1. Le hardship dans les ordres juridiques nationaux de l'OHADAC

Les règles sur le hardship vise à réguler l'incidence sur l'exécution du contrat des événements imprévus justifiant la résolution pour force majeure, quand l'obligation ne devient pas impossible mais excessivement onéreuse pour l'une des parties. Il s'agit, donc, de garantir l'équilibre contractuel et de répartir entre les parties le risque économique d'un fait imprévisible et hors de leur contrôle sans en empêcher l'exécution, de sorte que celle-ci peut encore intéresser les parties.

Le régime légal du hardship est particulièrement nécessaire dans les contrats internationaux de longue durée ou qui peuvent être exposés à un changement de circonstances pouvant déséquilibrer les obligations contractuelles (construction, exploitation minière ou agricole, transport, distribution, leasing, location, etc.). Il en va de même dans les contrats instantanés où les obligations, même pécuniaires, sont différées par rapport au moment de la conclusion du contrat.

Dans plusieurs systèmes nationaux qui font partie d'ODAHAC, aucun effet n'est reconnu aux cas d'obligations devenues excessivement onéreuses, si bien que la partie affectée par l'événement imprévisible doit accomplir le contrat sous peine de responsabilité contractuelle pour inexécution. Telle est la situation caractéristique des territoires OHADAC sous l'influence du droit français ou du droit anglais ou nord-américain, ce qui oblige les parties dans ces systèmes juridiques à prévoir une réglementation contractuelle détaillée du hardship.

Dans les systèmes inspirés du droit français, conformément à la jurisprudence dominante, seule ladite « théorie de l'imprévision » est pleinement applicable aux contrats publics ou d'intérêt public, tels que les contrats de distribution d'électricité ou gaz, bien qu'il existe une tendance à l'obligation générale des parties de renégocier le contrat de bonne foi (arrêts de la Cour de Cassation du 3 novembre 1992, du 24 novembre 1998, du 13 mars 2004 et du 29 juin 2010). Dans la common law, les effets du hardship doivent être déterminés au moyen de clauses contractuelles spécifiques.

La solution est bien différente dans certains ordres juridiques hispanophones, qui ont prévu un traitement légal spécifique des obligations devenues excessivement onéreuses. Parmi ceux qui envisagent des règles spéciales en matière de hardship, certains établissent comme seul effet le droit de résoudre le contrat, dans la même lignée que ce que proposent les Principes OHADAC. C'est le cas de l'article 80 du code civil cubain. Au contraire, l'article 1.330 du code civil guatémaltèque prévoit uniquement la révision judiciaire. Un système mixte est représenté par l'article 868 du code de commerce colombien qui établit comme première option la révision ou l'adaptation du contrat par le juge et, subsidiairement, si l'adaptation n'est pas faisable, la résolution du contrat. À l'inverse, l'article 1.161-A du code civil panaméen, ouvertement inspiré du code civil italien, établit le droit de résolution comme première option, mais le créancier peut opposer face à la résolution une adaptation équitable. D'autres systèmes juridiques n'ont pas de règles spécifiques sur le hardship, mais parfois la jurisprudence fait recours à des principes généraux, tels que le principe rebus sic stantitibus, afin de parvenir à des solutions de justice matérielle au cas d'espèce, particulièrement appropriées dans des cas d'adaptation des contrats en raison des fluctuations monétaires. Le panorama comparé dans ces pays est, par conséquent, très disparate et comporte clairement une sérieuse insécurité juridique.

Les systèmes inspirés du droit néerlandais ont aussi une règlementation expresse qui découle de l'article 6:258 des codes civils néerlandais et surinamais, qui habilite le juge à opter pour l'adaptation ou pour la résolution du contrat.

La pertinence d'un régime légal du hardship a été soulignée même dans les systèmes qui ne reconnaissent ses effets qu'au moyen de clauses contractuelles spécifiques. Dans les projets de réforme du droit français successifs, la question est chaque fois traitée : l'article 104 de l'avant projet de réforme du droit français des obligations de 2013 envisage la possibilité d'une adaptation par l'accord des parties et, à défaut, la résolution du contrat. De même, dans tous les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats il existe un régime spécifique du hardship.

2. Le hardship dans les textes internationaux d'harmonisation du droit des contrats

Il existe des doutes quant au fait que l'article 79 de la CVIM puisse être étendu à des cas de hardship au-delà des cas habituels d'impossibilité ou de force majeure. Il convient de noter que la Convention a été ratifiée par des pays tels que les Pays-Bas, la République Dominicaine, la Colombie, le Honduras ou le Mexique, mais aussi par des pays qui ne reconnaissent pas le traitement légal du hardship (États-Unis, France, Saint-Vincent-et-les-Grenadines), ce qui touche plusieurs pays de l'OHADAC. En tout cas, l'incertitude juridique qui existe quant à l'interprétation de l'article et de ses effets limités dans l'espace géographique de l'OHADAC est un argument supplémentaire en faveur de l'insertion dans les Principes OHADAC d'une règlementation spécifique concernant cette question.

Les articles 6.2.1 à 6.2.3 des PU contiennent une règlementation du hardship qui sera applicable si le contrat est régi par les présents Principes. Il convient de noter que l'article 6.2.2 PU admet la possibilité de prendre en considération des événements survenus ou simplement connus après la conclusion du contrat. L'article 6.2.3 PU établit que la partie affectée doit premièrement réclamer la renégociation, sans suspendre l'exécution de ses obligations pendant le processus de négociation. Cet effet peut devenir particulièrement onéreux selon la nature du contrat. De même, en cas d'échec de la négociation, les parties peuvent saisir un tribunal qui a la faculté de décider de la résolution ou de l'adaptation du contrat. Il semble clair que nombre de parties contractuelles ne voudront pas assumer le risque que les tribunaux réécrivent le contrat, en particulier s'ils appartiennent à la culture juridique anglo-américaine.

Les PECL envisagent à l'article 6:111 les effets d'un change of circumstances. Contrairement aux PU, ils n'admettent le hardship que pour les événements survenus après la conclusion du contrat. La solution, cependant, est similaire et pose les mêmes problèmes : les parties sont obligées de renégocier de bonne foi sous peine d'être condamnées à des dommages-intérêts, mais si elles ne parviennent pas à un accord le juge pourra résoudre ou adapter le contrat. À quelques nuances près, la règlementation prévue à l'article III.-1:110 DCFR est similaire.

3. La règlementation du hardship proposée dans les Principes OHADAC

La règlementation proposée dans les Principes OHADAC répond à la conception ou au fonds commun des pays membres de l'OHADAC. De la même façon que dans les Principes d'UNDIROIT, il a été considéré préférable de régir les conditions d'admissibilité du hardship sur la base de faits raisonnablement imprévisibles pour les parties, indépendamment du fait qu'ils soient survenus ou inconnus au moment de la conclusion du contrat et qu'ils comportent des risques non assumés par les parties. Pour l'interprétation du contrat, il faut prendre en considération le contenu et les commentaires de l'article 7.1.8 en matière de force majeure.

Le caractère excessivement onéreux donne aux parties le droit à la résolution du contrat à condition d'avoir accompli certaines conditions relatives à la notification et à l'accréditation de l'événement imprévu et à l'adoption de mesures nécessaires pour minimiser ses conséquences, dont l'omission peut entrainer la responsabilité pour les dommages causés au créancier. La résolution du contrat emportera la restitution des profits déjà obtenus par l'une des parties.

Contrairement à d'autres règlementations (code civil panaméen, Principes d'UNIDROIT, PECL et DCFR), l'obligation de renégocier le contrat avant la résolution n'est pas expressément envisagée. Il est considéré que si les parties ont un intérêt à la conservation du contrat, cette négociation aura lieu en vertu de l'exercice de l'autonomie de la volonté. Il ne semble pas raisonnable, cependant, d'imposer une obligation de négociation qui n'existe pas en common law et qui en tout cas provoque des doutes quant aux conséquences de la passivité ou de la mauvaise foi pendant les pourparlers et quant à la responsabilité en découlant. En outre, l'établissement d'une obligation générique de renégocier conduit à une insécurité juridique quant à la portée temporelle et matérielle de cette obligation. C'est pourquoi les présents Principes estiment qu'il est plus approprié de laisser aux parties la liberté d'établir le régime de renégociation du contrat, garantissant ainsi la sécurité juridique au moyen d'un droit à la résolution non conditionné.

De même, il n'a pas été considéré approprié de suivre la ligne marquée dans certains droits nationaux (codes civils néerlandais et surinamais, guatémaltèque, colombien ou panaméen) et dans la plupart des textes internationaux qui habilitent le juge à adapter le contrat, comme alternative à sa résolution, indépendamment de la volonté des parties. Cette possibilité légale est une source d'insécurité dans les contrats de commerce international et s'oppose frontalement à la culture juridique des pays de la common law, dont les tribunaux auraient de sérieuses difficultés à exiger une obligation légale de ce type, si bien que dans ces juridictions la seule alternative serait sûrement la résolution du contrat. Les Principes OHADAC visent à offrir un régime légal valide et admissible dans tous les territoires de l'OHADAC, qui n'empêche pas la possibilité de procéder à l'adaptation par un tiers. De la même façon que pour l'adaptation des parties à travers la renégociation, les présents Principes considèrent que l'adaptation par un juge ou par un arbitre ne peut pas être imposée par une règle légale, mais peut l'être en vertu de l'autonomie des parties elles-mêmes au moyen de clauses expressément établies dans le contrat.

Par conséquent, la règlementation contenue dans les présents Principes, respectant la règle des minimums et la tradition légale commune dans tous les territoires OHADAC, doit être observée par les parties, bien qu'elles aient la possibilité de modifier le régime au moyen de clauses contractuelles complémentaires.

CLAUSES SPÉCIFIQUES DE HARDSHIP

Même si les parties ont soumis leur contrat aux Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international et, à défaut de ce choix, à un droit national, les présents Principes et les droits nationaux reconnaissent à cet égard la primauté des clauses établies par les parties afin de régir d'éventuels cas d'exécution excessivement onéreuse. Dans le commerce international il existe des clauses-types de hardship, telle que la ICC Hardship Clause 2003. La Chambre de commerce internationale a élaboré cette clause-type de hardship qui peut être insérée au contrat par référence. Son contenu, cependant, est plus élémentaire que celui prévu dans le régime des Principes OHADAC.

La clause suit ouvertement le modèle de règlementation de textes internationaux tels que les Principes d'UNIDROIT ou les PECL. Il semble, cependant, que cette option soit controversée, car compte tenu de l'objet du contrat et des intérêts en jeu il est possible que les parties préfèrent établir le droit à la résolution du contrat plutôt qu'une obligation de renégociation préalable qui peut être indésirable selon le contrat en question. En outre, si la résolution est l'option unique ou principale, ou qu'elle s'applique dans tous les cas à titre subsidiaire, il faut déterminer les conditions du droit de résolution, l'effet de la restitution ou de la compensation des prestations, de la même façon que dans les cas de force majeure. La clause hardship CCI, cependant, ne prend pas ces circonstances en considération.

Par conséquent, l'OHADAC déconseille de compléter le régime des Principes OHADAC à l'aide de la clause-type de la CCI. Afin de rédiger une clause complémentaire aux Principes OHADAC, les parties doivent prendre en considération l'utilité additionnelle de ces clauses, qui peuvent servir afin de corriger et de préciser la règlementation de plusieurs façons.

1. Précision des événements qui provoquent une exécution excessivement onéreuse

La règlementation des Principes OHADAC sur le hardship peut engendrer quelques difficultés interprétatives, en particulier lorsqu'une affaire est portée devant un tribunal anglo-américain ou lorsque le contrat est soumis subsidiairement au droit anglais. Dans la pratique commerciale de la common law, l'exigence de précision du contrat conduit à introduire une clause de hardship, même en insérant partiellement et textuellement l'article des Principes OHADAC. Dans cette clause, il est possible de définir avec précision les faits considérés comme cause potentielle de hardship, de manière que ses deux premiers paragraphes peuvent être rédigés de la manière qui suit :

Clause A : Option pour la résolution

« 1. Les parties sont tenues d'exécuter leurs obligations, même si en raison de quelle que circonstance que ce soit l'exécution est devenue plus onéreuse que ce à quoi les parties auraient raisonnablement pu s'attendre au moment de la conclusion du contrat.

2. Néanmoins, une partie peut résoudre le contrat si elle prouve que :

1. L'exécution de ses obligations contractuelles est devenue excessivement onéreuse dû à un événement hors de son contrôle raisonnable, qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu ou pris en considération au moment de la conclusion du contrat, tels que ceux qui sont mentionnés ci-dessous ainsi que tout événement de nature similaire :
   1. guerre (déclarée ou non), conflit armé ou sérieuse menace de conflit armé (ce qui englobe, entre autres, les attaques, les blocus, les blocus militaires, les hostilités, les invasions, les actes d'ennemis extérieurs, les larges mobilisations militaires) :
   2. guerre civile, révolution et rébellion, usurpation ou militarisation du pouvoir, insurrection, trouble de l'ordre ou émeutes civiles, violence dans les rues, actes de désobéissance civile :
   3. actes terroristes, sabotage ou piraterie :
   4. actes publics légaux ou illégaux, conformément à toute loi ou ordre gouvernemental, disposition, réglementation ou décret, restriction ou couvre-feu, expropriation, saisie, confiscation, nationalisation :
   5. catastrophe, invasion, épidémie, catastrophes naturelles telles que : orage violent, typhon, cyclone, ouragan, tornade, tempête de neige, tremblement de terre, éruption volcanique, éboulement, grande marée, raz-de-marée, tsunami, inondation, dommages ou destruction par irradiation, sécheresse :
   6. explosion, incendie, destruction de machines, d'usines ou d'autres types d'installations, panne prolongée de moyens de transport, de télécommunication ou de courant électrique :
   7. conflit du travail collectif, tel que le boycott, la grève ou le lock-out, la grève du zèle, l'occupation des usines ou des installations :
   et que
2. elle ne pouvait pas raisonnablement éviter ou atténuer l'événement ou ses conséquences : et que
3. elle n'a pas assumé le risque découlant de cet événement.

3. La partie qui invoque tout événement pouvant rendre l'exécution excessivement onéreuse doit le notifier par écrit à l'autre partie aussitôt que possible, en fournissant des preuves de l'événement admissibles et en prenant toutes les mesures raisonnables afin de limiter ses effets sur l'exécution de ses obligations contractuelles.

4. Si l'une des parties avait obtenu un quelconque profit avant la résolution du contrat en vertu de tout acte de l'autre partie accompli en exécution du contrat, elle devra compenser l'autre partie en payant une somme d'argent équivalente à la valeur du profit reçu. »

2. Règlementation du procès de renégociation

La règlementation des Principes OHADAC n'a pas prévu une obligation de renégocier le contrat. Les parties jouissent donc d'un droit de résolution du contrat dans les conditions envisagées dans les présents Principes, qui exigent du débiteur une notification accompagnée d'une preuve admissible de l'événement causant l'exécution excessivement onéreuse. La partie contraire peut cependant être en désaccord concernant l'accomplissement des conditions exigées pour la résolution du contrat ou sur les effets de la résolution sur la compensation pour les profits obtenus, pouvant alors réclamer l'exécution ou le paiement de dommages-intérêts.

Les présents Principes, comme cela a déjà été évoqué, n'ont pas établi une obligation de renégocier le contrat, qui peut être considérée assez contraignante et vague. En outre, il est difficile d'établir un régime légal générique pour une éventuelle renégociation, qui n'est pas toujours faisable selon le contrat en question et dont les délais et le processus peuvent être des questions délicates selon la nature et la finalité du contrat, pouvant impliquer une insécurité juridique et des risques d'abus. De plus, établir un régime satisfaisant de la responsabilité de la partie qui entrave ou qui mène les négociations de mauvaise foi ne semble pas faisable non plus. Ainsi, si l'intérêt des parties et la finalité du contrat le préconisent, les Principes OHADAC préfèrent réserver aux parties l'option d'opter pour un régime de négociation entre les parties. À cet effet, elles peuvent compléter la soumission aux Principes OHADAC au moyen d'une clause spécifique.

Dans la pratique, il est conseillé aux parties d'établir des clauses de médiation au moyen des mécanismes des MARC ou assujetties au Règlement OHADAC d'arbitrage et de conciliation, afin de mener à bien la négociation. En outre, il peut être opportun de fixer un délai maximum pour la renégociation et de spécifier si, pendant ce délai, l'exécution du contrat est suspendue pour l'une ou pour les deux parties, puisque cela dépend dans une large mesure de la nature du contrat. À cet égard, les parties prendront en considération la pertinence d'insérer dans le contrat une clause similaire à celle-ci-dessous :

Clause B : Option avec renégociation et médiation

« 1. Les parties sont tenues d'exécuter leurs obligations, même si en raison de circonstances quelconques l'exécution est devenue plus onéreuse que ce à quoi les parties auraient raisonnablement pu s'attendre au moment de la conclusion du contrat.

2. Néanmoins, si une partie prouve que :

1. L'exécution de ses obligations contractuelles est devenue excessivement onéreuse dû à un événement hors de son contrôle raisonnable, qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu ou pris en considération au moment de la conclusion du contrat, tels que ceux qui sont mentionnés ci-dessous ainsi que tout événement de nature similaire :
   1. guerre (déclarée ou non), conflit armé ou sérieuse menace de conflit armé (ce qui englobe, entre autres, les attaques, les blocus, les blocus militaires, les hostilités, l'invasion, les actes d'ennemis extérieurs, les larges mobilisations militaires) :
   2. guerre civile, révolution et rébellion, usurpation ou militarisation du pouvoir, insurrection, trouble de l'ordre ou émeutes civiles, violence dans les rues, actes de désobéissance civile :
   3. actes terroristes, sabotage ou piraterie :
   4. actes publics légaux ou illégaux, conformément à toute loi ou ordre gouvernemental, disposition, réglementation ou décret, restriction ou couvre-feu, expropriation, saisie, confiscation, nationalisation :
   5. catastrophe, invasion, épidémie, catastrophes naturelles telles que : orage violent, typhon, cyclone, ouragan, tornade, tempête de neige, tremblement de terre, éruption volcanique, éboulement, grande marée, raz-de-marée, tsunami, inondation, dommages ou destruction par irradiation, sécheresse :
   6. explosion, incendie, destruction de machines, d'usines ou d'autres types d'installations, panne prolongée de moyens de transport, de télécommunication ou de courant électrique :
   7. conflit du travail collectif, tel que le boycott, la grève ou le lock-out, la grève du zèle, l'occupation des usines ou des installations :
   et que
2. elle ne pouvait pas raisonnablement éviter ou atténuer l'événement ou ses conséquences : et que
3. elle n'a pas assumé le risque découlant de cet événement :
   les parties entameront un processus de renégociation du contrat, prenant en considération raisonnablement les conséquences de l'événement invoqué, pendant un délai de (jours/mois). Pendant ce délai, l'exécution des obligations contractuelles (ne) seront (pas) suspendues pour les deux parties. (Les parties soumettront la négociation à la médiation, conformément aux règles du Règlement OHADAC d'arbitrage et de conciliation).

3. Si les parties ne parviennent pas à un accord pendant le délai établi pour la renégociation du contrat, l'une quelconque d'entre elle pourra résoudre le contrat moyennant une notification à l'autre.

4. La partie qui invoque tout événement pouvant rendre l'exécution excessivement onéreuse doit le notifier par écrit à l'autre partie dès que possible, en fournissant des preuves de l'événement admissibles et en prenant toutes les mesures raisonnables afin de limiter ses effets sur l'exécution de ses obligations contractuelles.

5. Si l'une des parties avait obtenu un quelconque profit avant la résolution du contrat en vertu de tout acte de l'autre partie accompli en exécution du contrat, elle devra compenser l'autre partie en payant une somme d'argent équivalente à la valeur du profit reçu. »

3. Règlementation de l'adaptation par un tiers

La soumission de l'adaptation du contrat à un tiers est une option qui peut fonctionner de manière alternative ou cumulative à la renégociation du contrat. Dans le premier cas, elle a l'avantage d'être plus rapide, laissant dans les mains d'un expert neutre la décision d'adapter équitablement le contrat ou d'envisager la résolution. À cet effet, il est conseillé de faire recours à un expert ou à un arbitre, qui est compétent pour déterminer l'existence de l'exécution excessivement onéreuse, pour adapter éventuellement les termes du contrat, décider à défaut de la résolution du contrat et fixer dans ce dernier cas les compensations qui pourraient être pertinentes. À cet égard, la clause proposée peut être rédigée de la manière suivante :

Clause C : Option avec adaptation par un tiers

« 1. Les parties sont tenues d'exécuter leurs obligations, même si en raison de circonstances quelconques l'exécution est devenue plus onéreuse que ce à quoi les parties auraient raisonnablement pu s'attendre au moment de la conclusion du contrat.

2. Néanmoins, si une partie prouve que :

1. L'exécution de ses obligations contractuelles est devenue excessivement onéreuse dû à un événement hors de son contrôle raisonnable, qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu ou pris en considération au moment de la conclusion du contrat, tels que ceux qui sont mentionnés ci-dessous ainsi que tout événement de nature similaire :
   1. guerre (déclarée ou non), conflit armé ou sérieuse menace de conflit armé (ce qui englobe, entre autres, les attaques, les blocus, les blocus militaires, les hostilités, l'invasion, les actes d'ennemis extérieurs, les larges mobilisations militaires) :
   2. guerre civile, révolution et rébellion, usurpation ou militarisation du pouvoir, insurrection, trouble de l'ordre ou émeutes civiles, violence dans les rues, actes de désobéissance civile :
   3. actes terroristes, sabotage ou piraterie :
   4. actes publics légaux ou illégaux, conformément à toute loi ou ordre gouvernemental, disposition, réglementation ou décret, restriction ou couvre-feu, expropriation, saisie, confiscation, nationalisation :
   5. catastrophe, invasion, épidémie, catastrophes naturelles telles que : orage violent, typhon, cyclone, ouragan, tornade, tempête de neige, tremblement de terre, éruption volcanique, éboulement, grande marée, raz-de-marée, tsunami, inondation, dommages ou destruction par irradiation, sécheresse :
   6. explosion, incendie, destruction de machines, d'usines ou d'autres types d'installations, panne prolongée de moyens de transport, de télécommunication ou de courant électrique :
   7. conflit du travail collectif, tel que le boycott, la grève ou le lock-out, la grève du zèle, l'occupation des usines ou des installations :
   et que
2. elle ne pouvait pas raisonnablement éviter ou atténuer l'événement ou ses conséquences : et que
3. elle n'a pas assumé le risque découlant de cet événement :
   les parties soumettront l'adaptation du contrat à la décision d'un arbitre unique conformément au Règlement OHADAC d'arbitrage.

3. L'arbitre sera mandaté par les parties afin de déterminer l'existence d'un événement causant une exécution excessivement onéreuse dans les conditions prévues au deuxième paragraphe de cette clause. L'arbitre décidera d'adapter les termes du contrat en prenant en considération la nature de l'événement et le contenu du contrat, conformément aux critères d'équité. S'il considère que l'adaptation du contrat est impossible ou inappropriée, l'arbitre pourra décider la résolution du contrat. Si l'une des parties avait obtenu un quelconque profit avant la résolution du contrat en vertu de tout acte de l'autre partie accompli en exécution du contrat, elle devra compenser l'autre partie en payant une somme d'argent équivalente à la valeur du profit reçu.

4. La partie qui invoque tout événement pouvant rendre l'exécution excessivement onéreuse doit le notifier par écrit à l'autre partie dès que possible, en fournissant des preuves de l'événement admissibles et en prenant toutes les mesures raisonnables afin de limiter ses effets sur l'exécution de ses obligations contractuelles. »

L'adaptation du contrat par un tiers n'est pas incompatible avec la possibilité qu'ont les parties de tenter préalablement de renégocier le contrat. Faire appel à un tiers vise donc à maximiser les possibilités de conservation du contrat, mais avec l'inconvénient d'un retard indubitable. Si, au vu des circonstances du contrat, les parties considèrent que ce régime est pertinent, il est conseillé de combiner les clauses B et C, conformément à la clause-type suivante :

Clause D : Option avec renégociation et adaptation par un tiers

« 1. Les parties sont tenues d'exécuter leurs obligations, même si en raison de circonstances quelconques l'exécution est devenue plus onéreuse que ce à quoi les parties auraient raisonnablement pu s'attendre au moment de la conclusion du contrat.

2. Néanmoins, si une partie prouve que :

1. L'exécution de ses obligations contractuelles est devenue excessivement onéreuse dû à un événement hors de son contrôle raisonnable, qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu ou pris en considération au moment de la conclusion du contrat, tels que ceux qui sont mentionnés ci-dessous ainsi que tout événement de nature similaire :
   1. guerre (déclarée ou non), conflit armé ou sérieuse menace de conflit armé (ce qui englobe, entre autres, les attaques, les blocus, les blocus militaires, les hostilités, l'invasion, les actes d'ennemis extérieurs, les larges mobilisations militaires) :
   2. guerre civile, révolution et rébellion, usurpation ou militarisation du pouvoir, insurrection, trouble de l'ordre ou émeutes civiles, violence dans les rues, actes de désobéissance civile :
   3. actes terroristes, sabotage ou piraterie :
   4. actes publics légaux ou illégaux, conformément à toute loi ou ordre gouvernemental, disposition, réglementation ou décret, restriction ou couvre-feu, expropriation, saisie, confiscation, nationalisation :
   5. catastrophe, invasion, épidémie, catastrophes naturelles telles que : orage violent, typhon, cyclone, ouragan, tornade, tempête de neige, tremblement de terre, éruption volcanique, éboulement, grande marée, raz-de-marée, tsunami, inondation, dommages ou destruction par irradiation, sécheresse :
   6. explosion, incendie, destruction de machines, d'usines ou d'autres types d'installations, panne prolongée de moyens de transport, de télécommunication ou de courant électrique :
   7. conflit du travail collectif, tel que le boycott, la grève ou le lock-out, la grève du zèle, l'occupation des usines ou des installations :
   et que
2. elle ne pouvait pas raisonnablement éviter ou atténuer l'événement ou ses conséquences : et que
3. elle n'a pas assumé le risque découlant de cet événement :
   les parties entameront un processus de renégociation du contrat, prenant en considération raisonnablement les conséquences de l'événement invoqué, pendant un délai de (jours/mois). Pendant ce délai, l'exécution des obligations contractuelles (ne) seront (pas) suspendues pour les deux parties. (Les parties soumettront la négociation à la médiation, conformément aux règles du Règlement OHADAC d'arbitrage et de conciliation).

3. Si les parties ne parviennent pas à un accord pendant le délai établi pour la renégociation du contrat, elles soumettront l'adaptation du contrat à la décision d'un arbitre unique conformément au Règlement OHADAC d'arbitrage.

4. L'arbitre sera mandaté par les parties afin de déterminer l'existence d'un événement rendant l'exécution excessivement onéreuse dans les conditions prévues au deuxième paragraphe de cette clause. L'arbitre décidera de l'adaptation des termes du contrat en prenant en considération la nature de l'événement et le contenu du contrat, conformément aux critères d'équité. S'il considère que l'adaptation du contrat est impossible ou inappropriée, l'arbitre pourra décider la résolution du contrat. Si l'une des parties avait obtenu un quelconque profit avant la résolution du contrat en vertu de tout acte de l'autre partie accompli en exécution du contrat, elle devra compenser l'autre partie en payant une somme d'argent équivalente à la valeur du profit reçu.

5. La partie qui invoque tout événement pouvant rendre l'exécution excessivement onéreuse doit le notifier par écrit à l'autre partie dès que possible, en fournissant des preuves de l'événement admissibles et en prenant toutes les mesures raisonnables afin de limiter ses effets sur l'exécution de ses obligations contractuelles. »

L'institution de la frustration de la cause, de l'intention ou de la finalité du contrat a une formulation originale dans le droit anglo-américain. La doctrine s'est construite à partir desdits « coronation cases » au début du XXème siècle. Dans le droit nord-américain, elle est expressément visée dans la section 265 du Second Restatement. La doctrine anglaise se reflète dans la jurisprudence des territoires caribéens de la common law (p. ex. arrêt de la Supreme Court de la Jamaïque de 2010 dans l'affaire Clacken v Causwell: Carilaw M 2010 SC 101 : arrêt de la Court of Appeal des Bermudes de 1981 dans l'affaire Benevides v Minister of Public Works and Agriculture: Carilaw BM 1981 CA 22). De même que dans les cas de force majeure ou hardship, la frustration du contrat a lieu quand une circonstance étrangère et imprévisible pour les parties met en échec l'intérêt ou les attentes légitimes du contrat, le privant de sens ou de finalité pour l'une des parties. Dans les cas relatifs au couronnement du roi Édouard VII, la maladie du roi avait mis en la finalité de la location des balcons desquels l'on aurait pu profiter du cortège prévu. La frustration modifie les bases de la négociation du contrat et le prive de valeur ou de cause du point de vue de l'une des parties.

Étant donné que la frustration de la finalité du contrat n'implique pas l'impossibilité matérielle d'exécution, de même que dans les cas de hardship, dans les systèmes inspirés du droit français il n'est pas reconnu d'effets à la mise en échec. Néanmoins, les systèmes romano-germaniques tendent clairement à adopter cette institution au moyen du principe rebus sic stantibus ou de la doctrine allemande du Wegfall der Gaschäftsgrundlage. Cela est prévu de manière expresse à l'article 104 de l'avant projet de réforme du droit français des obligations de 2013. En outre, la frustration provoque en fait, tout comme le hardship, la perte des attentes économiques pour l'une des parties, c'est-à-dire, la survenance d'une exécution extrêmement onéreuse, si bien que dans une large mesure cela pourrait être considéré comme un cas de hardship voué à la résolution.

Pour que la frustration de la finalité du contrat soit prise en considération, il est indispensable que cette finalité soit partagée ou assumée par toutes les parties. Dans les cas des « coronation cases », il était évident que les propriétaires connaissaient ou devaient raisonnablement connaitre que la finalité de la location des balcons, et en outre la cause de leurs prix élevés, était d'assister au cortège qui suivait le couronnement royal. Dans d'autres cas, l'une des parties ne pourra pas invoquer la résolution du contrat par la frustration de la finalité si elle n'était pas ou ne pouvait pas raisonnablement être connue de l'autre partie.

Exemple : Un fabriquant d'armement acquiert un lot de matières premières (nickel et acier) afin de produire des composants d'armes à destination d'un pays du golfe Persique. Quelques jours après, les exportations de ce matériel dans le pays en question sont interdites en raison d'un blocus ordonné par l'Organisation des Nations Unies. Le fabricant cherche à invoquer contre le fournisseur la frustration de la finalité du contrat et la résolution. Le fournisseur ignorait et ne pouvait pas connaitre la destination finale du produit transformé par le fabricant à partir des matières premières fournies, aussi l'invocation de la mise en échec de la finalité du contrat n'est donc pas recevable.