En los países pertenecientes a la OHADAC, tanto romano-germánicos como del common law, es un lugar común que nadie puede quedar vinculado si no es por su voluntad y que el consentimiento se forma a través del concurso de una oferta y su aceptación, siendo el modelo habitual para la celebración y perfección de los contratos. El modelo de oferta y aceptación rige en los países caribeños romano-germánicos y a menudo se expresa en sus códigos civiles (arts. 1.009 y 1.010 CC costarricense; art. 311 CC cubano; art. 1.521 CC guatemalteco; art. 6:217 CC holandés y surinamés; art. 1.553.1º CC hondureño; arts. 1.804-1.811 CC mexicano; art. 1.113 CC panameño; art. 1.214 CC portorriqueño) o en sus códigos de comercio (arts. 845 a 863 CCom colombiano; art. 54 CCom cubano; art. 718 CCom hondureño; art. 83 CCom nicaragüense; arts. 201 CCom y 1.113 CC panameños; art. 272.1 CCom santaluciano; art. 110 CCom venezolano). También en los países pertenecientes a la tradición anglosajona es esencial el consentimiento, pues aunque el eje central del contrato no sea propiamente el acuerdo de voluntades, sino más bien el intercambio de promesas por la vía de la consideration, dicho consentimiento se manifiesta a través del concurso de promesa y contrapromesa [sección 2 (1) Sale of Goods Act inglesa; sección 3 (1) Sale of Goods Act de Antigua y Barbuda; sección 6 (3) Sale of Goods Act de Bahamas; sección 6 (3) Sale of Goods Act de Montserrat; sección 3 (1) Sale of Goods Act de Belice; secs. 2 y 6 (3) Sale of Goods Act de Jamaica; sección 3 (1) Sale of Goods Act de Trinidad y Tobago).

El modelo bilateral de oferta y aceptación ha sido plasmado también en el CV (en vigor en Colombia, Cuba, Honduras, República Dominicana, San Vicente y Granadinas, y Guyana), cuyos arts. 14 a 24 se refieren a los requisitos que deben reunir tanto la oferta como la aceptación para provocar la perfección del contrato, si bien no hacen mención expresa al mecanismo del consentimiento expresado a través de estas dos variantes de la oferta y la aceptación. La perfección del contrato basada en la aceptación de la oferta se recoge igualmente en el art. 2.1.1 PU, así como en el art. 30.2º CESL.

En cambio, los PECL, al igual que el DCFR (art. II-4:201), parecen querer alejarse de este esquema bilateral y disponen en su art. 2:101 que para que se perfeccione un contrato solo hace falta la intención de las partes de vincularse jurídicamente y que alcancen un acuerdo suficiente. Sin embargo, el esquema no se abandona, sino que se incide en el art. 2:211 PECL en que las reglas de la oferta y la aceptación se aplican con las adaptaciones necesarias al proceso de formación de contratos que no se puede analizar en el marco simple de una oferta y una aceptación.

Ejemplo 1: Si un empresario estadounidense le ofrece a un empresario jamaicano un automóvil por 18.000 $ y este último contesta que está conforme, se habrá formado un contrato válido, en el que la oferta y la aceptación se pueden identificar sin dificultades. En otros contratos más complejos, precedidos de largas negociaciones, habrá que acudir al intercambio de documentos entre las partes para ver si estas han concluido un acuerdo.

Algunos ordenamientos jurídicos no hacen referencia a la oferta contractual ni en el CCom, ni en el CC. Este es el caso de Francia y la República Dominicana (arts. 1.101 y 1.108 CC) o Haití (arts. 897 y 903 CC), que consideran el contrato como un acuerdo de voluntades que requiere consentimiento, capacidad, objeto cierto y causa lícita. No obstante, en el Anteproyecto de reforma del Derecho de obligaciones francés ya sí se dedica el Capítulo II a la formación del contrato, partiendo del modelo de oferta y aceptación (arts. 13-34).

La constatación de la existencia de un consentimiento contractual o acuerdo de voluntades requiere recurrir a las reglas de la interpretación contenidas en la sección primera del capítulo 4 de estos Principios, que son igualmente aplicables mutatis mutandis a las declaraciones unilaterales de voluntad. A tal efecto, conviene tener en cuenta los comentarios a las reglas de dicho capítulo, en particular por lo que se refiere a la diversidad de sistemas comparados y a los problemas que suscitan las tendencias interpretativas subjetivistas y objetivistas. En la práctica, como se analiza con más detalle en los comentarios a dicha sección, aunque parten de principios inicialmente opuestos, los sistemas romano-germánicos y los sistemas del common law tienden a confluir en la interpretación objetiva de las declaraciones conforme a criterios de razonabilidad, teniendo en cuenta el contexto en un sentido amplio.

Ejemplo 2: Si durante una comida en un restaurante el empresario dominicano A le ofrece al empresario haitiano B una máquina cosechadora a precio muy ventajoso y el empresario B le entrega 1000 $ en concepto de señal, el contrato se habrá formado, aunque la intención de A fuera gastarle una broma a B, pues B no tenía por qué saber que A no tenía intención de vincularse con la propuesta y cualquier persona razonable podría haber creído que A había formulado una verdadera oferta contractual.

1. La suficiente precisión de la oferta

La regulación de las declaraciones de voluntad contractuales en las codificaciones de los territorios OHADAC es dispar. Algunos códigos civiles, como los de Colombia, Honduras, Nicaragua, Panamá o Venezuela son muy detallados. Otros, por el contrario, ni siquiera hacen referencia expresa a la oferta y a la aceptación (República Dominicana, Francia o Haití). En otros códigos las referencias son muy escuetas (art. 444 CCom costarricense, que hace referencia a la perfección del contrato de compraventa; art. 54 CCom cubano y art. 85 CCom portorriqueño, ambos relativos a la perfección de los contratos celebrados por correspondencia). La regulación es poco detallada también en el CC francés, como se ha dicho; ello contrasta con el Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013, que le dedica los arts. 11 a 34. Se evidencia la influencia que están teniendo en los ordenamientos internos los esfuerzos armonizadores más recientes, como el DCFR, y los ya no tan recientes (CV, PU y PECL), que regulan profusamente el tema de la oferta y la aceptación contractuales, tomando como modelo los ordenamientos de influencia germánica, como el BGB alemán o el italiano, que regulan exhaustivamente la materia. Así se desprende del capítulo 4 DCFR, dedicado a la formación de los contratos, y concretamente de la sección 2 (arts. II-4:201-4:211) referida a la oferta y a la aceptación, de manera casi paralela a los PECL, que también dedican la sección 2 del capítulo 2 a la oferta y aceptación (arts. 2:201-2:211), al igual que el CV (arts. 14 a 24).

En los ordenamientos jurídicos de los territorios OHADAC se admite que la oferta es una propuesta que una parte dirige a otra u otras para celebrar un contrato, ya sea a través de una declaración, ya a través de manifestaciones o comportamientos concluyentes. Esta propuesta, al igual que la aceptación, debe ser comunicada a la otra parte para que se pueda formar el común acuerdo que constituye el contrato (ad ex. art. 845 CCom colombiano). Rige el principio de libertad de forma, por lo que la comunicación se puede hacer de cualquier modo, salvo para algunos tipos de contratos que exigen determinadas formalidades (contratos de préstamo, OPAs, créditos inmobiliarios, etc.). La oferta puede comunicarse por cualquier medio de comunicación instantánea, como el fax, el teléfono y también el correo electrónico, siendo en la actualidad menos frecuente el uso del correo ordinario y del telégrafo. La emisión de declaraciones de voluntad a través de medios electrónicos viene admitiéndose como manifestación del principio de libertad de forma de los contratos y en virtud del criterio de la equivalencia funcional entre los documentos privados escritos y los celebrados por vía electrónica que sean susceptibles de almacenar, conservar y reproducir la información [arts. 1.108.1 y 1.316-1 CC francés; art. 6:227a.1 CC holandés; art. 1.834 bis CC mexicano; arts. 197 y 198 CCom panameño; secciones 7 (a) y 7 (b) Uniform Electronic Transactions Act (UETA), que se sigue en cuarenta y siete Estados de Estados Unidos, así como en el Distrito de Columbia, Puerto Rico y las Islas Vírgenes. El UCC revisado ha sustituido el término “escrito” por el de “documento”, para incluir las formas electrónicas y los escritos hechos de forma tradicional sobre papel]. También la Ley Modelo UNCITRAL sobre el Comercio Electrónico en su art. 11 prevé que, salvo pacto en contrario, la oferta y la aceptación contractuales podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos, aunque las legislaciones estatales pueden prever excepciones cuando se exijan determinadas formalidades para la validez del contrato. E igualmente ha sido prevista en el art. II-3:105 DCFR.

Ejemplo 1: En una feria de muestras, el empresario mexicano A entrega su tarjeta de visita al empresario gustaviano (San Bartolomé) B. Deseando entablar una relación comercial, B remite a A una oferta contractual por medio de un correo electrónico, con total precisión de las condiciones del contrato. Aunque no haya existido un acuerdo previo acerca del uso de medios electrónicos, se admite la validez de esta forma de comunicación entre las partes.

En cambio, hay una aparente división respeto a cuál debe ser el contenido mínimo de la propuesta para que constituya una oferta. En términos económicos no es eficiente exigir que la oferta se refiera íntegramente a todos los elementos del contrato, pues, aparte de los costes de redacción, siempre puede faltar alguno. Por eso, los sistemas del common law no consideran obligatorio un contenido mínimo en la oferta, ni se plantean la existencia de elementos esenciales en el contrato, bastando la voluntad de las partes, la consideration y una adecuada descripción del objeto del contrato y la cantidad para su válida perfección. La sección 2-201 (1) UCC solo considera indispensable la cantidad de mercaderías objeto del contrato y la sección 2-204 (3) UCC exige un remedy para reparar el perjuicio que el incumplimiento de una de las partes provoque en la otra [al igual que la sección 33 (2) del Restatement Second of Contracts]. Por regla general, en el Derecho norteamericano no se ve inconveniente en dejar determinadas cuestiones abiertas y prever bases razonables para dar un remedio apropiado. Por eso, se puede prescindir de la determinación de la cantidad y del precio, dejándola a un tercero o, incluso, a una de las partes [sección 2-204 (3) UCC]; o dejar que los tribunales integren los términos no acordados, acudiendo a los usos, a las prácticas establecidas con regularidad entre los contratantes, a los implied terms y a cualquier remedio apropiado a las circunstancias, en definitiva, acudiendo al criterio de la razonabilidad [sección 2-204 (3) UCC].

Solo cuando con estos criterios no sea posible integrar el término, se considerará no perfeccionado el contrato. Esto se explica por la confianza de las partes en que los jueces no irán más allá de la voluntad de los contratantes. No obstante, siempre se prevén excepciones, pues hay casos en que se considera que no fijar la fecha de comienzo de un contrato hace que el acuerdo sea lo suficientemente incompleto como para ser obligatorio [Harvey v Pratt (1965), 1 WLR 1025] y casos en que se estima que no haber fijado el precio es un indicio de que no hay contrato y que las partes han decidido dejar su fijación a un momento posterior de la negociación [Russel Bros (Paddington) Ltd v John Elliott Management Ltd (1992), 11 Const LJ 337]. También en el Derecho inglés, la sección 8 (2) Sale of Goods Act 1979 considera vinculante un acuerdo de compraventa desde el momento en que las partes han acordado comprar y vender, pudiendo dejarse el resto de cuestiones para su determinación a través de estándares de razonabilidad o por la propia ley: si las partes no han fijado un precio, se puede considerar que las partes han acordado un precio razonable. El mismo criterio han seguido otras legislaciones caribeñas tributarias de esta Ley.

Esta es la línea que siguen los PU (art. 2.1.2), los PECL (arts. 2:201), el DCFR (art.II-4:201) y la CESL (art. 31.1); aunque requieren que la propuesta que constituye una oferta tenga los términos suficientemente definidos, o que sea suficientemente precisa, no hacen ninguna enumeración respecto a qué cuestiones debe contener la oferta, lo que deja la puerta abierta a la utilización de diversas técnicas de integración del contrato basadas en los usos y prácticas comerciales y en el criterio de la razonabilidad. Incluso admiten la determinación unilateral del precio o de cualquier otro elemento contractual por una de las partes contratantes o por un tercero, de modo que si la parte que procede a dicha determinación se excediera de sus poderes, el contrato no devendría nulo, sino que se corregiría por un precio razonable por parte de los tribunales, y en caso de que la persona habilitada para concretar el precio no cumpla su obligación, se entendería que los contratantes han legitimado al juez para hacerlo.

Esto contrasta aparentemente con la mayor rigidez propia de algunos sistemas romano-germánicos, que exigen que el contrato sea completo y contenga todos los elementos esenciales (art. 1.108 CC francés y dominicano) o condiciones del contrato (art. 1.522 CC guatemalteco). El art. 14 del Anteproyecto de Reforma del Derecho de francés de obligaciones de 2013 exige que la oferta tenga los elementos esenciales del contrato, al igual que el art. 845 CCom colombiano, de modo que no se precisen posteriores acuerdos entre las partes para dar nacimiento al contrato. De este modo, a la oferta solo le faltaría la aceptación del destinatario para que el contrato fuera vinculante.

No obstante, la aparente rigidez de los sistemas continentales quiebra en algunos países, pues se presume que el contrato puede existir pese a la ausencia de acuerdo sobre alguno de los elementos esenciales. En este sentido, se admite que la concreción de algunos elementos se difiera a un momento posterior, siempre que las bases de esa determinación ulterior hayan sido fijadas en la propuesta de contratar. Incluso un elemento esencial como es el precio también puede ser determinado a posteriori, por referencia al de una cosa cierta, o por un tercero (art. 1.592 CC francés y dominicano) o por remisión a la cotización en bolsa o mercado.

Ejemplo 2: La empresa jamaicana A ofrece a la empresa B la venta de 50 cabezas de ganado bovino para la granja que B posee en Puerto España (Trinidad y Tobago) o la cantidad de cabezas de ganado bovino que B necesite esta temporada, al precio corriente en la feria del ganado de Kingston en la fecha de la entrega, o al precio habitual entre las partes o a un precio razonable. Aunque algunos elementos de la oferta no están determinados, nada impide su determinación a posteriori

Tampoco es un impedimento para la perfección del contrato el que las partes dejen algunas cuestiones abiertas en el Derecho holandés y surinamés, cuyo art. 6:227 CC solo exige que las obligaciones que asumen las partes sean determinables; o para el CCom mexicano, que prevé reglas para integrar los términos no precisados por las partes, como la especie y calidad de las mercancías a entregar o los plazos para el cumplimiento (arts. 83 y 87), al igual que hacen el art. 421 CCom costarricense, el art. 101 CCom nicaragüense, los arts. 219, 223.3º y 227 CCom panameño y el art. 138 CCom venezolano.

Incluso un texto normativo como el CV, que parece responder al modelo de rigidez de los sistemas continentales, al enumerar detalladamente los elementos que debe contener la oferta, se acerca al modelo del common law a través de la admisión de alguna forma de determinación posterior de los elementos contractuales. Su art. 14 indica que para que la oferta sea suficientemente precisa debe indicar las mercaderías y señalar expresa o tácitamente la cantidad y el precio. La falta de alguno de estos términos implicaría la inexistencia de oferta y conduciría a una mera invitación a ofrecer. No obstante, esta exigencia se relaja al admitir la existencia de oferta si se ha previsto algún medio para determinar el precio. El momento y lugar de entrega de las mercaderías se determinará de conformidad con los arts. 31 y ss.; el momento y lugar del pago del precio, según los arts. 57 y 58. Incluso los elementos esenciales, como la cantidad, pueden ser objeto de una determinación implícita y resultar de acuerdos preexistentes o de los usos individuales o de las prácticas existentes entre las partes, si con anterioridad se han servido reiteradamente pedidos de la misma cantidad. En definitiva, se trata de una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes.

Ejemplo 3: La empresa constructora de automóviles A con sede en Free Town (Bahamas) mantiene relaciones contractuales con el fabricante de piezas automovilísticas estadounidense B desde hace varios años. Habiendo decidido ampliar su negocio, decide abrir una sucursal en Nassau, por lo que envía una oferta a B para que le suministre las mismas piezas en la sucursal de Nassau. La oferta no precisa ni la cantidad de piezas ni el precio de las mismas, pero B acepta la oferta. Puede entenderse que el contrato se ha concluido, porque los términos que no constan en la oferta pueden integrarse conforme a las prácticas establecidas entre las partes en sus relaciones contractuales precedentes.

A través de estas vías que facilitan la integración de los elementos de la oferta que no hayan quedado precisados a través de la intervención judicial se produce una cierta aproximación entre los dos modelos; de ahí que estos Principios opten por una aproximación flexible al concepto de oferta. Sin embargo, tratándose de una cuestión de interpretación no cabe descartar ciertas oscilaciones que tienen que ver con las distintas tendencias en el ámbito general de la interpretación del contrato, que se mencionan en la sección primera del capítulo 4 de estos Principios. Por eso, en los supuestos en que la oferta deje determinados términos abiertos, si la parte no quiere dejar duda del carácter vinculante de su oferta, deberá asegurarse de que esta intención queda suficientemente clara.

2. La voluntad de quedar vinculado como requisito subjetivo de la oferta

Para que la propuesta se considere oferta, debe evidenciar la intención seria del oferente de quedar vinculado en caso de aceptación (art. 14.1º CV; art. 2.1.2 PU; art. 2:102 PECL; art. II-4:201 DCFR). No obstante, ningún texto normativo indica qué palabras debe emplear el oferente, admitiéndose cualquier fórmula. La oferta debe hacerse con seriedad y con carácter definitivo; si se hace con reservas o salvo confirmación, no constituirá una verdadera oferta. Por eso, la inclusión de una cláusula del tipo “salvo confirmación”, “salvo aprobación” o “sin compromiso”, implica la voluntad del oferente de no quedar vinculado y de provocar la vinculación del destinatario, en caso de que acepte. Este tipo de cláusulas son conocidas bajo las expresiones “sans engagement”, “senza impegno”, “without obligation”, “subject to agreement” o “freibleibend”.

No son ofertas las declaraciones que se efectúan con un propósito puramente informativo o con la intención de animar a la parte a la que se dirigen a hacer una oferta, pues no conllevan la intención de vincularse con el contrato. En cambio, sí constituyen ofertas las propuestas que contienen cláusulas que limitan el alcance de alguno de los elementos de la oferta, al someterlo a alguna circunstancia que le puede afectar, como “salvo falta de existencias” o “salvo variación del precio”. Esta limitación de cubrir la demanda del producto o servicio hasta donde llegue la capacidad del proveedor del servicio o hasta que se agote la remesa de bienes de que dispone el empresario ha sido prevista en el art. 849 CCom colombiano como una forma de terminar la oferta por justa causa. También se prevé en el art. II-4:201 DCFR, para indicar que, aunque la declaración esté contenida en un catálogo o en un anuncio público, se considerará oferta. En todo caso, si el proponente no desea quedar vinculado por una propuesta de este tipo, para no dejar lugar a dudas sobre su verdadera intención, conviene añadir a la propuesta las cláusulas de no vinculación a las que se ha hecho referencia antes.

Averiguar la intención de contratar del oferente es una cuestión de interpretación que se resolverá conforme a las reglas generales de interpretación contenidas en la sección primera del capítulo 4 de estos Principios, que según la tradición jurídica puede admitir un margen de oscilación. Así, en el Derecho inglés una oferta debe ser interpretada no subjetivamente, por referencia a lo que actualmente pasa por la mente del oferente, sino objetivamente, por referencia a la interpretación que haría una persona razonable colocada en la misma posición que el destinatario de la oferta [Centrovincial Estates plc v Merchant Investors Assurance Co Ltd (1983), Com LR 158]. Para concluir un contrato por intercambio de promesas entre dos partes, donde la promesa de cada una de ellas constituye la consideración para la promesa de la otra, es necesario que la intención de cada una de ellas coincida, tal y como ha sido comunicada y entendida por la otra parte, incluso aunque lo que ha sido comunicado no represente el estado actual de la mente del comunicante [Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal (The Hannah Blumenthal) (1983), 1 All ER 34]. Solo si la confianza generada en la otra parte es injustificada, porque no podía desconocer la verdadera intención del declarante, podrá desvincularse del contrato (Hartog v Colin & Shields (1939), KB 27 All ER 566).

Las codificaciones romano-germánicas son más proclives a la interpretación subjetiva, de modo que su regla básica consiste en que nadie quedará vinculado por un contrato que no ha tenido intención de concluir (art. 1.156 CC francés y dominicano; art. 681 CCom guatemalteco; art. 713 CCom hondureño). No obstante, existen excepciones a esta regla general que acercan estos sistemas a la interpretación objetiva, basada en la percepción de las declaraciones por la contraparte, pues no puede perderse de vista que en estas codificaciones rige el principio de buena fe que preside las negociaciones contractuales y que conduce a la protección de la confianza que se genera en el destinatario. Esto explica el que se pueda exigir algún tipo de responsabilidad por daños si la actuación del oferente hubiera sido negligente.

La regulación contenida en el artículo 2.1.2 de estos Principios debe ponerse, pues, en relación con las reglas de interpretación de las declaraciones de las partes, especialmente con el artículo 4.1.2. En tal sentido, debe partirse de un criterio interpretativo según el cual la intención de las partes debe valorarse a la luz del sentido que una persona razonable de la misma condición que las partes habría dado a sus declaraciones en circunstancias similares, pudiendo recurrirse a los indicios señalados en el mismo precepto, y que permite abarcar las distintas culturas interpretativas presentes en el ámbito legal caribeño.

CÁUSULAS RELATIVAS A LA VINCULACIÓN DE LA OFERTA

En todo caso, serán las reglas de interpretación del contrato las que determinen si la propuesta constituye o no una oferta. Para evitar dudas sobre el carácter vinculante de la propuesta, dependiendo de que contenga o no todos los elementos esenciales del contrato, conviene que el proponente que no desee quedar vinculado por la propuesta indique claramente que no constituye oferta contractual y que no quedará vinculado por ella, aunque se produzca la aceptación de todos los términos por la otra parte. Este efecto se conseguiría con una cláusula del tipo:

“Esta propuesta no es una oferta de contrato, por lo que no resultará vinculante para el proponente aunque fuera aceptada en su totalidad por la parte a quien se dirige.”

Por el contrario, si desea quedar vinculado por el contrato, conviene que prevenga posibles incertidumbres sobre si su propuesta constituye o no una oferta, a través de una redacción precisa, que incluya todos los extremos que debe contener el contrato para ser válido o previendo la forma de concretar aquellos elementos que no han quedado definitivamente cerrados, así como haciendo referencia expresa a su intención de quedar vinculado por la declaración.

1. Propuestas hechas a personas determinadas y al público en general

La distinción entre ofertas e invitaciones a hacer ofertas es importante. La oferta tiene carácter vinculante para el oferente, obligándolo a contratar si el destinatario acepta, en los términos ofertados en la propuesta. Por el contrario, la invitatio ad offerendum no vincula al oferente, que puede desistir de la conclusión del contrato.

Por regla general, la propuesta dirigida a una o varias personas determinadas constituye una oferta si se cumplen los demás requisitos. La determinación del destinatario de la oferta se cumple siempre que la persona esté individualizada, lo que puede hacerse indicando sus datos personales, aunque basta con que el destinatario sea determinable. Sin embargo, hay casos en que los destinatarios de la propuesta están bien determinados a través de su nombre y apellidos o razón social y, en cambio, suscita dudas su admisión como oferta. Así sucede cuando se envían catálogos, prospectos, folletos, o listas de mercancías con sus correspondientes precios, ya sea por correo o por otros medios publicitarios, como el mailing, a un número significativo de personas. Se considerarán invitaciones a hacer ofertas si según los usos del comercio internacional estos envíos tienen un propósito publicitario, cuya finalidad es dar a conocer un producto e inducir al destinatario a que realice propuestas para contratar, sin que el remitente tenga voluntad de contratar, salvo que conste su intención de quedar vinculado.

El art. 14.2º CV dispone que serán invitaciones a hacer ofertas las propuestas no dirigidas a una o varias personas determinadas, lo que se ha interpretado en el sentido de entender estos envíos como publicitarios y no como ofertas contractuales: así se protege al proponente, pues se impide que quede obligado frente a una avalancha de pedidos, aunque este objetivo podría lograrse también a través de la inclusión en la propuesta de cláusulas de salvaguardia que protejan al oferente, como “hasta agotar las existencias”. Los casos de restricted mailing list se consideran ofertas vinculantes, según el art. 92.2º del CCom nicaragüense, que establece la cautela de que al tiempo del pedido no se haya producido alteración del precio y que existan mercancías en el domicilio del oferente. También el DCFR y los PECL admiten que estas comunicaciones publicitarias son ofertas contractuales [art. 2:201 (3) PECL y art. II-4:201 (3) DCFR]. De todos modos, estas normas establecen solo una presunción, pues el anuncio puede indicar una intención diferente o deducirse así de las circunstancias. Lo mismo podría decirse, salvando las diferencias, de los PU, que ni siquiera mencionan a los destinatarios de la oferta, pues el hecho de dirigir la propuesta a un público indeterminado no indica que no exista oferta. Habrá que estar, por tanto, a la interpretación basada en las circunstancias del caso, tal y como sugiere el apartado segundo del art. 2.1.3 de estos Principios.

Ejemplo: Para dar a conocer sus variedades de café verde y tostado, un empresario nicaragüense envía a numerosos empresarios costarricenses, identificados con su nombre y dirección, catálogos de sus productos indicando el precio de los mismos y destacando sus cualidades. En la propuesta también incluye la cláusula “hasta agotar existencias”. Aunque en algunos sistemas jurídicos vinculados por el CV la propuesta tiene carácter publicitario, la inclusión de la cláusula permite interpretar que se trata de una oferta contractual.

Más polémica suscitan las propuestas hechas al público en general y no a una o varias personas determinas. Algunos países tratan de proteger al proponente frente a una avalancha de pedidos y consideran que las ofertas hechas al público en general no son vinculantes, sino que tienen una función comercial: no evidencian la intención seria y suficientemente definida de quedar vinculado por un contrato. Así se concibe en el common law, salvo que el proponente indique lo contrario [Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots Cash Chemist (Southern) Limited (1955), 1 QB 401, 1 All ER 482; Fisher v Bell (1960),1 QB 345, 3 All ER 731 (CA); Partridge v Crittenden (1968), 1 WLR 1204]. No obstante, hay decisiones en el common law que elevan estas propuestas hechas al público a la categoría de ofertas [Carlill v Carbolic Smoke Ball Co (1893), 1 QB 256 (CA); Billings v Arnott (1945), 80 ILTR 50 (HC); Lefkowitz v Great Minneapolis Surplus Store (1957), 251 Minn. 188, 86 NW 2d 689]. También siguen este planteamiento el art. 847 CCom colombiano y el art. 92.1º CCom nicaragüense. El art. 14.2º CV admite asimismo que el oferente disponga otra cosa, en cuyo caso la propuesta será una oferta siempre que concurran los demás requisitos de precisión de los términos esenciales.

En otros ordenamientos jurídicos, en cambio, las propuestas hechas al público con indicación de precio a través de anuncios en los medios de información y comunicación son consideradas ofertas, si contienen el precio o los elementos esenciales (art. 720 CCom hondureño; art. 206 CCom panameño; art. II-4:201 DCFR; art 2:201 PECL; art. 14 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013). La jurisprudencia francesa se muestra vacilante al respecto. En los Países Bajos no hay una regla establecida legalmente, aunque en general se admite que la propuesta pública de vender bienes o prestar servicios a un precio determinado es una oferta hasta donde llega la capacidad del prestador del servicio o hasta que queden bienes.

Ambas posiciones contrapuestas, al final, se acaban acercando, ya que son las circunstancias del caso y la intención del oferente las determinantes de una u otra solución. El hecho de que la propuesta esté contenida en una página web con contenido comercial dirigido al público en general no modifica estas reglas, pues en el marco del common law se van a considerar como invitaciones a ofrecer, salvo indicación contraria en la propia página web, y en los sistemas continentales como ofertas si contienen los demás elementos esenciales del contrato. Estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el oferente si no quiere quedar obligado a cumplir los términos de su propuesta cuando recaiga la aceptación.

Ante la diversidad de planteamientos respecto a la consideración de las propuestas hechas al público como ofertas vinculantes o no, lo más recomendable es que el proponente adopte cautelas para no quedar vinculado de manera sorpresiva si la ley reguladora del contrato atribuye a estas propuestas el carácter de ofertas vinculantes. Si el proponente no tiene intención de vincularse por el contrato, debe dejar claro que la propuesta no es una oferta y, en caso de querer quedar vinculado, es recomendable que se proteja frente a una avalancha de peticiones incluyendo una condición o cláusula de salvaguardia “hasta agotar existencias”.

2. Exposiciones de mercancías en vitrinas, mostradores y otras dependencias de los establecimientos con indicación de precio

En algunos sistemas jurídicos, las exposiciones de bienes en escaparates o vitrinas indicando su precio se consideran o presumen ofertas vinculantes (art. 848 C.Com colombiano; art. 206.2º CCom panameño; art. 2:201 PECL; art II-4:201 DCFR). De este modo, si se ha asignado al producto un precio equivocado a la hora de ponerlo en la vitrina, el cajero está obligado a vender el producto al precio fijado. Dado el carácter vinculante de estas exhibiciones, el oferente queda protegido en el art. 849 CCom colombiano, al prever que si se hubieran acabado las mercaderías en el momento de la aceptación se entenderá terminada la oferta por una justa causa.

En el common law se parte de la posición contraria: la presentación de mercancías en tiendas y mercados no se considera más que una invitación a hacer una oferta [Fisher v Bell (1961), 1 QB 394-399; (1960) 3 All ER 731-733; Pharmaceutical Society of GB v Boots Cash Chemist (Southern) Ltd (1952), 2 All ER 456]. Pese a ello, ha habido casos en que se ha considerado que la exposición de bienes en un autoservicio constituía una oferta [Lasky v Economy Grocery Stores (1946), 319 Mass 224, 65 NE 2d 305; Chapelton v Barry UDC (1940), 1 All ER 356]. También el art. 14.2º CV considera estas propuestas como invitaciones a hacer ofertas, ya que constituyen una propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas. La exhibición es una forma de indicar que el producto está disponible y cuál es su precio, de modo que la adquisición del producto por el destinatario es lo que constituiría la oferta, que, en este caso sería de compra y no de venta. Conforme a este planteamiento, el cajero no tendría ninguna obligación de vender el producto expuesto a ningún cliente ni, por tanto, tendría que vender el producto con un precio erróneamente etiquetado.

Los Principios OHADAC han optado por establecer una regla flexible en el apartado tercero del art. 2.1.3, que partiendo de la negación de la oferta en estos casos admita una interpretación contextual. Una vez más, ante la diferente consideración que reciben estas ofertas como vinculantes o no, es recomendable que el oferente deje constancia de forma expresa de que la comunicación comercial no vinculará al que la efectúa y que su aceptación ulterior es imprescindible, a fin de evitar resultados indeseados.

Se admite generalmente que la oferta surte efectos cuando llega al destinatario, comunicándosela verbalmente o por escrito, o bien sea personalmente en su domicilio o residencia habitual; de lo contrario el destinatario no puede conocer la intención del oferente de vincularse por el contrato. Esta teoría de la recepción, que presupone que el destinatario conoce la oferta por el hecho de que la haya recibido, ha sido recogida expresamente en el art. 15.1 CV y en el art. 2.1.3 PU. La regla contenida en el apartado primero del art. 2.1.4 sigue, por lo demás, los criterios generales establecidos en el art. 1.3 de estos Principios.

No obstante, hasta que no recaiga la aceptación, el oferente no estará vinculado por el contrato. Por tanto, es posible que cambie de opinión respecto a su voluntad de celebrar el contrato en el periodo de tiempo que media entre la emisión de su declaración de voluntad y su llegada al aceptante. El apartado segundo del artículo 2.1.4 recoge este derecho de emitir otra declaración de voluntad de signo contrario, tendente a anular o extinguir la primera propuesta formulada en la oferta, que se conoce como “retirada de la oferta”. Su eficacia es admitida de forma generalizada, ya que forma parte de la amplia libertad de que goza el oferente respecto de su propuesta.

Por definición, no es factible la retirada de la oferta en los casos en que su emisión se haya realizado en presencia del destinatario o utilizando un medio de comunicación instantáneo, como el teléfono, pues no es posible que la retirada de la oferta llegue al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta misma. La retirada de la oferta es posible siempre que el oferente haga llegar esta comunicación al destinatario al mismo tiempo o antes que la oferta. Si lo hace después, se trataría de una revocación (art. 1.010.1º CC costarricense; art. 1.808 CC mexicano; art. 2.450 CC nicaragüense; art. 15.2º CV; art. 2.1.3 PU; art. 1:303 PECL; art. 15 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013). En todo caso, es aconsejable dejar indicada esta posibilidad en la propia oferta.

La retirada de la oferta es independiente de su carácter revocable o irrevocable, ya que la irrevocabilidad de la oferta presupone que la oferta es perfecta, por haber llegado al destinatario, mientras que la retirada presupone que la oferta aún no ha adquirido su fuerza vinculante al no haberle llegado al destinatario. No obstante, en los sistemas de common law, aunque se conocen los términos withdrawal y revocation, no se distinguen estos dos momentos y solo se prevé la posibilidad del oferente de dejar sin efecto su primitiva declaración de voluntad.

La revocación consiste en cancelar la oferta en el periodo que media entre la recepción de la oferta y la perfección del contrato. Se plantea en el momento en que la oferta ya es efectiva, por haber llegado al destinatario. El proceso de formación del contrato ya está abierto, por lo que cobra ahora protagonismo el destinatario. Si el destinatario la acepta, el contrato se entenderá concluido; si la rechaza, la oferta decaerá.

En los países del common law no se distinguen estos dos momentos, sino que simplemente se prevé la posibilidad del oferente de dejar sin efecto su primitiva declaración de voluntad en cualquier momento antes de la aceptación de la oferta. En estos sistemas la revocabilidad es consustancial a la oferta, pues la irrevocabilidad implicaría una obligación del oferente sin consideration por parte del aceptante (secciones 42, 43 y 47 Restatement Second of Contracts). Algunos sistemas caribeños de tradición romano-germánico siguen esta misma regla (art. 6:219 CC holandés y surinamés; art. 87 CCom nicaragüense; art. 1.137.4º CC venezolano). No obstante, en estos sistemas la facultad de revocación se somete a exigencias de comunicación al aceptante que limitan su eficacia: si cuando el aceptante remite su aceptación aún no ha recibido la notificación de la revocación de la oferta, esta será ineficaz, pues prevalece la aceptación [In Re Imperial Land Company of Marseilles, ex parte Harris (1872), LR 7 Ch. App. 587; Byrne & Co v Leon van Tienhoven (1880), 5 CPD 344; Re London & Northern Bank (1900), 1 Ch. 200]. El principio de libertad de forma que rige para la emisión de la oferta está presente también para su revocación, pudiendo efectuarse mediante el empleo de cualquier palabra (arts. 1.2 y 1.9 PU); incluso la jurisprudencia del common law admite la revocación mediante la venta a un tercero. Lo que no parece suficiente es que la noticia de la revocación llegue al aceptante a través de terceras personas no autorizadas por el oferente, aunque en el common law basta con que la noticia de la revocación venga de una fuente fiable.

El principal problema que plantea la revocación es la fijación del límite temporal a partir del cual ya no puede el oferente ejercer este derecho. En el common law y en el Derecho holandés dicho momento se fija en el de la remisión de la aceptación por el aceptante (art. 6:219.2º CC holandés y surinamés; art. 16.1º CV; art. 2:202 PECL; art. 32.1º CESL). En cambio, el art. 1.137.4º CC venezolano amplía el plazo en el que se puede ejercer la revocación hasta que la aceptación haya llegado a conocimiento del oferente.

Otros sistemas establecen la irrevocabilidad como principio, al menos durante un tiempo determinado, ya sea el estipulado en la propia oferta como plazo para aceptar, ya sea por un tiempo prudencial, pues se parte de la idea de que cuando una persona hace una declaración de voluntad se genera un vínculo que lo obliga (art. 846 CCom colombiano; art. 443 CCom costarricense; art. 317.1º CC cubano; art. 1.521 CC guatemalteco; art. 718 CCom hondureño; art. 1.804 CC mexicano; art. 89 CCom. nicaragüense; art. 2.453 CC nicaragüense; art. 204 CCom panameño; art. 1.137.5º CC venezolano). En la misma línea se sitúan algunos ordenamientos, como el Derecho holandés y surinamés, cuando la propia oferta incluya un periodo para su aceptación o prevea que es irrevocable [sección 2-205 UCC; art. 16 CV; art. 2.1.4 (2) (a) PU; art. 2:202 PECL; art. II-4:202 (b) DCFR; art. 32.3º CESL; art. 16 Anteproyecto de reforma del Derecho de obligaciones francés de 2013]. Incluso en algunos ordenamientos jurídicos se admite la autonomía de la oferta en caso de fallecimiento del oferente, salvo que resulte lo contrario de las circunstancias, de la voluntad del oferente o de la naturaleza del negocio (art. 846 CCom colombiano; art. 1.014 CC costarricense; art. 6:222 CC holandés y surinamés; art. 718 CCom hondureño; art. 1.809 CC mexicano; art. 2.454 CC nicaragüense; art. 213 CCom panameño). En cambio, el art. 18.2º del Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013 prevé la caducidad de la oferta por fallecimiento de su autor, al igual que el art. 1.528 CC guatemalteco, si el proponente fallece antes de recibir la aceptación o si el aceptante fallece antes de haber aceptado.

Esta idea de fijar un plazo para la aceptación está muy extendida en los sistemas romano-germánicos, especialmente en los códigos de corte germánico, para los que la previsión de un plazo de aceptación de la oferta tiene un doble efecto: por un lado, impide que se pueda aceptar con posterioridad a esa fecha y, por otro, se constata la existencia de una promesa de no revocación de la oferta durante la vigencia de ese plazo, lo que equivale a considerar estas ofertas como irrevocables. En cambio, el Derecho anglosajón y parte de la doctrina continental estiman que la previsión de un plazo para la aceptación solo indica que, pasado ese periodo de tiempo, ya no cabe aceptar la oferta, sin que ello constituya una causa de irrevocabilidad. Para la jurisprudencia francesa la revocación de la oferta en estos casos impide que se concluya el contrato, pero genera responsabilidad por daños y perjuicios a cargo del oferente.

Ejemplo 1: La empresa A con sede en Belice ofrece a la empresa estadounidense B la venta de cierta cantidad de madera de caoba en unas condiciones y a un precio determinados, pero incluye en la oferta una cláusula en virtud de la cual dichas condiciones solo serán válidas hasta una fecha concreta. Dependiendo del sistema jurídico aplicable al contrato, tal cláusula puede conducir a que se considere la oferta como irrevocable o que, por el contrario, se entienda que, pasado ese plazo ya no cabe la aceptación de la oferta.

También los ordenamientos jurídicos de los territorios OHADAC admiten el principio de confianza como una razón para convertir una oferta en irrevocable. Esto es, se considerará irrevocable la oferta si el destinatario puede creer razonablemente que se trataba de una oferta irrevocable y ha actuado en función de dicha oferta, contratando o haciendo ofertas de contrato con terceras personas. Si el oferente, con su comportamiento o sus declaraciones, induce al destinatario a confiar en el carácter irrevocable de la oferta, debe protegerse esta confianza, pues una revocación de la oferta faltaría a la buena fe o a lo que la jurisprudencia norteamericana conoce como promissory estoppel. En este sentido, incluso los tribunales ingleses, poco proclives a reconocer la buena fe negocial o la doctrina del estoppel para exigir obligaciones no contratadas, admiten la irrevocabilidad de la oferta en los casos en que, en un contrato unilateral, se han comenzado ya los actos de ejecución del contrato por el aceptante [Daulia Ltd v Tour Millbank Nominees Ltd (1978), Ch 231].

La regla contenida en el art. 2.1.5 de estos Principios sigue la línea más reconocida en la mayoría de los sistemas y se formula con la flexibilidad suficiente para que se puedan alcanzar soluciones equilibradas y admisibles por todas las culturas jurídicas representadas en el Caribe. Finalmente, los criterios de interpretación jugarán un papel importante a la hora de determinar si, efectivamente, la conducta o declaraciones del oferente pueden inducir a una persona razonable colocada en la misma posición que el destinatario a considerar que la oferta era irrevocable. En este sentido, es perfectamente posible que en un contrato entre dos partes establecidas en Estados tributarios del common law la práctica comercial y los usos jurídicos permitan interpretar con mayor facilidad que las partes se representaron la revocabilidad de la oferta realizada con un plazo de aceptación, mientras que la interpretación puede resultar a la inversa si ambas partes se ubican en sistemas romano-germánicos. En los casos mixtos, no puede olvidarse el principio general del Derecho internacional privado de que una parte siempre puede esgrimir la ley de su residencia habitual para demostrar que no ha dado su consentimiento si se estimara irrazonable, dadas las circunstancias, aplicar el criterio contrario de conformidad con la ley aplicable al contrato, incluidos los presentes Principios [ad ex. art. 10.2º del Reglamento (UE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)].

El carácter irrevocable de la oferta implica que si el destinatario acepta existirá contrato y no solo se podrá exigir la responsabilidad por culpa in contrahendo. En esta misma línea se sitúa el ordenamiento jurídico cubano, que dispone que carecerá de efectos la revocación en tales casos (art. 318.2º CC cubano). Los textos internacionales prevén la irrevocabilidad de la oferta en los casos en que el destinatario tuviera motivos para pensar que la oferta era irrevocable y hubiera actuado en consecuencia [art 16.2º (b) CV; art. 2.1.4:2 (b) PU; art. 2:202 (3) PECL; art. II-4:202 (3) DCFR; art. 32.3º CESL]. En cambio, otras codificaciones que admiten el carácter revocable de la oferta prevén que si la notificación de la revocación llega al aceptante después de que haya realizado actos de ejecución del contrato, se le deberá indemnizar por los perjuicios (art. 208 CCom panameño; art. 113 CCom y art. 1.139.3º CC venezolanos).

Ejemplo 2: La empresa arubeña A le propone a la empresa venezolana B la construcción de un complejo residencial en Oranjestad a un precio determinado. B solicita un plazo de un mes para hacer las maquetas y valorar la rentabilidad del proyecto. A acepta y B comienza con las tareas proyectadas. Durante el plazo de un mes A está obligado a mantener la oferta. Si procediera a revocarla durante ese periodo de tiempo, la respuesta jurídica variará dependiendo del ordenamiento jurídico aplicable (carecerá de efectos u obligará a indemnizar por los perjuicios).

Ante la diversidad de soluciones respecto a la admisibilidad o no del carácter revocable de la oferta, es recomendable en todo caso que se indique en la propia oferta si esta tiene carácter revocable o no, aunque la posibilidad de convertir en irrevocable la oferta por voluntad unilateral del oferente no está permitida en el common law, por la exigencia de consideration. Por tanto, hasta la perfección del contrato, el oferente podría revocar su oferta (sección 42 Restatement Second of Contracts). La única posibilidad de hacer la oferta irrevocable es que el destinatario entregue una contraprestación para que la oferta siga en pie, o que se haga una promesa under seal, aunque el UCC ha evolucionado hacia posturas más flexibles. La consecuencia que se deriva de la irrevocabilidad de la oferta es que si el oferente decide revocarla, a pesar de haber indicado que era irrevocable, esta declaración será ineficaz, por lo que si el destinatario acepta, el contrato se perfeccionaría.

1. Forma expresa y tácita de aceptación

Como regla general, la aceptación es el asentimiento del destinatario de la oferta con la intención de quedar vinculado por el contrato proyectado en los términos propuestos (arts. 18.1.1º y 3º CV; art. 2.1.6 PU; arts. 2:102 y 2:204 PECL; art. II-4:204 DCFR). Se puede producir de cualquier manera, ya que rige el principio de libertad de forma (art. 3.1.2 de estos Principios). Lo usual será que se efectúe a través de una declaración de voluntad, oral o escrita, dirigida al oferente indicándole la intención de aceptar la oferta. A diferencia de la regla establecida a menudo en el common law, donde se exige que la aceptación se comunique por el mismo medio que se empleó en la oferta, en la mayoría de los sistemas rige el principio de libertad de forma, de conformidad con lo previsto en el art. 3.1.2 de estos Principios. Por tanto, no es necesario utilizar un medio de comunicación concreto, ni siquiera el mismo que haya utilizado el oferente (arts. 2.1.13 PU y 2:205 PECL). Pese a ello, hay cierto consenso al estimar que si el medio utilizado por el oferente es muy rápido, como el télex, el e-mail o el teléfono, no es razonable responder con otro medio mucho más lento, como el correo ordinario, debiendo utilizarse un medio análogo al usado por el oferente. Las reglas de interpretación del contrato pueden servir para atenuar el principio de libertad de forma en la aceptación. Por otra parte, no es necesario el empleo de unas palabras concretas para que el destinatario dé a conocer su voluntad al oferente, salvo que, excepcionalmente, se haya previsto algo diferente en la oferta, como podría ser la devolución firmada del documento remitido por el oferente.

También puede efectuarse la aceptación a través de la conducta del destinatario, por medio de un comportamiento concluyente, como es el comienzo de la ejecución del contrato en circunstancias que permitan al oferente concluir razonablemente que se produce sobre la base de los términos propuestos (art. 275.3 CCom santaluciano). Según la sección 30 (1) del Restatement Second of Contracts en la oferta se puede exigir que la aceptación se realice mediante una respuesta afirmativa por palabras, por una actuación o por una abstención a la ejecución de un acto específico.

2. Silencio como aceptación

Como regla general, se estima que el silencio no constituye aceptación. Si el destinatario de la oferta no hace ni dice nada después de recibir una oferta, no queda vinculado por el contrato, pues antes debe haber una comunicación entre las partes, para que cada una de ellas pueda conocer la intención de la otra [art. 444 CCom costarricense; art. 1.253 CC guatemalteco; art. 713.2º CCom hondureño; art. 18 CV; art. 2:204 (2) PECL; art. II-4:204 (2) DCFR; art. 34.2º CESL]. La misma regla rige en Francia (sentencias de la Cour de Cassation de 23 de mayo de 1979 y 3 de diciembre de 1985). También rige esta regla en el common law, donde, a pesar de la exigencia de consideration, se plantea igualmente el tratamiento del silencio como aceptación, si bien acompañado de ciertos matices [Felthouse v Bindley (1862), 11 CB NS 869, 142 ER 1037].

Ahora bien, la regla de partida se va modulando en función de las circunstancias del caso y del contexto social y económico. Los principios de buena fe, seguridad y confianza jugarán más o menos, dependiendo del sistema jurídico en el que se desenvuelva el negocio. En este sentido, el art. 21 Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013 atribuye valor al silencio cuando así venga establecido en la ley, o por los usos o las relaciones comerciales entre las partes o por las circunstancias particulares. Del mismo modo, los arts. 18.1º CV, 2.1.6 PU, 2:204 PECL y II-4:204 DCFR, al hacer referencia a que el silencio por sí solo no constituye aceptación, permiten entender, a sensu contrario, que hay que tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, ya que estas pueden conducir a atribuir al silencio valor de declaración de voluntad positiva o negativa. Al no precisar cuáles son tales circunstancias, se desplaza la responsabilidad de su concreción al intérprete. La necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso se aprecia asimismo en el common law, donde del contexto se puede inferir que el silencio tiene un significado suficientemente claro para la otra parte, atribuyéndosele excepcionalmente valor de aceptación. Es lo que sucede en los casos en que el oferente ha sido invitado a ofrecer por el aceptante y el silencio ha sido establecido por el aceptante como forma de aceptación [Alexander Hamilton Institute v Jones (1924), 234 Ill. App.]. No obstante, parece que en el common law no basta que el silencio suscite en la otra parte la confianza o reliance de que el contrato ha sido aceptado, sino que se requiere también que, como consecuencia de esa confianza, la otra parte haya comenzado a realizar actos de ejecución del contrato [Smith-Scharff v P.N. Hirsch Inc (1988), 754 SW 2d 92]. Así ha quedado recogido en la sección 2-201 (3) UCC, así como en las secciones 87 (2), 90 y 139 del Restatement Second of Contracts. Esta tendencia al conductismo o behaviourism implica otorgar el mismo o mayor valor a los comportamientos de las partes que a sus declaraciones y se está imponiendo en algunos países (art. 86 CCom nicaragüense, que ni siquiera exige su comunicación al oferente, si el proponente requiere la ejecución inmediata del contrato y no exige previamente la aceptación ni es necesaria conforme a los usos generales del comercio; art. 205 CCom panameño; art. 246 CCom portorriqueño). La aceptación por conducta o hechos concluyentes requiere que estos sean inequívocos, evidentes y claros, como haber pagado el precio estipulado en la oferta, enviar las mercancías, aceptar el cobro del precio, embalar las mercancías, contratar un seguro para el transporte de las mercancías, contratar los medios de transporte, abrir un crédito documentario, alquilar los locales para almacenar las mercancías, obtener las licencias pertinentes, haber dado al banco la orden de realizar la transferencia de fondos, etc. El art. 18.3º CV es una clara muestra de la admisión como aceptación del inicio de la ejecución de un contrato y, además, sin necesidad de que le haya sido comunicado este inicio de la ejecución al oferente. Constituye una excepción a la regla general que se establece en el art. 18.2º CV, que sí requiere comunicación al oferente. En la sección 2-201 UCC y en la sección 54.2 (a) Restatement Second of Contracts se exige que el vendedor ponga en conocimiento del comprador la ejecución del contrato, entregando rápidamente los bienes o mediante una notificación que preceda a la llegada de las mercancías. Por tanto, el inicio de la ejecución del contrato por el destinatario es una aceptación que vincula al oferente, siempre que se le comunique el inicio de la ejecución, pues de lo contrario el oferente quedará exonerado de sus obligaciones contractuales.

Entre las circunstancias del caso que pueden conducir a atribuir efectos positivos al silencio se incluye el que entre las partes haya habido unas negociaciones previas. En tal caso, si una de ellas formula una oferta definitiva a la otra, se genera un deber de responder, entendiéndose, en caso contrario, que hay aceptación. En esta línea se sitúa el art. 1.253 CC guatemalteco o el art. 211 CCom panameño. Así se desprende también de la jurisprudencia estadounidense [Filanto SpA. v Chilewich Internacional Corp P (1992), SDNY (DC) 91 Civ. 3253 (CLB), 789 F. Supp. SDNY 1229-1242; Smith-Scharff Paper Company v PN Hirsch & Co Stores Inc (1988), Mis. CA 754 SW Rep. 2d Series 928].

Ejemplo1: En este último caso, era costumbre entre las partes que Smith-Scharf tuviera siempre almacenadas un determinado número de bolsas de papel impresas con el logotipo de P.N. Hirsch, para poder suministrárselas a medida que se hacían los pedidos. Cuando Hirsch cesó sus actividades, Smith-Scharf tenía en su poder el número habitual de bolsas, cuya compra reclamó a Hirsch y el tribunal le impuso el contrato.

Se recurre, pues, a las negociaciones previas entre las partes [Cole-McIntyre-Norfleet Co v Holloway (1919), 141 Tenn. 679; 214 SW 87]. En estos últimos casos, se entiende que obligar al destinatario a tener que contestar implicaría una carga mayor para él. Se debe tener en cuenta asimismo que el propio aceptante indique que se considerará que la oferta es aceptada si no se dice lo contrario en un cierto periodo de tiempo. Estas máximas están recogidas en el Restatement Second of Contracts, que prevé en su sección 69 la aceptación por silencio en una serie de supuestos excepcionales: cuando el oferente ha dado razones al aceptante para entender que su asentimiento puede producirse por silencio o inactividad y el aceptante considera que al permanecer en silencio o inactivo está aceptando la oferta; o cuando, a consecuencia de negociaciones previas entre las partes, es razonable que el aceptante deba notificar al oferente si no desea aceptar. También la jurisprudencia francesa ofrece muestras de cómo la interpretación de los hechos por los órganos jurisdiccionales puede conducir a estimar formado un contrato, pese al silencio de una de las partes.

Ejemplo 2: Así sucedió en el caso Hughes c Technocontact, en el que la sociedad Technocontact hizo una oferta de venta de material eléctrico a la sociedad inglesa Hughes Electronic, que al recibir la oferta solicitó unos cambios en el diseño de las piezas. La sociedad francesa envió el material con los cambios solicitados y la sociedad inglesa se negó a pagar, alegando que no había contestado a la aceptación de las modificaciones por parte de Technocontact. En cambio, el Tribunal francés entendió que el silencio sí implicaba en este contexto aceptación (sentencia de la Cour de Cassation 27 de enero 1998).

Es discutible si la renuncia del oferente a que se le comunique la aceptación, esto es, cuando en la oferta se establece que el silencio se considerará asentimiento, puede vincular al oferente. En el Derecho inglés se requiere la comunicación de la intención de aceptar al oferente, aun cuando este le atribuya valor de aceptación al silencio del destinatario. No obstante, algún sector de la doctrina inglesa admite que, aunque el destinatario de la oferta no queda vinculado al contrato, el oferente sí lo está. De esta manera se protege al destinatario de la oferta, que no tendrá que emplear esfuerzo ni hacer gastos para rechazar la oferta, y aunque él no quede vinculado puede renunciar a su protección para exigir a la otra parte el cumplimiento del contrato. Las mismas consideraciones se desprenden del Derecho norteamericano [sección 69 del Restatement Second of Contracts], con base en el principio de confianza en el contenido de la oferta. Ahora bien, no se permite al destinatario que se aproveche de las circunstancias para exigir el cumplimiento del contrato al oferente, porque se ha producido una alteración significativa de los precios de los productos. La doctrina francesa, en cambio, no ve inconveniente en que el destinatario aproveche la situación, si bien habría que salvar el obstáculo del principio de la buena fe, al que tanta importancia atribuyen los tribunales franceses. En cambio, para que el silencio equivalga a aceptación suele exigirse que vaya acompañado de actos de ejecución.

Los usos y prácticas del comercio se toman también en consideración para atribuir valor de declaración tácita al silencio en el common law [Minories Finance Ltd v Afribank Nigeria Ltd (1995), 1 Lloyd's Rep. 134] y en otros ordenamientos jurídicos. En la misma línea se orienta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJCE de 20 de febrero de 1997, Mainschiffarhts-Genossenschaft c. Les Gravières Rhénanes SARL).

En ocasiones se prescribe que el silencio se considere como una declaración de voluntad en un sentido o en otro en determinadas circunstancias. Es el caso del art. 19.2º CV para los supuestos en que se produce una modificación no sustancial de una oferta, de modo que si el oferente no protesta con respecto a dichas modificaciones se entiende que acepta que las modificaciones pasen a formar parte del contrato. En el mismo sentido, el art. 21.2º CV también prevé que el silencio respecto a una aceptación que se ha enviado regularmente, pero que ha llegado fuera del plazo de aceptación, convierte dicha aceptación en eficaz, si el oferente no comunica inmediatamente al aceptante que la oferta ha caducado. Igualmente, el art. 729.3º CCom hondureño admite que el silencio equivale a conformidad con el contrato cuyo medio de prueba consista en una póliza o documento emitido por una parte. También hay sistemas que reputan el silencio como aceptación, cuando el contrato resultante deriva en beneficio exclusivo del aceptante, como hace la jurisprudencia francesa, para la que el juez, en su soberana evaluación de los hechos y de la intención de las partes, puede decidir que el silencio del aceptante constituye una aceptación, cuando la oferta haya sido hecha en el interés exclusivo de la parte a quien va dirigida (sentencia de la Cour de Cassation de 29 de marzo de 1988).

1. Plazo tempestivo para aceptar

La aceptación se debe realizar de manera tempestiva, esto es, dentro de plazo. El carácter tempestivo de la aceptación no plantea problemas en los casos en que la contratación se hace entre presentes o a través de un medio de comunicación instantáneo, como el teléfono, pues la aceptación se producirá de manera inmediata. Así se desprende de la práctica habitual en la contratación (art. 1.011 CC costarricense; art. 850 CCom colombiano; art. 6:222.1º CC holandés y surinamés; art. 1.805 CC mexicano; art. 83 CCom nicaragüense; art. 2.451 CC nicaragüense; art. 202 CCom panameño; art. 110 CCom venezolano).

No obstante, cabe la posibilidad de que el oferente permita al destinatario tomarse un tiempo para reflexionar y emitir con posterioridad su declaración de voluntad, especialmente si para la toma de la decisión el destinatario de la oferta debe contactar con sus suministradores o someter la propuesta a los órganos de representación de la sociedad de la que forma parte (art. 1.011 CC costarricense; art. 853 CCom colombiano; art. 2.451 CC nicaragüense). Este aplazamiento del momento de la declaración de aceptación puede ser producto de las prácticas habituales entre las partes.

Cuando la contratación se realiza entre personas que no se hallan en el mismo lugar y utilizan medios que no permiten la comunicación instantánea, se plantean varios problemas en relación con el plazo de aceptación: hasta qué momento se puede efectuar la aceptación, cómo se determina dicho plazo, y si lo relevante es que se emita la declaración de aceptación o que llegue al oferente.

Todos los ordenamientos jurídicos coinciden en que el plazo para realizar la aceptación es el fijado por el propio oferente. La fijación de un plazo de aceptación puede hacerse de muy diversas formas, lo que plantea el problema de fijar el momento de inicio y de terminación del plazo. A tal efecto se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 1.4 de estos Principios.

En caso de falta de previsión en la oferta de un plazo dentro del cual se debe efectuar la aceptación, algunos países establecen reglas concretas; así lo hace el art. 851 CCom colombiano, que lo fija en 6 días siguientes a la fecha de la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar, y si reside en otro se le añade a ese término el de la distancia. El art. 1.012 CC costarricense y el art. 2.452 CC nicaragüense lo fijan en 3 días si la otra parte se halla en el mismo distrito, 10 días si está en diferente distrito y 60 días si se encuentra fuera del país. El art. 1.806 del CC México establece un plazo de 3 días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta del correo. El art. 111 CCom venezolano lo fija en 24 horas, si las partes viven en el mismo lugar.

Sin embargo, está más extendida la solución por la que optan los sistemas de common law, así como el art. 6:221.1 CC holandés y surinamés y el art. 1.523 CC guatemalteco, que prefieren dejar el tema abierto, a través de la remisión a un plazo que se estime razonable, lo que permite una cierta flexibilidad para adaptarse a las circunstancias del caso. Esta es la solución contemplada en el apartado primero del art. 2.1.7 de estos Principios, que se adapta mejor a la variedad y complejidad de las operaciones de comercio transfronterizo. Por lo general, en dicho plazo razonable se incluye tanto lo que tarda la oferta en llegar al destinatario como lo que este necesita para reflexionar y devolver su contestación [art. 112 CCom venezolano; art. 1.137.2º CC venezolano; sección 41 (1) Restatement Second of Contracts; art. 18.2º CV; art. 2.1.7 PU; art. 2:206 PECL; art. II-4:206 DCFR; art. 36.3 CESL].

Una vez más, ante la diversidad de opciones posibles y en aras de lograr una mayor seguridad jurídica para ambas partes, lo más recomendable es que el oferente especifique claramente en su oferta cuál es la fecha tope de aceptación, fijando un día concreto, siempre que este sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias.

2. Aceptación tardía

Puede suceder que la declaración del aceptante no llegue al oferente dentro del plazo fijado por el oferente o dentro de uno razonable, bien porque se haya remitido una vez transcurrido dicho plazo, bien porque se hayan producido ciertas irregularidades en el curso de su transmisión, lo que provoca el retraso en su llegada. Cuando la aceptación es remitida fuera de plazo, no constituye aceptación, pues la oferta habrá caducado (art. 111 CCom venezolano). Por tanto, no permitirá formar el contrato (art. 204.2º CCom panameño, que obliga al oferente a comunicárselo al aceptante). El aceptante es el causante de la caducidad de la oferta, porque no la ha enviado a tiempo. Muchos ordenamientos jurídicos consideran que se trata de una contraoferta, susceptible de ser aceptada por el primer oferente (sección 70 Restatement Second of Contracts). Desde esta perspectiva, el contrato se entendería formado cuando el primitivo oferente (ahora destinatario de la contraoferta) acepte. Esta aceptación de la contraoferta podría producirse por el silencio o inactividad del primer oferente, lo que viene rechazado, salvo que se desprenda así de los usos o prácticas (Estados Unidos).

Puesto que la caducidad de la oferta es una regla establecida en interés del oferente, se admite la posibilidad de favorecer la celebración del contrato si el oferente admite la efectividad de la aceptación tardía, bien por su propia iniciativa, bien a petición del aceptante. Este es el sentido del último inciso del art. 2.1.7 de estos Principios (art. 6:223 CC holandés y surinamés; art. 112 CCom venezolano; art. 1.137.3º CC venezolano; art. 21 CV; art. 37.1º CESL). La admisión de la efectividad de la aceptación tardía puede ser muy beneficiosa para el oferente. Por un lado, puede favorecerlo si retrasa la comunicación por la que admite dicha efectividad para especular en el mercado, por si obtiene mejores oportunidades con otros contratantes. Por otro lado, si sus oportunidades en el mercado no son buenas, admitir una aceptación tardía le resulta muy provechoso, aunque con ello perjudique al aceptante, que confiaba ya en que la oferta caducó y en que su aceptación no perfeccionó el contrato. La solución a este problema debe proporcionar un equilibrio de los dos intereses en juego: se puede favorecer la perfección del contrato, siempre que la comunicación del oferente en tal sentido se haga sin demora. Si no se considera este acto como una contraoferta, sino como la admisión de la efectividad de una aceptación tardía, el momento de perfección del contrato se remontará a la aceptación del destinatario de la oferta.

Cabe la posibilidad de que la aceptación se haya emitido dentro de plazo, pero que, por circunstancias que le son ajenas al aceptante, no haya llegado a tiempo al oferente. Entre estas causas pueden incluirse los retrasos en el medio de comunicación elegido, o el hecho de que el propio oferente haya proporcionado una dirección equivocada para causar el retraso de la aceptación. Esta situación es diferente de la anterior, porque, en circunstancias normales, la aceptación habría sido tempestiva, perfeccionando el contrato. De ahí que se tienda a proteger al aceptante no culpable del retraso, presumiendo la formación del contrato, salvo que el oferente manifieste su disconformidad sin demora (art. 6:223 CC holandés y surinamés; art. 21.2º CV; art. 37.2º CESL]. La regla, sin embargo, es fuente de inseguridad jurídica y constituye una excepción a la teoría de la recepción de difícil acotación en la práctica. En consecuencia, aunque la aceptación resulte tardía por razones ajenas al aceptante, se aplicará la misma regla. Si la tardanza fuera imputable al oferente, este podrá incurrir en responsabilidad no contractual por los daños causados al destinatario, pero no puede considerarse celebrado el contrato a menos que el oferente haya comunicado que admite la aceptación tardía.

Ejemplo: Un empresario surinamés envía una oferta contractual a un empresario estadounidense estableciendo un plazo de cinco días para la aceptación. El empresario estadounidense contesta pasados ocho días. La admisibilidad de la aceptación tardía depende de la voluntad del oferente, tanto si se considera que es un supuesto de contraoferta (que debe ser aceptada por el primitivo oferente), como si se admite que es un supuesto de aceptación tardía. En todo caso, se recomienda que el oferente comunique sin demora si la acepta o no, para evitar que su falta de oposición a la aceptación tardía induzcan al aceptante a realizar actos de ejecución, que deberían ser indemnizados.

La aceptación debe ser congruente con la oferta, puesto que el encuentro de voluntades de la oferta y la aceptación debe recaer sobre los mismos elementos. Esta exigencia de congruencia es interpretada de diferente manera en los distintos sistemas jurídicos. Ciertos sistemas parten de una concepción rígida del encuentro de voluntades a través de las reglas clásicas de la oferta y la aceptación y no admiten que la aceptación contenga modificaciones de la oferta, ampliando o restringiendo sus términos. Cualquier modificación de la oferta será interpretada como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta, que deberá, a su vez, ser aceptada por el primer oferente para que el contrato se perfeccione, invirtiéndose las posiciones de las partes. Esta exigencia de concordancia estricta de la aceptación con los términos en que se ha formulado la oferta es conocida como la mirror image rule o regla de la imagen del espejo. Considerar que la aceptación modificativa de la oferta es una contraoferta traslada al último proponente el peso de la formación del contrato, lo que se conoce como regla del último disparo (last-shot rule). Esto permitirá dar por concluido el contrato, si se llega a la conclusión de que tal ha sido la voluntad de las partes, lo que requiere acudir a las reglas de interpretación. El contenido del contrato estará integrado por los términos previstos en la última contraoferta (art. 855 CCom colombiano; art. 444 CCom costarricense; art. 1.010.2º CC costarricense; Exposición de Motivos del CC guatemalteco; art. 6:225 CC holandés y surinamés; art. 1.810 CC mexicano; arts. 87.2º y 90 CCom nicaragüense; art. 2.450 CC nicaragüense; art. 209 CCom panameño; art. 1.137.7º CC venezolano; sección 50 Restatement Second of Contracts; Zambia Steel & Building Supplies Ltd v James Clark & Eaton Ltd (1986), 2 Lloyd's Rep. 225; Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O-Corporation (England) Ltd (1979), 1 WLR 401; art. 19.2º Anteproyecto de reforma del Derecho de francés de obligaciones de 2013; art. 19.1º CV). No obstante, otros preceptos a menudo permiten invertir el criterio y conducir a la perfección del contrato, sin que tenga que existir una coincidencia plena entre oferta y aceptación. Así se desprende, por ejemplo, del apartado segundo del art. 6:225 CC holandés y surinamés, que permite considerar formado el contrato si la aceptación solo modifica algunos puntos menores, salvo que el oferente se oponga a las diferencias sin demora.

En el polo opuesto se hallan los sistemas que tienen una concepción más flexible del encuentro de voluntades, bastándoles un mínimo acuerdo sobre elementos esenciales del contrato y una menor coincidencia entre la oferta y la aceptación. Tratarían de promover al máximo la perfección del contrato, superando la rigidez de la regla del espejo. Admiten que la aceptación constituye una contraoferta solo si modifica sustancialmente los términos de la oferta. El modelo de esta tendencia es el Derecho norteamericano, en el que se han inspirado los PU y el art. 19.2º CV, pero dicha tendencia se observa asimismo en el Derecho holandés, como se ha puesto de relieve, y en la jurisprudencia de países como Francia, que tienden a un concepto más abierto conforme a las exigencias del comercio internacional. La oferta se configura más bien como una invitación a que la otra parte coopere en la configuración del contenido del contrato [sección 2-206 (1) a UCC]. El contratante que no quiere quedar vinculado tiene la responsabilidad de expresar su no conformidad con dicha aceptación, pues de lo contrario quedará vinculado por el contrato, incluso en contra de su voluntad. La única forma de que no se le vincule al contrato será oponerse sin demora, o dentro de un plazo razonable, o advertir en la propia oferta que solo admitirá la aceptación coincidente con los términos previstos en la oferta [art. 19.2º CV; art. 2.1.11 PU; art. 2:208 PECL; art. II-4:208 (2) DCFR; art. 38.4º CESL; sección 2-207 UCC; Roto-Lith Ltd v F.P. Barlett & Co (1962), 297 F 2d 497, 1st Cir]. Si el oferente tiene la precaución de salvar su voluntad contractual de este modo, se entenderá que el contrato no queda perfeccionado. Si la contraparte ha comenzado a realizar actos de ejecución, en la creencia de que el contrato sí se había formado, no habrá contrato y se prevén remedios compensatorios. En cambio, si el oferente no objeta nada o lo hace fuera de tiempo, sí se considera formado el contrato, con los términos de la oferta más las adiciones incorporadas por la declaración de aceptación modificativa. En todo caso, si no hay un consenso suficiente sobre los elementos básicos del contrato, se entenderá que este no se ha concluido. Así se establece en la sección 2-207 UCC, que considera que hay una aceptación definitiva y tempestiva aunque contenga términos adicionales o diferentes de los que se contenían en la oferta.

Pero, aun admitiéndose generalizadamente este punto de partida, se revela una diferencia importante entre el UCC norteamericano, de un lado, y el CV las nuevas tendencias legislativas, de otro. La sección 2-207 (2) y (3) UCC permite la perfección del contrato, aunque las modificaciones a los términos de la oferta sean sustanciales. En cambio, en el CV y en las nuevas tendencias legislativas solo será posible la perfección del contrato si la aceptación no conlleva una modificación sustancial de los términos del contrato. Por tanto, cuando la aceptación altere sustancialmente la oferta, o cuando la oferta se condiciona a la aceptación por el destinatario de todos sus términos, no habrá aceptación, sino contraoferta, y el contrato se perfeccionará cuando conste la intención de la contraparte (oferente inicial) de vincularse por el contrato, por ejemplo, a través de los actos de ejecución.

Algunos textos enumeran las modificaciones que se juzgan sustanciales a estos efectos (art. 19.3º CV; art. 38.2º CESL): variaciones que afecten al precio, a la calidad y cantidad de las mercancías, al lugar y fecha de entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias. Esta enumeración tan detallada parece no dejar espacio a modificaciones insustanciales que podrían permitir la perfección del contrato. Aunque la aceptación modifique algún aspecto relacionado con esos elementos, no siempre tendrá que concluirse que se ha producido una alteración sustancial de los términos de la oferta. La decisión sobre si el contrato se ha concluido requiere hacer una interpretación de los términos de la oferta y de la aceptación en cada caso concreto. Se suele indicar que una alteración es sustancial cuando resulta sorpresiva, gravosa para la parte sin cuyo conocimiento expreso se ha incorporado; si requiere un plazo de reclamación más corto que el razonable; y, en definitiva, por ser inusual o contraria al equilibrio de prestaciones propio de la clase de contrato o del sector de actividad de que se trate y poder pasar desapercibidas a la otra parte.

Ejemplo 1: Un empresario de las Islas Vírgenes ofrece a un empresario de Antigua y Barbuda la celebración de un contrato con unas condiciones determinadas. El empresario de Antigua y Barbuda contesta aceptando pero introduce una cláusula de sumisión al arbitraje. La consideración de esta modificación como sustancial o no dependerá de que sea habitual en el sector comercial en cuestión. En todo caso, conforme a una concepción flexible, para no quedar vinculado, debería objetar sin demora la introducción de dicha cláusula.

Ejemplo 2: El mismo empresario acepta la propuesta, pero pide una ampliación del plazo para cumplir su prestación. Los supuestos de ampliación del plazo para cumplir su prestación no se consideran variaciones sustanciales de la oferta, aunque esta propuesta no sea admitida por la contraparte [Global Tankers Inc v Amercoat Europa NV (1975), 1 Lloyd's Rep 666, 671].

Los Principios OHADAC no se alinean con esta concepción más flexible, que introduce importantes elementos de inseguridad jurídica, pues obliga a prejuzgar qué aspectos son esenciales para las partes antes de expresar su voluntad de una manera definitiva. En la versión más extendida de esta concepción flexible, una aceptación con modificaciones no sustanciales podría no implicar la perfección del contrato si el oferente inicial comunica sin demora su no conformidad. En realidad, esta regla obliga al aceptante a esperar asimismo la confirmación del oferente durante un plazo razonable antes de emprender actos de ejecución del contrato, por lo que el coste en términos negociales es similar a la espera de una aceptación definitiva de una contraoferta. En consecuencia, parece más razonable y previsible seguir la regla según la cual la aceptación debe ser plenamente coherente y las modificaciones realizadas por el aceptante, sin entrar a calificar su carácter sustancial, se considerarán una contraoferta que debe ser a su vez aceptada por el oferente inicial para que el contrato se entienda perfeccionado.

Este precepto regula la eficacia de las condiciones generales en los contratos de adhesión. Su primer apartado define estas condiciones generales como cláusulas no negociadas individualmente por las partes contratantes, redactadas por una de las partes con la intención de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. A los efectos de la aplicación del apartado segundo, únicamente interesa que las cláusulas no se hayan negociado individualmente, sino que formen parte de un formulario previamente establecido por el proferente y al que la otra parte simplemente se adhiere. La circunstancia de que dicho formulario se haya utilizado o no en otros contratos es intrascendente a tal efecto.

La inclusión de condiciones generales en el contrato simplifica el proceso negociador y los costes inherentes a la contratación. Permite al empresario que elabora las condiciones generales calcular los riesgos anticipadamente, conocer cuáles van a ser sus obligaciones y redactar de forma estandarizada todas las cláusulas de los contratos que celebre, adaptándolas a las necesidades de su negocio.

Aunque el régimen de protección del adherente es característico de los contratos de consumo, en la contratación comercial abundan asimismo, y los sistemas jurídicos tienden a una protección del adherente, independientemente de su condición de profesional del comercio. Deben tenerse en cuenta, además, algunas reglas interpretativas que protegen con carácter general al adherente en cualquier contrato. En particular, será de aplicación la regla contenida en el art. 4.1.3 de estos Principios (cuyos comentarios deben entenderse reproducidos), que instituye el principio “contra proferentem” a la hora de interpretar, entre otras, las condiciones generales de la contratación que sean ambiguas en el sentido más favorable para el adherente [art. 1.162 CC francés y dominicano; art. 672.1º CCom guatemalteco; art. 730 CCom hondureño; sentencia de la Supreme Court de Jamaica en Ammar & Azar Ltd v Brinks Jamaica Ltd (1984), Nº A051 de 1981 (Carilaw JM 1984 SC 35)]. Esta regla puede permitir, incluso, tener las condiciones generales por no puestas cuando resulten tan abstrusas que se estimen incomprensibles para un adherente medio.

Por otra parte, también debe tenerse en consideración la prevalencia sobre las condiciones generales de las cláusulas negociadas individualmente (art. 672.3º CCom guatemalteco; art. 728 CCom hondureño; art. 2.1.21 PU), de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 4.1.5 de estos Principios, cuyos comentarios deben entenderse reproducidos.

Al margen de las reglas interpretativas señaladas, el apartado segundo del art. 2.1.9 de estos Principios establece unas condiciones específicas para la eficacia de las condiciones generales, que recogen las tendencias más actuales en el Derecho del comercio tanto interno como internacional y que tienen un alcance tanto subjetivo como objetivo.

Desde el punto de vista subjetivo, en principio, por obvias razones de seguridad jurídica y de respeto a la autonomía de la voluntad de las partes en la contratación comercial, todos los sistemas jurídicos admiten que la firma incorporada al documento del contrato que contiene condiciones generales conlleva la vinculación de la persona que suscribe el contrato, en virtud del principio pacta sunt servanda. Por tanto, la falta de lectura de las condiciones generales por el adherente no priva de virtualidad a su firma [art. 726 CCom hondureño; art. 6:232 CC holandés y surinamés; secciones 211 (1) y (2) Restatement Second of Contracts; Parker v South Eastern Railway (1877), 2 CPD 416; L'Estrange v Graucob (1934), 2 KB; Levinson v Patent Steam Carpet Clearing Co Ltd (1978), QB 69; Interfoto Picture Limited v Stiletto Visual Programme Ltd (1989), QB 433].

Sin embargo, el hecho de que las condiciones generales hayan sido redactadas unilateralmente conduce a muchos ordenamientos jurídicos a establecer medidas protectoras del adherente, que condicionan su incorporación al contrato, pese a su aceptación [art. 6:233 CC holandés y surinamés; sección 2-302 UCC; sección 211 (3) Restatement Second of Contracts]. En el Derecho contractual norteamericano se han concretado una serie de excepciones a la regla de la incorporación de las condiciones generales al contrato: si se trata de cláusulas ilegibles o en letra muy pequeña; si no se ha advertido de ellas a la contraparte y se han colocado en lugares inusuales, como el reverso del documento; si se han indicado por referencia o se trata de contratos en los que no cabe esperar la inclusión de condiciones generales. Otra exigencia generalizada es la relativa a la obligación de poner las condiciones generales a disposición de la otra parte, para que pueda conocerlas antes de la celebración del contrato [art. 672 CCom guatemalteco; art. 6:234 CC holandés y surinamés; Chapelton v Barry UDC (1940), 1 All ER 356; sentencia de la Supreme Court de Bermudas en Robinson v Somers Isles Shipping Ltd (2008), Nº 275 de 2007 (Carilaw BM 2008 SC 9); art. 20.1º Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013].

Como condición objetiva, la eficacia de la condición general suele someterse asimismo a un test de razonabilidad. En el Derecho inglés y norteamericano, el test de la razonabilidad (fair and reasonable) sirve de criterio para determinar si una cláusula puede quedar incorporada al contrato o si, por el contrario, no es equitativa y se reputa ineficaz. La razonabilidad se aprecia según una serie de circunstancias que las partes conocían o debían conocer razonablemente cuando celebraron el contrato (art. 11.1 Unfair Contract Terms Act de 1977). De ahí que el grado de comunicación de una cláusula sea muy importante para determinar si es abusiva o irrazonable. En los sistemas romano-germánicos se impone a veces un control del contenido de las cláusulas para evitar que unas condiciones excesivamente onerosas sean impuestas a la otra parte o para evitar que se abuse de la buena fe (art. 6:233 CC holandés y surinamés).

La regla recogida en los Principios responde a esta tendencia, introduciendo una formulación flexible que permite adaptarse a las peculiaridades del contrato. Para evitar la ineficacia del consentimiento contractual prestado por la parte adherente, el proferente debe evitar la simple referencia en el contrato a la existencia de las condiciones generales en otro documento, aunque la firma se estampe tras la indicación de que las condiciones están en otro documento, y procurar que el adherente firme específicamente el clausulado que contiene las condiciones generales, que la referencia a tales condiciones generales se haya hecho en su caso de manera destacada, y que las propias condiciones generales se hayan redactado de forma clara y comprensible para un adherente medio.

Uno de los supuestos en que puede haber falta de concordancia entre la oferta y la aceptación se produce en los casos de batallas de formularios, esto es, cuando las partes se intercambian mutuamente formularios con condiciones generales redactadas unilateralmente por cada una de ellas y diferentes de las redactadas por la otra parte contratante. Esto plantea el problema de determinar si, en caso de formularios diferentes, se ha producido la perfección del contrato y, en todo caso, cuál es su contenido.

Algunos sistemas jurídicos consideran aplicables las reglas clásicas de la oferta y la aceptación, de modo que si la aceptación incorpora condiciones generales que difieren de las propuestas por el oferente, habrá una contraoferta, que permitirá la perfección del contrato si es aceptada por la otra parte contratante, bien mediante una declaración, que será lo menos frecuente en la práctica (art. 444 CCom costarricense), bien mediante el silencio [BRS v Arthur V Crutchley Ltd (1967), 2 All ER 785], bien mediante un acto ejecutivo [art. 855 CCom colombiano; art. 444 CCom costarricense; art. 855 CCom cubano; art. 1.810 CC mexicano; arts. 87.2º y 90 CCom nicaragüense; art. 209 CCom panameño; art. 114 CCom venezolano; British Road Services Ltd v. Arthur V Crutchley Ltd (1968), 1 All ER 811; art. 19 CV]. No obstante, también hay otra línea en el Derecho inglés que consideraría no concluido el contrato y si se han realizado actos de cumplimiento se compensarían a través de algún tipo de solución, como la restitución [British Steel Corporation v Cleveland Bridge & Engineering Co Ltd (1984), 1 All ER 504]. Este planteamiento se sigue igualmente en el art. 6:225 CC holandés y surinamés.

Conforme a la concepción señalada, el contenido del contrato vendrá determinado por el correspondiente al último formulario enviado; por eso, se la conoce como last shot rule o teoría del último disparo. Solo si el contratante manifiesta su oposición a las nuevas condiciones, se entenderá que el contrato no se ha perfeccionado. Este planteamiento prima la seguridad jurídica y la certeza y trata de promover la lectura de los formularios, al considerar que las cláusulas de los formularios que no se leen son importantes. A esta opción se le critica el que, por ejemplo en la compraventa, el comprador quede en una posición difícil, pues el contrato no se perfecciona si el vendedor no envía la mercancía (ya que es el vendedor, normalmente, el último que envía el formulario) y si acepta la recepción será en los términos del formulario que le envió el vendedor. No obstante, fomenta la seguridad jurídica, en la medida en que los contratantes pueden prever cuál es el contenido del contrato que va a prevalecer y que será siempre el del último formulario que se haya remitido (last shot rule). Sin embargo, se ha ido evolucionando por vía jurisprudencial hacia la distinción entre modificaciones sustanciales y no sustanciales [Buttler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell O Corp (1979), 1 WLR 401 (CA)].

Otros países, en cambio, tienden a primar el equilibrio contractual y a buscar una solución más neutral que no beneficie a una de las partes por algo tan aleatorio como ser la última en hacer la propuesta. En estos sistemas jurídicos más flexibles, la batalla de formularios no impide la perfección del contrato, siempre que exista un acuerdo sobre los elementos esenciales. Lo que sucede es que las cláusulas sustancialmente coincidentes formarán parte del contrato, mientras que se anularán las cláusulas contradictorias de los respectivos formularios (knock out rule). Se sitúan en esta posición el Derecho norteamericano (sección 2-207 UCC), el art. 2.1.22 PU, el art. II-4:209 DCFR, el art. 39.1º CESL, y el art. 20.2º Anteproyecto de reforma del Derecho francés de obligaciones de 2013. Conforme a este criterio flexible, a diferencia de los supuestos de aceptación modificativa de la oferta, en el caso de las batallas de formularios las modificaciones sustanciales no impiden la perfección del contrato, sino que, simplemente, se eliminan del contenido del contrato. Si alguna de las partes no desea concluir el contrato, deberá indicarlo expresamente, oponiéndose sin demora o confeccionando una oferta o una aceptación condicionales.

Una variante de los sistemas flexibles es el Derecho holandés, que hace prevalecer la first shot rule, por lo que las modificaciones introducidas por el aceptante no tendrán efecto, a no ser que en su aceptación se disponga expresamente el rechazo a la aplicación de las condiciones generales contenidas en la oferta [art. 6:225.3º CC holandés y surinamés). La redacción es diferente, aunque con el mismo resultado, en la sección 2-207 (1) UCC, que también considera la aceptación definitiva y tempestiva, aunque introduzca términos adicionales o diferentes de los ofertados, a menos que la aceptación se condicione expresamente al asentimiento sobre estos términos diferentes por el oferente. En ambos casos, la aceptación condicional conlleva la conversión de la aceptación en una contraoferta y, por tanto, la vuelta a la last shot rule. Por tanto, si se desea hacer primar las propias condiciones hay que incluir en la aceptación de la oferta una cláusula que disponga que “la aceptación queda condicionada al asentimiento por parte de X a los términos adicionales o diferentes introducidos por Y”.

La regla contenida en los Principios modula la regla general contenida en el artículo 2.1.8 y parte de la necesidad, en lo posible, de conservar el contrato conforme a las condiciones generales que sean sustancialmente comunes (knock out rule). Si la discrepancia afecta a aspectos sustanciales del contrato, podrá llegarse a la conclusión de que la concurrencia entre oferta y aceptación no es suficiente para admitir la perfección de un contrato. En todo caso, habrá que tener en cuenta las reglas de interpretación y, sobre todo, las reglas de integración del contrato contenidas en la sección 2 del capítulo 4 de estos Principios. Será labor judicial o arbitral averiguar hasta qué punto la discrepancia entre las cláusulas de los formularios es materialmente importante.

La perfección del contrato tampoco se producirá cuando una de las partes haya manifestado o deje clara su voluntad de no quedar obligado a menos que se acepten íntegramente las disposiciones establecidas en su formulario de condiciones generales, siempre que dicha cláusula no se encuentre recogida en su formulario de condiciones generales. De ahí que sea tan importante que la cláusula de aceptación de las condiciones generales esté suficientemente destacada en el articulado del contrato, de modo que la otra parte haya tenido la oportunidad de conocer cuáles son las condiciones generales y que se destaque con claridad en el clausulado del contrato la voluntad de no quedar vinculado si las condiciones que se consideran esenciales no son aceptadas por la otra parte. Es recomendable incluir una cláusula de aceptación expresa de las condiciones generales rodeada de las máximas garantías de eficacia y de prevención de resultados indeseados, sea cual sea el texto normativo que rija el contrato.

CLÁUSULAS SOBRE BATALLAS DE FORMULARIOS:

Al efecto señalado, se abren varias posibilidades. La primera opción consiste en especificar que el contrato se entenderá perfeccionado y que las cláusulas contradictorias introducidas por la otra parte se tendrán por no puestas. Con ello se consigue llegar a un acuerdo respecto al clausulado común. Donde no existe acuerdo, se presume que no se ha acordado nada, por lo que las cláusulas contradictorias se anulan entre sí.

Opción A: Compatibilidad de formularios

“La aceptación de las condiciones generales de una parte no impedirá la perfección del contrato si fueran inconciliables con las condiciones generales de la otra parte. Las cláusulas inconciliables se tendrán por no puestas”

La segunda opción, si se desea imponer las propias condiciones generales, requerirá incluir una cláusula de anulación de las introducidas por la otra parte que sean incompatibles con las propias. Esta cláusula deberá estar incluida en un lugar bien destacado y llamar bien la atención de la otra parte contratante. El problema es que la otra parte haya sido igualmente cuidadosa y haya incluido una cláusula de este tipo a su vez, en cuyo caso habrá que notificar expresamente la voluntad de aceptar o no el contrato, pues dependiendo del sistema jurídico en el que se desenvuelva el contrato se va a considerar una contraoferta (last shot rule) o se va a dar prioridad a la primera oferta eliminando los términos incompatibles (knock out rule). Un segundo inconveniente es que tales cláusulas pueden considerarse nulas a la luz de algunos sistemas. Así, la jurisprudencia francesa no admite la jerarquización voluntaria de las condiciones generales por una de las partes contratantes, esto es, el que se incluyan cláusulas que hagan prevalecer las propias condiciones generales, anulando las de la contraparte (ad ex. sentencia de la Cour de Cassation de 10 de diciembre de 1991).

Opción B: Exclusión de formularios

“La aceptación de las condiciones generales de esta parte implica la exclusión de cualesquiera otras condiciones generales de la otra parte que sean incompatibles.”

Por último, si el contratante no desea quedar vinculado por el contrato , en caso de que la otra parte introduzca modificaciones sustanciales o no a su oferta, deberá destacarlo a través de una cláusula bien visible, pero si la otra parte también ha incluido una cláusula de este tipo, para evitar quedar vinculado por las modificaciones de las condiciones generales, habrá que comunicar inmediatamente o en un plazo razonable la voluntad de no perfeccionar el contrato, antes de que se realicen actos de ejecución del contrato.

Opción C: Cláusula de no perfección del contrato

“Si las condiciones generales de la otra parte fueran contradictorias con [o “constituyan una modificación sustancial respecto de”] las establecidas en el formulario (...) de esta parte, no se entenderá perfeccionado el contrato a menos que medie una confirmación expresa de esta parte en sentido contrario.”

Aún así, y para evitar riesgos, ante la imposibilidad de llegar a una solución uniforme la única opción verdaderamente segura es que las partes reparen siempre en la existencia de las condiciones generales y que comprueben la discrepancia con sus propios formularios, para manifestar su oposición a la incorporación de estas condiciones generales al contrato lo más rápidamente posible, antes de que se inicien actos de ejecución.