El artículo 1.1 de los Principios OHADAC formula el principio de libertad contractual. Se trata de una norma puramente programática, que viene a reconocer el principio de autonomía privada como base del Derecho contractual.

El principio de libertad contractual es un principio generalmente reconocido en el Derecho comparado. En algunos sistemas romano-germánicos se formula expresamente, reconociendo la libertad genérica de las partes para establecer las condiciones, pactos y acuerdos que tengan por convenientes (ad ex. art. 1.547 CC hondureño; art. 1.839 CC mexicano; art. 2.437 CC nicaragüense; art. 1.106 CC panameño; art. 1.207 CC portorriqueño). Así lo contempla asimismo el art. 2 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones del Ministerio de Justicia de 2013 y los textos internacionales de armonización del Derecho de contratos [art. 1.1 PU; art. 1:102 (1) PECL; art. II-1:102 DCFR; art. 1.1. CESL]. La libertad contractual es asimismo el principio normativo y filosófico (will theories) del Derecho contractual en el common law [Printing and Numerical Registering Company v Sampson (1875), LR 19 Eq 462, 465], cuya concepción más liberal comporta un respeto fundamental a la libertad de los pactos y un intervencionismo público en dicha libertad limitado al máximo.

Como principio programático, el valor de la libertad contractual es relativo. Las fórmulas declarativas del principio en los sistemas romano-germánicos reflejan dicha relatividad, al condicionar la libertad contractual de las partes a la hora de establecer sus pactos al hecho de que no sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o incluso a los usos. Dicha limitación es igualmente compartida por los sistemas angloamericanos. En consecuencia, un principio compartido implica la posibilidad de restringir la libertad contractual por razones fundamentalmente de los intereses públicos en juego. Dichas limitaciones afectan a la licitud del contrato y de su objeto, a la restricción de su objeto en ciertos ámbitos comerciales reservados al monopolio público, a la existencia de normas imperativas de protección del comercio y la libre competencia, a la protección de determinadas partes contractuales o a la imposición de estándares de moralidad comercial determinados. La imperatividad o no disponibilidad de ciertas normas vela, incluso, por la libertad contractual como bien público, al no admitir la libre disposición sobre la libertad de prestación del consentimiento y los vicios que lo afectan, anulando el contrato.

Ya se ha señalado, con motivo del comentario al punto III del Preámbulo, que los propios Principios OHADAC están sometidos a las normas imperativas de origen estatal, internacional o supranacional, que resulten legítimamente aplicables al caso por razón de su proximidad geográfica y su contenido de orden público internacional. Se ha señalado asimismo la indisponibilidad excepcional de algunas normas contenidas en los Principios, por su carácter indisponible.

Finalmente, debe recordarse que los Principios OHADAC resultan de aplicación cuando las partes así lo han establecido. En consecuencia, en las controversias planteadas ante tribunales estatales, la aplicación de los Principios OHADAC será fruto de un pacto entre las partes, cuya eficacia deriva directamente del principio de libertad contractual. Dicha consideración hace que la incorporación por las partes de los Principios OHADAC como pacto entre las partes en virtud de su libertad contractual esté sometida a los límites impuestos a dicha autonomía por la ley del Estado aplicable al contrato, que establecerá el marco de imperatividad o no disponibilidad para las partes. De ahí la importancia, ya señalada, de que las partes añadan, a la elección de los Principios OHADAC, una elección del Derecho estatal aplicable.

En el ámbito de las controversias arbitrales, los Principios OHADAC podrán funcionar como Derecho aplicable al fondo sin sujeción a ninguna ley contractual estatal. Sin embargo, al igual que acontece en las controversias ante jurisdicciones estatales, en todo caso será de aplicación la cautela prevista en el punto III del Preámbulo, pues sea cual fuere el régimen de la ley aplicable al fondo del contrato y el marco de libertad contractual derivado de dicho Derecho, tanto tribunales como árbitros podrán tener en consideración las normas imperativas de orden público internacional de otros sistemas jurídicos particularmente vinculados con el contrato, especialmente la ley del foro y del lugar de ejecución del contrato.

El artículo 1.2 de los Principios presenta, al igual que el artículo 1.1, un carácter esencialmente programático. Como institución jurídica, el contrato es una forma convencional de establecer obligaciones entre las partes, y su esencia es el carácter vinculante, obligatorio o enforceable. El principio pacta sunt servanda refleja esta característica consustancial al contrato.

En los sistemas caribeños de tradición romano-germánica el principio se recoge con frecuencia en los códigos civiles, señalando que el contrato tiene “fuerza de ley” entre las partes o a través de una fórmula semejante (ad ex. art. 1.602 CC colombiano; art. 1.022 CC costarricense; art. 233 CC cubano; art. 1.134 CC dominicano y francés; art. 1.519 CC guatemalteco; art. 926 CC haitiano; art. 6:248 CC holandés y surinamés; art. 1.546 CC hondureño; art. 1.796 CC mexicano; art. 2.479 CC nicaragüense; art. 1.109 CC panameño; art. 1.210 CC portorriqueño; art. 1.159 CC venezolano). El artículo 102 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones elaborado en 2013 por el Ministerio de Justicia lo recoge, al igual que los artículos 1.3 PU y II-1:103 DCFR. El principio pacta sunt servanda tiene en el common law su trasunto en el principio de sanctity of contracts, afirmado desde antiguo tanto en la jurisprudencia inglesa [Paradine v Jane (1647)] como norteamericana [Adams v Nichols (1837)].

Como principio general, el carácter obligatorio del contrato encuentra asimismo excepciones y modulaciones que son comunes a los sistemas comparados, como las que derivan del cambio de circunstancias (hardship), los supuestos de fuerza mayor o la doctrina de los actos propios o estoppel. El precepto contiene, pues, un lugar común en los sistemas jurídicos comparados en el ámbito del territorio OHADAC.

Sin embargo, los Principios se circunscriben a la fuerza obligatoria del contrato. En los sistemas romano-germánicos es habitual la inclusión de una cláusula general que extiende el efecto obligacional a exigencias que no vienen impuestas por la voluntad de las partes ni por el contrato, sino por razones objetivas de moralidad, equidad, buena fe o lealtad negocial (art. 1.603 CC colombiano; art. 1.023 CC costarricense; art. 1.135 CC dominicano y francés; art. 1.546 CC hondureño; art. 1.519 CC guatemalteco; arts. 925 y 926 CC haitiano; arts. 6:2 y 6:248 CC holandés y surinamés; art. 1.796 CC mexicano; art. 2.480 CC nicaragüense; art. 1.109 CC panameño; art. 1.210 CC portorriqueño; art. 956 CC santaluciano; art. 1.160 CC venezolano; arts. 3, 11 y 103 del Anteproyecto de Reforma del Derecho francés de obligaciones del Ministerio de Justicia del 2013]. La extensión señalada es visible asimismo en los EE.UU (secciones 1-203 UCC y 205 del Second Restatement of Contracts), y desde luego se ha retenido con profusión en los textos armonizadores del Derecho contractual internacional (arts. 1.7 y 1.8 PU; arts. 1:201 y 1:202 PECL; art. II-1:102.1 DFCR; arts. 2 y 3 CESL).

Los presentes Principios han optado por no introducir reglas o cláusulas generales sobre un deber de comportamiento en la celebración o cumplimiento del contrato conforme a la buena fe, la lealtad contractual o el principio de cooperación. Por una parte, los Principios no regulan, como se expone en la Introducción, la responsabilidad precontractual o negocial, donde la negociación conforme a la buena fe, la lealtad contractual y los deberes de cooperación despliegan un relevante papel en los sistemas romano-germánicos. En segundo lugar, por lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones contractuales, las manifestaciones del deber de comportamiento de buena fe, el abuso de derecho y la trascendencia de los actos propios o estoppel reaparecen al fijar el alcance de la interpretación y, sobre todo, de la integración del contrato, así como al determinar los efectos de determinadas cláusulas, como las cláusulas de integración. Los Principios optan por reconducir algunos aspectos vinculados a dichos principios a los capítulos referidos al tratamiento de tales cuestiones, pero renuncian a la formulación de un principio general que no se compadece con el principio del mínimo común denominador que persigue la redacción de estos Principios. En efecto, el alcance del deber de buena fe y de la lealtad negocial es diverso según se adopte la óptica de los sistemas romano-germánicos o la perspectiva del common law. En muchos puntos puede haber coincidencias notables, pero mientras que en los sistemas romano-germánicos puede primar una calificación contractual de la responsabilidad derivada de una actuación de mala fe, en el common law, cuando dichos efectos se reconocen, se subsumen en ciertos casos en el ámbito de la responsabilidad no contractual por daños. Por otra parte, la omisión de estas cláusulas generales no impide que el intérprete extraiga consecuencias de una actuación desleal, contraria a la buena fe o abusiva, a partir de las reglas de interpretación del contrato contenidas en la sección primera del capítulo 4. Como allí se señalará, existe un margen de oscilación inevitable dentro incluso de una misma jurisdicción estatal a la hora de considerar los elementos contextuales que ayudan a dilucidar las obligaciones establecidas por las partes y, sobre todo, de inferir “obligaciones implícitas”. Finalmente, la opción por introducir esas cláusulas generales resulta desaconsejable en términos de proporcionalidad. Al tiempo que provocaría un claro alejamiento de los Principios de la cultura jurídica de los territorios tributarios del common law, al no hallarse el juez de dichos territorios provisto de un bagaje suficiente para acotar in casu la aplicación de principios tan generales y poco familiares, su regulación tampoco garantiza una uniformidad de tratamiento en los sistemas involucrados. Incluso los sistemas romano-germánicos mantienen posiciones muy diferentes a la hora de alejarse de lo pactado por las partes sobre la base de consideraciones generales de buena fe o abuso de derecho.

Diversas reglas de los Principios se refieren a la necesidad o efectos de las declaraciones y comunicaciones emitidas unilateralmente por las partes del contrato, con diversos propósitos. Siguiendo una reglamentación muy consolidada en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual (art. 1.10 PU; art. 1:303 PECL; art. I-1:109 DCFR; art. 10 CESL), los Principios establecen una serie de criterios que constituyen simples presunciones y pueden ser objeto de modificación, corrección o excepción por las partes a través de una regulación diversa o de conformidad con sus prácticas habituales.

En defecto de dichos acuerdos o usos, se entiende que las notificaciones deben realizarse de forma apropiada a las circunstancias, incluyendo la función de la notificación, y en todo caso deben servirse de medios efectivos de comunicación. La eficacia de la comunicación sigue el criterio hoy más extendido en el comercio internacional, a saber, el principio de la “recepción”. En efecto, como se verá con más detalle en los comentarios a las reglas sobre oferta y aceptación, los principios de “emisión” o “expedición” no resultan funcionales en las circunstancias actuales del comercio internacional, por generar inseguridad y soluciones potencialmente irrazonables e injustas. Parece preferible que las notificaciones produzcan efectos cuando son recibidas por el destinatario, momento que cabe considerar neutral y previsible.

Ciertamente, el criterio de “recepción” no puede reconducirse al criterio del “conocimiento” por el destinatario, pues tanto la emisión como el conocimiento dependen de acciones subjetivas y potestativas del emisor o del destinatario, que generan inseguridad e imprevisibilidad. De ahí que los apartados segundo y tercero clarifiquen el momento en que una notificación se entiende recibida por el destinatario, según se trate de una comunicación oral (en que la recepción es instantánea) o escrita, en cuyo caso no es preciso el conocimiento efectivo por el destinatario, sino que basta con que dicha notificación haya entrado en el espacio o dominio del destinatario. Así, se entenderá recibida la comunicación si el mensajero o agente postal deposita la comunicación escrita en el buzón del destinatario o en manos de un agente presente en su establecimiento. En el caso de una remisión por fax, basta con que la transmisión haya sido correcta y se encuentre en el terminal del destinatario, aunque físicamente no haya sido recibida, por ejemplo, por falta de papel o funcionamiento adecuado en dicho terminal. Del mismo modo, una comunicación electrónica es efectiva cuando el mensaje entra en el servidor de correo del destinatario, sin que sea preciso que el destinatario haya visto, abierto o leído dicho mensaje.

Los Principios OHADAC recogen una serie de presunciones o criterios de determinación del cómputo de plazos acorde con los usos generales del comercio internacional y las reglas generalmente admitidas en los textos internacionales de armonización del Derecho contractual (art. 1.12 PU; art. 1:304 PECL; art. I-1:110 DCFR; art. 11 CESL). Estas reglas sirven tanto para el cómputo de los plazos establecidos por las partes como, mutatis mutandis, para el cómputo de plazos previstos por las propias reglas contenidas en los Principios en la medida en que no dispongan otra cosa.

La regla contenida en el primer apartado acerca del cómputo de los días sigue el criterio expreso en muchos sistemas jurídicos de raíz romano-germánica, en que es habitual precisar que el cómputo de los plazos comienza al día siguiente al día en que concurre la circunstancia determinante por la que nace la obligación o a partir del cual la obligación debe cumplirse. Esta regla es asimismo compartida por el common law¸ aunque con matices. En efecto, si las partes no disponen nada o no hacen referencia a un día concreto, la regla parece plausible. Así, si se establece que “La parte X deberá pagar la mercancía en el plazo de quince días desde la recepción”, cabe interpretar que dicho plazo comienza a contar desde el día siguiente al día de la recepción hasta el final decimoquinto día. Existen más dudas, sin embargo, sobre el inicio del cómputo de los plazos en que las partes señalan un día de inicio. Así, si las partes establecen que “La parte X deberá pagar la mercancía en un plazo de quince días a partir del 1 de marzo de un determinado año”, al menos en el Derecho inglés existe la tendencia a considerar incluido el 1 de marzo dentro del plazo de quince días. Esta regla interpretativa parece razonable con carácter general, y por ello se ha incluido en el apartado segundo. No se ha considerado conveniente, sin embargo, establecer una regla sobre la determinación de la hora de inicio y la hora final de un cómputo de plazos por días. Aunque generalmente quepa entender que la hora inicial es la primera del día y la final es la última del día, en ciertos casos puede ser razonable interpretar que la hora de expiración no será la última hora del día (medianoche), sino la última en que por razones de horarios comerciales sea razonable recibir la notificación o cumplimiento de un acto. De ahí que esta cuestión quede abierta a la interpretación en cada caso concreto.

También es un lugar común la regla contenida en el apartado tercero, cuando los plazos se computan no por días, sino por meses o años. En estos casos, una vez fijado el día a partir del cual se inicia el cómputo, el plazo se extiende expirado el mismo día del mes o año en que concluya el plazo. Así, si el plazo de seis meses se computa a partir del 1 de marzo, expirará el 1 de septiembre. La regla trata de evitar la interpretación del término “mes” como sinónimo de treinta días naturales, criterio razonable únicamente cuando el plazo se fija en porciones de un mes (por ejemplo: medio mes). Asimismo, el precepto corrige las consecuencias de la irregularidad en los días finales de los meses. Así, si un plazo de seis meses se inicia el 31 de marzo, se entenderá expirado el 30 de septiembre, último día del sexto mes. Se trata de una regla que confiere seguridad jurídica al cómputo de plazos mensuales y anuales.

Igualmente clara y compartida es la primera regla contenida en el apartado cuarto, que presume el cálculo de los plazos sin distinción según sean hábiles o laborables o festivos, esto es, considerando igualmente cualquier día (día natural). La regla, expresada a menudo en los sistemas romano-germánicos, se conoce igualmente en el common law [Doods v Walker (1981), 1 WLR 1027].También es generalmente aceptada la cautela contenida a continuación, que responde a la necesidad de posibilitar el cumplimiento en plazo y evitar el recurso innecesario a la invocación de fuerza mayor para justificar la demora en el cumplimiento. De esta forma, si el día de expiración de un plazo para el cumplimiento de una obligación coincide con un día feriado o no laborable, conviene extenderlo al primer día hábil siguiente en que el deudor pueda cumplir con normalidad. Frente a soluciones más restrictivas, como la contenida en el art. 1.12 (2) de los PU, parece razonable que dicha opción sea posible no solo cuando el día sea feriado en el lugar del establecimiento del deudor, sino también cuando lo sea en el lugar de cumplimiento de la obligación, pues en ambos casos el carácter feriado del día puede ser un obstáculo para un cumplimiento conforme al plazo establecido.

Finalmente, en el comercio internacional es habitual que las partes o el lugar de cumplimiento se encuentren en lugares sujetos a usos horarios diferentes. Los Principios recogen en el primer inciso del apartado quinto una regla ya contenida en el artículo 1.12 (3) PU, consistente en interpretar, en defecto de pacto, que el uso horario es el de la parte que fija el plazo. Sin embargo, no siempre puede determinarse qué parte fija el plazo. Esto es factible cuando se trata de determinar, por ejemplo, la caducidad de una oferta, pero no lo es cuando se trata de un contrato negociado en que las partes han acordado conjuntamente un plazo de cumplimiento para ciertas obligaciones. Esta hipótesis no suele contemplarse en los textos armonizadores, por lo que los Principios OHADAC estiman que lo más razonable, en tal caso, es atenerse al uso horario del lugar de cumplimiento, siempre que sea factible. En ocasiones, bien por indefinición de dicho lugar, bien por tratarse de un cumplimiento en diversos territorios con usos horarios diferentes, la solución de cierre consistirá en preferir la determinación del uso horario al que se encuentra sujeta la parte encargada del cumplimiento.

Ejemplo 1: Una empresa berlinesa remite una oferta a una empresa situada en Nueva York, con la indicación de que debe ser aceptada antes de las 14:00 horas del 22 de septiembre. El plazo debe entenderse referido al uso horario de Berlín.

Ejemplo 2: En un contrato de compraventa de mercancías entre ambas empresas se establece que la mercancía debe ser entregada antes de las 14:00 horas del 22 de septiembre en el puerto de Nueva York. El plazo debe entenderse referido al uso horario de Nueva York.

Ejemplo 3: En el mismo contrato de compraventa se establece que el pago debe realizarse antes de las 14:00 horas del 27 de septiembre, sin determinar el medio ni el lugar del pago. El plazo debe entenderse referido al uso horario de Nueva York, lugar de establecimiento del comprador.