especial [art. 2.158 CC colombiano; arts. 1.253-1.257 CC costarricense; art. 401 CC cubano; art. 1.988 CC dominicano y francés; art. 1.693 CC guatemalteco; art. 1.752 CC haitiano; art. 1.892 CC hondureño; arts. 3.295-3.298 CC nicaragüense; art. 1.404 CC panameño; art. 1.604 CC portorriqueño; art. 1.603.2 y 3 CC santaluciano; art. 1.688 CC venezolano. La excepción la constituye México, donde se prevé la existencia tanto de poderes generales dados para administrar bienes, como de poderes generales dados para realizar actos de dominio, calificándose como poderes especiales los otorgados para actos concretos, sean estos de administración o de disposición (art. 2.554 CC)].

Pero el principio que en todos los casos subyace es el mismo: el alcance del poder será el que el representado fije. No obstante, el representante se considerará facultado para realizar cuantos actos resulten necesarios para la ejecución de la tarea que le haya sido encomendada (expresamente, art. 1.604, segundo inciso, CC santaluciano).

Finalmente, por lo que respecta a los casos en que el representado nada establezca al respecto en su poder, así como para los supuestos de poder tácito, se prevé que la extensión del poder dependerá de la finalidad para la que el mismo haya sido concedido (expresamente, art. 399 CC cubano).

Los Principios OHADAC, siguiendo en este punto la senda del CG (art. 12) y de los PU [art. 2.2.3 (1)], condicionan la eficacia directa de los actos del representante en la esfera jurídica del representado, además de la existencia de poder y a la actuación del representante dentro de sus límites, al hecho de que el tercero sepa que aquel actúa en tal calidad, refiriéndose a esta situación bajo la expresión “representación revelada”, en la que sin duda encuentran perfecto encaje tanto los supuestos de disclosed agency de los sistemas de common law, como los supuestos de representación directa de los sistema de tradición civilista, siempre que se acoja una interpretación amplia de la contemplatio domini.

El representante, puede revelar al tercero tanto la existencia de representación como la identidad del representado. Puede suceder, empero, que el representante solo revele al tercero su condición, sin identificar inicialmente al representado. Tanto en el primer caso como en el segundo (aunque en este último solo en la medida en que se acabe revelando al tercero la identidad del representado), se establece un vínculo jurídico directo entre el representado y el tercero, quedando el representante al margen de la relación. De ahí que, en la práctica, a fin de evitar cualquier riesgo de quedar vinculado personalmente, se recomiende al representante que, a la hora de contratar con el tercero, no solo deje bien clara su condición, sino que, además, indique de manera expresa la identidad de la persona en cuyo nombre actúa, asegurando de esta manera el conocimiento por el tercero de su condición de representante.

Ejemplo 1: Y es agente comercial de X, hallándose habilitado para promover y contratar la venta de los productos de X en el país de Y. En cumplimiento del contrato de agencia comercial existente entre X e Y, Y celebra un contrato de compraventa con Z, a quien informa debidamente de su condición de agente comercial de Y. El contrato de compraventa suscrito por Y en estas condiciones vincula directamente a X y a Z, siendo X, y no Y, quien queda obligado a entregar las mercancías y quien se halla legitimado para exigir a Z el pago del precio convenido.

Ejemplo 2: El supuesto es el descrito en el Ejemplo 1, excepto que Y, al contratar con Z, se limita en un primer momento a revelarle su condición de agente comercial, sin identificar a la persona por cuya cuenta actúa, identificación que lleva a cabo en un momento posterior. También en este caso el contrato de compraventa suscrito por Y vincula directamente a X y a Z.

La mayoría de las veces el conocimiento por el tercero de la condición de representante de la persona con quien contrata deriva de la revelación de tal circunstancia por parte del propio representante, vaya o no acompañada de la identificación del representado. Pero cabe también la posibilidad de que no sea así, por ejemplo cuando el representante, al contratar con el tercero, no revele en ningún momento su condición pero, pese a ello, el tercero tenga conocimiento por otros medios de tal circunstancia. En tales supuestos, no se estará propiamente ante una situación de “representación revelada”, por lo que no cabrá predicar en ellos los efectos típicos de este tipo de representación, debiéndose estar a lo que se establece en la regla sobre “representación no revelada” del art. 2.3.4. Los distintos sistemas nacionales catalogan tal situación como una situación de undisclosed agency o de representación indirecta, según se trate de sistemas de common law o de tradición civilista.

Ejemplo 3: X, mediante un contrato de comisión, encarga a Y la compra a Z de un determinado bien, advirtiéndole de su deseo de mantenerse en el anonimato. Aunque Z pueda conocer la condición de comisionista de Y, si este contrata con Z sin revelarle en ningún momento que actúa por cuenta de X, no cabrá predicar el efecto típico de la representación, de tal forma que el contrato de compraventa suscrito entre Y y Z solo vinculará a estos, sin afectar la esfera jurídica de X.

Los Principios OHADAC no dejan lugar a dudas en cuanto a los efectos de la representación “revelada”: el contrato concluido por el representante generará una relación jurídica directa entre el representado y el tercero. Pero asimismo añaden que no se generará relación jurídica alguna entre el representante y el tercero, recogiendo con ello otro principio común tanto a los sistemas jurídicos caribeños [art. 2.582 CC mexicano; Robins v Bridge (1837), 3 M & W 114; Boyter v Thomson (1995), 2 AC 629, 632; Lucas v Beale (1851), 109 CB 739; Fairlie v. Fenton (1870), LR 5 Ex 169; sección 6.01 (2) Restatement Third of Agency norteamericano], como a los instrumentos internacionales de unificación del Derecho contractual [art. 12 CG; art. 2.2.3 (1) in fine PU; art. 3:202 PECL; art. II-6:105 in fine DCFR].

Los Principios OHADAC, no obstante, contemplan dos supuestos de “representación revelada” en los que la actuación del representante sí genera una relación jurídica entre el propio representante y el tercero. En el primero de ellos el representante, con consentimiento del representado, asume la posición de parte contratante [art. 1.904 CC hondureño; art. 1.416 CC panameño; art. 1.616 CC portorriqueño; Southwell v Bowditch (1876), 1 CPD 374; Montgomerie v United Kingdom Steamship Association (1891), 1 QB 370; sección 6.01 (2) Restatement Third of Agency norteamericano; art. 12 in fine CG; art. 2.2.3 (2) PU; art. 3:202 PECL)]. Es el caso en que el tercero, conociendo la identidad del representado, precisa que no desea concluir el contrato con otra persona que no sea el representante y este, con consentimiento del representado, acepta ser solo él quien quede vinculado por el referido contrato. En tal supuesto, y en cumplimiento de lo establecido en el acuerdo interno entre representado y representante, este último, tras adquirir los derechos derivados del contrato concluido con el tercero, los transferirá al representado. Igualmente es el caso en el que entre representante y tercero, y con consentimiento también del representado, se pacta que el primero se convierta en codeudor o simplemente en garante de las obligaciones del representado. No debe confundirse este supuesto con la posibilidad que ciertos ordenamientos (art. 2.178 CC colombiano o art. 3.332 CC nicaragüense) contemplan de que el representante, mediante pacto, garantice frente al representado la solvencia de los terceros con los que contrate o asuma la incertidumbre del cobro, pues tal obligación se circunscribe al marco de las relaciones internas entre representado y representado, no generando por tanto vínculo alguno entre el representante y el tercero. Finalmente, puede ser también el caso en el que el representante, con conocimiento del tercero, actúa a la vez por cuenta propia y del representado, ya se refleje o no esta circunstancia en el contrato [Basma v Weekes (1950), AC 441; The Sun Apiñes (1984), 1 Lloyd´s Rep 381]. En todo caso, dependiendo de que el representante, al asumir la posición de parte contratante, lo haga o no con carácter exclusivo, habrá que considerar que se obliga solamente a sí mismo, o lo hace juntamente con el representado. En este punto los Principios OHADAC se separan del resto de los instrumentos internacionales que, o bien contemplan la vinculación exclusiva del representante (GC y PU), o bien imponen en todo caso la vinculación conjunta con el representado (PECL).

El segundo supuesto se dará en las situaciones de “representando no identificado”, esto es, cuando el representante actúa por cuenta de un representado cuya identidad no revela en el momento de contratar, comprometiéndose a su revelación en un momento posterior. En tales situaciones, según los Principios, si el representante no revela la identidad del representado en un plazo razonable tras ser requerido para ello por el tercero, será tratado como si hubiera actuado a título personal, quedando, por tanto, directamente obligado frente al tercero por el contrato con él celebrado. Precisamente el establecimiento en este tipo de situaciones de un vínculo jurídico directo entre representante y tercero constituye la solución acogida tanto en los sistemas de tradición holandesa (art. 3:67.2 CC holandés y surinamés) como en los sistemas del common law [The Virgo (1976), 2 Lloyd's Rep135, C.A.], si bien se considera que esta responsabilidad personal del representante solo tendrá lugar en la medida en que el tercero demuestre que el representante tenía cierta voluntad contractual que justifique su responsabilidad [The Santa Carina (1977), 1 Lloyd's Rep 478, CA]. Se entiende incluso que hasta que el tercero tenga conocimiento de la identidad del representado va a poder dudar de la condición de representante de quien afirma actuar como tal y, por tanto, va a poder dirigirse personalmente frente a él [Dores v Horne and Rose (1842), 4 D 673; Gibb v Cunnigham & Robertson (1925), SLT 608]. También se observa esta regla en algún ordenamiento romanista (art. 739 CCom hondureño), en los PECL (art. 3:203) y en el DCFR (art. II-6:108).

Los sistemas de common law contemplan otras posibles situaciones en las que la regla de la no afectación del representante en los supuestos de disclosed agency puede verse exceptuada. Así, se admite la posibilidad de que la responsabilidad del representante frente al tercero en un supuesto de disclosed agency derive de una costumbre entre sujetos particulares o con relación a una clase concreta de representantes [Raiffeisen Zentralbank Osterreich Attorney-General v China Marine Bunker (Petrochina) Co Ltd (2006), All ER (D) 37, 33], de un uso local comercial [Fleet v Murton (1871), LR 7 QB 126; Cory Brothers Shipping Ltd v Baldan Ltd (1997), 2 Lloyd´s Rep 58) o de una disposición legal (ad ex. secciones 44.1 (a) y 44.1 (b) de la Insolvency Act 1986 del Reino Unido, enmendada por la sección 2 de la Insolvency Act 1994). Igualmente se admite la posible vinculación del representante frente al tercero en aquellos casos en que el representante, pese a haber actuado para un named principal, en realidad lo haya hecho por cuenta propia. En tal caso, el representante podrá ejecutar el contrato después de haber dado debida noticia al tercero de que actuó por su propia cuenta [Bickerton v Burrel (1816), 5 M & S 383], a menos que tal ejecución pueda perjudicar al tercero; así sucederá, por ejemplo, cuando el tercero hubiera contratado en atención precisamente a la solvencia u otras circunstancias relativas al representado, o cuando el representante, al concluir el contrato, supiera que, por alguna razón personal, el tercero no deseaba hacerlo con él [Fellowes v Gwydyr (1829), 1 Russ & M 83; The Remco (1984), 2 Lloyd´s Rep 205]. Dicha vinculación, asimismo, se prevé en aquellos supuestos en que el representante declara que actúa por cuenta de un representado que no existe en realidad; así sucede en el caso de los contratos realizados por cuenta de una sociedad que, en el momento de su celebración, aún no se ha constituido [Kelner v Baxter (1886), LR 2 CP 174; Phonogram Ltd v Lane (1982), QB 938]; no es el caso, empero, si el contrato se lleva a cabo por cuenta de una sociedad que existió, pero que quedó disuelta antes de la celebración del contrato, ya que, en este caso, el contrato se considera nulo. En cualquiera de estos supuestos en los que el representante, en una situación de disclosed agency, deviene responsable por el contrato, se admiten dos posibles interpretaciones: de un lado, que el representante es el único responsable, de forma que solo él queda vinculado frente al tercero, y no así el representado [Scrace v Whittington (1823), 2 B & C 11]; de otro, que tanto el representante como el representado devienen responsables en virtud del contrato [The Swan (1968), 1 Lloyd´s Rep 5, 12; The Kurnia Dewi (1997), 1 Lloyd´s Rep 553, 559]. En este último supuesto, una vez que el tercero haya elegido entre dirigirse contra el representado o contra el representante, perderá la posibilidad de dirigirse contra la otra parte [Debenham v Perkins (1925), 113 LT 252, 254]. En cualquier caso, ninguna de las situaciones a las que se acaba de aludir encuentra cabida en las excepciones que los Principios OHADAC establecen a la regla general según la cual la actuación del representante en los supuestos de “representación revelada” no genera relación jurídica alguna entre el representante y el tercero. De ahí que en aquellos supuestos en que un representante “revelado” pretenda contratar con un tercero en territorio de common law, a fin de descartar cualquier riesgo de que el primero pueda acabar quedando personalmente vinculado frente al tercero, resulte recomendable la inclusión en el contrato de una cláusula excluyendo expresamente cualquier tipo de responsabilidad personal derivada de dicho contrato.

Bajo la rúbrica de “representación no revelada” los Principios OHADAC se refieren a aquellos supuestos en los que el representante actúa por cuenta del representado y dentro de los límites de su poder, pero sin revelar al tercero su condición, disponiendo que la actuación del representante en tales supuestos solo vinculará al propio representante frente al tercero, sin que en principio se vea afectada la esfera jurídica del representado [en claro paralelismo con los arts. art. 2.2.4 (1) PU y 13.1 (a) CG]. El representante adquirirá los derechos derivados del contrato concluido con el tercero, y solo después, ya adquiridos tales derechos, podrá el representante, en cumplimiento de lo acordado en el marco de las relaciones internas con el representado, transferirle a este último tales derechos.

Ejemplo: Y compra a Z un determinado bien, desconociendo Z que Y actúa por cuenta de X. El contrato celebrado entre Y y Z solo vincula a estos, no generando relación jurídica alguna entre X y Z.

Dentro de la categoría de “representación no revelada” encuentran perfecta cabida tanto las situaciones de undisclosed agency de los sistemas caribeños del common law, como aquellas que en los sistemas romano-germánicos se califican como de representación indirecta. Estas situaciones tienen en común que tanto la existencia de representación como la identidad del representado se mantienen ocultos frente al tercero, ya sea por actuar el representante en su propio nombre o por hacerlo de cualquier otra forma que impida al tercero pensar que la persona con la que contrata tiene el propósito de afectar con su actuación la posición jurídica de otra persona. Pero, como se indica en el comentario a la disposición anterior, tienen también cabida en esta categoría de representación aquellas otras situaciones en las que el representante, al contratar con el tercero, no revela en ningún momento su condición, ni actúa de forma tal que permita a aquel llegar a inferirla, pero el tercero, por otros medios, ya tiene conocimiento de tal extremo. Se considera que el comportamiento del representante en tales supuestos no deja lugar a dudas: su voluntad es obligarse solamente a sí mismo, y en ningún caso afectar la esfera jurídica de otra persona [art. 13.1 (2) CG].

La regla según la cual los actos del representante “no revelado” solo obligan al representante y al tercero y no generan vínculo jurídico alguno entre el representado y el tercero constituye una regla común en todos los sistemas nacionales de aplicación en los territorios OHADAC, ya sean sistemas de tradición civilista o sistemas del common law.

Los sistemas nacionales coinciden igualmente en admitir excepciones a dicha regla, contemplando la posibilidad de que, en determinadas circunstancias, se establezca algún vínculo directo entre representado y tercero. Así, en los territorios franceses de ultramar se reconoce al tercero el derecho a dirigirse directamente contra el representado. En Derecho francés, la representación indirecta, en los supuestos en que el tercero no tiene conocimiento de que el representante actúa por cuenta de otra persona, es considerada un caso especial de simulación, previéndose que si el tercero acaba teniendo conocimiento de que la parte con quien contrató actuaba por cuenta de un representado podrá interponer una acción declaratoria de simulación. Y, una vez obtenida tal declaración, podrá, o bien acogerse al contrato oculto y demandar al representado, o bien dirigirse contra el representante con base en el contrato simulado. Lo que en ningún caso podrá hacer será actuar al mismo tiempo contra el representante y el representado.

El derecho del tercero a dirigir su acción contra el representado se reconoce igualmente en los sistemas hispanohablantes, aunque solo en relación con el factor mercantil. Este, en principio, viene obligado a actuar en nombre de su representado, a quien vinculará directamente con sus actos (art. 1.336 CCom colombiano; art. 287 CCom cubano; art. 267 CCom guatemalteco; art. 358 CCom hondureño; art. 311 CCom mexicano; arts. 435.1, 437 y 439 CCom nicaragüense; arts. 606-607 CCom panameño; arts. 202-203 CCom portorriqueño; art. 96 CCom venezolano). No obstante, se prevé que, en caso de que el factor obre en su propio nombre, su actuación puede acabar obligando al representado con el tercero en ciertos supuestos (art. 1.337 CCom colombiano; art. 287 CCom cubano; art. 267 CCom guatemalteco; art. 359 CCom hondureño; art. 314 CCom mexicano; art. 440 CCom nicaragüense; art. 609 CCom panameño; art. 205 CCom portorriqueño; art. 97 CCom venezolano).

Los sistemas de tradición jurídica holandesa reconocen a la vez el derecho del representado a dirigirse contra el tercero y el de este a actuar contra el representado, realizando además una enumeración completa de las circunstancias y de las condiciones que, en los supuestos de representación indirecta, se han de dar para que tenga lugar el establecimiento de una relación jurídica directa entre representado y tercero (arts. 7:420 y 7:421 CC holandés y surinamés)

Finalmente, también los sistemas de common law contemplan la posibilidad de que, en los supuestos de undisclosed agency, se establezcan vínculos jurídicos directos entre el representado y el tercero. En tales supuestos, efectivamente, puede el representante quedar contractualmente vinculado frente al tercero [Sims v Bond (1833), 5 B & Ad 389, 393; Boyter v Thomson (1995), 2 AC 629, 632). Pero asimismo, y como excepción a la doctrina de la privity of contract del common law, se admite, por razones de conveniencia comercial, la posibilidad de que se establezca una relación jurídica directa entre representado y tercero, siempre y cuando el representante haya actuado en el marco de su poder [Pople v Evans (1969), 2 Ch 255; Siu Yin Kwan v Eastern Ins Co Ltd (1994), 2 AC 199, 209; sección 6.03 Restatement Third of Agency norteamericano].

La reglamentación, sin embargo, es dispar en los diferentes sistemas acerca de los casos y al alcance de los efectos de la representación no revelada. Los Principios OHADAC, en consecuencia, se limitan a establecer que la posibilidad de que la esfera jurídica del representado “no revelado” se llegue a ver afectada frente al tercero dependerá en último término de lo que establezca el ordenamiento nacional que, a la luz de la normativa de Derecho internacional privado del foro, esté llamado a ser aplicado. Se opta así por la misma solución que ofrece el art. II-6:107 DCFR, descartando la opción seguida por el resto de los instrumentos internacionales de unificación del Derecho contractual, consistente en enunciar, siguiendo el modelo de determinados sistemas nacionales, las situaciones en las que la regla general de la no vinculación del representado frente al tercero se va a ver exceptuada [art. 22.4 (2) PU; arts. 3:302 a 3:304 PECL; art. 13.2, 3, 4 y 5 GC].

Aquellos representados que deseen descartar por completo la posibilidad de vinculación directa con el tercero deben necesariamente requerir a sus representantes para que, a la hora de contratar con terceros (sin revelar su condición), incluyan en los contratos que con los mismos suscriban una cláusula declarando asumir “en exclusiva” los derechos y obligaciones que de los mismos se deriven. De no hacerlo, el representado deberá asumir el riesgo de que, en aplicación de la ley nacional reclamada por la normativa de Derecho internacional privado del foro, pueda ser objeto de una reclamación por parte del tercero. Además, conviene también tener presente que la inclusión de dicha cláusula resultará asimismo de interés para el propio tercero, quien verá con ella excluida la posibilidad de que, de conformidad con la ley nacional que resulte aplicable, el representado, desconocido inicialmente, pueda llegar a dirigirse directamente contra el tercero en reclamación del cumplimiento del contrato que ha celebrado con el representante.

El primero de los apartados de este precepto recoge un principio compartido: el no establecimiento de vínculos jurídicos directos entre el representado y el tercero en los supuestos en que el representante actúe sin poder, incluido el aparente (siendo indiferente el que el poder nunca haya existido o que, habiendo existido, se haya extinguido), o excediéndose de sus límites [arts. 833.2 y 1.266.2 CCom colombiano; art. 1.998.2 CC dominicano y francés; art. 1.762.2 CC haitiano; art. 737 CCom hondureño; art. 3:66 CC holandés y surinamés; Xenos v Wickham (1866), LR 2 H.L. 296; Hopkinson v Williams (1993), 8 CL 581; art. 14.1 CG; art. 2.2.5 (1) PU; art. 3:204 (1) PECL; art. II- 6:107 (1) DCFR; art. 63.1 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013; implícitamente: art. 1.703 CC guatemalteco; art. 2.583 CC mexicano; art. 2.440.2 CC nicaragüense; art. 1.110.2 CC panameño; art. 1.211.2 CC portorriqueño; art. 1.617 CC santaluciano].

El contrato que el representante pueda llegar celebrar en estas circunstancias será inválido o nulo, si bien su nulidad será en todo caso relativa, ya que, como establece el art. 2.3.9, queda abierta la posibilidad de una ratificación del contrato en cuestión por parte del representado. Además, en los supuestos de falta parcial de poder, nada impide hablar de nulidad total o parcial del contrato concluido, en función de que este último sea o no divisible y, por tanto, pueda o no existir sin la parte que no se hallaba autorizada [sección 6.05 (1) Restatement Third of Agency norteamericano].

Ejemplo 1: X encomienda a Y la compra de un determinado bien, fijando un precio límite para dicha compra. Y acaba contratando con Z la compra del citado bien, pero lo hace por un precio superior al fijado por X. Al haberse excedido de su poder, el contrato celebrado entre Y con Z no vincula a X, no generando tampoco efecto entre Y y Z.

Para los supuestos de falta o exceso de poder, y salvo que exista ratificación por parte del representado, los distintos sistemas nacionales coinciden asimismo en establecer la responsabilidad del representante frente al tercero, con la obligación de indemnizar a este por los daños y perjuicios que se la hayan podido generar. Sin embargo, discrepan en lo que concierne al alcance de tal indemnización.

En unos sistemas, efectivamente, la responsabilidad del representante se limita al llamado “interés negativo”, debiendo solamente abonar al tercero los daños y perjuicios que lo devuelvan a la situación en que se encontraba antes de contratar, salvo en los supuestos en que el representante hubiera garantizado su poder de manera expresa o tácita, en los que se considera que aquel deberá responder por la totalidad del daño causado al tercero (art. 1.997 CC francés y dominicano).

Otros sistemas, en cambio, consideran que la responsabilidad de representante se extiende al que se conoce como “interés positivo”, esto es, se obliga a pagar al tercero los daños y perjuicios que lo coloquen en la situación en la que este se encontraría si el representante hubiera actuado disponiendo de poder o sin excederse de sus límites, lo que en definitiva permitirá al tercero obtener por vía de indemnización el beneficio que habría obtenido si el contrato concluido por el falso representante hubiera sido válido [art. 841 CCom colombiano; : art. 3:70 CC holandés y surinamés; Collen v Wright (1857), 8 E&B 647; Dickson v Reuter´s Telegram Co (1877), 3 CPD 1; V/O Rasnoimport v Guthrie & Co Ltd (1966), 1 Lloyd´s Rep 1; sentencia de la Supreme Court de Bahamas en Stubbs v Souers (1986), No 196 de 1985 (Carilaw BS 1986 SC 28); sección 6.10 Restatement Third of Agency norteamericano]. Para la mayoría de estos sistemas la responsabilidad del representante deriva de la ruptura de una garantía implícita de su poder. El representante garantiza al tercero su poder para contratar, y si contrata sin disponer de poder, consciente o inconscientemente, incurre en ruptura de la garantía y, por tanto, deviene responsable por la totalidad de los daños causados al tercero. En todo caso, la responsabilidad del representante por ruptura de garantía es una responsabilidad estricta, y, además, contractual, por entenderse referida a un contrato colateral al contrato principal y unilateral en cuanto a su naturaleza, que es aceptado por el tercero al contratar con el representante.

Finalmente, un tercer grupo de sistemas se limitan simplemente a declarar la responsabilidad personal del representante frente al tercero y a imponerle la obligación de indemnizar por los daños que le hubiera causado (art. 1.507 CC colombiano; art. 422 CC cubano; art. 1.703 CC guatemalteco; art. 1.904 CC hondureño; arts. 1.802.2 y 2.568 CC mexicano; arts. 3.323 y 3.333 CC nicaragüense; art. 1.416 CC panameño; art. 1.617 CC portorriqueño).

En cualquier caso, no hay que olvidar la existencia en el ámbito caribeño de algunas legislaciones nacionales, como son la de Costa Rica y la de Honduras, en las que se reconoce al tercero el derecho a reclamar al representante el cumplimiento del contrato. La primera de ellas, concretamente, concede al tercero el derecho a reclamar el cumplimiento siempre que esté en su poder hacerlo, y solo en caso de no ser posible le reconoce el derecho a exigirle una indemnización por la totalidad de los daños y perjuicios sufridos (art. 1.027 CC costarricense). Sin embargo, la legislación hondureña brinda al tercero la posibilidad de optar entre el cumplimiento o la exigencia de daños y perjuicios (art. 737.2 CCom hondureño).

Los Principios OHADAC, al igual que el resto de los instrumentos internacionales de unificación del Derecho contractual [art. 16.1 CG; art. 2.2.6 (1) PU; art. 3:204 (2) PECL; art. II-6:107 (2) DCFR], contemplan para los supuestos de falta o exceso de poder la responsabilidad del representante frente al tercero, que se extiende al interés positivo, al imponerle a aquel la obligación de indemnizar al tercero hasta colocarlo en la misma situación en que se encontraría de haber actuado el representante con poder o dentro de sus límites. Los Principios, en la misma línea que dichos textos [art. 16.2 CG; art. 2.2.6 (2) PU; art. 3:204 (2) PECL; art. II-6:107 (3) DCFR] y otros sistemas caribeños [art. 2.180 CC colombiano; art. 422 CC cubano; art. 1.997 CC dominicano y francés y sentencia de la Cour de Cassation de 16 junio 1954; art. 1.761 CC haitiano; art. 3:70 CC holandés y surinamés; art. 1.904 CC hondureño; art. 2.584 CC mexicano; art. 3.333 CC nicaragüense; art. 1.416 CC panameño; art. 1.617 CC portorriqueño; Beattie v Ebury (1872), LR 7 Ch App 777, 800; Halbot v Lens (1901), 1 Ch 344; sección 6.10 (3) Restatement Third of Agency norteamericano)], prevén que el representante no será responsable frente al tercero si este sabía o debía saber que aquel carecía de poder o se estaba excediendo de sus límites, correspondiendo en todo caso al representante la carga de la prueba.

La responsabilidad del representante se verá asimismo exceptuada en aquellos supuestos en que el representante demuestre que el representado, de haber existido poder y haber quedado vinculado frente al tercero, no hubiera podido cumplir el contrato ni hacer frente al pago de la correspondiente indemnización (por ejemplo, a consecuencia de su insolvencia). A esta segunda excepción, contemplada en los sistemas de common law [Habton Farms v Nimms (2003), 1 All ER 1136], se hace asimismo expresa referencia en los comentarios al art. 3:204 PECL.

Ejemplo 2: Y, pese a no disponer de poder para ello, vende a Z, en nombre de X, una partida de mercancías propiedad de X. Dichas mercancías son compradas por Z para su distribución en el mercado, desconociendo Z la falta de poder de Y. A falta de ratificación por X del contrato celebrado, Z podrá obtener de Y la diferencia entre el precio fijado para la mercancía en el contrato y el que aquella tenga en el mercado.

Ejemplo 3: El supuesto es el descrito en el Ejemplo 2, excepto que Z, al contratar con Y, lo hace conociendo que Y carece de poder. En este caso, a falta de ratificación por parte de X, Z no podrá obtener de Y ningún tipo de compensación.

En el ejercicio de la actividad representativa que le venga encomendada resulta esencial que el representante actúe en interés del representado y no en el suyo propio o en el de otra persona.

Los dos supuestos más frecuentes de conflicto de intereses son, por una parte, aquel en el que el representante concluye consigo mismo (o con una sociedad en la que tenga intereses) el contrato cuya celebración le haya sido encomendada por el representado y, por otro, el supuesto en el que el representante actúa simultáneamente por cuenta de dos representados. No en todos los supuestos a los que se acaba de aludir necesariamente ha de existir un conflicto de intereses. Baste pensar en el caso de que la actuación del representante por cuenta de dos representados resulta conforme a los usos de un determinado sector comercial o en aquel en el que el representado confiere al representante un poder tan estricto que no le deja margen alguno de maniobra capaz de provocar un conflicto entre sus respectivos intereses. Los Principios OHADAC, siguiendo el modelo de los PECL [art. 3:205 (2)] y del DCFR [art. II-6:109 (2)], optan por establecer una presunción general iuris tantum de conflicto de intereses en los supuestos antes mencionados, admitiéndose por consiguiente prueba en contrario por parte del representante.

Los sistemas jurídicos contemplan en su mayor parte las situaciones de conflicto de intereses, si bien algunos solo con el fin de condicionar la autocontratación al consentimiento del representado [arts. 838-839 y 1.274 CCom colombiano; art. 317 CCom costarricense; art. 288 CCom cubano; art. 270 CCom guatemalteco; arts. 365 y 734-735 CCom hondureño; arts. 299 y 312 CCom mexicano; arts. 3335 CC nicaragüense y 424 y 438 CCom nicaragüense; arts. 611 y 650 CCom panameño; arts. 185 y 206 CCom portorriqueño; art. 1.606 CC santaluciano; arts. 1.171 CC venezolano y 98 y 388 CCom venezolano; Hambro v Burnand (1904), 2 KB 10; Reckitt v Burnett, Pembroke and Slater Ltd (1929), AC 176; art. 68 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2103]. Los Principios OHADAC prevén a tal efecto la misma solución que el resto de instrumentos internacionales de unificación de Derecho contractual [art. 2.2.7 (1) PU; art. 3:205 (1) PECL; art. II-6:109 (1) DCFR]. Concretamente disponen que, en caso de celebración por el representante de un contrato en conflicto de intereses con el representado, este tendrá derecho a solicitar su anulación. Al haber actuado el representante en el marco de su poder, se desencadenará el efecto propio de la representación, estableciéndose vínculos jurídicos directos entre representado y tercero en virtud del contrato celebrado por el representante. De este modo, dejando en manos del representado la decisión de solicitar o no la anulación del contrato celebrado por el representante, se garantizará la debida protección de sus intereses.

Pero los Principios, al mismo tiempo, tienen también presente la necesidad de proteger el interés del tercero de buena fe en preservar el contrato celebrado; a tal efecto, condicionan el derecho de anulación del representado al hecho de que el tercero no hubiera ignorado legítimamente tal conflicto. Dicha condición concurre, obviamente, si el representante ha concluido el contrato consigo mismo y, por tanto, es a la vez representante y tercero.

Ejemplo 1: X encomienda a Y la venta de una finca de su propiedad sita en el país de Y. Este, actuando por cuenta de X, vende la citada finca a Z, de quien asimismo ha recibido la encomienda de comprar una finca en ese mismo país, y por cuya cuenta también interviene en la referida operación de compraventa. X podrá anular el contrato celebrado por Y siempre que consiga probar que Z conocía o debía conocer el conflicto de intereses. También Z podrá anular el referido contrato en la medida en que consiga probar que X conocía o debía conocer la existencia del conflicto de intereses.

Ejemplo 2: X encomienda a Y la venta de una finca de su propiedad sita en el país de Y. El propio Y, interesado en la finca, acaba comprándola. X podrá anular la venta llevada a cabo por Y.

La solución acogida por los Principios OHADAC coincide plenamente con la ofrecida para estas situaciones por los Derechos colombiano y hondureño, donde se considera que el negocio concluido por el representante será anulable, a petición del representado, si el conflicto era o debía ser conocido por el tercero (art. 838 CCom colombiano; arts. 365.2 y 734.2 CCom hondureño). Asimismo se halla en clara consonancia con lo previsto, en relación con este tipo de situaciones, por los sistemas de common law, que parten del principio de que el representado queda vinculado por los contratos celebrados por el representante dentro del ámbito de su poder, incluso en el supuesto de que el representante haya actuado enteramente en su propio interés (Hambro v Burnand), admitiendo una sola excepción a esta regla: cuando el tercero conocía o debía conocer la existencia del referido conflicto [Reckitt v Burnett, Pembroke and Slater Ltd (1929), AC 176]. Sin embargo, los Principios se separan de lo establecido en otros ordenamientos, como es el caso de los Derechos costarricense, cubano, guatemalteco y venezolano, que al regular esta situación en relación con el factor mercantil se limitan sin más a establecer que si la autocontratación tiene lugar sin contar con la preceptiva autorización por parte del representado, los beneficios irán para este último y las pérdidas para el factor (art. 317 CCom costarricense; art. 288 CCom cubano; art. 270 CCom guatemalteco; art. 98 CCom venezolano). Igualmente se separan de lo previsto en el art. 68 del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013, donde se declara la nulidad de lo que el representante pueda realizar en conflicto de intereses con el representado.

De optar el representado, en el marco de los Principios OHADAC, por la anulación del contrato celebrado por el representante en conflicto de intereses, el procedimiento de anulación será en todo caso el previsto en los arts. 3.5.1 a 3.5.3 de los Principios.

Los Principios, no obstante, contemplan dos supuestos en los que el representado pierde su derecho a anular el contrato: en primer lugar, cuando el representado ha autorizado previamente la implicación del representante en el conflicto de intereses y, en segundo término, cuando el representado sabía que el representante actuaba en conflicto de intereses (bien porque el propio representante se lo hubiera revelado o por haberlo llegado conocer de cualquier otro modo) o no podía ignorar la existencia de tal conflicto, y no formuló objeción alguna. También en este punto cabe hablar de un claro paralelismo entre los Principios OHADAC y los restantes instrumentos internacionales de recopilación de principios, que sujetan igualmente a excepción el derecho de anulación del representado [art. 2.2.7 (2) PU; art. 3:205 (2) PECL; art. II-6:109 (3)].

Ejemplo 3: El supuesto es el descrito en el Ejemplo 2, excepto que X, conociendo el interés de Y en su finca, al tiempo que le apodera para proceder a su venta, le autoriza para que, de decidirse finalmente a ello, la adquiera para sí. X no tiene derecho a solicitar la anulación del contrato celebrado por Y consigo mismo.

Ejemplo 4: El supuesto es el descrito en el Ejemplo 1, excepto que Y, antes de proceder a la venta de la finca de X a Z, informa a X de que también actúa como representante de Z, y a Z de que asimismo interviene por cuenta de X. De no formular ninguno de ellos objeción alguna, ambos perderán su derecho a solicitar la anulación del contrato que celebre Y como representante tanto de X como de Z.

Para la ejecución de la tarea encomendada por el representado, el representante puede estimar conveniente, o incluso necesario, recurrir a los servicios de otras personas, a las que cabe referirse como sustitutos. Así ocurre, por ejemplo, en los casos en que la tarea encomendada debe ser realizada en un lugar lejano de aquel en el que se encuentra el establecimiento del representante, o en aquellos en los que el cumplimiento de la encomienda requiere una distribución de trabajos.

Un primer grupo de ordenamientos, salvo en los casos en que el representado lo autorice expresa o implícitamente o resulte necesario por la naturaleza del encargo, no permite al representante la designación de sustitutos [arts. 1.264 CC y 277 CCom costarricense; art. 1.994 CC francés y dominicano; arts. 1.707 CC y 277 CCom guatemalteco; art. 1.758 CC haitiano; art. 3:64 CC holandés y surinamés; arts. 2.574 CC mexicano y 280 CCom mexicano; arts. 3.313 CC nicaragüense y 405 y 452 CCom nicaragüense; arts. 1.611 CC santaluciano y 248.2 CCom santaluciano; sección 3.15(2) Restatement Third of Agency norteamericano]. Un segundo grupo reconoce al representante la facultad de nombrar a un sustituto siempre que el representado no lo haya prohibido ni le haya exigido su actuación personal [art. 2.161 CC colombiano; art. 407.1 CC cubano; art. 1.900.1 CC hondureño; art. 1.412.1 CC panameño; art. 1.612.1 CC portorriqueño; art. 1.695 CC venezolano (implícitamente), si bien en ocasiones, en relación con el comisionista y/o con el factor mercantil, se acoge el principio contrario (arts. 261 y 296 CCom cubano; art. 645 CCom panameño; arts. 179 y 214 CCom portorriqueño; art. 387 CCom venezolano)]. Además, hay que tener presente que algunos de los países que no admiten de partida la delegación del poder, contemplan, sin embargo, ciertas excepciones a esta regla general. Es el caso de las autorizaciones legales, en que el representante delega su poder en un sustituto cuando carece de la capacidad necesaria para llevar a cabo el acto que se le ha encomendado o cuando la ley no se lo permita, resultando por ello indispensable la delegación [art. 3:64 (b) CC holandés y surinamés]; también en los supuestos en que el representado no tenga un interés especial en que sea el representante quien lleve a cabo el negocio personalmente, el mandato se refiera a bienes que se encuentren fuera del país de residencia del representante [art. 3:64 (c) CC holandés y surinamés], o la delegación del poder venga justificada por el uso [De Busseche v Alt (1878), 8 ChD 286, 310-311; art. 3:64 (a) CC holandés y surinamés]. En todos los sistemas jurídicos se impone necesariamente atender a los términos del poder conferido por el representado.

Los Principios OHADAC, en el primer apartado de su art. 3.3.7, optan claramente por la solución acogida en el segundo grupo de sistemas, al considerar que, salvo en los casos en que el representado disponga lo contrario (bien por excluir expresamente en el poder conferido al representante la posibilidad de que este designe sustitutos o bien por supeditarla a una autorización previa del representado), cabe entender que el representante se halla facultado para proceder a la designación de sustitutos. En este punto, además, coinciden plenamente con el resto de instrumentos internacionales de recopilación de principios [art. 2.2.8 PU; art. 3:206 PECL; art. II-6:104 (3) DCFR]. Siguiendo la misma línea, se establece un límite al poder implícito del representante para designar sustitutos: el representante en ningún caso podrá confiar a un sustituto la realización de tareas cuyo cumplimiento pueda razonablemente esperar el representado que lleve a cabo personalmente el representante, como sucederá en los casos en que el cumplimiento de la tarea encomendada exija la experiencia personal del representante. El representante, por otra parte, como declara expresamente el CC guatemalteco (art. 1.702), en ningún caso podrá conceder al sustituto facultades más amplias que las que le fueron concedidas.

Ejemplo 1: X encomienda a Y la compra de un inmueble en otro país. Y tiene poder implícito para designar al sustituto, S, residente en ese otro país, para que adquiera el inmueble por cuenta de X.

Ejemplo 2: X encomienda a Y, experto en arte contemporáneo ruso, la elección y compra en Rusia de un cuadro con el que completar su colección de pintura de aquel país. Puesto que X espera que sea Y, por su gran conocimiento en la materia, quien lleve a cabo personalmente la elección y compra del cuadro, Y no podrá designar al sustituto S, residente en Rusia, para que proceda a la compra del cuadro por cuenta de X.

Al sustituto válidamente designado le serán de aplicación las disposiciones contenidas en la presente sección. Los actos que lleve a cabo con un tercero dentro del ámbito de su poder y del poder del que disponga el representante que lo haya designado implican el establecimiento de un vínculo jurídico directo entre el representado y el tercero. Sin embargo, en el supuesto de que la sustitución no venga permitida, la eventual designación de un sustituto por parte del representante resultará ineficaz, y tanto al sustituto como a los actos que este lleve a cabo por cuenta del representado les serán de aplicación las reglas relativas al representante sin poder (art. 2.161 CC colombiano; art. 296 CCom cubano; art. 277 CCom guatemalteco; art 1.412.2 CC panameño; art. 1.612.2 CC portorriqueño).

Ejemplo 3. El supuesto es el descrito en el ejemplo 1. La compra del inmueble que S lleve a cabo por cuenta de X vinculará directamente a X, ya que se encuadrará tanto en el poder que X ha conferido a Y como del poder que Y ha conferido a S.

Los Principios OHADAC se refieren en esta disposición a los efectos del que cabría denominar “poder conjunto”, contemplando, de un lado, el supuesto en que, en virtud de un mismo instrumento de poder, son dos o más las personas que facultan a otra para la realización de uno o varios actos; y, de otro, el caso en que son varios los sujetos a los que el representado apodera a través de un mismo poder. En los textos internacionales, únicamente el DCFR (art. II-6:110) contempla este supuesto, que sí ha sido recogido en muchos sistemas nacionales.

Los Principios OHADAC siguen la regla compartida por los sistemas nacionales consistente en vincular a todos los poderdantes o representados por los actos que, en ejercicio de su poder, lleve a cabo el representante, respondiendo solidariamente frente al tercero (art. 1.276 CCom colombiano; art. 2.002 CC dominicano y francés; art. 1.716 CC guatemalteco; art. 1.766 CC haitiano; arts. 1.910 CC hondureño y 361 CCom hondureño; art. 2.580 CC mexicano; art. 3.344 CC nicaragüense; art. 1.422 CC panameño; art. 1.622 CC portorriqueño; art. 1.626 CC santaluciano; art. 1703 CC venezolano).

Ejemplo 1: X1 y X2 apoderan conjuntamente a Y para que este, por cuenta de ambos, concierte una actuación musical de Z en el país de X1 y X2. El contrato que Y celebre con Z vinculará directamente a X1 y X2 con Z, debiendo aquellos hacer frente de forma solidaria a la remuneración que se haya pactado con Z.

Los Principios OHADAC coinciden igualmente con la mayoría de los sistemas al disponer que, en los supuestos de pluralidad de representantes, podrán estos actuar separadamente, vinculando con su actuación al representado, a menos que el poderdante haya dispuesto otra cosa imponiendo una actuación sucesiva de los representantes o asignándoles a cada uno de ellos la realización de actos diferentes [arts. 2.153 CC y 1.272 CCom colombiano; art. 1.259 CC costarricense; art. 1.995 CC dominicano y francés; art. 269 CCom guatemalteco; art. 1.759 CC haitiano; art. 3:65 CC holandés y surinamés; art. 1.902 CC hondureño; art. 2.573 CC mexicano; art. 3.300 CC nicaragüense; art. 1.414 CC panameño; art. 1.614 CC portorriqueño; art. 1.612 CC santaluciano; Re Liverpool Household Stores (1890), 59 LJ Ch. 616; Brown v Andrew (1849), 18 LJQB 153; Guthrie v Armstrong (1822), 5 B & Ald 628; art. II-6:110 DCFR]. En aquellos supuestos en que los representantes actúen contraviniendo lo que el representado hubiera establecido en el poder se estará lo establecido en el art. 2.3.5 de los Principios en relación con la “actuación del representante sin poder o excediéndose de sus límites”.

Ejemplo 2: X, a través de un mismo poder, apodera a Y1 y a Y2 para la venta de un bien, propiedad de X, situado en el país de Y1 e Y2. Cualquiera de estos dos podrá, en ejercicio del poder otorgado por X, celebrar con Z el contrato de venta del bien, vinculando directamente a X en virtud del referido contrato.

Ejemplo 3: El supuesto es el descrito en el Ejemplo 2, excepto que X, al apoderar a Y1 e Y2, especifica que ambos deberán actuar de forma conjunta. Si cualquiera de ellos, de manera individual, vende a Z el bien de X, estará actuando en exceso de poder, por lo que el contrato celebrado con Z no vinculará a X frente a este último, debiéndose estar a lo dispuesto en el art. 2.3.5.

Algunas legislaciones caribeñas acogen una solución diferente a la planteada por los Principios, bien por remitirse exclusivamente a lo que establezca el representado (art. 402 CC cubano), bien por imponer la actuación conjunta o por mayoría de los representantes, salvo que el representado les autorice a actuar por separado (art. 1.701 CC guatemalteco; art. 362 CCom hondureño). En aquellos supuestos en que, en virtud de un mismo poder, se apodere a varios representantes para llevar a cabo una actividad representativa en el territorio de cualquiera de tales países, resulta recomendable que el representado especifique claramente en el poder la forma en que desea que actúen los representantes frente a los terceros.

El primer apartado de este precepto recoge un principio común, consistente en que los actos llevados a cabo por un representante careciendo de poder o excediéndose de sus límites pueden ser autorizados posteriormente por el representado mediante ratificación [arts. 1.507 y 2.186 CC colombiano y 844 y 1.266.2 CCom colombiano; arts. 1.027-1.029 y 1.275 CC costarricense; arts. 420-422 CC cubano; art. 1.998 CC dominicano y francés; arts. 1611-1612 y 1.712 CC guatemalteco; art. 1.762.2 CC haitiano; art. 3:69 CC holandés y surinamés; arts. 1.906 CC hondureño y 738 CCom hondureño; arts. 1.802, 2.565 y 2.583 CC mexicano y 289 CCom mexicano; arts. 2.440 y 3.339-3.341 CC nicaragüense y 414 CCom nicaragüense; arts. 1.110 y 1.418 CC panameño; arts. 1.211 y 1.618 CC portorriqueño; art. 1.627.2 CC santaluciano; art. 1698.2 CC venezolano; Bird v Brown (1850), 4 Ex786, 789; Wilson v Tumman (1843), 6 Man & G 236; sección 4.01 (1) Restatement Third of Agency norteamericano); art. 63.3 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013; art. 15.1 CG; art. 2.2.9 (1) PU; art. 3:207 (1) PECL; art. II-6:111 (1) DCFR].

No obstante, hay que tener presente que la posibilidad de que el representado ratifique los actos del representante queda en todo caso limitada a los supuestos de representación revelada. En los ordenamientos de tradición civilista, la posibilidad de que el representado ratifique el acto del representante queda limitada a los supuestos en que el representante haya actuado en nombre del representado, al no admitirse la ratificación por el representado de los actos que el representante sin poder pueda llevar a cabo bajo cualquier otra fórmula (art. 2.186 CC colombiano; art. 1.275 CC costarricense; art. 738 CCom hondureño; arts. 1.802 y 2.583 CC mexicano; arts. 2.440 y 3.339 CC nicaragüense; art. 1.110 CC panameño; art. 1.211 CC portorriqueño). Igualmente, en los países de common law se excluye la posibilidad de que el representado ratifique el acto del representante en los supuestos de undisclosed principal, al estimarse que si el representado resultaba desconocido en el momento en el que el representante concluyó el contrato con el tercero, no es posible que lo ratifique [Keighley Maxsted & Co v Durant (1901), AC 240; Siu Yin Kwan v Eastern Ins (1994), 2 AC 199]. En estos países solo se permite que el representado ratifique el contrato concluido por el representante si este último, al contratar, lo hizo como tal representante, bien nombrando al representado (named principal) o, al menos, descubriendo su existencia pese a no identificarlo (unnamed principal) [Hagedorn v Oliverson (1814), 2 M & S 485; Eastern Construction Co Ltd v National Trust Co Ltd (1914), AC 197, 213; Southern Water Authority v Carey (1985), 2 All ER 1077, 1085; secciones 4.01 (3) (a) y 4.03 Restatement Third of Agency norteamericano]. Y ello, incluso, en el supuesto de que el representante hubiera intentado defraudar al representado [Re Tiedemann & Ledermann Frères (1899), 2 QB 66].

La facultad del representado de ratificar el acto del representante conoce asimismo otras condiciones: es necesario que, al tiempo en el que se realizó el acto que se pretende ratificar, el representado hubiera podido realizarlo personalmente de manera válida. Igualmente, resulta exigible que el acto no autorizado que se pretenda ratificar no se halle prohibido por ley ni sea un acto nulo, ya que la ratificación de un acto de esta naturaleza en ningún caso va a determinar su validación.

La ratificación, al igual que se establece en relación con el poder en el art. 2.3.2 (1) de los Principios, no se halla sujeta a ninguna condición de forma [art. 2.186.2 CC colombiano; art. 1.275.2 CC costarricense; art. 422 CC cubano; art. 1.998.2 CC dominicano y francés; arts. 1.612 y 1.712 CC guatemalteco; art. 1.762.2 CC haitiano; arts. 1.906.2 CC hondureño y 738 CCom hondureño; arts. 3.339.2 y 3.340 CC nicaragüense; art. 1.418.2 CC panameño; art. 1.618.2 CC portorriqueño; art. 1.627.2 CC santaluciano; art. 1.698 CC venezolano; Cornwall v Henson (1750), 1 Ves Sen 509; sección 4.01 (2) Restatement Third of Agency norteamericano; art. 15.8 CG; art. 3:207 PECL]. La ratificación puede llevarse a cabo mediante declaración expresa dirigida al representante o al tercero, siendo esta, de hecho, la fórmula más habitual en la práctica. Pero asimismo cabe la posibilidad de una ratificación tácita, considerándose como tal la que se infiere de los actos del representado, cuando estos demuestran de manera inequívoca que la intención del representado es adoptar el contrato celebrado por el representante; así sucede, por ejemplo, cuando el representado acepta los beneficios que nacen del contrato o cumple voluntariamente las obligaciones frente al tercero. La mera aquiescencia pasiva, por sí misma, no implica una ratificación tácita (en contra el art. 3.340.2 CC nicaragüense), pero puede llegar a tener tal efecto de combinarse con otras circunstancias: por ejemplo, cuando el representado tenga conocimiento de que el tercero estima que aquel ha aceptado el acto realizado por el representante careciendo de poder y, sin embargo, no da los pasos necesarios en un tiempo razonable para repudiar la operación [Moon v Towers (1860), 8 CB (NS) 611; Michael Elliott & Partners v UK Land (1991), 1 EGLR 39). Algún ordenamiento no admite con carácter general la libertad de forma para la ratificación, al imponer la observancia de una determinada forma, ya sea la requerida para el contrato que se ratifica (art. 1.802.1 CC mexicano, contradictoriamente con art. 2.583 CC; art. 844 CCom colombiano) o para el otorgamiento del poder (art. 3:69.2 CC holandés y surinamés).

Ejemplo: Y contrata con Z, por cuenta de X, la compra de un bien, pero lo hace por un precio superior a aquel que Y había sido autorizado a pagar. Al recibir X la factura de Z no formula ninguna objeción, procediendo al pago mediante transferencia bancaria de la suma que en la referida factura aparece indicada. Aun cuando X no haya declarado de manera expresa su intención de ratificar, ni haya informado a Y y a Z del pago efectuado, llegando Z a tener conocimiento de él por medio del banco, el pago efectuado por X de la suma indicada en la factura supone una ratificación tacita del contrato celebrado entre Y y Z.

La ratificación del representado presenta en todo caso eficacia retroactiva [art. 844 CCom colombiano; art. 1.029 CC costarricense; art. 1.611 CC guatemalteco; art. 3:69.1 CC holandés y surinamés; art. 3.341 CC nicaragüense; Bolton Partners v Lambert (1888), 41 ChD 295; Boston Deep Sea Fishing and Ice Co Ltd v Farnham (Inspector of Taxes) (1957), 1 WLR 1051; sentencia de la High Court de Trinidad-Tobago en Drew v. Caribbean Home Insurance Co Ltd (1987), No 2993 de 1985 (Carilaw TT 1987 HC 94); sección 4.02 (1) Restatement Third of Agency norteamericano; art. 15.1 CG; art. 2.2.9 (1) PU; art. 3:207 (2) PECL; art. II-6:111 (2) DCFR]. Así pues, el acto del representante, una vez ratificado, producirá los mismos efectos que si se hubiera llevado a cabo contando el representante desde el principio con el debido poder: vinculación jurídica directa entre representado y tercero, y liberación del representante de cualquier tipo de responsabilidad frente al tercero.

En caso de ratificación parcial del acto del representante, quedará en manos del tercero la posibilidad de rechazarla, ya que tal ratificación equivaldrá a una propuesta de modificación por parte del representado del contrato concluido por el tercero con el representante [art. 3:69.4 CC holandés y surinamés; art. 15.4 CG]. No obstante, en los sistemas de common law, si el representado ratifica una parte del contrato cabe entender que lo ha ratificado en su totalidad [Cornwal v Wilson (1750), 1 Ves Sen 509; Re Mawcon Ltd (1969), 1 WLR 78]. La exigencia de que la ratificación sea total se prevé expresamente en las secciones 4.01 (3) d) y 4.07 del Restatement Third of Agency norteamericano].

El representado, una vez que haya ratificado el acto del representante y tal circunstancia llegue a conocimiento del tercero, no podrá revocar la ratificación llevada a cabo, ya que tal revocación supondría una retirada unilateral del representado del contrato que ya le vincula con el tercero (art. 15.5 CG). De ahí, por tanto, que solo quepa hablar de una eventual revocación por el representado del acto de ratificación si tal revocación tiene lugar antes de que el acto en cuestión llegue a conocimiento del tercero.

La eficacia retroactiva de la ratificación conoce, sin embargo, algunos límites. Así, en los supuestos en que el representado, en el momento de la actuación del representante, aún no existiera o no se hallara identificado, y tras su determinación o identificación ratifique el acto del representante, solo pasará a quedar obligado frente al tercero desde el momento de su existencia o de su identificación (art. 3:207 PECL). Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la ratificación por parte de una sociedad de los actos realizados en su nombre antes de su constitución, cuando sea posible conforme a la ley rectora de la sociedad. Tales actos, una vez ratificados, solo pueden producir efecto desde la fecha de constitución de la sociedad. Igual se puede decir de aquellos supuestos en los que el acto objeto de ratificación se halle sujeto a alguna forma de publicidad constitutiva, como sucede en el caso de la hipoteca, ya que dicho acto no podrá ser inscrito hasta después de la ratificación.

Asimismo, la ratificación del representado producirá efecto aun en el supuesto de que el acto ratificado ya no pueda ser efectivamente ejecutado al tiempo de la ratificación (art. 15.6 CG).

Los Principios no entran en ningún caso a regular los efectos que la ratificación del representado pueda tener sobre los derechos que el representante haya podido constituir a favor de terceros en el tiempo transcurrido entre el acto del representante y la ratificación del representado. Es el caso del conflicto que se produce si el representado procede a la venta a una tercera persona de un bien que con anterioridad había sido vendido por el falso representante a un tercero, ratificando el representado el contrato celebrado por el falso representante. El conflicto que en tal caso se suscitará entre la tercera persona y el tercero que contrató con el falso representante, al no quedar regulado en los Principios, se habrá de solventar atendiendo a lo dispuesto en la ley reguladora del contrato ratificado. En este punto, los Principios OHADAC adoptan el mismo planteamiento que los PU, que tampoco regulan la cuestión, separándose sin embargo del planteamiento seguido en otros sistemas [art. 844 CCom colombiano; art. 1.338.3 CC francés y dominicano; art. 3.341 CC nicaragüense; Smith v Henniker-Major (2003), Ch 182, 71, 73; The Borvigilant (2003), 2 Lloyd´s Rep 520, 70; art. 3:207 (2) PECL; art. II-6:111 (2) DCFR].

La ratificación por el representado, salvo en aquellos casos en que se prevea un plazo legal, podrá llevarse a cabo en cualquier momento dentro de un plazo que se considere razonable desde que el representado hubiera tenido conocimiento de la realización del acto no autorizado [Re Portuguese Consolidated Copper Mines (1890), 45 Ch D 16; Bedford Ins Co Ltd v Instituto de Ressaguros do Brasil (1985), QB 966, 987]. Es indiferente que el tercero, al contratar con el representante, hubiera conocido que este carecía de poder o actuaba fuera de sus límites, o que tal circunstancia la haya acabado conociendo posteriormente. En ambos casos el interés del tercero es salir cuanto antes de la duda de si el representado ratificará o no el acto del representante. De ahí que los Principios OHADAC, acogiendo en este punto el planteamiento seguido en determinados sistemas, reconozcan al tercero el derecho de interpelar al representado, concediéndole un plazo razonable para que, de tener intención de ratificar, lo haga [art. 420 CC cubano; art. 3:69.4 CC holandés y surinamés; Metropolitan Asylums Board v Kingham (1890), 6 TLR 217; Dibbins v Dibbins (1896), 2 Ch 348; sección 4.05 (3) Restatement Third of Agency norteamericano; art. 2.2.9 (3) PU; art. II-6:111 (3) DCFR]. El derecho de interpelación del tercero se reconoce igualmente en los PECL, si bien de forma más restringida, pues su art. 3:208 limita la facultad del tercero de demandar una confirmación del poder o la ratificación a los supuestos en que, por las declaraciones o la conducta del representado, pueda considerarse existente un poder aparente, pero el tercero tenga dudas acerca de la existencia del poder, disponiendo además que la respuesta del representado en tales casos deberá ser inmediata.

La ratificación por el representado dentro del plazo fijado deberá ser notificada al tercero. Si transcurre dicho plazo sin que el representado proceda a la ratificación, esta deberá entenderse denegada, perdiendo el representado la posibilidad de efectuarla en cualquier otro momento posterior. También en este último punto los Principios OHADAC acogen la solución prevista en los ordenamientos que reconocen al tercero la facultad de interpelación, que es asimismo la solución por la que optan los PU y el DCFR, separándose, sin embargo, del planteamiento seguido por los PECL, donde se prevé que el silencio del representado ante la demanda de ratificación formulada por el tercero se habrá de entender como una autorización de la actuación del representante.

No es posible que el representado ratifique el acto del representante después de que, de palabra, le haya hecho saber al tercero que su intención es no ratificar. Lo mismo ocurre si el tercero no usa su derecho de interpelación al representado y la intención de no ratificar puede inferirse del transcurso de un tiempo razonable desde que el representado tuvo conocimiento de la realización del acto no autorizado o de la propia conducta del representado. Así sucederá cuando este guarde silencio durante un tiempo razonable después de haber recibido del tercero notificación de su intención de retirarse del contrato [McEvoy v Belfast Banking Co (1935), AC 24].

Los Principios OHADAC, al igual que hacen el CG (art. 15.2, primer inciso) y los PU [art. 2.2.9 (3)], reconocen asimismo al tercero otro derecho en el caso de que, al tiempo de contratar con el representante, no conociera o no debiera conocer su falta de poder. Se trata de la posibilidad de que el tercero “de buena fe” se dirija al representado, antes de que este proceda a la ratificación del acto de representante, comunicándole su rechazo a quedar vinculado por cualquier ratificación. Se evita así que en estas situaciones el representado sea el único con poder de especular, decidiendo, en función del desarrollo del mercado, si ratifica o no.

De este modo, los Principios OHADAC toman abiertamente partido en favor de los intereses del tercero, y más concretamente, del tercero “de buena fe”, en una cuestión que divide a los ordenamientos caribeños, como es la relativa a la posibilidad de que el tercero se retire del contrato celebrado con el falso representante. Cabe hablar al respecto de dos grandes grupos de sistemas jurídicos: de un lado, aquellos en los que se reconoce al tercero la facultad de revocar o rechazar el contrato antes de su ratificación por el representado, en principio limitada a los supuestos en que el tercero no hubiera conocido al tiempo de contratar la falta de poderes del representante [art. 3:69.3 CC holandés y surinamés; art. 738 CCom hondureño; art. 1.802.1 CC mexicano; art. 2.440.2 CC nicaragüense; art. 1.110.2 CC panameño; art. 1.211.2 CC portorriqueño; sección 4.5 (1) Restatement Third of Agency norteamericano]. Otros ordenamientos niegan en principio tal posibilidad al tercero, actúe o no “de buena fe”, con diversas matizaciones [Bolton Partners v Lambert (1889), 41 Ch D 295]. Dado que la ratificación por el representado, de no existir un plazo legal a tal efecto, necesariamente se ha de llevar a efecto dentro de un tiempo razonable, cabría igualmente hablar del derecho del tercero “de buena fe”, en aquellos casos en que el representado ratifique el acto en un tiempo irrazonable, a rechazar la vinculación derivada de la ratificación notificándolo prontamente al representado (art. 15.2, segundo inciso CG).

La presente disposición no regula las causas de extinción del poder, ya que se considera que se trata de una cuestión perteneciente al ámbito de las relaciones internas entre representado y representante, y tales relaciones, como declara el artículo 2.3.1 (2), quedan al margen de esta sección. La determinación de tales causas, que vienen a variar considerablemente de un ordenamiento a otro, se habrá de llevar a cabo a la luz de la que resulte ser en cada caso la ley reguladora de la relación interna. Los Principios OHADAC, en este punto, siguen claramente el modelo de los PU [art. 2.2.10 (1)] y del DCFR [art. II-6:112 (1)], que tampoco aluden a las causas de extinción del poder, separándose abiertamente del planteamiento seguido en los PECL, que, al igual que el CG, recogen una relación de causas o motivos de extinción [art. 3:209 (1) PECL].

Los Principios OHADAC regulan la dimensión externa de dicha extinción, esto es, su oponibilidad frente al tercero, estableciendo al respecto que la extinción del poder (cualquiera que sea el motivo por el que se produzca) no tendrá efecto frente al tercero más que en el caso de que este la haya conocido o la haya debido conocer. El mismo principio es aplicable a los supuestos de restricción o limitación del poder por parte del representado [art. 1.170 CC venezolano; art. II-6:112 DCFR]. El poder del representante subsiste, pese a que se haya extinguido o haya sido restringido, hasta que el tercero tenga noticia de tal extinción o restricción, o la haya debido conocer. Hasta ese momento, los actos llevados a cabo por el representante serán válidos y surtirán plenos efectos entre el tercero y el representado, quedando en manos del tercero la decisión de exigir o no al representado el cumplimiento de lo acordado con el representante ignorando la extinción o la limitación del poder. Es intrascendente que el representante hubiera tenido conocimiento de la extinción o restricción del poder. En tales situaciones, en definitiva, el poder expreso o tácito del representante subsiste de cara al tercero como un poder aparente.

Ejemplo 1: Y es representante asalariado de X en el país de Y, teniendo encomendada la celebración de contratos con terceros por cuenta de X. Tras la quiebra de X, Y celebra un contrato con Z, que ignora tal circunstancia. Aun cuando la quiebra de X determine la extinción del poder de Y, este se considerará subsistente frente a Z, quien quedará vinculado frente a X por el contrato celebrado con Y.

Los Principios OHADAC siguen una regla extendida [arts. 2.199 CC colombiano y 843 CCom colombiano; arts. 2.005 y 2.008-2.009 CC francés y dominicano; arts. 1.769 y 1.772-1.773 CC haitiano; art. 3:76 CC holandés y surinamés; art. 1.628 CC santaluciano; Blades v Free (1829), 9 B & C 167; Scarf v Jardine (1882), 7 App Cas 345; Overbrooke Estates Ltd v Glencombe Properties Ltd (1974), 1 WLR1335)], aun cuando algunos sistemas únicamente mantienen la subsistencia del poder en los supuestos en que su extinción o restricción sea también desconocida por el representante, y en general en los casos de revocación notificada al representante [arts. 1.287 CC costarricense y 320 CCom costarricense; arts. 66 CC cubano y 279 y 291 CCom cubano; arts. 2.205 y 2.008-2.009 CC dominicano; arts. 1.719 y 1.723 CC guatemalteco y 266.2 y 272 CCom guatemalteco; arts. 1.913 y 1.917 CC hondureño y 356.2 y 360 CCom hondureño; arts. 2.597 y 2.604 CC mexicano y 307 y 319-320 CCom mexicano; arts. 3.349-3.350 y 3.355 CC nicaragüense y 433, 445 y 447 CCom nicaragüense; arts. 1.425 y 1.429 CC panameño y 279 y 290-291 CCom panameño; arts. 1.625 y 1.629 CC portorriqueño y 614 CCom portorriqueño; arts. 1.170, 1.707 y 1.710 CC venezolano y 106 y 406 CCom venezolano; secciones 3.07 (2), 3.08 (1), 3.10 (1) Restatement Third of Agency norteamericano; art. 19 CG; art. 2.2.10 (1) PU; art. 3:209 (1) PECL; art. II-6:112 (1) DCFR].

Se considerará que el tercero tiene conocimiento de la extinción o de la restricción del poder en los supuestos en que el representado o el representante se las haya notificado. Pero, a falta de notificación, la decisión sobre si el tercero habría o no debido conocer tal extinción o restricción dependerá de las circunstancias del caso. Cabrá considerar que el tercero las debió conocer cuando aquellas se hubieran hecho públicas por las mismas vías por las que en su momento se hiciera público el otorgamiento del poder o cuando hubieran sido objeto de anotación en un Registro. En este sentido, y de manera expresa, se manifiesta el DCFR [art. II-6:112 (3)].

Ejemplo 2: X abre una sucursal de su empresa en una ciudad extranjera, anunciando en un periódico local, además de la apertura de la sucursal, la designación de Y como director, con plenos poderes para actuar por cuenta de X. Cuando X revoque el poder otorgado a Y, el anuncio de tal revocación en el mismo periódico local en el que en su día se anunció la apertura de la sucursal será suficiente para que la revocación surta efecto frente a los clientes de X en dicha ciudad.

Tan solo en un caso la extinción o la restricción del poder devendrán ineficaces frente al tercero, pese a resultar aquellas conocidas por este último. Se trata del supuesto en que el representado haya asumido frente al tercero la obligación de no revocar o restringir el poder del representante, supuesto en el que el poder, de acabar siendo revocado o restringido por el representado, seguirá subsistiendo frente al tercero a pesar de tener este último conocimiento de tal revocación o restricción [sección 3.10 (2) Restatement Third of Agency norteamericano; artículo II-6:112 (2) DCFR]. En cualquier caso, esta situación, contemplada expresamente en los Principios OHADAC, no va a ser muy habitual en la práctica, dado el carácter excepcional que los poderes irrevocables presentan en la mayoría de los ordenamientos. Partiendo del carácter revocable que presenta el poder en todos los ordenamientos, tan solo de manera excepcional se admite el otorgamiento de un poder irrevocable. De hecho, la mayoría de los ordenamientos solo lo aceptan bajo ciertas condiciones [art. 1.279 CCom colombiano; art. 3:74 CC holandés y surinamés; Gaussen v Morton (1830), 10 B & C 731, 734; Frith v Frith (1906), AC 254; secciones 3.12 y 3.13 Restatement Third of Agency norteamericano; art. II-6:112.2 DCFR], con excepción de algunos casos en que se prevé legalmente [secciones 4 y 5.3 Powers of Attorney Act de 1971; secciones 9, 11 y 13 Mental Capacity Act de 2005; art. 1705 CC venezolano).

Los Principios OHADAC, finalmente, consagran el que cabría calificar como “poder de necesidad”, que no es más que la facultad del representante para seguir realizando, tras la extinción del poder que le fuera otorgado por el representado, todos aquellos actos que puedan resultar necesarios para evitar un daño a los intereses de este o, en su caso, de sus herederos [arts. 2.193-2.194 y 2.196 CC colombiano; arts. 1.283-1.285 CC costarricense; art. 412 CC cubano; arts. 1.991.2 y 2.010 CC dominicano y francés; arts. 1.722 y 1.724 CC guatemalteco; arts. 1.755.2 y 1.774 CC haitiano; art. 3:73.1 y 2 CC holandés y surinamés; arts. 1.897.2, 1.916 y 1.918 CC hondureño; arts. 2.600-2.603 CC mexicano; arts. 3.351-3.353 CC nicaragüense; arts. 1.409.2, 1.428 y 1.430 CC panameño; arts. 1.609.2, 1.628 y 1.630 CC portorriqueño; arts. 1.609.2, 1.629, 1.658 y 1.660 CC santaluciano; arts. 1.711-1.712 CC venezolano; art. 20 CG; art. 2.2.10 (2) PU; art. 3:209 (3) PECL; art. II-6:112 (4) DCFR].

Los Principios OHADAC, al igual que el resto de instrumentos internacionales, prevén la continuidad del poder independientemente del motivo que haya determinado su extinción. Y al igual que los demás instrumentos limitan materialmente tal continuidad, al contemplar únicamente la realización por el representante de los actos “necesarios” para preservar los intereses del representado o de sus herederos. Finalmente, la vigencia de este “poder de necesidad” no es en ningún caso indefinida, manteniéndose solamente durante un tiempo razonable tras la extinción del poder conferido por el representado, limitación temporal que cabe igualmente encontrar en los PECL y en el DCFR, aunque no así en los PU.

Ejemplo 3: X otorga poder a Y para que proceda a la compra, por cuenta de X, de una partida de productos perecederos. Tras la compra de dicha partida, Y es informado de la muerte de X. A pesar de la extinción del poder a consecuencia de la muerte de X, Y continúa estando autorizado para proceder, bien a la reventa de los productos comprados, bien a su depósito en un almacén adecuado.