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Vendredi 29 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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AVANT-PROJET DE LOI MODÈLE OHADAC RELATIVE AU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

Article 63

Détermination de la loi étrangère.

1. Les tribunaux et autorités caribéennes appliquent d'office les règles de conflit du présent titre et celles stipulées dans les traités internationaux auxquels la Caraïbe est partie.

2. Les tribunaux mettent en œuvre la loi désignée par les règles de conflit mentionnées au paragraphe précédent. À cette fin, le juge peut recourir :

  1. aux moyens indiqués par les conventions internationales :
  2. aux opinions des experts du pays dont il convient d'appliquer la loi :
  3. aux avis des institutions spécialisées en droit comparé :
  4. à tout autre document qui établit la teneur, la positivité et l'applicabilité au cas d'espèce de ladite loi.

3. Si, même avec le concours des parties, le juge ne parvient pas à établir la loi étrangère désignée, il applique la loi que déterminent les autres critères de rattachement éventuellement prévus pour la même hypothèse normative. À défaut, la loi caribéenne s'applique.

368. Les règles de conflit, contenues dans la section I du chapitre I du titre III de la présente loi et dans les traités internationaux auxquels la Caraïbe est partie, sont considérées comme étant obligatoires et impératives, et seront d'office appliquées par l'interprète450.

Toute cette matière prend pour référence un postulat de base : la règle de conflit est obligatoire pour le juge, puisque il fait partie du droit positif du for qui, à son tour, doit appliquer la règle matérielle étrangère à laquelle il renvoie. Par conséquent, les indications du présent article sont impératives pour lui. La posture inverse consisterait à attribuer aux règles de conflit une double caractéristique : un caractère impératif quand elle désigne la loi du for et un caractère purement dispositif (fakultatives kollissionsrecht) dans les cas où elle renvoie au droit étranger451. Dans une telle situation, si le juge du for n'applique pas d'office la règle de conflit de son ordonnancement, il laisserait à la simple volonté des parties ou à leur inexpérience ou mauvaise foi, la détermination de la loi applicable. Cela équivaudrait à une interprétation excessive de la fonction de la volonté des parties en DIPr, surtout dans les domaines d'application impérative452. En outre, la configuration facultative des règles de conflit, contrairement au principe basique de l'équité, conduirait à l'absurde car des situations identiques seraient solutionnées de façon différente dans le même État, voire dans le même tribunal, selon que les parties auront ou non déclaré, de bonne ou mauvaise foi, l'application du droit étranger applicable.

Le libellé du paragraphe 1 du présent article présente un avantage technique évident : il ne laisse pas l'application de la règle de conflit du droit du for à la merci des parties, ou de l'une des parties, qui souhaiteraient ou non se prévaloir à leur guise du droit étranger. En reconnaissant la nature de ius cogens aux règles de conflit, si le juge qui examine les faits de l'espèce relève l'existence d'un élément d'extranéité, il sera obligé de l'appliquer même si cela renvoie à un droit matériel étranger.

Ce choix s'ajuste au droit comparé453, avec le code Bustamante dont l'article 408 impose, le cas échéant, aux juges d'appliquer d'office les lois des autres pays, conformément aux dispositions de la Convention interaméricaine sur les règles générales de DIPr de 1979 (article 2).

369. Deux questions procédurales mettent en cause indirectement, toutefois, l'impérativité de la règle de conflit454 prévue au paragraphe 1 du présent article :

  1. Si les parties ne révèlent pas, voire même, dissimulent l'élément d'extranéité justifiant la mise en œuvre de la règle de conflit, dans ce cas, le principe dispositif empêchera le juge de rechercher et d'établir ces éléments de fait. Cependant, si le juge apprécie d'office qu'il existe des éléments d'extranéité susceptibles d'entraver la clarté et la précision de la demande, il devra le signaler dès le commencement de la procédure.
  2. Si un régime procédural de droit étranger est maintenu, l'impérativité de la règle de conflit s'en verra affectée alors que l'application du droit étranger n'est pas demandée par les parties, et que sa pertinence n'est pas démontrée. Dans ce cas, la loi caribéenne devra s'appliquer (paragraphe 3). L'impérativité de la règle de conflit peut impliquer de facto une solution identique en renvoyant au droit du for. Ainsi, si la règle de conflit désigne un droit étranger, les règles de procédure doivent permettre de choisir entre le droit étranger et le droit du for455.

Sur le fond de la demande d'interprétation des règles de conflit, la lex fori456 présente une vocation générale, comme l'a expliqué la jurisprudence française dans l'affaire Bisbal. La règle de conflit acquiert une nature et une portée diverse selon que le point de rattachement amène à l'application de la loi du for ou d'une loi étrangère. La règle de conflit s'avère obligatoire si elle soumet la solution du cas d'espèce à la loi du for, tout en conservant un caractère simplement dispositif si la loi étrangère est retenue. Le « legeforismo » de cette solution est difficilement applicable sur le plan rationnel. Si le législateur prévoit l'application d'une loi étrangère à un cas concret, c'est indéniablement parce que cela lui parait plus approprié. Penser que la solution la plus juste se trouve dans l'application de la loi du for n'est pas justifié, outre le fait que cela s'avèrera moins coûteux, plus facile pour le juge et éventuellement favorable à l'intérêt des parties aux litiges. Une telle position omet totalement les intérêts des tiers dans le commerce international ainsi que le maintien d'une conception de la justice et de l'harmonie internationale des solutions propres aux États.

370. Le paragraphe second du présent article se réfère à la « conséquence de la règle de conflit » et peut être résumé par l'alternative suivante : application par le juge ou par l'autorité soit de la loi du for soit d'une loi étrangère. Bien que, en principe, ces deux options semblent placées sur un plan d'égalité, le processus d'application pratique de la règle de conflit conduit à maximiser les possibilités d'application de la loi du for. Malgré tout, le fait que la localisation renvoie au droit du for ne signifie pas que la situation de droit international privé sera traitée exactement de la même manière que s'il s'agissait une situation de droit interne. Comme en dispose l'article 64, l'interprète doit appliquer la lex fori au regard des circonstances spécifiques que l'élément international introduit.

L'application du droit étranger dans le for se situe dans la dernière phase de la méthode d'attribution et implique que le processus projetant de suivre la règlementation contenue dans la règle de conflit n'ait pas été dénaturé. Or, une telle application se heurte à une contradiction fondamentale entre le système du for et le système étranger car les deux sont des ordonnancements juridiques disposant d'une procédure différente. La règle iura novit curia n'intervient pas, en principe, pour le droit étranger. Cependant, le droit étranger ne peut pas être réduit dans une procédure à un simple fait, quelles que soient les hypothèses. Les faits, même une fois prouvés, continuent d'être des faits. Toutefois, le droit étranger dûment prouvé devient dès lors un véritable droit qui va être appliqué par le juge pour trancher le litige. De plus, le droit étranger a une place particulière dans la procédure car il apparait comme un tertium genus entre le droit et les faits. Sa nature devant être garantie dans le cadre du procès, il doit être traité dans la procédure de façon spécifique en l'assimilant dans la procédure à des faits et, à d'autres occasions, à des règles juridiques nationales. Le paragraphe 2 du présent article confirme ce caractère procédural hybride donné au droit étranger car il se réfère à la nécessité de prouver le droit étranger ce qui démontre qu'il ne s'agit pas d'un simple fait mais bien d'une véritable source de droit, bien qu'ils doivent être « aussi » prouvés.

Il est indéniable que la singularité du processus de localisation s'explique par l'éventualité d'une application du droit étranger. Cette possibilité est communément admise dans les ordonnancements juridiques, toutefois il convient de préciser que :

  1. Si la majorité des règles de conflit édictées dans la section I, du chapitre I du titre III de la présente loi emploie le terme « loi » ou le terme « droit », leur sens ne peut pas se limiter à la loi, mais concerne l'ordonnancement ou la législation au sens large. La règle de conflit renvoie au droit étranger, et en inclut toutes ses sources (Constitution, lois, règlements, coutumes, etc.) et cet ensemble normatif doit s'interpréter, tel que l'énonce l'article 64, de la même manière que le feraient les juges de l'État dont la loi est déclarée applicable.
  2. Concernant l'article 65 de la présente loi (vid. infra), il n'existe aucune limitation spéciale à l'application des règles d'un système étranger, selon leur nature « publique » ou « privée ». Le renvoi opéré par la règle de conflit se réfère au droit étranger qui doit régir la situation privée litigieuse, indépendamment de sa nature. Dans la pratique, l'application des règles matérielles étrangères de droit public revêt une véritable importance dans le domaine patrimonial des contrats internationaux et est soumis à un certain interventionnisme national. Sur ce point, la question repose sur l'application des dispositions impératives ou des règles d'ordre public économique de l'ordonnancement étranger, problème qui sera analysé dans le cadre du régime des obligations contractuelles.
  3. Il convient de différencier les cas d'application du droit étranger stricto sensu de ceux qui conduisent à « le prendre en considération » comme une simple donnée, comme un simple fait déterminant ou conditionnant l'application des règles de DIPr du for457.

371. Le droit des parties d'invoquer la loi étrangère, tel que prévu dans le présent article et tel que cela est confirmé dans l'article 64.1, n'empêche pas le juge de participer activement à la recherche du droit étranger pour son application. Toutefois, il convient d'analyser si la propre connaissance du droit étranger par le juge peut suppléer la charge de la preuve par les parties, voire même, son invocation458. Il est possible que, face à la passivité des parties, le juge mette en avant sa propre connaissance du droit étranger, à titre personnel, et il est possible, dans certains cas, que la culture juridique du juge lui permette de connaitre le contenu du droit étranger sur certaines spécificités459.

Le présent article ne vise pas à permettre au juge de suppléer la preuve du droit étranger grâce à ses propres connaissances. Le droit étranger doit être prouvé et cette preuve est à la charge, en principe, des parties. Le juge peut prendre l'initiative de recueillir les moyens de preuves suffisants pour confirmer le contenu du droit étranger, indépendamment du fait qu'il le connaisse ou non par le biais de sa connaissance subjective, toutefois il ne peut pas suppléer la preuve nécessaire du droit étranger. La prise en compte factuelle du droit étranger jusqu'au moment où il sera prouvé, requiert que, dans la procédure, il existe un principe minimum de présentation des preuves, ayant valeur de garantie constitutionnelle et qui évite que la décision du juge soit arbitraire. Pour ce faire, parmi les alternatives460, la solution adoptée dans la présente loi vise à permettre l'exercice de la fonction judiciaire grâce à une collaboration entre le juge et les parties.

372. Quant à la teneur de la preuve de la loi étrangère, l'article commenté exige « la positivité et l'applicabilité au cas d'espèce de ladite loi ». L'appréciation du degré d'intensité de la preuve revient aux juridictions. Ainsi, soit la simple citation isolée d'un article spécifique s'avère suffisante, soit il est nécessaire de fournir des moyens de preuve plus conséquents. Le principe de l'invocation par les parties doit être appliqué dans son intégralité non seulement en exigeant strictement des moyens de preuve, mais également en obtenant une certitude absolue quant à la teneur du droit étranger.

Si les parties n'invoquent pas la preuve du droit étranger ou manifestent une totale passivité sur ce point, la solution la plus adaptée sera que le juge prenne l'initiative de l'obtention de ladite preuve, sans toutefois rejeter la demande. Si les parties ont le droit d'invoquer et de prouver le droit étranger, et doivent bénéficier de la possibilité d'en débattre, cela ne signifie pas que le juge est obligé d'appliquer d'office la règle de conflit et de garantir que le litige sera tranché conformément au droit étranger allégué461. Dans ce cas, les coûts découlant de l'établissement de la preuve seront mis à la charge du demandeur passif au titre de la condamnation aux dépens, et la sanction sera proportionnelle à son défaut d'initiative.

373. L'alinéa i) du paragraphe 2 du présent article commenté, permet au juge d'avoir recours à l'assistance judiciaire internationale et, en ce sens, il est obligatoire de se référer aux articles 408 à 413 du code Bustamante de 1928 dans le champ restreint d'application et à la Convention interaméricaine sur la preuve et l'information relative au droit étranger conclue à Montevideo le 8 mai 1979, et à laquelle ont adhéré l'Espagne, l'Argentine, la Colombie, l'Équateur, le Guatemala, le Mexique, le Paraguay, le Pérou, l'Uruguay et le Venezuela. Il s'agit d'un texte international élaboré au sein de la CIDIP-II qui met en place un système de coopération internationale entre les États membres en vue de l'obtention des éléments probatoires et de l'information relative au droit de chacun de ces pays. Ces éléments probatoires comprendront « le texte, la positivité, le sens et la portée juridique de son droit » (article 2) et seront insérés parmi les « moyens idoines » (article 3) tels que : a) la preuve documentaire, qui est constituée de copies certifiées de textes légaux avec indication de leur positivité ou de la jurisprudence : b) la preuve expertale est constituée des rapports d'avocats ou d'experts dans la matière : c) et les avis de l'État requis sur le texte, la positivité, le sens et la portée légale de son droit. Les demandes devront contenir une indication précise des éléments de preuve qui sont sollicités et consigneront chacun des points auxquels se réfère la consultation, en indiquant le sens et la portée de celle-ci accompagnée d'un exposé des faits pertinents pour leur bonne compréhension. La langue de la demande sera celle de l'État requis (article 5). Elle pourra être adressée directement par les autorités judiciaires ou au travers de l'autorité centrale de l'État requérant adressée à l'autorité compétente correspondant dans l'État requis, sans nécessiter de légalisation. L'autorité centrale de chaque État partie recevra les demandes formulées par les autorités de leur État et les transmettre à l'autorité centrale de l'État requis (article 7).

374. À défaut de coopération internationale les preuves du droit étranger pourront être produites selon les modalités admises par la législation du for. Parmi celles-ci, figurent la preuve documentaire et, de façon particulière, la preuve expertale.

  1. La preuve documentaire s'avère être la plus opérationnelle, celle qui offre de meilleures garanties. Cette preuve n'est pas admissible au moyen d'actes sous seing privé ou de documents à caractère général, les collections législatives, les œuvres doctrinales, etc. Elle devra être établie par actes authentiques ou dressés par des officiers publics et susceptibles d'être produits à la procédure par des expéditions certifiés : a) par une autorité nationale habilitée à fournir cette information qui est habituellement enregistrée au Ministère de la Justice : b) par des diplomates ou des consuls de l'État du for habilités par l'État dont le droit doit s'appliquer : c) par des diplomates ou des consuls du pays en question, habilités dans l'État du for. Si ces certifications sont rapides et faciles à obtenir, elle présente toutefois l'inconvénient de ne jamais pouvoir déterminer la portée et le contenu de la règle étrangère, mais uniquement son texte littéral et, éventuellement sa positivité. Cependant, un tel inconvénient peut être corrigé en demandant l'information au pays étranger concerné ou en utilisant un réseau d'informations qui était prouvé à cet effet par l'autorité nationale en question. Cette preuve peut être suffisante en soi, dans nombre de cas, toutefois dès lors que le contenu de la règle étrangère ne requiert pas d'interprétation spéciale, la preuve documentaire sera plus que suffisante pour prouver la teneur de la réglementation.
  2. L'article commenté ici vise la possibilité de déterminer la teneur et la positivité de la législation étrangère à travers les « opinions des experts du pays dont il convient d'appliquer la loi ». Or, il ne fait aucun doute que la preuve par dire d'experts doit être traitée avec la plus grande prudence par rapport à la preuve documentaire, du fait de l'éventuelle « impartialité » de l'un des experts dont le concours a été demandé et qui est généralement rémunéré par la partie concernée. De ce fait, il faudra renforcer le contrôle de la compétence et de l'indépendance de l'expert, voire même il faudrait que le juge désigne librement l'expert au regard des garanties qu'il présente tant sur sa compétence que sur son indépendance. Quelques autres décisions se targuent, toutefois, d'une plus grande flexibilité.
  3. Enfin, la preuve est admise au travers « des avis des institutions spécialisées en droit comparé ».

375. Le traitement tactique, aux fins de la procédure, du droit étranger pose un autre problème important : si une partie invoque une loi étrangère comme un fait et que l'autre admet expressément l'existence de cette règle, sans en apporter une interprétation différente, le tribunal peut-il considérer que l'existence de cette règle est établie sur le simple fondement des « faits admis » : Une réponse positive n'est pas satisfaisante. Le juge ne peut pas construire son jugement sur une prétendue règle étrangère, seulement parce que son existence n'est pas remise en cause par la partie adverse. En outre, et dans un cas extrême, le juge va-t-il ne pas appliquer une disposition qu'il connait, à titre personnel, uniquement parce que la partie devait la prouver et qu'il ne l'a pas fait : La réponse dépend du fait que l'on puisse rechercher ex officio judicis ou que l'on suive une position plus conservatrice dans ce domaine. Si une partie prouve suffisamment l'existence, la teneur et la positivité du droit étranger, et si l'autre partie l'accepte, cette dernière est exonérée d'apporter la preuve. Toutefois et en définitive, il est exigé que la preuve soit suffisamment apportée par l'une des parties pour être considérée comme contradictoire. D'un autre côté, l'acceptation par la doctrine des faits admis permet, de facto, aux parties de transgresser les principes prévus par le législateur en matière de règle de conflit. La meilleure solution est que le juge, face à l'accord des parties sur le contenu du droit étranger, fasse valoir sa propre connaissance ou les consignes que son ordonnancement lui offre pour rechercher d'office le droit étranger. Cela pose la question générale quant à la participation du juge à la recherche du droit étranger, et la présente loi type lui ouvre cette possibilité.

376. Une fois posé le principe d'inapplicabilité d'office du droit étranger, il convient de vérifier s'il existe un mécanisme qui permet au juge de suppléer le défaut d'invocation du droit étranger ou de la preuve de son contenu par les parties. Sur ce point, le juge pourra diligenter un supplément d'information afin de connaitre le droit étranger, ce qui ne constitue en aucun cas une obligation. Toutefois, en plus, il semble que ces mesures, compte tenu de leur nature et de la localisation de la procédure, et aussi souhaitables soient-elles, ne sont pertinentes que dans la mesure où les parties ont invoqué le droit étranger sans le prouver suffisamment. Par conséquent, il faudra toujours que les parties invoquent le droit étranger pour que le juge complète voire supplée la recherche de la preuve par les parties, tout en sachant que sa tâche se limitera strictement à cela. Les mesures visant à diligenter un supplément d'information ne peuvent pas se convertir, compte tenu de leur nature, en faits qui n'auraient pas été invoqués par les parties. Il convient de souligner le caractère restrictif qui amène à une telle interprétation. Une fois que le juge a déterminé, au moyen de l'application d'office des règles de conflit, l'applicabilité d'un droit étranger pour régir le litige, il devra être habilité à mettre en marche les mécanismes de preuve de ce droit, et ce indépendamment du fait que les parties l'aient ou non invoqué.

377. Conformément au principe d'impérativité de la règle de conflit, le droit étranger qui serait invoqué par les parties ou prouvé spécifiquement devrait être, à première vue, rejeté. En se basant strictement sur ce principe, la partie qui n'invoque pas ce principe ou qui ne parvient pas à prouver suffisamment le droit étranger sera déboutée de sa demande sans pouvoir présenter une nouvelle demande fondée sur l'invocation et la preuve suffisante du droit étranger. Une telle solution serait très vraisemblablement contraire au principe de protection judiciaire effective, ce qui conduirait obligatoirement à une interprétation permettant de corriger le résultat.

Débouter une demande au motif exclusif qu'elle n'invoque ni ne prouve le droit étranger ne constitue pas une réponse sur le fond de la demande, mais une sanction de la conduite de la procédure par les parties qui semble disproportionnée et arbitraire eu égard aux conséquences imposant l'obtention d'une décision au fond. Dans tous les cas où le renvoi au droit étranger découle d'une règle de conflit d'origine conventionnelle, imposant son application d'office conformément à l'obligation internationale convenue, seul l'ordre public peut faire exception à l'application de la loi désignée par les règles internationales.

378. L'organe chargé de l'application peut se trouver dans l'impossibilité matérielle d'appliquer le droit étranger. Cette impossibilité, visée dans le troisième paragraphe du présent article, est absolue s'il s'avère qu'aucun point de rattachement à une norme de conflit ne peut être trouvé, dès lors que la réglementation étrangère présente des lacunes sur ce point ou si son contenu n'a pas pu être déterminé ou est largement contraire à l'ordre public. Dans ce dernier cas, il s'agit davantage d'une impossibilité légale ou morale plutôt que matérielle, tel que cela a été exposé dans le point précédent. L'impossibilité peut être partielle si elle ne porte que sur une partie des règles, relatives au litige, et qui seraient méconnues ou dérogées. Dans ce cas l'impossibilité matérielle d'appliquer le droit étranger ne s'appliquera qu'à ces aspects partiels de la situation. Le défaut de preuve du droit étranger n'implique pas en soi une impossibilité matérielle, vu qu'il peut dépendre de la volonté des parties ou de l'interprète, bien que ses conséquences puissent coïncider, comme nous le verrons, avec celles que produit l'impossibilité matérielle d'appliquer le droit étranger.

Dans ces situations, il s'agit de déterminer quel est le droit applicable dans le cas où la règle de conflit du for désigne un droit étranger et que le juge se trouve dans l'impossibilité de le connaitre ou s'il s'agit d'un cas d'« impossibilité matérielle » d'application du droit étranger. Face à ce problème le juge a le choix entre deux solutions. La première solution consiste à rejeter purement et simplement la demande, ce qui est le plus simple mais qui, procéduralement, ne tranche pas le fond du litige. Cela peut avoir des conséquences évidemment injustes, non seulement en mettant en cause l'aspect juridique du droit étranger, mais également en s'exposant à un déni de justice. Dans la deuxième solution, le juge peut « être tenu » d'appliquer une loi différente. La question consiste, par conséquent, à désigner cette loi. Ce à quoi, trois réponses peuvent être apportées :

  1. Il peut être considéré que ladite loi doit être déterminée par le juge lui-même sur la base des « principes généraux du droit communs aux systèmes en présence » à l'occasion du litige462. Il ne fait aucun doute que cette construction implique un renforcement de la méthode comparée, en insistant sur les aspects communs des systèmes juridiques en présence. Toutefois, malgré une présentation attrayante, il convient de s'interroger sur l'opérativité c'est-à-dire sur le fait que ce qui s'avère facile en matière d'arbitrage, ne l'est pas autant pour le juge national qui se voit limité par son propre ordre juridique.
  2. Il peut être appliqué l'ordre juridique le plus proche. En cas d'impossibilité matérielle d'appliquer le droit étranger constatée par la règle de conflit, il faudrait s'en remettre à un ordonnancement de la même famille juridique, également sur la base du droit comparé. Il s'agit d'une solution intéressante dans une perspective théorique, mais irréelle sur le plan pratique. Il est certain qu'il existe des systèmes juridiques présentant un degré élevé de mimétisme et de réception des autres droits, toutefois, les appliquer à ce type de cas peut conduire à un résultat purement procédural ou arbitraire voire même à des résultats contradictoires.
  3. Il peut être appliqué la lex fori. Cette conception a été maintenue à partir d'avis différents. Il est question, dans premier temps, d'une « présomption d'identité » par conséquent, cette thèse possède une relation directe avec l'argument qui vient d'être exposé. Toutefois, elle ne peut être opérationnelle que dans les pays anglo-saxons fondés sur la common law. De même, il est fait référence à la « compétence générale du droit du for »463. Enfin, il est davantage fréquent de se référer à l'éventuelle compétence résiduelle du droit du for : la règle de conflit du for renvoie au droit matériel étranger, mais, dans le cas où il serait inexistant, c'est le droit du for qui complète le vide juridique avec ses propres règles matérielles464. Cette solution est celle adoptée par le paragraphe 3, in fine, du présent article commenté. Ce n'est pas en vain que la supériorité de la loi du for découle de raisons pratiques élémentaires du fait de sa réalité et, surtout, des facilités d'interprétation qu'elle représente pour le juge465.

Si le juge opte pour cette dernière solution, il doit toutefois, avoir la certitude qu'il s'avère impossible de connaitre le droit étranger non pas par simple négligence de la partie ou d'une attitude frauduleuse466 et pour ce faire, il peut utiliser les moyens pertinents. Autrement dit, l'application de la lex fori sera possible uniquement si tous les moyens d'information sur le droit étranger ont été épuisés et, en outre, s'il existe une relation substantielle du cas d'espèce avec le for. Et, dans tous les cas, en dernier recours, il sera possible de s'en remettre à un « troisième droit » à travers l'utilisation de critères de rattachement de caractère subsidiaire selon le propre système de DIPr qui sera appliqué467.

Commentaire

Article 64

Interprétation.

1. Les juges et autorités caribéennes sont tenus de mettre en œuvre la loi étrangère comme le feraient les juges de l'État dont la loi est déclarée applicable, sans préjudice du droit des parties d'alléguer et prouver l'existence et le contenu de la loi étrangère invoquée.

2. La loi étrangère est appliquée selon ses propres critères d'interprétation et d'application dans le temps.

379. Le juge du for qui applique le droit étranger doit partir du principe de l'intégrité de cet ordonnancement juridique468. Conformément à la présente disposition, le juge doit s'« immerger » dans le système juridique étranger comme s'il était juge de ce pays469. De ce fait, le droit étranger doit être appliqué par le juge du for dans un contexte de pluralité de sources de ce système et le juge doit, également, prendre en compte la hiérarchie des sources là-bas en vigueur (paragraphe 1). En second lieu, il convient de procéder à une interprétation de la règle invoquée dans le respect des critères de ce propre système de droit étranger (paragraphe 2)470. L'intégrité du droit étranger invoqué comprend, en troisième lieu, le renvoi dit ad extra dès lors qu'il s'agit d'un État dans lequel coexistent différents systèmes législatifs (article 70 de la présente loi type).

La localisation continue d'être le premier échelon du DIPr. La règle de conflit renvoie le règlement d'un cas d'espèce de nature internationale à des règles d'un droit national désigné. Toutefois, à un second échelon, ces règles matérielles nationales ne peuvent pas être appliquées sans prendre en compte l'internationalité du cas d'espèce. Son interprétation, son applicabilité et ses actes doivent s'ajuster à l'élément international. En outre, le second échelon à savoir l'application du droit matériel d'un État déterminé, exige de réintroduire dans la réponse l'élément international du cas d'espèce.

380. Les pouvoirs du juge peuvent atteindre même la question de la validité constitutionnelle de la loi étrangère si, évidemment, dans l'ordre juridique étranger il existe un mécanisme de révision constitutionnelle. Dans ce cas, la position du juge du for reste conditionnée à la solution qui est donnée à la question de droit étranger invoquée, sans que l'inexistence dans son ordre d'un processus similaire n'ait d'influence471. Poursuivant cette idée, il convient de répondre à une série de situations diverses :

  1. Si un tribunal ou un organe politique de l'État étranger dont le droit est désigné par la règle de conflit du for, s'est prononcé avec effet erga omnes sur la validité constitutionnelle ou non de la règle invoquée, le juge du for doit trancher conformément aux critères retenus par ce tribunal ou cet organe politique étranger en incluant la question dans la problématique générale de la preuve du droit étranger, point qui sera abordé plus loin. La dernière raison d'une telle affirmation repose, d'une part, sur le fait que la juridicité de la règle invoquée dans le contexte de son propre ordonnancement juridique est une condition préalable à sa prise en considération472 et, d'autre part, sur le fait qu'elle ne peut pas être appliquée par le juge du for473. Ainsi, le juge du for doit assumer, dans toute son ampleur, le résultat de la décision d'une cour constitutionnelle étrangère qui se prononce sur la constitutionnalité ou non de la règle invoquée474. Cette prise en compte ne découle pas de la soumission directe du jugement du tribunal étranger mais du mandat même qui est contenu dans la règle de conflit prévoyant d'appliquer le droit étranger dans son propre contexte, tel que l'auraient fait les autorités de ce pays en question.
  2. Dans l'hypothèse où la procédure de contrôle constitutionnel du droit désigné par la règle de conflit du for serait en attente de décision, il convient de suspendre la procédure dans le for, même si cela n'est parfois pas possible au regard des règles de procédure du for. Cela s'imposera chaque fois que le juge est tenu d'utiliser lesdites règles de vérification si se produisent les motifs justifiant la suspension. Dans tous les cas, la situation de litispendance qui existe dans l'État étranger doit présenter un intérêt pour le juge du for dès lors que la décision étrangère est susceptible d'affecter, d'une manière générale, la juridicité de la règle controversée. L'intérêt porte sur le fait que, bien évidemment, une procédure soit ouverte à l'étranger sur la constitutionalité de ladite règle devant l'organe constitutionnel compétent et que le changement de la règle attaquée ait une incidence sur les organes en charge de l'appliquer et, finalement, sur le juge du for. Le critère déterminant pour ce dernier dépend de s'il estime que le système étranger peut suspendre l'application de la règle controversée jusqu'à ce qu'une décision sur sa constitutionnalité soit rendue475.
  3. La majorité des interrogations appelle une nuance sur le fait que la loi étrangère invoquée « pourrait être déclarée anticonstitutionnelle » dans le droit étranger si la cour constitutionnelle de ce pays ou un organe similaire en décide ainsi. Dans ce cas le juge du for est-il habilité à se prononcer sur l'anticonstitutionalité de la règle, même si celle-ci n'a pas été déclarée comme telle dans le pays d'où elle provient : Le présent article ne ferme pas cette voie qui est directement en lien avec les pouvoirs dont dispose le juge du for pour le contrôle de la constitutionalité476. En tout cas, le mécanisme d'« immersion » dans un ordre juridique étranger va jusqu'à considérer que tant qu'une règle attaquée sera maintenue comme étant valable, elle conservera toute son efficacité juridique et sa force obligatoire pour le juge du for, jusqu'à ce qu'une décision contraire soit rendue par le système constitutionnel étranger477. Toutefois, dans certains systèmes constitutionnels cette solution n'est pas si claire et octroie un certain degré de validité à la règle attaquée. Dans ce cas, le juge du for devra prendre en considération la jurisprudence étrangère à cet égard et décider en conséquence.

381. Le paragraphe 1 in fine du présent article laisse aux parties le rôle d'invoquer et de prouver le droit étranger en prévoyant la possibilité pour elles « d'alléguer et de prouver l'existence et la teneur de la loi étrangère invoquée ». Il choisit donc de n'attribuer au juge qu'un rôle limité (vid. supra, article 63.2) dans la connaissance du droit étranger. De ce fait, d'une part, cela apparait dans le dispositif parce que l'initiative revient aux parties et que leur action conditionne ensuite la mécanique postérieure de la procédure et d'autre part, la détermination concrète de la réglementation étrangère ainsi que sa preuve se réalisent au travers d'une collaboration entre le juge et les parties. En résumé, le juge est tenu de déterminer ou de vérifier d'office le contenu du droit étranger (article 63.1) tout en admettant l'éventuelle collaboration des parties, soit de par leur propre initiative, soit à la demande du juge.

382. La seconde partie du paragraphe 2 du présent article fait référence au « conflit transitoire international ». Il s'agit d'un problème qui découle de la modification dans le temps des règles matérielles de droit étranger déclarées applicables par la règle de conflit du for478. Deux solutions sont présentées pour régler les conflits transitoires internationaux.

  1. La première consisterait à appliquer les principes de droit transitoire de la lex fori, tout en considérant que seules les règles matérielles étrangères ont un caractère étranger du fait de leur origine. Une telle solution n'est pas acceptable car elle impliquerait une dénaturalisation de l'ordre juridique désigné par la règle de conflit du for.
  2. Il convient donc d'opter, tel que le fait l'article ici commenté, pour l'application des dispositions transitoires du droit étranger. Il ne fait aucun doute que ce choix est une solution plus adaptée au « principe d'intégrité » du droit matériel étranger et au rôle limité, attribué à la règle de conflit du for. La fonction de celle-ci s'achève par la désignation du droit étranger invoqué, et la règle matérielle de ce droit (la lex causae) s'appliquera au cas d'espèce.

Or, l'application des règles de droit transitoire de la lex causae, admise comme un principe général, cèdera le pas en faveur de l'application des critères transitoires de la lex fori dès lors que matériellement il sera impossible de déterminer le contenu des dispositions transitoires de la loi étrangère, ou dès lors qu'elles seront susceptibles de contrarier l'ordre public international du for. Cette dernière situation peut particulièrement se produire si le législateur étranger à adopter des règles matérielles impératives ou des dispositions rétroactives, susceptibles d'atteindre certains droits individuels ou des principes juridiques solidement établis dans la lex fori, à savoir, qui sont d'ordre public.

Une autre circonstance qui, d'une façon générale, peut faire exception au principe d'application des dispositions transitoires de la lex causae, réside dans la mobilité de la situation de fait, dans le détachement du cas d'espèce du droit étranger à moment donné. Cette situation de fait peut expliquer l'inapplication des dispositions postérieures de la lex causae même si les règles de droit transitoire le détermine ainsi.

Une dernière exception de nature particulière et d'une importance singulière se produit en matière d'obligations contractuelles. Au travers de la technique d'« incorporation par référence » et compte tenu des motifs économiques, de convenance ou du degré de développement de certains ordonnancements, les parties contractantes peuvent insérer dans leur contrat un renvoi à des règles nationales ou à une convention internationale, telles qu'elles existent à un moment donné. De cette manière, elles insèrent dans leur contrat ces règles « par référence », comme si leur texte avait été rédigé par les propres contractants. Dans ce cas, la modification du droit étranger ou, le cas échéant, du régime conventionnel sera sans effet, puisque les parties ne désignent pas la loi applicable au contrat mais se contentent de « copier » les règles étrangères ou conventionnelles existant à un moment donné, comme s'il s'agissait d'un simple accord de volonté entre elles. Cet accord qui reprend les incorporations par référence sera sans effet, comme tout autre accord, s'il s'avère contraire à la loi qui régit le contrat.

Commentaire

Article 65

Droit public étranger.

La loi étrangère désignée par la règle de conflit s'applique bien qu'elle soit contenue dans une disposition de droit public.

383. Bien qu'il existe des approches très diverses en DIPr classique, il a été systématiquement refusé d'intervenir dans le droit public quel que soit le domaine et y compris le droit public applicable. Une telle construction reposait sur trois arguments principaux. En premier lieu, la nature juridico-privée des questions objet de la règlementation en DIPr ne permettait pas de faire entrer dans le for le droit public étranger au risque de porter atteinte à la souveraineté nationale. En second lieu, la nature rigoureusement territoriale de ce bloc normatif conduisait à ne faire appliquer le droit public que par les juridictions de l'État dont il émanait. Enfin, le troisième argument se fondait sur l'ordre public479. À partir de ces arguments, il était prétendu que le DIPr ne se référait pas à tous les conflits de lois internationales dans l'espace, mais exclusivement à ceux qui survenaient entre des dispositions de droit privé. De ce fait, un fort courant doctrinal, conforté par de nombreuses décisions judiciaires, excluait les règles de droit public.

L'évolution doctrinale s'est largement manifestée et se présente en dent de scie, passant d'une argumentation « timide » pour réceptionner le droit public étranger480 et allant jusqu'à son admission très catégorique481. Les travaux en recherche scientifique de ces dernières années ont tenté d'apporter une réponse à un phénomène caractéristique de la société contemporaine : l'interventionnisme de l'État dans la vie économique482. Et la polémique doctrinale ne s'est pas avérée stérile mais très importante puisqu'elle a permis de trouver une application pratique483. Actuellement, la position en faveur de l'application des règles de droit public étranger est unanime dans la doctrine, sauf quelques positions isolées484. Elle se reflète dans la résolution de l'Institut de droit international de Wiesbaden de 1975485 et est insérée dans l'article 6.1 de la loi polonaise de DIPr. Toutefois, cela doit être nuancé car derrière des problèmes de droit applicable, qui apparemment impliquent des règles de droit public étranger, se cache parfois un problème différent : la reconnaissance dans le for des actes publics étrangers ce qui déplace le centre de la question du domaine de la loi applicable vers le domaine de la reconnaissance des actes.

384. La distinction entre droit public et droit privé, dans le contexte de droit interne, est devenue floue et dénuée, en grande partie, de l'utilité qu'elle présentait par le passé486. Si aujourd'hui cette distinction présente uniquement un intérêt instrumental, ce serait une erreur de la préserver voire même de l'intensifier en DIPr. La doctrine scientifique contemporaine a opté pour cette position et met en évidence la résolution de l'I.D.I. En vertu de cette résolution, il s'avère évident que dans le contexte de droit comparé la distinction entre droit public et droit privé est teintée de relativité et marquée par sa nature évolutive. De même, il est évident qu'il existe une interpénétration constante entre ces deux versants du droit, comme conséquence des changements survenus dans les faits et les idées suite à l'interventionnisme de l'État, et particulièrement dans la réglementation et dans la protection des intérêts des individus ainsi que dans la gestion de l'économie.

Il s'avère pertinent de nuancer, également, l'affirmation traditionnelle selon laquelle le droit public a un caractère exclusivement territorial car la distinction entre droit public et droit privé n'a plus de valeur pratique. Il n'est pas vain, en marge de l'unité de l'ordonnancement juridique de chaque État, qu'une interpénétration réciproque des règles d'un groupe à l'autre se produise. La réalité démontre, en effet, que si le DIPr classique nie la possibilité d'appliquer le droit public étranger, cela obéit à des raisons très diverses, parmi lesquelles se distingue, de façon évidente, l'influence de la réglementation. Aujourd'hui, la révision se fonde sur l'interventionnisme croissant de l'État dans les domaines relevant habituellement du droit privé. Toutefois, cela n'est pas la seule raison de l'application des règles matérielles étrangères de droit public. Actuellement, pratiquement l'unanimité considère que l'un des motifs de cette ouverture réside, sans doute, dans la coopération croissante entre les États dans la réalisation des intérêts du commerce international et l'impact progressif du droit public sur le droit privé487.

385. Les conventions de la CIDIP sur le droit applicable visent le champ du droit privé, même si certaines d'entre elles reconnaissent la prise en compte de certaines questions propres au droit public, il n'en demeure pas moins que cela est envisagé sous l'angle de la procédure488. En tout cas, à la lecture de la Convention CIDIP sur les règles générales de 1979, il ne peut pas être considéré que ses dispositions sont exclusivement rédigées pour répondre aux questions portant essentiellement sur le droit privé489. Par ailleurs, il ne peut pas être ignoré non plus que cette question est expressément régie dans certains ordonnancements nationaux490 et que le présent article est rédigé de façon identique que l'article 61 du projet de loi de DIPr de la République Dominicaine de 2013.

386. Il convient de réitérer l'idée que l'application des règles étrangères de droit public, correspondant à la loi désignée par la règle de conflit, ne pose pas les mêmes problèmes que l'application du droit public étranger dans la reconnaissance de l'efficacité des actes et des décisions de justice établis à l'étranger. Cette question va au-delà du problème du choix de la loi applicable. Il ne fait aucun doute que, dans le choix de la loi applicable, les règles matérielles étrangères de droit public sont, souvent, adoptées en considération de l'ordonnancement du for. Cela se passe pour la détermination de la nationalité étrangère qui s'érige comme point de rattachement de la règle de conflit. Pour être déterminée, il convient de prendre en compte le droit de la nationalité étrangère qui régit son attribution, son acquisition, sa perte, etc. En marge de cette situation et autres similaires, la « publicisation » du droit privé, notamment dans le domaine contractuel, permet d'appliquer les lois de police économique de l'ordonnancement désigné par la règle de conflit. Dans le cas où elles ne seraient pas appliquées, il serait absurde de désigner la loi applicable à la matière et il serait porté atteinte dans la majorité des cas au principe d'application intégrale du droit désigné par la règle de conflit ou les règles prévues pour garantir la sécurité juridique. Il est également possible d'appliquer les règles de police économique relevant d'un État tiers, comme le prévoit l'article 69 de la présente loi : « Les tribunaux caribéens peuvent, s'ils le jugent approprié, donner effet aux dispositions impératives d'un autre État avec lequel le rapport de droit a des liens étroits ». Pour décider s'il faut donner effet aux dispositions impératives, il faudra prendre en compte la nature, l'objet ainsi que les conséquences qui découleront de son application ou non application.

En pratique, l'application des règles matérielles étrangères de droit public recouvre toute son importance dans le domaine patrimonial des contrats internationaux qui sont soumis à un certain interventionnisme de l'État. Sur ce point, le problème se situe dans l'application des dispositions impératives ou des règles d'ordre public économique de l'ordonnancent étranger, problème qui, en tant que tel, est visé par l'article 69 de la présente loi. Par ailleurs, l'application d'office du droit étranger par le juge et la résolution de la difficulté d'accès de la loi étrangère qui conduisent à sa pleine application nécessitent également que la connaissance du droit public étranger puisse être officieuse491.

Commentaire

Article 66

Adaptation.

Les diverses lois qui peuvent être désignées pour régir les différents aspects d'un même rapport de droit s'appliquent en s'ajustant mutuellement de manière à atteindre les objectifs poursuivis par chacune de ces législations.

Les éventuelles difficultés de cette mise en œuvre simultanée sont résolues en tenant compte des exigences de l'équité dans le cas d'espèce.

387. L'adaptation492 a été, durant de nombreuses décennies, un exemple paradigmatique de certaines insuffisances de la méthode conflictuelle493 et, en même temps, elle a démontré que la flexibilité des techniques de solution permet d'apporter une réponse appropriée aux relations privées internationales494. Ce n'est pas en vain qu'il a été considéré qu'entre la technique d'adaptation et la technique même des règles matérielles de DIPr, la distance n'est pas particulièrement significative495.

Sans doute la règlementation la plus connue quant à l'adaptation se trouve dans l'article 9 de la Convention CDIP sur les règles générales de DIPr de 1979. Cet article a été introduit à la demande de la délégation vénézuélienne de la CIDIP dans le but de se rapprocher des systèmes anglo-américains et de surmonter les « disparités imprévisibles en vue de résoudre les problèmes de DIPr ». Il a été présenté comme étant la « réponse adéquate » aux critiques faites à l'emploi de règles indirectes dans cet ordonnancement496. La teneur de l'article 9 a été insérée, avec des modifications de nuance, dans l'article 14 IV du CCDF497 et l'article 7 de la loi vénézuélienne de DIPr de 1998, à la seule différence que cette dernière emploie le terme « droits » au lieu de « lois ». Mais en marge de cette cohérence du législateur interne du Venezuela, qui est également présente dans l'avant-projet mexicain de DIPr il convient de souligner l'accueil favorable que lui ont réservé les huit autres pays latino-américains parties à la Convention : l'Argentine, le Brésil, la Colombie, l'Équateur, le Guatemala, le Paraguay, le Pérou et l'Uruguay498. Conformément à l'article 9,

« Dès lors que différents aspects d'un même rapport de droit sont régis par divers droits, ceux-ci seront appliqués en s'ajustant mutuellement de manière à atteindre les objectifs poursuivis par chacun de ces droits. Les éventuelles difficultés de cette mise en œuvre simultanée sont résolues en tenant compte des exigences de l'équité dans le cas d'espèce. »

La teneur de la disposition, qui est parvenue à constituer l'une des meilleures performances du DIPr interaméricain499, préconise de revenir sur une question classique dans cet ordonnancement, sous une approche essentiellement eurocentriste et que se pose la doctrine en Amérique latine, afin de mentionner les possibilités offertes par la règle dans la réglementation des relations internationales dans la zone OHADAC.

388. Cette règle de conflit vise in fine à localiser ou à désigner le droit étranger applicable. La résolution du cas d'espèce, y compris le processus de choix des règles matérielles du droit étranger devant être appliquées conformément aux catégories de cet ordonnancement, est une question qui ne concerne pas le droit du for, tel que cela se passe dans le cas de renvoi à un État plurilégislatif. Pour cette raison, et dans un sens strict, les « conflits de qualification » se produisent seulement dans des cas d'inadaptation entrainant l'application de diverses règles de conflit du for renvoyant à plusieurs droits matériels. Dans ce cas, et particulièrement dès lors qu'il convient d'appliquer, à un moment donné et au même litige, la lex fori et un droit étranger, il s'agit d'apprécier le jeu décisif opéré entre les catégories et les règles de mise en œuvre du droit de la juridiction saisie.

Contrairement à la résolution des relations strictement internes pour laquelle l'ordre juridique de chaque État garantit la cohérence des institutions, une telle cohérence est beaucoup plus complexe dans le cadre des relations internationales de droit privé, du fait du rôle de plus en plus important des conventions internationales500.

La technique connue en DIPr sous le nom d'« ajustement » ou d'« adaptation » répond, en effet, au problème de l'incompatibilité des règles appartenant à diverses catégories et devant être appliquées simultanément. Cette technique comporte une opération d'intégration de règles de droit étranger dans le for, soit à travers une interprétation adéquate du droit matériel soit grâce à une adaptation de la règle de conflit pour que celle-ci puisse compénétrer le droit matériel, même si les deux techniques intègrent des éléments communs. Cette technique n'a pas été très suivie dans les réglementations de DIPr, alors qu'elle été très utilisée par la jurisprudence.

389. Sous la rubrique générale de « techniques d'ajustement ou d'adaptation » sont généralement compris différents recours répondant, à leur tour, à divers problèmes dont la délimitation a suscité un débat conceptuel relativement stérile. Il convient de partir de la distinction entre les cas donnant lieu à l'adaptation au sens strict et ceux nécessitant la « substitution » ou la « transposition » d'institutions. Ces derniers se fondent sur la théorie de l'équivalence »501 qui, en DIPr, est applicable également au problème de la « question préliminaire », c'est-à-dire quand dans la solution du rapport juridique il existe une question préliminaire régie par une loi matérielle différente de celle applicable à la question principale502.

La substitution et la transposition possèdent un élément commun avec l'adaptation au sens strict : elles interviennent pour l'application partielle des lois matérielles différentes dans un cas identique de relation de droit international privé503. Toutefois, il existe une différence fondamentale en raison de leur origine. Pour les deux, l'institution étrangère à prendre en considération doit, dans tous les cas, présenter des conséquences similaires à celle du for tant du point de vue de sa formation (union homosexuelle, mariage polygame...) que sur le plan de ses effets. Il s'agit de vérifier si dans le droit étranger la relation en question est susceptible de produire des conséquences similaires à celles qui sont demandées au juge du for. Cela revient à appliquer deux lois d'application successive. Au contraire, l'adaptation intervient entre des normes matérielles concurrentes et contemporaines. Il est logique que la réponse à cette question soit principalement casuistique et dépende des lignes jurisprudentielles suivies dans chaque système particulier du DIPr.

À juste titre, il a été proposé que les cas concrets de transposition et de substitution soient traités ensemble à partir de la notion d'« équivalence ». Cette notion présente également une importance dans d'autres secteurs du DIPr avec un contenu et une portée différents : étant ciblée sur le conflit de lois, il est préférable de la dénommer « équivalence formelle ». En termes généraux, cela suppose d'attribuer, dans le droit du for, des effets à des concepts et des catégories qui, même s'ils diffèrent techniquement d'un autre ordre juridique, dans les deux, remplissent une fonction juridique similaire ou équivalente504. Cela revient à présumer que sur le même type de question juridique, les diverses réponses contenues dans les lois en présence sont également acceptables d'un point de vue de la justice matérielle et, de ce fait, il n'existe pas d'obstacle pour sa réception par le droit du for. Ainsi conçue, l'équivalence renforce le caractère « neutre » de la règle de conflit, dans le sens où la désignation du droit applicable s'effectue uniquement en fonction des liens inhérents au rapport juridique et, au lieu d'éliminer le mécanisme conflictuel, elle le renforce505. Cette solution peut être considérée comme valable car la règle juridique, en définitive, est conditionnée par une réalité sociale. Et l'équivalence met précisément en relief ce qu'il y a de commun dans cette réalité, dans le contexte de systèmes différents, malgré l'apparente contradiction entre les éléments configurant la technique du droit. Il ne pourra pas être trouvé de solution aux relations de droit international privé si l'un quelconque des effets juridiques qui en découlent, peut être régi conformément aux critères juridiques applicables dans le for506.

390. Les solutions, pour les cas d'adaptation à proprement parler, sont d'une plus grande complexité. En principe, il existe trois alternatives que le juge peut utiliser pour trancher l'éventuel litige normatif entre deux systèmes juridiques étrangers :

  1. Appliquer la lex civilis fori par laquelle le juge élimine de façon définitive la discordance entre les deux ordres juridiques étrangers. Une telle réponse trouve sa justification dans les systèmes conflictuels en principe liés à l'application du droit étranger dans le for. Dans ce cas, s'il s'avère impossible d'appliquer un système étranger, le juge doit appliquer la lex fori à titre de « compétence résiduelle ». Et bien sûr, une telle réponse trouve sa justification dans les systèmes legeforistas507. Par ailleurs, des arguments relativement convaincants ont été produits et justifient la position négative d'une interprétation stricte de la fonction judiciaire dans le DIPr. Il est prétendu que le juge n'est pas habilité à procéder à une éventuelle adaptation entre les systèmes matériels étrangers désignés applicables par les règles de conflit du for, ni à cesser d'appliquer une règle de conflit du for au bénéfice d'une autre, soumettant au droit désigné par cette dernière la totalité des problèmes objet de la décision. Par conséquent, vu que la fonction judiciaire consiste à appliquer le droit, et non à le créer, le problème dépasse le mandat donné au législateur compris dans les règles de son propre système de DIPr, à moins qu'une règle expresse dudit système attribue au juge un pouvoir ou un mandat exprès lui permettant de réaliser l'opération d'adaptation.
  2. Modifier l'application des règles de conflit du for, en éludant un des systèmes étrangers, de sorte que le juge soumette l'affaire dans son intégralité à l'un d'eux en excluant l'autre : v.gr., en choisissant de considérer qu'il s'agit d'un problème de régime matrimonial ou qu'il s'agit d'un problème strictement successoral. Plus concrètement, le juge retient une règle de conflit et écarte l'autre, il décide de soumettre les deux questions à un même ordre juridique, tout en donnant prévalence à l'une des règles de conflit et en garantissant, de la sorte, la cohérence de la réglementation finale. Toutefois sur ce point, la doctrine n'est pas sereine pour justifier le choix. Certains donnent la préférence à la première des règles de conflit ayant opéré dans le temps (dans ce cas, celle qui est relative au régime matrimonial) et d'autres choisissent exclusivement la règle de conflit qui renvoie au droit dernièrement applicable, à savoir celui qui porte sur le problème que le juge est en train de trancher (la loi relative à la succession), en suivant des constructions propres au conflit mobile508.
  3. Modifier les droits applicables en réalisant un travail d'adaptation, à travers une application partielle par le juge de chaque système en contradiction, tout en accordant des effets déterminés par chacun d'eux : v.gr. face à la contradiction « conjoint survivant / successions », il peut attribuer des droits propres au régime matrimonial de la famille reconnus par une loi ou par un système étranger et les droits successoraux en vertu de l'autre système, et ce afin d'avoir un résultat final approprié509. Le juge peut, pour éviter de telles distorsions, rechercher une solution ad hoc, en conciliant les droits matériels en jeu, par la compensation des droits perçus au regard des deux ordonnancements, par exemple.

De par le présent article commenté, dès lors que des problèmes d'adaptation surviennent, il est facile de modifier la règle de conflit ou les règles matérielles successives ou simultanément applicables pour qu'il puisse tenir lieu de réglementation harmonieuse et cohérente de la situation de droit international.

Commentaire

Article 67

Exclusion du renvoi.

La loi étrangère désignée par la règle de conflit s'entend de ses dispositions de droit matériel, à l'exclusion du renvoi que ses règles de conflit feraient à un autre droit, serait-il le droit caribéen.

391. Parmi les autres choix qui ont jalonné l'histoire doctrinale du DIPr et qui se sont matérialisés dans les divers systèmes nationaux et ont été insérés dans nombre de conventions internationales, le présent article opte pour une solution radicale510. Le renvoi au droit étranger porte exclusivement sur le droit matériel, et non sur les règles de conflit du droit étranger. Ce principe s'oppose à la technique connue du « renvoi » par laquelle la règle de conflit du for renvoi à un droit étranger et à la prise en compte ou l'observation des règles de conflit de ce système étranger. Si ces règles renvoient à la loi du for, il s'agira d'un cas de renvoi au premier degré. Si, au contraire, elles renvoient à une loi tierce, il s'agira d'un renvoi au second degré511. Les deux solutions sont exclues de la présente disposition.

L'avantage du renvoi consiste à respecter le droit étranger de manière que le juge tente de trancher le litige comme le juge du pays dont le droit a été désigné applicable. Le renvoi présente l'inconvénient d'être un instrument dédié à suppléer la recherche de législation susceptible de régir une situation précise de droit international privé. Toutefois, dans de nombreux cas, il est loin de remplir cette mission et peut compliquer la tâche des juges et conduire à des solutions imprévisibles et injustes.

Toutefois, nous nous trouvons face à une technique formaliste qui se justifie par la commodité ou l'intérêt de faciliter une application préférentielle de la loi du for, au risque de trahir le propre sens de ses règles de conflit (vid supra, article 64). S'il est souhaitable d'appliquer la lex fori, il s'avère beaucoup plus pratique d'utiliser d'autres techniques, comme v.gr. celles contenues dans l'article 69 et d'exprimer sans ambages cette préférence. Si déjà la réponse de la règle de conflit du for crée une incertitude au moment de déterminer la loi substantielle applicable, cette incertitude redouble après la mise en marche de la règle de conflit étrangère. Et, de plus, la règle de conflit qui met en marche le mécanisme du droit applicable est une règle de conflit du for et non une règle de conflit étrangère512. Il ne faut pas s'étonner que déjà en 1900, une institution de prestige, l'Institut de droit international, avait déclaré lors de sa séance de Neuchâtel de 1900 : « Quand la loi d'un État règle un conflit de lois en matière de droit privé, il est souhaitable qu'elle désigne la disposition même qui doit être appliquée à chaque espèce, et non la disposition étrangère sur le conflit dont il s'agit ».

392. Dans les législations modernes de DIPr, particulièrement dans le cadre de l'Union européenne513, l'exclusion est expresse comme l'est également, en Amérique latine, la Convention CIDIP sur le droit applicable aux contrats internationaux de 1994, dont l'article 11 dispose qu'« Aux fins de la présente convention, il est entendu que le terme « droit » se réfère au droit en vigueur dans un État, et exclut les règles relatives au conflit de lois »514. Dans de nombreux textes conventionnels, l'application du droit matériel étranger, avec exclusion des règles de DIPr, est implicite soit parce qu'ils se réfèrent à la « loi interne », soit parce qu'ils ont coutume de prévoir que l'application de la loi désignée par les règles de conflit « ne pourra être écartée dès lors que ladite loi sera manifestement incompatible avec l'ordre public ». A sensu contrario, il ne sera pas possible de ne pas appliquer la loi désignée par une convention en vertu d'autres correctifs fonctionnels, tels que le renvoi. De surcroit, la convention CIDIP sur les règles générales de 1979 ne traite pas l'institution qui est analysée ici. Enfin, il convient de signaler qu'il existe déjà des législations nationales qui excluent le renvoi. Tel est le cas de l'article 2048 du code civil péruvien ou de l'article 16 du code belge de DIPr de 2004, « sous réserve des disposition particulières telles que les successions immobilières (article 78.2) ou des personnes morales (article 110). » L'exclusion de cette institution peut uniquement s'expliquer par le rôle important qui est conféré à la résidence habituelle.

Dans, certainement, de nombreux pays de la zone OHADAC, le maintien de la technique du renvoi s'explique davantage par l'immobilisme du passé, souvent fondé sur des conceptions doctrinales en déclin, que par le choix d'une solution appropriée aux situations de droit international privé, garantissant la sécurité juridique515. Et sur ce point, il suffit de rappeler que le code Bustamante n'avait pas régi cette institution516 qui se trouve aujourd'hui également exclue.

Commentaire

Article 68

Ordre public.

1. La loi étrangère n'est pas appliquée si ses effets sont manifestement incompatibles avec l'ordre public international. L'incompatibilité s'apprécie en tenant compte des liens de la situation juridique avec l'ordre juridique caribéen et de la gravité de l'effet que produirait l'application de cette loi.

2. Lorsque l'incompatibilité est constatée, la loi que déterminent les autres critères de rattachement éventuellement prévus pour la même règle de conflit est appliquée et, si cela s'avère impossible, la loi caribéenne s'applique.

3. Aux fins des paragraphes précédents, l'ordre public international s'entend de l'ensemble des principes qui inspirent l'ordre juridique caribéen et reflètent les valeurs de la société au moment où il est apprécié.

4. L'ordre public caribéen comprend les dispositions ou principes auxquels il n'est pas permis à la volonté des particuliers de déroger.

393. Le paragraphe 3 de la présente disposition comprend une définition au sens large de l'« ordre public » comme étant l'ensemble de principes qui inspirent un ordre juridique et qui reflètent les valeurs essentielles de l'État du for au moment où il est apprécié517.

Ainsi rédigé, référence est faite à la dimension « négative » de l'ordre public, la dimension positive étant visée à l'article 69 de la présente loi. Il s'agit d' « un correctif fonctionnel » du droit désigné par la règle de conflit, en vertu duquel, l'application de ce droit est écarté si « ses effets sont manifestement incompatibles avec l'ordre public international ».

D'un point de vue procédural, il existe également une dimension négative de l'ordre public sur le plan de la reconnaissance des décisions judiciaires et des actes juridiques établis à l'étranger, qui fait obstacle à leur efficacité dans le for dès lors qu'ils sont manifestement contraires à l'ordre public518. Conformément à l'article 74.1, i) de la présente loi les décisions de justice étrangères ne sont pas reconnues « si la reconnaissance s'avère manifestement incompatible avec l'ordre public ».

394. La notion d'ordre public ne présente pas un caractère univoque dans le domaine même du droit applicable. Parallèlement à la distinction entre ordre public interne (plus large et opérationnelle dans les situations de droit interne) et ordre public international (plus réduit et d'application spécifique aux situations de droit international), le degré d'action ou d'intensité de ce correctif présente des variantes selon la matière et le domaine du droit concerné.

Cette distinction entre ordre public interne et ordre public international a été traditionnellement présentée par la doctrine par deux cercles concentriques où l'ordre public international se situe à l'intérieur de l'ordre public interne, et non l'inverse. L'espace qui se situe sur le bord du cercle apporte dans les relations juridiques internationales une touche de caractère dispositif, alors que l'autonomie de la volonté dans les situations de droit interne reste à l'extérieur de la grande circonférence. Face à cette interprétation classique, il est défendu actuellement une division qui prend comme point de référence l'inscription de l'ordre public international dans un cercle qui contient une partie du droit matériel interne. Cela implique, en définitive, son chevauchement avec la notion de règles impératives (article 69) et, en outre, présente un risque d'imprécision. De ce fait, l'expression « ordre public international » semble se référer à une réalité ancrée dans des exigences de la communauté internationale et non dans le cadre de l'« ordre public interne ».

L'exemple graphique des cercles concentriques est doublement opérationnel. En premier lieu, parce que rien n'empêche que le cercle représentant l'ordre public international comporte des principes d'impérativité absolue extraits soit de dispositions matérielles internes, soit de textes conventionnels internationaux d'application dans le for. En second lieu, parce que les principes qui se situent sur le bord du cercle peuvent être distinguées, à leur tour, entre normes impératives propres au DIPr et exception à l'ordre public international qui s'inscrit dans le premier cercle.

395. Le présent article vise finalement à établir une limite ou une exception que le juge ou l'autorité du for devra observer à titre général, quelle que soit la règle de conflit multilatérale ayant justifié le renvoi à l'ordre juridique étranger et quel que soit le système juridique de l'autre État qui, par voie de conséquence, était applicable à la cause. La limite ou l'exception, que cet article n'énonce pas de façon absolue, se matérialise par le non-emploi de termes tranchés tels que « en aucun cas, s'applique » au profit d'expression « ne s'applique pas », laissant ainsi une marge de manœuvre à « l'effet atténué de l'ordre public ». Cette solution, très développée en Europe519, est insérée dans l'article 21 du code civil cubain et l'article 15II du code civil pour le district fédéral de Mexico520. Le Venezuela tend également vers cette position restrictive à l'article 8 de sa loi de DIPr de 1998 qui dispose que seront exclues les dispositions du droit étranger applicable « dès lors que leur application entrainera des résultats manifestement incompatibles avec les principes essentiels de l'ordre public vénézuélien ». Les autres pays de la zone OHADAC comme la Colombie, le Nicaragua, la République Dominicaine521 ou le Panama restent silencieux sur cette institution.

Le présent article vise la phase finale du processus d'application de la règle de conflit, une fois que celle-ci renvoie à un ordre juridique étranger. Et il contient une réponse juridique à une question spécifique qui peut être soumise à ce moment-là au juge ou à l'autorité caribéenne : l'éventuelle contradiction des dispositions de cet ordonnancement avec l'« ordre public » du for. Réponse qui consiste, par nature, à ne pas appliquer la loi étrangère qui, entre autres, devait servir de fondement pour décider des prétentions des parties.

396. De ce point de vue particulier, qui suppose la mise en œuvre de la méthode d'attribution, l'ordre public offre dans le DIPr de chaque système national les caractéristiques suivantes :

  1. Exceptionnalité. La loi étrangère désignée doit présenter une contradiction manifeste avec les principes juridiques fondamentaux, et non pas une simple différence de contenu. De ce fait, l'article commenté adopte l'expression « manifestement incompatible » pour reprendre le modèle des conventions de DIPr issues des Conférence de La Haye522 et de la CIDIP523 qui insèrent cette clause afin d'atténuer la rigueur de la règle. En définitive, la loi étrangère doit impliquer une contradiction « manifeste » avec les principes juridiques fondamentaux, qui ne peut être une simple différence de contenu.
  2. Territorialité. L'ordre public se caractérise par sa territorialité, c'est-à-dire, par le rejet du droit étranger au regard uniquement de l'ordre public du for. Il s'agit d'un point de différence important au regard de la dimension positive de l'ordre public, dans le sens où il permet d'appliquer des règles impératives de la lex causae ou même d'un ordre juridique tiers.
  3. Relativité. L'ordre public est imprégné d'une note de relativité qui se manifeste tant dans le temps que dans l'espace. Cela implique que l'intervention de l'ordre public dépende dans une large mesure de la proximité de la relation juridique débattue avec le for. Plus il existe de liens, plus il y a de possibilités d'intervention de l'ordre public.
  4. Temporalité. Concernant l'incidence du facteur temps dans la configuration de l'ordre public, la solution unanime est l'appréciation par le juge au moment présent. Cela signifie qu'il doit s'en tenir à l'« actualité » de l'ordre public524.

397. La référence à la « loi étrangère » se définit négativement, par opposition à l'ordre juridique du for. De cette manière, la « loi étrangère », quant à la notion juridique générale :

  1. comprend toutes les règles qui n'appartiennent pas à l'ordonnancement du for en question. Le présent article vise l'ordonnancement d'un État étranger, qu'il s'agisse d'un système juridique unifié ou de celui d'un État dans lequel « coexistent différents systèmes législatifs » (vid. infra. article 70 de la présente loi). Cela exclut, évidemment, tant les règles de droit international public, crées par le consensus des États, que la lex mercatoria née des usages et des pratiques des acteurs du commerce international.
  2. quelle que soit le rang de la loi étrangère – règle constitutionnelle, loi ordinaire ou règle inférieure à la loi – ainsi que sa nature civile, commerciale, etc. Et, bien que le présent article se réfère à la « loi » étrangère et paraisse présupposer une règle écrite, sa portée réelle est plus large. Par conséquent, il convient de savoir que dans certains ordres juridiques la réglementation de nombreuses matières est l'œuvre du droit coutumier et que, dans d'autres, le droit est également produit par la jurisprudence.
  3. elle peut être envisagée d'un point de vue très spécifique. Ainsi, au sein de tout ordre juridique étranger il convient de distinguer deux groupes de règles : d'une part, les règles de DIPr, avec leur propre fonction pour la réglementation des conflits de lois (« règles de conflit ») et, d'autre part, le groupe le plus large qui comprend le reste des règles, de nature matérielle, civiles, commerciales, etc. sans préjudice de leur inclure également des règles procédurales, bien qu'elles soient habituellement classifiées comme des règles dites « adjectives ». Parmi ces deux groupes, seul le second est visé par le présent article. Par conséquent, il se réfère, en particulier, à la loi « matérielle » étrangère. Il s'agit des règles qui, dans le système étranger, régissent substantiellement la matière comprise dans le cas traité par la règle de conflit du for – succession, divorce, donations, etc. – à l'exclusion des règles de DIPr de ce système (vid. infra, article 67 de la loi).
  4. elle comporte un aspect complémentaire car la conséquence négative prévue dans l'article en question, opère seulement si le juge ou l'autorité caribéenne a constaté l'existence d'une contradiction – dont la portée sera par la suite précisée – entre la loi matérielle étrangère et l'ordre public du for. Cela implique obligatoirement, non seulement, que préalablement un ordre juridique étranger ait été désigné pour trancher le cas d'espèce, mais également qu'il ait été suffisamment établi, conformément aux dispositions du présent article, la positivité, la teneur substantielle et l'interprétation de la loi matérielle étrangère applicable (vid. supra, articles 63 et 64 de la présente loi). Ce sera seulement si la juridiction ou l'autorité caribéenne connait suffisamment la loi étrangère qu'elle pourra apprécier ultérieurement une éventuelle contradiction avec l'« ordre public » du for.

398. Le présent article se réfère à l'éventuelle contradiction entre la loi matérielle étrangère et l'ordre public, notion qui constitue un « concept juridique indéterminé » ce qui entraine des difficultés d'interprétation pour celui qui tente d'en délimiter les contours. L'interprétation suppose, au moins, deux opérations. La première nécessite de préciser la signification de l'« ordre public » dans l'ordonnancement du for (i). La deuxième vise à connaitre la méthode d'appréciation des deux éléments normatifs en présence, afin de déterminer si la loi étrangère s'avère ou non contraire à l'ordre public et, par conséquent, s'il s'applique ou non au cas d'espèce (ii).

  1. Le concept d'ordre public. Il n'est pas propre à la disposition qui est commentée ici. Le législateur s'y réfère pour nombre d'autres règles de l'ordonnancement juridique caribéen dans le cadre de domaines très différents de celui qui occupe la présente loi type. Et même dans le seul cadre du DIPr, l'observation est identique vu qu'il existe différentes dimensions données aussi à l'« ordre public ». Il suffit d'observer, en effet, que si la même expression « ordre public » est employée largement par les législateurs nationaux, surtout dans le champ du droit administratif, ici, en particulier le concept se rapporte à la protection d'une situation sociale précise, incontournable dans toute communauté nationale : l'ordre et la paix sociale. Par conséquent, dans une approche négative, il est fait référence à la prévention et la sanction des actes ou comportements susceptibles de troubler l'ordre public. Cette approche est présente, évidemment, dans le domaine pénal. L'ordre public correspond à une situation particulière de paix sociale et de sécurité dans un État. Cette situation permet le déroulement normal de la vie en société et des activités humaines ainsi que le fonctionnement normal des institutions et l'exercice des droits des particuliers. Toutefois si l'on prend en compte cette situation de paix sociale et de sécurité publique, il constitue un intérêt ou une valeur juridique d'une importance particulière pour le propre ordonnancement national. Il est donc logique qu'il fasse l'objet d'une protection spéciale au travers de normes administratives et pénales qui interdisent ou sanctionnent les comportements susceptibles de troubler cette situation.
  2. Ordre public dans le sens normatif. Pris sous cet angle, l'« ordre public » constitue un système idéal de valeurs dont s'inspire l'intégralité de l'ordonnancement juridique. En quelque sorte, il s'agit de l'ensemble des conceptions fondamentales du droit qui caractérisent à un moment donné, une communauté nationale. Or, si ces valeurs juridiques ou conceptions fondamentales du droit constituent des présupposés qui inspirent la totalité de l'ordonnancement juridique dans une communauté nationale, obligatoirement, il en découle un caractère impératif et non dérogeable pour ce propre ordonnancement. Cela aboutit à une conséquence postérieure, non moins importante : dans sa signification normative, l'ordre public ne possède pas seulement une fonction positive, comme élément d'inspiration de la totalité du système mais également une fonction exclusive ou négative. En effet, il empêche qu'une règle comme la coutume, les usages et tous actes juridiques conclus entre personnes privées, dans le cadre de l'autonomie de la volonté qui leur est reconnue, ne puissent contredire ces valeurs juridiques fondamentales. Parallèlement, sa fonction vise à faire obstacle à l'insertion dans un ordre juridique national et, par conséquent, que puissent s'appliquer des règles, des décisions ou des jugements étrangers – à savoir émanant d'un autre ordre juridique – qui s'avéreraient incompatibles avec les principes ou les valeurs de l'ordonnancement interne.

399. Le présent article, tel que cela a été indiqué, présuppose le renvoi à une loi étrangère déclarée applicable par une règle de conflit multilatérale du for (celles contenues dans la section I, du chapitre II, du titre III de la présente loi). Il a pour finalité d'exclure l'application de la loi étrangère qui s'avère contraire à l'ordre public. Cela implique une fonction négative ou d'exclusion qui est justifiée par la protection des valeurs juridiques fondamentales de l'ordonnancement du for. Et précisément, cette exclusion prémunit ces diverses valeurs fondamentales du flux normatif étranger qui leur porterait atteinte. Une sorte d'épuration, de filtre ou de valve de sécurité face au droit étranger. Toutefois, il convient de souligner que si cet article vise à produire un effet principal d'« épuration » du droit étranger, à la lumière des valeurs juridiques fondamentales défendues dans l'ordonnancement du for, leur assurant de ce fait intégrité et cohérence interne, il permet également et en contre-partie de préciser l'effet ultérieur de cette exclusion. Concrètement, dans le deuxième paragraphe, il est prévu que si l'incompatibilité est constatée, la loi que déterminent les autres critères de rattachement éventuellement prévus pour la même règle de conflit est appliquée et, si cela s'avère impossible, la loi caribéenne s'applique525.

Commentaire

Article 69

Dispositions impératives.

1. Les dispositions du chapitre premier du présent titre ne limitent pas l'application des règles dont l'observation est, au regard de la Caraïbe, essentielle pour la sauvegarde de ses intérêts publics, comme son organisation politique, sociale et économique, au point d'exiger leur application à toute situation comprise dans leur champ d'application.

2. Les tribunaux caribéens peuvent, s'ils le jugent approprié, donner effet aux dispositions impératives d'un autre État avec lequel le rapport de droit a des liens étroits.

400. L'« aspect positif » de l'ordre public se confond avec les règles matérielles impératives, car il est utilisé, au même titre que d'autres arguments (sécurité nationale, économie nationale, etc.) pour justifier l'emploi de règles substantielles nationales à une situation de droit international privé526. Les règles d'ordre public, sont entendues comme étant les règles de droit interne d'application nécessaire quels que soient les éléments d'extranéité présents dans le cas d'espèce, visées de manière autonome dans le présent article sous le paragraphe 1 pour les règles impératives du for527 et sous le paragraphe 2 pour les règles impératives étrangères528.

Même si cette notion intervient exclusivement dans le domaine du « conflit de lois » ou de la désignation du droit applicable aux situations de droit international, il convient de se demander ce que sont les relations entre la clause générale d'ordre public de l'article 68 de la présente loi et les autres règles d'un système national de DIPr. Ces dernières étant destinées également à la protection de valeurs fondamentales de leur propre ordre juridique, elles sont d'application impérative aux situations à trancher par le juge du for, quelle que soit la loi qui régit l'acte ou le contrat entre particuliers. Il s'agit des « règles d'application nécessaire », des « règles d'application immédiate » ou des « règles matérielles impératives ». Parmi les différentes dimensions que l'ordre public présente en DIPr, il convient de se référer maintenant à deux dimensions en particulier. D'une part, il est employé, avec d'autres arguments (sécurité nationale, économie nationale, etc.) comme fondement de l'application des règles substantielles nationales à la relation de droit international : d'autre part, et plus communément, la notion d'ordre public s'emploie comme correctif fonctionnel de la méthode d'attribution (article 68 de la présente loi). Toutefois cette distinction qui parait si claire, ne l'est pas pour la jurisprudence nationale. Cela explique l'insertion d'un article autonome dédié à la première des dimensions.

Bien entendu, la clause générale de l'article 68 n'est opérante qu'après renvoi au droit étranger en vertu de la règle de conflit multilatéral caribéenne. Ainsi, la règle qui inclut cette clause générale est liée, exclusivement, auxdites règles de conflits multilatéraux et la doctrine considère que l'intervention de l'« ordre public » est un éventuel correctif du « fonctionnement » de ces règles dans son processus d'application par le juge ou l'autorité du for. Par contre, les règles matérielles impératives pour les relations internationales prévues par chaque système national de DIPr devront être directement appliquées par le juge dudit système, quel que soit l'ordonnancement qui régit la situation. Et, de ce fait, indépendamment de la loi désignée par une règle de conflit multilatéral.

401. Les courants doctrinaux portant sur le « pluralisme méthodologique », ont insisté ces dernières années sur la revitalisation du rôle du for et sur les insuffisances de la méthode conflictuelle. Il est évident qu'actuellement, la protection de l'« ordre interne » est l'un des devoirs que les États doivent accomplir de façon prioritaire, y compris pour le propre bien de l'« ordre public international »529. Il doit être pris en compte que dans tous les systèmes nationaux, et plus particulièrement en matière du droit de la famille ou du droit des contrats, il existe un certain type de règles qui s'imposent indépendamment d'une éventuelle loi nationale ou d'une loi désignée par les parties.

Ce type de règles est qualifié par la doctrine sous l'expression « règles matérielles impératives » ou plus extensivement « règles matérielles impérativement applicables aux relations de droit international privé ». Ce concept constitue une notion omniprésente qui touche tout type de dispositions de droit privé et présente une nature publique marquée. Son effet ou sa portée va au-delà de la teneur de la disposition ou de sa fonction, puisqu'il conduit à éluder la règle de conflit.

Il s'agit d'une série de dispositions de la loi du for, relevant tant du droit public que du droit privé, dont l'intérêt pour la société nationale est trop important pour qu'il puisse entrer en concurrence avec des lois étrangères. Par conséquent, leur champ d'application est déterminé en prenant en compte la finalité, fondamentalement, poursuivie. Leur application est habituellement qualifiée d'« immédiate » ou de « nécessaire », parce que ces dispositions interviennent en principe en marge du processus d'attribution. Ce qui est important, ce n'est pas le degré de permissivité ou d'interdiction qu'elles contiennent mais l'élément d'organisation nationale reflété. Cette organisation doit s'avérer sérieusement atteinte par l'intrusion de la loi étrangère pour justifier que son application sera « normale » et qu'elle n'apparaitra pas comme une exception à l'application des règles étrangères530.

402. Au regard de telles circonstances, il est nécessaire de délimiter les espèces et sous espèces qu'induit l'ensemble des règles matérielles du for impérativement applicables aux situations de droit international privé531 :

  1. En premier lieu, il convient de faire référence aux « lois de police et de sécurité » et « lois d'ordre public » qui répondent à la nécessité d'un traitement uniforme pour les situations, tant internes qu'internationales, en lien avec le territoire du for. L'impérativité de ces règles repose sur la satisfaction d'intérêts collectifs relevant du droit public et, plus particulièrement, du droit pénal, droit de la procédure, droit économique, etc. L'interventionnisme croissant de l'État dans les matières traditionnellement soumises au droit privé, car portant sur la protection d'intérêts particuliers, a donné lieu à une extension fonctionnelle du champ d'action des lois de police. Celles-ci constituent un paradigme pour la marge de manœuvre ample qu'elle offre de nos jours dans le cadre de l'« ordre public économique ». Par conséquent, ces règles dans des secteurs très variés et pour certaines conditions contractuelles comme en droit du travail ou de la concurrence, sont des règles communautaires d'ordre public ayant pour but de protéger les intérêts intracommunautaires.
  2. En second lieu, toutes les règles matérielles impératives ne jouissent pas du même degré d'impérativité. Leur force, qui détermine l'application directe, dépend du degré de rattachement du cas d'espèce au for. Si le rattachement du cas avec le territoire caribéen est minime, de sorte que l'application éventuelle d'une loi étrangère n'est pas susceptible de mettre en danger l'intérêt public sur lequel repose la règle matérielle du for, la loi caribéenne n'aura pas vocation à être appliquée aux relations de droit international privé. Autrement dit, une interprétation téléologique de la règle conduit à son inapplication. Or, cette exigence de rattachement au for n'est pas extensible à toute règle matérielle impérative. Elle intervient normalement face à des règles de police ou d'ordre public économique. Il est absurde de prétendre appliquer les règles de protection du marché caribéen (prix maximum, règle de concurrence, protection de la propriété industrielle) à des situations internationales qui ne produisent pas d'effets sur le marché caribéen. Toutefois, il existe bien des règles matérielles impératives absolues, c'est-à-dire dont l'application ne peut pas dépendre du degré de rattachement de la situation au for. Il s'agit de ces règles qui garantissent le respect des droits fondamentaux contenus dans la Constitution. Un juge caribéen ne peut pas rendre une décision fondée sur des dispositions contraires à l'égalité des sexes, à la liberté religieuse ou à la protection du mineur, pour ne citer que trois exemples.
  3. Enfin, il convient de souligner la distinction entre les règles matérielles impératives, absolues et relatives. L'impérativité, de ces dernières, repose sur l'obtention d'un résultat matériel favorable à des personnes ou à des situations déterminées (consommateurs, travailleurs, mineurs,). Leur application est uniquement justifiée si la loi étrangère désignée par la règle de conflit n'est pas aussi ou plus favorable, à la réalisation de l'objectif, que la loi caribéenne.

403. L'interventionnisme de l'État dans les matières relevant traditionnellement du droit privé pour la protection des intérêts individuels a donné lieu à une extension fonctionnelle du champ d'application des lois de police. Cela a contribué à estomper les différences entre lois de police, règles matérielles impératives et ordre public au sens générique du terme.

Dans ce contexte, il est nécessaire de se référer à l'« ordre public économique », concept qui, sur le plan positif, qualifie une grande partie des règles matérielles impératives. Ce principe est très important quantitativement et qualitativement et se traduit, dans le cadre international, d'une façon générale par un mécanisme de défense des conditions de marché national et de l'économie nationale dans son ensemble. La teneur du droit de la concurrence, des conditions générales des contrats, de la consommation ou des situations de faillite en droit interne, peut remplir le contenu de cette notion. Cela permet d'écarter le droit étranger qui admettrait des comportements spécifiques, des droits ou des clauses contractuelles susceptibles de porter atteinte aux conditions du marché de l'État du for.

Par définition, l'ordre public économique requiert, pour intervenir, un rattachement spatial déterminé entre le cas d'espèce et le droit du for. Et cela n'aurait pas de sens de recourir à l'ordre public, si l'application de la loi étrangère ne produisait pas d'effets néfastes sur le marché intérieur.

404. Le paragraphe 1 du présent article vise l'application des règles impératives de la lex fori. Il ne peut pas être omis que les règles d'intervention du for contiennent, en général, un critère d'application spatiale, plus ou moins exprès. Il reflète une certaine autolimitation dans son application qui se réduit aux cas d'atteinte aux intérêts du marché ou de la politique économique de l'État dans lequel se trouve le tribunal saisi. Par ailleurs, les règles impératives ne sont pas obligatoirement des règles de droit national. Elles peuvent émaner d'autres systèmes nationaux ou provenir de règles de protection (de l'assuré, du travailleur, du consommateur face aux clauses abusives, etc.) qui, compte tenu de leur champ d'application, n'est pas d'application possible mais bien obligatoire.

Le paragraphe 2 du présent article, en prenant en compte cette situation, vise à obtenir une décision effective dans les autres États. Et ce, tout en atténuant le facteur de relativité, qui introduit une variété de règles contradictoires selon le for saisi, et en respectant les exigences et les intérêts des États et de leurs politiques d'intervention en matière contractuelle. Elle se fonde directement sur l'article 11.2 de la Convention CIDIP sur la loi applicable aux contrats internationaux de 1994 en vertu duquel : « Il appartiendra au for, dès lors que cela lui paraitra pertinent, d'appliquer les dispositions impératives du droit d'un autre État avec lequel le contrat a les liens les plus étroits. »

Ce paragraphe prend en compte les situations où des règles matérielles sont applicables directement ou impérativement dans des pays tiers (c'est-à-dire de règles n'appartenant ni au for, ni à la loi du contrat désignée par la règle de conflit) car ces situations présentent un lien étroit avec ces règles et sont suffisamment contraignantes pour être effectives. De la sorte, une solution uniforme est adoptée et deviendra, de ce fait, effective dans le respect des intérêts et des objectifs de la politique législative considérés comme recevables532.

La possibilité d'appliquer les règles impératives d'un État tiers doit prendre en compte la nature et l'objet de telles dispositions ainsi que les conséquences prévisibles de leur application ou inapplication. Dans la décision d'appliquer les règles impératives d'États tiers, il est fondamental d'identifier le degré de protection ou d'intérêt public que sous-tend la règle impérative. En effet, elle ne pourra être appliquée que si son degré ou sa finalité est reconnue comme légitime dans le système juridique propre au juge : protection du consommateur, de la libre concurrence, de l'environnement... En contrepartie, il n'est pas possible d'appliquer des règles d'intervention qui portent atteinte aux valeurs contenues dans le droit international économique ou dans le propre droit du for. Ce fait est relativement habituel dès lors qu'il s'agit de règles de sanctions économiques ou qui poursuivent strictement la sauvegarde ou la protection économique de l'État auquel elles appartiennent533. Il est plus difficile de déterminer en quoi consistent les conséquences de l'application à pondérer par le juge. Les conséquences sur les parties contractantes ne peuvent, certainement pas avoir une importance absolue, vu que l'application de ces règles se fonde sur un intérêt public qui limite l'autonomie de la volonté.

Commentaire

Article 70

Ordres juridiques plurilégislatifs.

1. Si, dans l'ordre de l'État désigné par les règles de conflit de la présente loi, plusieurs systèmes juridiques à ressort territorial ou personnel coexistent, la loi applicable se détermine selon les critères utilisés par cet ordre.

2. Si de tels critères ne peuvent être identifiés, le système juridique avec lequel le cas d'espèce présente le rattachement le plus étroit s'applique.

405. Les États plurilégislatifs se caractérisent par l'existence, au sein de leur propre système juridique, d'une pluralité de lois ou de législations susceptibles de régir une même situation et de générer, par conséquent, des conflits de lois internes534. Ces conflits peuvent se produire, en premier lieu, au sein d'États fédéraux (USA, Australie, Canada, Mexique, Suisse, Yougoslavie, etc.) mais, également, au sein d'États unitaires présentant un certain degré de décentralisation juridique (Royaume-Uni ou Espagne). De même, et indépendamment de l'organisation territoriale de l'État, il peut exister des systèmes plurilégislatifs ratione personae, en vertu des diverses législations applicables pour des raisons religieuse, ethnique ou tribale de la personne (Grèce, Algérie Maroc, Soudan, Égypte, Tunisie, Indonésie, Inde, Pakistan, Syrie, Irak, Jordanie, Lybie, Liban, etc.). Dans tous ces cas, le renvoi par une règle de conflit du for à la loi d'un État plurilégislatif pose un problème d'application quant à savoir quel droit matériel en particulier doit être désigné parmi les différents droits coexistant susceptibles de l'être. Ce problème est connu sous le terme de « renvoi à un système plurilégislatif ».

Ce problème doit être, toutefois, dissocié de la solution des conflits de lois internes dans les relations juridiques qui ne débordent pas les frontières d'un État, c'est-à-dire qui ne présentent pas de caractère international. Le problème du renvoi à un même système plurilégislatif se réfère uniquement au problème suscité en cas de conflit de lois internationales, et pour lequel la règle de conflit du for désigne la loi d'un État plurilégislatif. Ce problème, tout comme sa solution, ne doit pas être confondu avec les problèmes et les solutions spécifiques aux conflits de lois internes. Celles-ci interviennent en marge du renvoi à un système plurilégislatif, même si elles aboutissent concrètement au même résultat.

406. Les solutions légales au problème du renvoi à un système plurilégislatif, en particulier celui qui permet de choisir une technique législative déterminée, dépend largement du type de conflit en question. À cette fin, il est habituellement opéré une distinction entre conflits de lois interterritoriaux ou interlocaux et conflits de lois interpersonnels. Dans les conflits interlocaux, la pluralité des lois repose sur la décentralisation juridique de l'État pour des raisons territoriales (États fédéraux, unitaires mais décentralisés ou qui maintiennent temporairement une pluralité juridique motivée par un changement ou une annexion territoriale). Dans les conflits de lois personnels, la pluralité de lois repose sur la présence de divers ordres juridiques à ressort personnel, en raison de l'ethnie, la confession religieuse ou l'appartenance tribale du destinataire de la règle.

Une autre classification des cas de renvoi à un système plurilégislatif opère une distinction entre renvoi ad extra ou ad intra535. Le premier constitue un cas habituel et englobe toutes les situations dans lesquelles la règle de conflit renvoie à un système plurilégislatif, qu'il soit étranger ou du propre système du for afin de déterminer en son sein le droit spécifique applicable. Le second, le renvoi ad intra procède en combinant la situation conduisant au renvoi à un système plurilégislatif et à celle du mécanisme du renvoi. Dans ce cas, la règle de conflit du for renvoie à un droit étranger dont la règle de conflit attribue la compétence à l'ordre juridique du for, qui lui-même est un système plurilégislatif.

407. Les diverses solutions susceptibles de conduire au renvoi à un système plurilégislatif ont été analysées par la doctrine sous une terminologie très variée536. Fondamentalement, il existe deux systèmes pour solutionner le problème du renvoi à un système plurilégislatif.

  1. Le renvoi direct permet d'utiliser les rattachements de la règle de conflit pour identifier directement la législation locale applicable au cas d'espèce. Il part du principe que le rattachement désigne directement non pas la loi de l'État mais celle du territoire spécifique de cet État. Ce système présente deux limites. La première, il est opérationnel uniquement s'il s'agit de rattachements de caractère territorial (lieu de situation d'un bien ou de conclusion d'un contrat, résidence ou domicile des parties, etc.) qui facilite une localisation territoriale dans le système plurilégislatif . Il n'est souhaitable que si la règle de conflit comprend un point de rattachement strictement personnel (v.gr., le domicile ou la résidence habituelle). La seconde, bien qu'il s'agisse de rattachements territoriaux, la méthode du renvoi direct est inappropriée en cas de renvoi à un système plurilégislatif sur un fondement personnel. Dans ce cas, l'application de la loi locale interne n'est pas appropriée, ni suffisante pour trancher le conflit de loi interpersonnel dont l'origine ne se trouve pas dans la nécessité d'appliquer une loi distincte du fait du territoire, mais dans la pluralité des lois justifiées par les diverses qualités que présente le sujet.
  2. Le renvoi indirect, au contraire, prévoit une solution médiate au problème du renvoi à un système plurilégislatif. Ainsi, si la règle de conflit renvoie à un État plurilégislatif, la législation locale ou personnelle concrète à appliquer sera désignée par les propres règles sur les conflits internes de cet État. La délimitation de la loi applicable implique, dans ce système, une double opération juridique : en premier lieu, la désignation par la règle de conflit du for d'un État plurilégislatif : en second lieu, la consultation des règles sur les conflits internes dans ledit État afin de trouver le droit matériel finalement applicable.

408. Ce dernier est le système suivi par l'article ici examiné537. Le renvoi indirect se présente comme une solution très pertinente pour résoudre le renvoi à un système plurilégislatif à ressort personnel ainsi que celui à caractère territorial.

Au cas où dans l'État plurilégislatif, il n'existe pas de règles expresses pour solutionner les conflits de lois internes, il convient de combler le vide juridique par des rattachements subsidiaires. La solution que le présent article apporte est une dernière voie de rattachement, conformément aux solutions adoptées dans le droit comparé et dans le droit conventionnel, à savoir l'application de la loi qui présente un lien très étroit avec la situation ou les parties en cause538.

Le présent article met en place un système de renvoi indirect de portée générale, avec les inconvénients déjà mentionnés, si le système plurilégislatif invoqué manque de règles expresses pour résoudre les conflits interlocaux ou interpersonnels internes, ou bien si ses règles ne peuvent pas être appliquées à défaut de preuve suffisante ou car elles conduisent à un résultat manifestement contraire au but ou résultat matériel poursuivi par la règle de conflit, si celle-ci a un but matériel. Dans de tels cas, une solution subsidiaire sera imposée. Il convient de distinguer, a priori, l'application subsidiaire de la lex fori, du moins quand cela sera possible, en vertu de l'analogie, et de trouver une solution alternative respectant tant les critères matériels du système conflictuel du for que l'application intégrale du droit matériel étranger.

La présente loi en opérant un choix pour le renvoi à un système plurilégislatif à caractère territorial à partir d'un rattachement différent à celui de la nationalité, semble être la solution la plus simple. En effet, le système de renvoi indirect peut parfaitement être remplacé par un système de renvoi direct vu que les rattachements territoriaux établis par les présentes règles de conflit permettent d'identifier immédiatement la loi locale applicable au sein du système étranger. Dans ce cas, l'application par analogie des rattachements de caractère direct semble la seule qui soit raisonnable, ou du moins plus raisonnable que le recours aveugle à la lex fori. En effet, le rattachement prévu dans les présentes règles de conflit désigne le droit qui est considéré comme présentant le plus de lien formel avec la situation soit au regard de critères de proximité, soit au regard de sa capacité matérielle à régir la situation.

Commentaire

Article 71

Droits acquis.

Les situations juridiques valablement créées dans un État en conformité de toutes les lois avec lesquelles elles présentent un rattachement au moment de leur création, sont reconnues dans la Caraïbe pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux principes de son ordre public.

409. Les questions relatives au droit applicable se posent, en général, dans le domaine de la reconnaissance, de l'exercice et de l'extinction des droits. Toutefois, dès lors que les droits sont acquis, la perspective change car elle se situe à une étape ultérieure. Plus qu'un problème de droit applicable, il s'agit du champ d'application extraterritorial de ces droits, en particulier de leur efficacité dans des États distincts de là où ils ont été constitués539. L'administration de la justice, en droit international privé, justifie traditionnellement leur reconnaissance, chaque fois que deux circonstances sont réunies : loi applicable et efficacité extraterritoriale. En premier lieu, le droit doit être acquis en vertu de la loi désignée par la règle de conflit du for, et, en second lieu, ce droit doit avoir été créé conformément à ladite loi540. Une telle reconnaissance présente, cependant, quelques exceptions parmi lesquelles l'inexistence de l'institution qui a produit ces droits dans le pays où ils sont invoqué et leur contrariété à l'ordre public. Constitue également une exception, le fait que ces droits aient été acquis à l'étranger en violation de la loi étrangère, ce qui revient à contrevenir à l'ordre public du for541.

Cette institution présente un intérêt dès lors qu'un droit peut être acquis valablement en vertu d'une législation différente à celle normalement applicable ou encore, si la lex fori construit une règle de conflit spéciale dans le seul but de faciliter la reconnaissance des droits acquis à l'étranger. Ainsi conçue, cette institution peut servir de socle pour admettre une exception au fonctionnement des règles de conflit du for. Autrement dit, les situations juridiques valablement créées dans un État conformément à ses lois doivent être reconnues car les droits ainsi acquis ne peuvent pas être diminués ni méconnus du seul fait que, par le transfert international, ces situations sont soumises à un ordre juridique d'un État différent. Il s'agit de garantir la continuité des situations juridiques dans l'espace.

410. L'élément spatial qui caractérise l'exception de l'ordre public, se combine avec l'élément temporel dans le traitement des droits acquis. Théoriquement, les situations déjà consolidées sous l'égide d'un système étranger, fruit de l'effet immédiat de cet ordre juridique, ne présentent pas la même vulnérabilité face à l'exception de l'ordre public (article 68). Ces situations, créées sous l'empire de la loi étrangère, continuent à déployer leurs effets en entrant en contact avec le droit du for. Les relations juridiques qui ne présentent pas de caractère durable, c'est-à-dire qui se consolident pour un temps déterminé (transmission de la propriété, validité de l'acte d'adoption, etc.), écartent habituellement l'application de l'exception de l'ordre public pour des raisons tant techniques que fonctionnelles. Et cette mise à l'écart s'effectue tant sur le plan formel, vu qu'au moment de sa consolidation le rattachement spatial avec le for n'existait pas, que sur le plan fonctionnel parce qu'une solution différente contreviendrait à la sécurité juridique minimale souhaitable dans l'ordre international.

Il ne faut omettre, cependant, que le supposé caractère rétroactif de l'ordre public face aux droits acquis a servi à ce que la doctrine articule une solution au « conflit mobile » favorable à l'application de la dernière loi. À cet égard, le DIPr comparé a offert des exemples historiques particulièrement illustratifs d'une application rétroactive de l'ordre public au détriment des droits acquis. Malgré cela il est conseillé d'éviter une application corrective quant aux droits acquis sous l'empire d'un ordre juridique étranger qui, au moment de se consolider, ne présentaient pas un rattachement suffisant avec l'ordre juridique du for. Cela n'empêche pas d'opposer l'exception de l'ordre public aux relations juridiques qui continuent de déployer leurs effets dans le temps et sont susceptibles d'entrer en contact avec le droit du for, portant ainsi atteinte aux principes de l'ordre public international.

411. D'origine jurisprudentielle britannique du début du XIXe siècle, il n'est pas fréquent de trouver une réponse à la question examinée ici dans les systèmes de la zone OHADAC, à l'exception de la loi DIPr du Venezuela542 ou du code civil du Mexique543. En outre, elle a été insérée dans d'autres systèmes544 et dans la codification interaméricaine car elle a été considérée comme étant essentielle non seulement pour l'assouplissement de la méthode conflictuelle mais également pour l'aboutissement de cette méthode.

  1. Dans un premier temps, le code Bustamante a traité cette question en établissant dans son article 8 que « les droits acquis sous l'empire des dispositions du présent code ont pleine efficacité extraterritoriale dans les États contractants, sauf dans le cas où une règle de l'ordre public international s'opposerait à l'un de ses effets ou l'une de ses conséquences ». Il en résulte que la reconnaissance des droits acquis sous l'empire d'un droit étranger constitue bien la règle et que l'exception ne porte que sur les cas où une telle reconnaissance violerait de façon flagrante les principes fondamentaux de l'ordre juridique de l'État contractant impliqué. Un tel point de vue a suscité nombre de critiques, il convient de signaler qu'il exclut la reconnaissance conformément à la législation applicable si cela entraine une violation de l'ordre public international établi par le droit substantiel du for, mettant ainsi un terme à toutes les difficultés qui pourraient surgir de la notion des droits acquis545.
  2. Suite à un large débat, l'article 7 de la Convention CIDIP sur les règles générales de 1979 a été rédigé de la manière suivante : « Les situations juridiques valablement créées dans un État partie en conformité de toutes les lois avec lesquelles elles présentent un rattachement au moment de leur création, sont reconnues dans les autres États parties pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux principes de leur ordre public ». Cette rédaction implique une évidente amélioration du texte de l'article 8 du code Bustamante car elle reconnait les droits acquis conformément à toutes les « lois » compétentes. Il s'agit d'une interprétation plus libérale qui s'ajuste mieux aux fins du DIPr. Cette règle a eu, en outre, la vertu de remplacer l'expression controversée « droits acquis » par « situations juridiques valablement créées », ces dernières englobant une plus large gamme de situations différentes que les droits à proprement parler. Sa teneur ne réduit pas les intérêts du for, qui sont préservés par l'introduction expresse de deux exceptions : d'une part, que les situations présentent un rattachement au moment de leur création avec l'ordre juridique où elles ont été créées, d'autre part, qu'elles soient contraires aux principes de son ordre public546.

412. Le présent article réunit les conditions de précision conceptuelle et terminologique indispensables permettant d'assurer la sécurité juridique. De ce fait, il constitue un apport essentiel au processus d'unification conventionnel du DIPr hémisphérique547. C'est la raison pour laquelle il reprend les termes de l'article 7 de la Convention de la CIDIP sur les règles générales de 1979. La solution adoptée consiste, donc, à appliquer la loi déclarée compétente par tous les ordres juridiques présentant un rattachement avec la situation de fait. Il peut donc être observé que le terme « droits acquis » a été dépassé pour employer l'expression « situations juridiques valablement créées », afin de viser non seulement les actes juridiques mais également tout type de faits ayant des conséquences dans le monde du droit. Il s'agit dans les interprétations futures de l'article de permettre un effet négatif par le fonctionnement normal de la règle de conflit pouvant aboutir à un rejet éventuel du droit étranger invoqué.

Commentaire

216 Observation générale : Les termes « Caraïbe » et « caribéens » employés dans la présente loi font référence à l'État et aux relations avec l'État qui décide d'adopter la loi type.

217 CONC. : art. 1.2 et 2 du code panaméen de DIPr ; art. 1 de la loi suisse LDIP; art. 1 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 1 de la loi polonaise de DIPr ; art. 1 du projet bolivien ; art. 1 du projet dominicain ; art. 1 du projet portoricain ; art. 1 du projet argentin ; art. 1 du projet colombien ; art. 2 du projet mexicain ; art. 1 du projet uruguayen.

218 Établissant le régime international des rapports de droit privé, ce volet objectif s'oppose au volet subjectif qui traite de la condition des personnes, c'est-à-dire de la nationalité et de la condition des étrangers.

219 Vid. infra le commentaire sous l'art. 3.2.

220 Lequel l'avait sans doute recueillie des conventions de La Haye relatives à la procédure (par exemple: 1er mars 1954 [procédure civile], 15 novembre 1965 [notifications], 18 mars 1970 [obtention des preuves], 1er février 1971 [avec un protocole du même jour : reconnaissance et exécution des jugements] ou 25 octobre 1980 [accès à la justice]), mais lui donne aujourd'hui une portée plus générale, vid. Règlement CE n° 595/2008 et Règlement CE n°846/2007.

221 CE n° 44/2001, art. 1er, § 2 (UE n°1215/2013, art. 1er §2) ; Convention de Lugano du 16 septembre 1988, art. 1er (Convention de Lugano du 30 octobre 2007, art. 1 §2) ; art. 2 du projet dominicain.

222 CONC. : art. 2 du projet dominicain.

223 CJCE 22 février 1979, aff. 133/78, Gourdain c. Nadler.

224 Ibid.

225 CONC. : art. 1.1 code panaméen de DIPr ; art. 1.2 de la LDIP suisse ; art. 2 de la loi italienne de DIPr ; art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code roumain de procédure civile ; art. 1 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 du traité de La Haye du 11 mai 1951 introduisant une loi uniforme relative au droit international privé pour le Benelux ; art. 7.1 de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ; art. 18 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; art. 38 de l'avant-projet de convention de la conférence de La Haye de 1999 sur l'avant-projet de la Convention de la Conférence de La Haye de 1999 sur la compétence juridictionnelle et les effets des jugements étrangers en matière civile et commerciale ; art. 2 du projet argentin ; art. 3 du projet dominicain ; art. 3, g) et h) du projet mexicain ; art. 1.1 du projet uruguayen.

226 Vid. les développements que consacrent à cette question A. Giardina, “Le convenzioni internazionali di diritto uniforme nell'ordinamento interno”, Riv. dir. int., 1973, p.101 ; S. Bariatti, L'interpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, Padova, Cedam, 1986, K. Parrot, L'interprétation des conventions de droit international privé, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2006, pp. 256 et seq.

227 CONC. : Art. 2 du code belge de DIPr ; art. 2557.3 du code civil roumain ; art. 4 du projet dominicain.

228 CONC. : Art. 20 et 21 de la loi suisse LDIP; art. 4 du code belge de DIPr ; art. 2570 du code civil roumain ; art. 11 à 15 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1.2 de la loi uniforme Benelux ; art. 6, b) à g) du projet de code argentin de DIPr ; art. 16, 17 et 34 du projet colombien ; art. 5 du projet dominicain ; art. 4 du projet portoricain.

229 Selon M. Lupoi, Trusts, Milan, Giuffrè, 1997, p. 257 et seq., Anguilla, Antigua-et-Barbuda, Bahamas, Barbade, Bélize, Bermudes, Îles Vierges britanniques, Îles Caïmans, Niéviès, Saint-Vincent, Turques et Caïques se sont ralliées à ce modèle ; vid. aussi code belge, art. 122 et livre 10 du code néerlandais, art. 142.

230 Art. 2 : « Aux fins de la présente Convention, le terme « trust » vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant - par acte entre vifs ou à cause de mort - lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé.

Le trust présente les caractéristiques suivantes :

a) les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee ;

b) le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee ;

c) le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Le fait que le constituant conserve certaines prérogatives ou que le trustee possède certains droits en qualité de bénéficiaire ne s'oppose pas nécessairement à l'existence d'un trust. »

Art. 3 : « La Convention ne s'applique qu'aux trusts créés volontairement et dont la preuve est apportée par écrit. »

231 La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, telle qu'amendée par la Convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, avait fait un choix différent, entériné par les règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis : licéité de la prorogation volontaire de compétence (art. 23, §§4 et 5 de Bruxelles I) en l'absence de compétence exclusive (art. 22) des tribunaux du domicile du trust, lequel est déterminé (art. 60, §3) par les règles de droit international privé de l'État membre dont le juge est saisi. Ces solutions n'intéressent évidemment que le conflit de juridictions et leur libéralisme peut se justifier par le fait qu'elles interviennent dans le cadre du club de l'Union européenne et non pas à l'échelle internationale.

232 Elle peut sembler plus déroutante encore dans l'acception du Common Law où elle recouvre une origo exposée à être éclipsée par un domicilium ou même plusieurs domicilia successifs et à réapparaitre lorsque ceux-ci sont abandonnés.

233 G. Levasseur, Le domicile et sa détermination en droit international privé, Paris, Rousseau & cie, éditeurs, 1931.

234 CONC. : art. 4 et 21 LOPJ (Espagne) ; art. 3 y 4 de la loi italienne de DIPr ; art. 39 de la loi vé-nézuélienne de DIPr ; art. 15 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 251 du code nicaraguayen de procédure civile ; art. 6 du projet dominicain ; art. 145 et seq.. du projet mexicain ; art. 7 du projet colombien.

235 Vid. sur cette institution, M. Philonenko, “La caution ‘judicatum solvi'”, Journ. dr. int., 1929, pp. 609 et 896 ; sur son élimination en doit français, G. Droz, “La sentinelle perdue ou la disparition subreptice de la caution judicatum solvi”, Rec.gén.lois, 1973, p. 281.

236 Vid. C.A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté dans le conflit de juridictions, Paris, LGDJ, 2011.

237 « Sont internationales les relations privées qui se relient à plus d'un ordre juridique par leurs éléments constitutifs, correspondant à la personne de leurs sujets, à leur objet ou à leur création. »

238 CONC. : Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques ; Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations diplomatiques ; Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens ; Foreign Sovereign Immunities Act, 21 octobre 1976 (États-Unis) ; State Immunity Act, 20 juillet 1978 (Royaume-Uni) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 6 octobre 1981 (République sud-africaine) ; Foreign Sovereign Immunities Act, 16 décembre 1985 (Autriche) ; art. 7 du projet de loi dominicain de DIPr ; art. 15 projet de loi panaméen de DIPr.

239 Vid. infra, commentaire à l'art. 77.

240 Vid. P. Andrés Sáenz de Santa María, “El estatuto internacional del Estado: La inmunidad soberana del Estado extranjero (Jurisdicción y ejecución)”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, vol. XI, pp. 91 223 ; H. Fox, The Law of State Inmunity, Oxford, Oxford UP, 2002.

241 Le §1er n'a pas jugé utile de mentionner les démembrements ou composantes de l'État souverain, sujet du droit international : c'est que ceux-ci ne peuvent revendiquer le bénéfice du privilège dénégatoire de juridiction que dans la mesure où ils sont habilités à exercer sur le plan international les prérogatives appartenant à l'État souverain lui-même. L'immunité opposée est alors celle de l'État souverain.

242 Comp. Foreign Sovereign Immunities Act 1976 (États-Unis).

243 Comp. State Immunity Act 1978 (s.3, ss.3).

244 Vid. la position analogue du droit français, Cass. 1ère ch. civ., 22 juin 1969, Société Levant Express, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, p. 102, note P. Bourel, Grands arrêts, n°47.

245 CONC. : Art. V et VI de la Convention de Genève de 1961 sur l'arbitrage commercial international ; art. II.3 de la Convention de New York de 1958 ; art. 8 et 16 de la loi type de la CNUDCI ; art. 41.1 de la Convention de Washington de 1955 ; art. 7 de la loi suisse LDIP; art. 9, 30 et 32 du Arbitration Act 1996 ; art. 1679 et 1697 du code judiciaire belge ; art. 1448, 1465 et 1506 du code de procédure civile (France) ; art. 202 de la Constitution de la République du Panama ; art. 1022 et 1052 du code de procédure civile (Pays-Bas) ; art. 1032 et 1040 de la ZPO ; art. 6.2 du règlement de la CCI de 1998 ; art. 23 du règlement de la CNUDCI ; art. 23.1 du règlement de la LCIA ; art. 15 du règlement de l'AAA.

246 Cette dénomination est empruntée à la langue juridique allemande, elle est traditionnellement utilisée en matière d'arbitrage bien qu'en l'espèce ce soit la juridiction plutôt que la compétence qui est concernée.

247 L'accord compromissoire peut être affecté d'un vice qui en emporte la nullité et peut aussi être inapplicable au litige parce qu'il n'engage pas l'une des parties ou parce que les intérêts en cause ne sont pas arbitrables. Ces cas d'inefficacité relèvent du droit de l'arbitrage, exclu de la loi type (art. 2, iii).

248 Cette apparence est aussi jugée suffisante par nombre de droits nationaux et par le droit conventionnel.

249 Il s'agit du droit panaméen et du droit français ; vid. C.-A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n° 139 et seq., p. 82 et seq.

250 Il se peut également que la question de la validité ou de l'étendue de l'investiture de l'arbitre soit soulevée à titre incident devant le juge d'appui en cas de difficultés de constitution du tribunal arbitral.

251 Art. 1465 du code français de procédure civile : « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel. »

252 Une interprétation favorable à l'effet parvient à associer à ces droits la Convention de Genève du 21 juin 1961, art. VI.

253 CONC. : Art. 22 du règlement CE n°44/2001 ; art. 24 du règlement (UE) n°1215/2012 ; art. 22 de la loi organique 6/1985, du 1 juillet, du pouvoir judiciaire (Espagne) ; art. 1078, 1079 et 1081 du code roumain de procédure civile ; art. 8 du projet dominicain ; art. 8 du projet colombien.

254 H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010 ; J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional Privado, n. 43 et seq. Vid. aussi le Projet dominicain, art. 8 et seq.

255 Contra, le projet mexicain, art. 148, litt. g), h) et j), où les règles de compétence internationale (non exclusive, semble-t-il) désignent le tribunal mexicain spécialement compétent.

256 G. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Bibl. Dr. int. pr., vol. xiii, Dalloz 1972, n° 165 ; P. Gothot et D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1985, n°37.

257 Art. 17, §4 : « Les tribunaux caribéens se déclarent d'office incompétents lorsqu'ils sont saisis à titre principal d'une demande pour laquelle les tribunaux d'un autre État ayant adopté la présente loi sont exclusivement compétents en vertu de l'article 9. »

258 Vid. S. Corneloup, La publicité des situations juridiques. Une approche franco-allemande du droit interne et du droit international privé, Paris, LGDJ, 2003.

259 La CJCE, le 15 novembre 1983, aff. C. 288/82, Duinjstee, a précisé que dans l'acception communautaire, la catégorie des « litiges en matière d'inscription et de validité des brevets », sujets à la compétence exclusive, ne comprenait pas les litiges portant sur l'appartenance des droits, sur les contrats dont ceux-ci sont l'objet ni sur la contrefaçon qu'ils subissent. Malheureusement, la même CJCE (13 juillet 2006, GAT, aff. C-4/03) a décidé, sans tenir compte de la configuration particulière de l'action en déclaration de non contrefaçon, qui intervertit les positions procédurales des parties, que l'exception de nullité de brevet soulevée incidemment dans l'instance principale portant sur la contrefaçon tombait sous le coup de l'exclusivité. Vid. M. E. Ancel, « L'arrêt GAT, une occasion manquée pour la défense de la propriété industrielle en Europe », Rev. Communic. Comm. Electronique, mai 2007, ét. n°10 et M. Wilderspin, « La compétence juridictionnelle en matière de litiges concernant la violation des droits de propriété intellectuelle », Rev. crit. dr. int. pr., 2006. p. 777.

260 Sur la difficulté que soulève la définition pluraliste du domicile des sociétés et personnes morales et du trust, vid. infra, sous art. 5.

261 Rapport Jénard, JOCE, C 59, 5 mars 1979, p. 35.

262 CONC. : Art. 5 de la loi LDIP suisse ; art. 4.1º de la loi italienne de DIPr ; art. 19 du code panaméen de DIPr ; art. 22.2 LOPJ (Espagne) ; art. 6 du code belge de DIPr ; art. 43 et seq. de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 4 de la loi turque de DIPr du 27 novembre 1998 ; art. 17 et 18 du projet argentin ; art. 108 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; le projet dominicain ; art. 155 du projet mexicain ; art. 1066 du code roumain de procédure civile ; art. 59 du projet uruguayen ; art. 23 du règlement Bruxelles I ; Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d'élection de for.

263 N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d'arbitrage et d'élection de for, op. cit. ; C. A. Arrue Montenegro, L'autonomie de la volonté, op. cit., n. 55 et seq. ; A. Briggs, Agreements on jurisdiction op. cit.

264 Code belge de DIPr, art. 6 §2 ; vid. aussi le code roumain de procédure civile ; art. 1066 §3. de la LDIP suisse ; l'art. 5 §3 implique un tel pouvoir du juge de décliner sa compétence lorsqu'il en refuse l'exercice si une des parties est intégrée à l'ordre juridique suisse ou si la loi applicable est la loi suisse.

265 Art. 1108 du Cc français.

266 CJCE, 3 juillet 1997, Benincasa, JDI 1998. 581, note Bischoff ; Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2010, Bluebell Trading Company, D. 2010. Pan. 2333, obs. L. D'Avout, JCP 2010. 2246, obs. T. Clay. Mais ceci n'exclut évidemment pas que la même cause de nullité se retrouve dans les deux régimes distincts.

267 C. 3, 19, 3, ubi rem in actio ; C. 3, 13, 2, de jurisd. omn. jud.

268 CONC. : Art. 3 de la loi italienne n°218 ; art. 40 de la loi vénézuélienne ; art. 3 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 5 code belge de DIPr ; art. 1065 du code roumain de procédure civile ; art. 7 du projet colombien ; art. 10 du projet dominicain ; art. 56 du projet uruguayen ; art. 2 du règlement Bruxelles I.

269 Le droit romain fondait le forum rei sur le domicilium mais aussi sur l'origo, sans clairement indiquer comment se distribuaient les procès entre ces deux rattachements, vid. C.F.v. Savigny, Traité de droit romain, §355.

270 Inst. I, 17, de legitima patronorum tutela.

271 M. Virgos Soriano et F. J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal internacional. Litigación internacional, Civitas, 2000, n.87.

272 CJCE, 27 septembre 1988, Kalfelis (aff. 189/87).

273 CJCE, 27 octobre 1998, La Réunion européenne (C-51/97), 13 juillet 2006, Roche Nederland BV (C-539/03), et Reicsh Montage AG (C-103/05) et 11 octobre 2007, Freeport Plc (C-98/06).

274 CONC. : Art. 5 de la loi suisse LDIP; art. 4 de la loi nº 218 (Italie) ; art. 7 du code belge de DIPr ; art. 47 de la loi vénézuélienne ; art. 17 du projet argentin ; art. 17 du projet panaméen.

275 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne) ; art. 12 du projet dominicain de DIPr; règlement Bruxelles II bis.

276 P. Buisson, La notion de for exorbitant (étude de droit international privé), Thèse Paris II, 1996.

277 P. A. de Miguel Asensio, “La ausencia y la declaración de fallecimiento en Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 41-70.

278 CONC. : art. 22.3 LOPJ (Espagne); art. 13 du projet dominicain ; règlement Bruxelles I bis.

279 Art. 7.1 a) du règlement (UE) nº 1215/2012 du 12 décembre 2012 (règlement Bruxelles I bis).

280 M. Requejo Isidro, “Incertidumbre sobre la materia delictual en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968: método de delimitación y determinación del tribunal competente”, La Ley (Unión Europea), nº 5709, 21-1-2003, pp. 6-9.

281 G.A.L. Droz et H. Gaudemet Tallon, “La transformation de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, Rev. crit. dr. int. pr., 2001 pp. 601 et seq.

282 Vid. V. Fuentes Camacho, Los contratos de seguro y el DIPr en la Unión Europea, Madrid, Civitas, 1999.

283 CONC. : art. 3 de la loi suisse de DIPr ; art. 65, §1, d) du code portugais de procédure civile ; art. 3136 du Cc du Québec; art. 6 du code néerlandais de procédure civile ; art. 11 du code belge de DIPr ; art. 1069 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet argentin ; art. 110 du projet bolivien ; art. 7 du projet colombien ; art. 14 du projet dominicain ; art. 156 du projet mexicain ; art. 56.8 du projet uruguayen.

284 V. Retornaz et B. Volders, « Le for de nécessité : tableau comparatif et évolutif », Rev. crit. dr. int. pr., 2008, p. 225 ; L. Corbion, Le déni de justice en droit international privé, Puam, 2004.

285 CONC. : art. 10 de la loi suisse de DIPr ; art. 10 de la loi italienne de DIPr ; art. 22.5 LOPJ (Espagne); art. 43 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 1074 du code roumain de procédure civile ; art. 111 du projet bolivien ; art. 20 du projet argentin ; art. 15 du projet dominicain ; art. 56.9 du projet uruguayen.

286 CONC. : art. 11 de la loi n. 218, art. 57 de la loi vénézuélienne du 6 août 1998 ; art. 10 de la loi tunisienne du 27 novembre 1998 ; art. 12 du code belge de DIPr ; art. 1070 du code roumain de procédure civile ; art. 147 du projet mexicain ; art. 15, ult. al. du projet panaméen.

287 Comp. Art. 36. 2. 3° LEC.

288 A. Nuyts, L'exception de forum non conveniens. Étude de droit international privé comparé, Bruylant-LGDJ, 2003 ; C. Chalas, L'exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en droit international privé, PUAM, 2000.

289 CONC. : art. 7, ult. al. du projet colombien ; art. 17 du projet dominicain ; art. 15 du projet panaméen.

290 CONC. : art. 58 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 18 du code panaméen de DIPr ; art. 9 de la loi suisse de DIPr ; art. 7 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 du code belge de DIPr ; art. 1075 du code roumain de procédure civile ; art. 46 du projet argentin ; art. 160 du projet mexicain ; art. 18 du projet panaméen ; art. 57 du projet uruguayen ; art. 10 du projet colombien ; art. 27 du règlement Bruxelles I.

291 J.A Silva, “Una codificación jus internacional privatista para México

”, AEDIPr, t. VI, 2006, p. 1221.

292 Vid.supra, art.18.

293 Mais il faut tenir compte aussi dans cette référence de ce que l'incompétence et telle ou telle déficience au regard de ce droit ne conduisent pas nécessairement au dessaisissement du juge ; c'est la dualité effective de procédures qui crée le problème.

294 Vid. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., 2010, n. 324 et seq.

295 Cette dernière solution rejoint celle que refusait l'arrêt Gasser, CJUE 9 décembre 2003 (C-116/2), mais qu'imposera dès le 10 janvier 2015 le règlement Bruxelles I refondu, art. 31.2.

296 CONC. : art. 1076 du code roumain de procédure civile ; art. 19 du projet panaméen ; art. 28 du règlement Bruxelles I.

297 CONC. : art. 34 et 35 de la loi suisse de DIPr ; art. 1071 du code roumain de procédure civile ; art. 146 du projet mexicain ; art. 20 du projet dominicain ; art. 112 du projet bolivien ; art. 20 du projet uruguayen.

298 Vid. infra le commentaire de l'art. 44 de la présente loi.

299 Cela comprend également les systèmes construits autour de la loi nationale comme de la loi personnelle.

300 CONC. : art. 16 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 26 du code panaméen de DIPr ; art. 3083 du Cc du Québec ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 20 et 23 de la loi italienne de DIPr ; art. 12 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 11 la loi polonaise de DIPr ; art. 21 du projet dominicain ; art. 21 du projet bolivien ; art. 17 du projet uruguayen ; art. 18 du projet colombien.

301 Vid. J.C. Fernández Rozas et S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 348, documentant également les qualités de cette approche.

302 Art. 18 de la loi vénézuélienne de DIPr.

303 Art. 12.1 du Cc cubain ; art. 3 du Cc dominicain ; Départements et collectivités territoriales françaises dans l'espace de la Caraïbe : héritage du droit français..

304 Le code Bustamante (art. 7) les considère toutes deux comme des lois personnelles possibles.

305 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

306 Le premier cas paradigmatique a été celui sur lequel la Cour de Cassation française a statué dans l'arrêt Lizardi du 16 septembre 1861, où un citoyen mexicain qui prétendait faire valoir en France son incapacité dérivée de la loi mexicaine dans le but de se soustraire aux obligations des contrats qu'il avait signé en France. La Cour de Cassation a considéré que la loi personnelle était non-discutable et que M. Lizardi était capable juridiquement au regard de la loi française (B. Ancel, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5ème. Ed., Dalloz, Paris, 2006, pp. 39–40 et ses observations, pp. 40–46).

307 Vid. l'art. 36 de la loi suisse de DIPr ou l'art. 13 du règlement (CE) nº 593/2008, du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : « Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part. » Cette règle est également en vigueur dans certains territoires de la Caraïbe (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

308 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Tomson–Reuters, 2013, p. 350.

309 F. de A. Sancho Rebullida, “El concepto de estado civil”, Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al Profesor Dr. D. Ignacio Serrano y Serrano, Valladolid, 1965, pp. 741–810, pp. 797–798.

310 Vid. supra, le commentaire de l'art. 1 de la présente loi.

311 Art. 17 de la loi vénézuélienne de DIPr.

312 Vid. A. Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5ème éd., Basel, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2009.

313 CONC. : art. 24 de la loi italienne de DIPr ; art. 16 de la loi polonaise de DIPr ; art. 22 du projet dominicain ; art. 11 du projet mexicain.

314 Vid. infra, le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

315 Les exemples ne sont pas abondants dans le droit comparé, mais l'un d'entre eux est suffisamment représentatif. Il s'agit de l'arrêt du BGH du 1er décembre 1999 (affaire Marlene Dietrich), où la haute cour allemande a dû décider si, pour le droit allemand, le droit de contrôler l'exploitation commerciale de la personnalité faisait partie ou non de l'héritage. L'unique fille et héritière de Marlene Dietrich a porté plainte contre un producteur musical qui a permis à une entreprise d'utiliser le nom et l'image de l'actrice pour l'édition spéciale d'une voiture et a autorisé le fabriquant des photocopieuses Xerox à utiliser le pseudonyme « Ange bleu » dans une publicité. La requérante alléguait la violation des droits de la personnalité de la défunte et demandait à ce que toutes les activités décrites soient arrêtées et réclamait compensation pour les dommages causés qui, jusque là, avait été refusée par les cours allemandes dans des cas similaires. Le BGH a dû statuer sur deux questions fondamentales : (a) la question de savoir si les droits de la personnalité, en plus de protéger les valeurs immatérielles, protègent également les intérêts économiques et (b) si ces droits peuvent être transmis ou non aux héritiers à la mort de leur titulaire.

316 Vid. Infra le commentaire de l'art. 53 de la présente loi.

317 CONC. : art. 37 de la loi suisse de DIPr ; art. 37 à 39 du code belge de DIPr ; art. 13 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 15 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12 à 15 du projet mexicain ; art. 23 du projet dominicain ; art. 19 du projet colombien.

318 Toutefois, dans le cas de la convention susmentionnée, la loi personnelle qui a été choisie est celle de la nationalité et non pas du domicile.

319 Nombreux sont les exemples dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Même s'il ne peut être affirmé clairement que la conception favorable à la continuité du nom en fonction des intérêts de la personne est absolue (face à des cas dans ce domaine, CEDH du 22 février 1994, Burghartz, ou CEDH du 19 février 2005, Ünal –Tekeli, l'intérêt de l'État est d'avantage valorisé : CEDH du 7 décembre 2004, Mentzen alias Mencena ; CEDH 17 du février 2011, Golemanova). Il existe bien une prépondérance du droit à l'identité et à la continuité du nom quand les intérêts de l'État préconisant le changement supposent un préjudice important pour la personne, qui se voit empêchée de continuer à utiliser un nom auquel il se sent identifié.

320 M.A. Lara Aguado, El nombre en Derecho internacional privado, Granada, Comares, 1998, pp. 32–40.

321 Vid. les rapprochements classiques de W. Wengler, “Die Vorfrage im Kollisionsrecht”, RabelsZ, 1934, pp. 148–251 et P. Lagarde, “la règle de conflit applicable aux questions préalables”, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 459–484.

322 L'art. 6 de la loi vénézuélienne de DIPr est une exception en la matière : « Les questions préalables, préliminaires ou incidentes pouvant découler d'une question principale ne doivent pas nécessairement être résolues conformément au droit qui régit cette dernière. » Il s'agit d'une règle ouverte, qui n'offre pas de solution restrictive.

323 L'art. 1 de la convention de Munich mentionnée précédemment apporte une solution diffé-rente sur ce point.

324 Vid. supra, art. 24 de la présente loi et son commentaire.

325 Vid. la règle générique de l'art. 5 de la loi vénézuélienne de DIPr.

326 CONC. : art. 41 de la loi suisse de DIPr ; art. 41 du code belge de DIPr ; art. 22 de la loi italienne de DIPr ; art. 14 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 14 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 du projet dominicain ; art. 17-19 du projet mexicain ; art. 25 du projet bolivien ; art. 19 du projet uruguayen ; art. 38 du projet colombien.

327 CONC. : art. 27 du code panaméen de DIPr ; art. 154 et 155 de la loi suisse de DIPr ; art. 3087 du Cc du Québec ; art. 25 de la loi italienne de DIPr ; art. 1 du code belge de DIPr ; art. 17-21 de la loi polonaise de DIPr ; art. 25 du projet dominicain ; art. 26 du projet bolivien ; art. 33 du projet uruguayen ; art. 45 du projet colombien.

328 Registered office, vid., par exemple, l'art. 3.5.b) de la Companies Act des Bahamas de 1992, ou l'art. 168 de la Companies Act de la Barbade : « A company must at all times have a registered office in Barbados. »

329 Vid.infra, le commentaire de l'art. 50 de la présente loi (Incapacité).

330 Vid. infra, art. 52.

331 CONC. : Art. 161 à 163 de la loi suisse de DIPr ; art. 112 du code belge de DIPr.

332 Vid. les art. 226 à 231 du code de commerce de Costa Rica, qui prévoit le transfert du siège de sociétés étrangères à Costa Rica, où le siège est compris comme étant le lieu où se tiennent les réunions du Conseil d'administration de la société ou le lieu où se trouve son administration centrale (art. 231).

333 Vid., v.gr., l'art. 111 du code de commerce colombien qui exige que l'acte constitutif de la société soit déposé au registre de commerce de la chambre de commerce compétente du lieu où la société a établi son domicile principal, ce qui ne sera possible que si ce domicile se situe à l'intérieur de la République de Colombie. Cette idée est confirmée par l'art. 469 de son code de commerce qui établit que « les sociétés constituées conformément à la loi d'un autre pays et dont le domicile principal se situe à l'étranger sont des sociétés étrangères. » L'art. 18.10 du code de commerce de Costa Rica est encore plus clair en ce qu'il prévoit que l'acte constitutif de toute société commerciale doit indiquer son domicile qui « doit être une adresse actuelle et certaine à l'intérieur du territoire costaricain, à laquelle des notifications pourront effectivement être envoyées ». On peut également citer de nouveau l'art. 168 de la Companies Act de Barbade qui exige qu'à tout moment, une « registered office » de la société doive exister en Barbade.

334 Vid., v.gr., les art. 201 à 209 de la Cayman Islands Companies Law qui régule la manière dont une société enregistrée à l'étranger peut transférer son siège social aux Îles Caïmans.

335 CONC. : Art. 44 de la loi suisse de DIPr ; art. 46 et 47 du code belge de DIPr; art. 3088 (Cc du Québec) ; art. 27 et 28 de la loi italienne de DIPr ; art. 48 et 49 de la loi polonaise de DIPr; art. 21 de la loi vénézuélienne de DIPr (« La capacité à contracter mariage et les conditions de fond du mariage sont régies, pour chacun des contractants, par le droit de son domicile respectif ») ; art. 38 et 39 du code panaméen de DIPr ; art. 16 et 17 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 27 du projet dominicain ; art. 38 à 40 du projet bolivien ; art. 22 du projet uruguayen ; art. 21 du projet colombien.

336 C'est la thèse fondamentale de P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho internacional privado español, Navarra, Aran-zadi, 2002, qui est valide de manière générale, au-delà de sa projection concrète dans un système concret.

337 Vid. dans ce sens le système des territoires liés à l'héritage britannique en ce qui concerne les Bermudes ou Antigua.

338 Vid. infra, l'art. 32 et son commentaire.

339 Veuillez prendre en compte la règle spéciale de l'art. 2 de la Convention de New York, du 20 décembre 1962, sur le consentement au mariage, l'âge minimum du mariage et l'enregistrement des mariages, en vigueur dans plusieurs pays de la Caraïbe.

340 Vid. infra, le commentaire de l'art. 68 de la présente loi.

341 Vid. les systèmes liés à l'héritage néerlandais, où il ressort une certaine opposition locale en la matière, plus particulièrement en ce qui concerne le mariage entre deux personnes de même sexe (les Pays-Bas ont été les pionniers en la matière en Europe).

342 Vid. les systèmes liés à l'héritage français. La France a reconnu le mariage entre deux personnes du même sexe à partir de la Loi nº 2013–404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

343 Vid. la citation classique de L. Raape, “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d'une explication pratique d'anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du droit international privé”, Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, t. 50 (1934–IV), pp. 399–544, p. 511, où l'expression “mariage vaut mariage” présupposait un concept unique et universel du mariage qui n'existe sans doute pas aujourd'hui.

344 À Cuba seul le droit cubain s'applique (vid. l'art. 13.1º et la disposition première spéciale du Cc).

345 Concernant la question du consentement, vid. le code Bustamante, art. 36 sur la loi personnelle ; id. Guatemala.

346 Vid. infra, l'art. 67 de la présente loi.

347 CONC. : Art. 48 de la loi suisse de DIPr; art. 3089 (Cc du Québec); art. 48 du code belge de DIPr; art. 29 de la loi italienne de DIPr; art. 18 de la loi autrichienne de DIPr; art. 51-53 de la loi polonaise de DIPr; art. 28 du projet dominicain; art. 43 du projet bolivien; art. 24 du projet uruguayen.

348 M. Amores Conradi, “Las relaciones entre cónyuges en el nuevo Derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicos de reglamentación”, ADC, vol. 40, nº 1, 1987, pp. 89–138.

349 Vid. supra, le commentaire de l'art. 26 de la présente loi.

350 La loi personnelle continue de l'être dans plusieurs systèmes de l'espace OHADAC : c'est le cas dans les collectivités territoriales et départements français de la Caraïbe, en conséquence de l'héritage français. Vid. également la solution adoptée à Cuba et en République Dominicaine.

351 CONC. : Art. 52 à 57 de la loi suisse de DIPr; art. 3122-3124 (Cc du Québec) ; art. 49 à 54 du code belge de DIPr ; art. 30 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 loi panaméenne de DIPr ; art. 19 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 29 du projet dominicain ; art. 44 du projet bolivien ; art. 25 du projet uruguayen ; art. 51 à 58 du projet mexicain ; art. 23 à 27 du projet colombien. L'art. 22 de la loi vénézuélienne de DIPr a renoncé à intégrer cette vision moderne de l'autonomie conflictuelle.

352 G.A.L. Droz, “Les nouvelles règles de conflit françaises en matière de régimes matrimoniaux (Entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux)”, Rev. crit. dr. int. pr., 1992, pp. 631 et seq. ; A. Bonomi, M. Steiner (eds.), Les ré-gimes matrimoniaux en droit comparé et en droit international privé. Actes du Colloque de Lausanne du 30 septembre 2005, Ginebra, Librairie Droz, 2006.

353 Vid. les systèmes liés à l'héritage français.

354 Vid. la monographie de E. Zabalo Escudero, La situación jurídica del cónyuge viudo en el Derecho internacional privado e interregional, Aranzadi, Pamplona, 1993.

355 CONC. : Art. 30 du projet dominicain ; art. 64 et 65 du projet mexicain.

356 C'est, par exemple, la solution générique que prévoit l'art. 47 du code Bustamante : « La nullité du mariage doit être régie par la même loi à laquelle la condition intrinsèque ou extrinsèque qui la motive est soumise. » Sans préjudice de cela, le code prévoit des dispositions spécifiques supplé-mentaires.

357 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.2º de la présente loi.

358 Vid. supra, le commentaire de l'art. 29.3º de la présente loi.

359 Vid., v.gr., l'art. 50 du code Bustamante.

360 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, p. 430.

361 CONC. : Art. 61 de la loi suisse de DIPr ; art.3090 (Cc du Québec) ; art. 55 à 57 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi italienne de DIPr ; art. 54 de la loi polonaise de DIPr ; art. 43 du code panaméen de DIPr ; art. 20 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 31 du projet dominicain ; art. 60-63 du projet mexicain ; art. 48 du projet bolivien ; art. 26 du projet uruguayen ; Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps.

362 La conjonction entre choix de la loi (certes a priori limité à une liste prédéterminée) et loi applicable à défaut de choix de loi constitue clairement une réponse moderne que l'on retrouve dans le règlement le plus récent de l'Union européenne ainsi que dans les textes nationaux affectant les pays et les territoires de la Caraïbe. Vid. dans ce sens le Règlement (UE) nº 1259/2010 du Conseil, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 5 et 8 principalement) qui touche les départements et les territoires d'héritage français (vid. le rapport sur l'héritage français. Il faut prendre en compte la nuance qui s'y fait sur Saint-Barthélemy, qui est sortie de l'UE au 1er janvier 2012, et il convient de rappeler que le règlement en la matière est entré en vigueur le 30 décembre 2010, mais qu'il n'a pas été appliqué avant le 21 juin 2012). Vid. également, concernant quelques territoires issus de l'héritage néerlandais, l'art. 10.56 du code civil néerlandais. Vid. P. Orejudo Prieto de los Mozos, “La nueva regulación de la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio: aplicación del Reglamento Roma III en España”, Revista Jurídica Española La Ley, nº 7912, 2002.

363 Vid., v.gr., L. Pålsson, “Marriage and Divorce”, Int. Enc. Comp. L., vol. III, cap. 16, 1978, qui traite du “strong power of attraction” de la lex fori dans des systèmes basés sur la loi personnelle. Il est certain que cette force d'attraction a pour conséquence que la loi du for soit parfois la loi principale : l'exemple de l'art. 10:56 du code civil néerlandais susmentionné, avant de mettre en place l'autonomie de la volonté, prescrit que « Whether a dissolution of a marriage or a legal separation can be decreed and on which grounds, shall be determined by Dutch law. »

364 Vid.infra, le commentaire de l'art. 40.

365 CONC. : Art. 3090. 1, 2 et 3 (Cc du Québec) ; art. 60 du code belge de DIPr; art. 42 du projet bolivien; art. 27 du projet uruguayen.

366 Il a certainement déjà été souligné (vid. supra le commentaire de l'art. 29 de la présente loi) que le propre de l'institution du mariage fait aujourd'hui l'objet d'une hétérogénéité toujours plus marquée en droit comparé.

367 Vid. S.A. Sánchez Lorenzo, “Las parejas no casadas ante el Derecho internacional privado”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XLI, nº 2, 1989, pp. 487–532 ; id., “El principio de libertad personal en el Derecho internacional privado de la familia”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 4, 2001, pp. 207–230.

368 Du point de vue de la qualification, S. Álvarez González, Comentarios al Código civil y compilaciones forales, dir. par M. Albaladejo et S. Díaz Alabart, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 842–880, pp. 872–873.

369 La meilleure illustration en est le document élaboré par la Conférence de La Haye de droit international privé, Aspects de droit international privé de la cohabitation hors mariage et des partenariats enregistrés, Note établie par le Bureau Permanent. Private (2000), dans lequel ces difficultés sont mises en avant et quelques tentatives de réglementation analogiques sont présentées (v.gr., celle concernant la responsabilité parentale), qui, au jour d'aujourd'hui, n'ont eu aucun succès. L'importance de ce thème l'a maintenu dans l'agenda de la Conférence, mais il se trouve en stand by de par sa complexité et les travaux les plus récents montrent, de la même manière, une absence évidente en droit international privé comparé et un éventail encore peu défini de propositions (Note sur les développements en droit interne et droit international privé sur la cohabitation hors mariage, y compris les partenariats enregistrés, établie par Caroline Harnois (ancienne Collaboratrice juridique) et Juliane Hirsch (Collaboratrice juridique), élaborée en mars 2008, pp. 40–41).

370 CONC. : Art. 68 et 69 de la loi suisse de DIPr ; art. 3091 (Cc du Québec) ; art. 63 du code belge de DIPr ; art. 33 de la loi italienne de DIPr ; art. 55 et 56 de la loi polonaise de DIPr ; art. 24 de la loi vénézuélienne de DIPr ; art. 44 et 45 du code panaméen de DIPr ; art. 33 du projet panaméen ; art. 20 du projet mexicain ; art. 28 du projet uruguayen ; art. 29 du projet colombien.

371 Vid. infra, le commentaire de l'art. 36 de la présente loi.

372 Les art. 57 à 66 du code Bustamante témoignent de cette multiplicité d'options, faisant parfois recours à la loi personnelle de l'enfant, parfois à la loi personnelle du parent et parfois à la loi du for.

373 Vid. supra, le commentaire de l'art. 5.

374 Art. 13 de la loi vénézuélienne de DIPr.

375 L'art. 29 du projet colombien de loi générale de DIPr prévoit une solution qui recherche également un résultat matériel, introduisant deux lois de manière alternative organisées en faveur de l'enfant : « La filiation quant à son existence et ses effets sera régie par la loi du domicile ou de la résidence habituelle du mineur [

]. La filiation pourra également être déterminée en lien avec chacun des parents conformément à la loi du pays dont relève chacun d'entre eux. »

376 CONC. : Art. 77 de la loi suisse de DIPr ; art. 3092 (Cc du Québec) ; art. 67-71 du code belge de DIPr ; art. 38 de la loi italienne de DIPr ; art. 57 et 58 de la loi polonaise de DIPr ; art. 47 du code panaméen de DIPr ; art. 34 du projet dominicain ; art. 23 du projet mexicain ; art. 49 du projet bolivien ; art. 32 du projet colombien.

377 Vid. infra, le commentaire de l'art. 63 de la présente loi.

378 Il convient de signaler que cette convention s'appliquera également à la partie caribéenne des Pays-Bas (Bonaire, Saint-Eustache et Saba) conformément à ce qu'a déclaré le pays suite à la restructuration du Royaume des Pays-Bas (vid. le rapport relatif à l'héritage néerlandais). Cela vaut également pour les départements et territoires auxquels s'appliquent le droit et les obligations internationales de la France (vid. le rapport relatif à l'héritage français).

379 Des lois modernes telles que la loi espagnole no 54/2007 relative à l'adoption internationale prévoit un mécanisme similaire où l'ordre impératif devient une possibilité, le « prendront en compte» se transformant en « pourront exiger ». En outre de ce que cette loi espagnole dispose, il « peut [être] exigé, de plus, les consentements, audiences et autorisations requis par la loi nationale ou par la loi de la résidence habituelle de l'adoptant ou de l'adopté » (art. 20).

380 « Les adoptions visées par la Convention ne peuvent avoir lieu que si les autorités compétentes de l'État d'origine :

c) se sont assurées

1) que les personnes, institutions et autorités dont le consentement est requis pour l'adoption ont été entourées des conseils nécessaires et dûment informées sur les conséquences de leur consentement, en particulier sur le maintien ou la rupture, en raison d'une adoption, des liens de droit entre l'enfant et sa famille d'origine,

2) que celles-ci ont donné librement leur consentement dans les formes légales requises, et que ce consentement a été donné ou constaté par écrit,

3) que les consentements n'ont pas été obtenus moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte et qu'ils n'ont pas été retirés, et

4) que le consentement de la mère, s'il est requis, n'a été donné qu'après la naissance de l'enfant ; et

d) se sont assurées, eu égard à l'âge et à la maturité de l'enfant,

1) que celui-ci a été entouré de conseils et dûment informé sur les conséquences de l'adoption et de son consentement à l'adoption, si celui-ci est requis,

2) que les souhaits et avis de l'enfant ont été pris en considération,

3) que le consentement de l'enfant à l'adoption, lorsqu'il est requis, a été donné librement, dans les formes légales requises, et que son consentement a été donné ou constaté par écrit, et

4) que ce consentement n'a pas été obtenu moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte. »

381 CONC. : Art. 3093 (Cc du Québec) ; art. 34 du code belge de DIPr ; art. 59-62 de la loi polonaise de DIPr ; art. 35 du projet dominicain ; art. 25 à 27 du projet mexicain; art. 52 et 53 du projet bolivien ; art. 21 du projet uruguayen.

382 Le Cc de Colombie, par exemple, en donne une définition générique qui pourrait être homologable internationalement. L'art. 28 du Cc dispose que « L'autorité parentale est l'ensemble des droits que la loi reconnait aux parents sur leurs enfants non-émancipés afin de leur faciliter l'exécution des devoirs qui leur incombent en qualité de parents. Il appartient aux parents, conjointement, d'exercer l'autorité parentale sur leurs enfants légitimes. En l'absence de l'un des parents, c'est l'autre qui exercera cette autorité. Les enfants non-émancipés sont des enfants dits de la famille, et leur père ou mère sont père ou mère dits de la famille. »

383 Les art. 2 et 3 de cette convention reflètent cette même collaboration entre la loi du for pour l'adoption de mesures de protection et une loi personnelle (dans le cas présent, la loi de la nationalité) pour la détermination de l'autorité parentale.

384 La République Dominicaine l'a directement inclus dans son projet de loi de DIPr, dont l'art. 35 invite à se référer à la convention susmentionnée. C'est également le cas dans les départements et collectivités françaises d'outre-mer (vid. les systèmes d'héritage français) ainsi qu'à Curaçao et Bonaire, Saint-Eustache et Saba (vid. les systèmes d'héritage néerlandais).

385 Vid. supra, les commentaires des art. 32 et 33.

386 Costa Rica, le Mexique, le Panama, le Venezuela, les Bahamas, le Bélize, la Colombie, El Salvador, le Guatemala, le Honduras, le Nicaragua, Saint-Christophe-et-Niévès et Trinité-et-Tobago.

387 Vid. A. Muñoz Fernández, La protección del adulto en el Derecho internacional privado, Cizur Menor, Thomson–Aranzadi, 2009.

388 CONC. : Art. 3085 (Cc du Québec) ; art.43 de la loi italienne de DIPr.

389 Vid., du point de vue strict du droit international, M. Revillard, “La convention de La Haye sur la protection internationale des adultes et la pratique du mandat inaptitude”, Le droit international privé: esprit et méthodes, Mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 725 et seq.

390 Vid. D. Rodríguez–Arias Vailhen, Una muerte razonable : testamento vital y eutanasia, Bilbao, Desclée de Brouwer, D. L. 2005.

391 Vid. infra, les commentaires des art. 45 et 46 de la présente loi.

392 Vid. infra, le commentaire de l'art. 40 de la présente loi.

393 Vid. infra, le commentaire de l'art. 69 de la présente loi.

394 L'art. 13 de la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des majeurs établit la règle générale (qui dans la Convention est l'application de la loi du for) suivante : « dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l'adulte le requiert, elles [les autorités compétentes] peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit. »

395 Vid. supra, l'art. 31 (rapports patrimoniaux dans le mariage), l'art. 32 (nullité du mariage), l'art. 33 (divorce et séparation de corps), l'art. 34 (unions non conjugales), l'art. 38 (responsabilité parentale et protection des mineurs) et l'art. 39 (protection des majeurs incapables).

396 CONC. : Art. 46 du code panaméen de DIPr ; art. 49 de la loi suisse de DIPr ; art. 3094-3096 (Cc du Québec) ; art. 74 à 76 du code belge de DIPr ; art. 45 de la loi italienne de DIPr ; art. 63 de la loi polonaise de DIPr ; art. 37 du projet dominicain ; art. 28 à 31 du projet mexicain ; art. 50 du projet bolivien ; art. 29 du projet uruguayen ; art. 35 du projet colombien ; protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires.

397 Vid. sur cette option de loi applicable S. Álvarez González, Crisis matrimoniales internacionales y obligaciones alimenticias entre cónyuges, Madrid, Civitas, 1996.

398 CONC. : Art. 57 du code panaméen de DIPr ; art. 90 et seq. de la loi suisse de DIPr ; art. 3098-3101 (Cc du Québec) ; art. 78 et seq. du code belge de DIPr ; art. 46 de la loi italienne de DIPr ; art. 28 et 29 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 64 de la loi polonaise de DIPr ; art. 38 du projet dominicain ; art. 76 à 81 du projet mexicain ; art. 83 du projet bolivien ; art. 30 du projet uruguayen ; art. 40 du projet colombien.

399 Vid. J. Héron, Le morcellement des successions internationales, Paris, Economica, 1999 ; F. Boulanger, Droit international des successions. Nouvelles approches comparatives et jurisprudentielles, Paris, Económica, 2004.

400 C'est l'option choisie aussi bien par la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort que par le Règlement (UE) nº 650/2012, du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions, et l'acceptation et l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen.

401 Vid. les débats significatifs sur cet aspect dans les Actes de la conférence : Conférence de La Haye, Actes et documents de la Seizième session (1988), Tome II – Successions – loi applicable, La Haya, Editions SDU, 1991.

402 Il s'agit de la convention et du règlement mentionnés précédemment. Il convient cependant de préciser que sur le papier, le lien de rattachement qu'ils retiennent est la résidence habituelle et non pas le domicile.

403 Vid. de manière monographique et détaillée sur cette possibilité, J.M. Fontanellas Morell, La professio iuris sucesoria, Madrid, Marcial Pons, 2010.

404 Vid. supra, l'art. 25 relatif au nom des personnes physiques ; l'art. 31, relatif aux rapports matrimoniaux entre les époux ; et l'art. 33 relatif à la séparation et au divorce.

405 Vid. infra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

406 CONC. : Art. 93 de la loi suisse de DIPr ; art. 84 du code belge de DIPr ; art. 48 de la loi italienne de DIPr ; art. 66 de la loi polonaise de DIPr ; art. 39 du projet dominicain ; art. 85 du projet bolivien ; art. 31 du projet uruguayen ; art. 42 du projet colombien.

407 Vid. M. Requejo Isidro, La ley local y la forma de los actos en Derecho internacional privado español, Madrid, Eurolex, 1998, dans lequel ce principe est expliqué selon une perspective historique et de droit comparé.

408 Cette convention lie plus de quarante États de la communauté internationale, dont Antigua-et-Barbuda et la Grenade, pays membres de l'OHADAC.

409 Art. 49 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 88 du projet bolivien.

410 Vid. l'exemple classique Re Maldonado (deceased); State of Spain v Treasury Solicitor. Court of Appeal, [1954] P 223, [1953] 2 All ER 1579, [1954] 2 WLR 64.

411 D'autres possibilités sont imaginables : le récent art. 33 du Règlement (UE) 650/2012 penche clairement en faveur de la voie d'appropriation, dans l'intérêt public, en marge de la loi successorale, puisqu'il indique : « Dans la mesure où, en vertu de la loi applicable à la succession au titre du présent règlement, il n'y a pour aucun bien d'héritier ou de légataire institué par une disposition à cause de mort, ou de personne physique venant au degré successible, l'application de la loi ainsi déterminée ne fait pas obstacle au droit d'un État membre ou d'une institution désignée à cet effet par ledit État membre d'appréhender, en vertu de sa propre loi, les biens successoraux situés sur son territoire, pour autant que les créanciers soient habilités à faire valoir leurs créances sur l'ensemble des biens successoraux ». Il faut tenir compte de l'allusion faite à la « disposition à cause de mort » ainsi qu'à la « personne physique venant au degré successible » pour la loi successorale. Ce n'est pas la solution prévue par la loi vénézuélienne de DIPr, qui privilégie le droit d'appropriation de l'État du Venezuela face à de possibles États héritiers étrangers (art. 36). Vid. T. B. de Maekelt, Ley venezolana de Derecho internacional privado: tres an~os de su vigencia, op. cit., pp. 90–91, qui fait écho aux critiques concernant l'absence d'harmonie au niveau international que sa solution apporte.

412 Vid. cette même solution à l'art. 49 de la loi italienne de DIPr et à l'art. 40 du projet dominicain ; vid. également l'art. 113 de la loi panaméenne de DIPr.

413 « La donation entre vifs est un acte par lequel une personne transfère, gratuitement et de manière irrévocable, une partie de ses biens à une autre personne qui les accepte » (art. 1433 du code civil de Colombie). « Le contrat de donation permet à une personne de transmettre gratuitement, au détriment de son patrimoine, le titre de propriété d'un bien à une autre personne qui l'accepte » (art. 371 du Cc de Cuba). « La donation est le contrat par lequel une personne transfère gratuitement un bien ou un autre droit de son patrimoine à une personne qui l'accepte » (art. 1.431 du Cc du Venezuela).

414 CONC. : Art. 56 de la loi italienne de DIPr ; art. 41 du projet dominicain ; art. 66 du projet du code modèle de DIPr mexicain ; art. 28 du projet colombien.

415 Vid. P. Jiménez Blanco, “El Derecho aplicable a las donaciones”, Revista Española de Derecho Internacional, 1997, pp. 63–89.

416 Dans certains cas, la qualification dérivée du droit civil est sans équivoque. Art. 943 du Cc du Guatemala : « Les donations à cause de mort sont régies par les mêmes dispositions testamentaires concernant le legs. » Art. 1393 du Cc de Costa Rica : « La donation à exécuter après décès est considérée comme une disposition de dernière volonté et est entièrement régie par les dispositions régissant les testaments. »

417 Art. 1842 du Cc de Colombie : « Les donations faites par un époux à l'autre avant leur mariage et consenties à cet effet ainsi que les donations faites par un tiers à l'un des époux avant où après leur mariage et consenties à cet effet sont, en général, dites en droit colombien “donations à cause de mariage”. »

418 P. Jiménez Blanco, loc. cit., p. 77.

419 Ibid., p. 74.

420 Vid. infra le commentaire de l'art. 51 de la présente loi.

421 Vid. supra le commentaire de l'art. 42 de la présente loi.

422 CONC. : Art. 116 de la loi suisse de DIPr ; art. 98 du code belge de DIPr ; art. 57 de la loi italienne de DIPr ; art. 37-37 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 26 de la loi polonaise de DIPr ; art. 42 du projet dominicain ; art. 88 à 93 du projet mexicain ; art. 63 du projet bolivien ; art. 48 et 49 du projet uruguayen ; art. 52 du projet colombien ; Convention interaméricaine sur le droit applicable aux contrats internationaux de 1994.

423 Dans le système portoricain, il convient de se référer à l'affaire Maryland Casualty Co. v. San Juan Racing Association, Inc., 8 D.P.R. 559 (1961), qui porte sur un litige typique de conflit de lois en matière de contrats d'assurance. La police d'assurance avait été délivrée au bureau principal de l'assureur en Pennsylvanie, mais avait été approuvée par un agent local de l'assureur à Porto Rico, où était domicilié l'assureur et où le risque assuré était situé. La Cour suprême a signalé que le fait que la police d'assurance ait été approuvée sur l'île permettrait d'appliquer la loi portoricaine, à condition que soit adoptée la règle selon laquelle la loi applicable est celle du lieu où le dernier acte nécessaire à la validation du contrat a été effectué. Id. p. 564. Cependant, convaincue par la jurisprudence de la Cour suprême fédérale et les tribunaux d'États des États-Unis, la Cour a écarté les « théories conceptualistes du “lieu de conclusion” » du contrat et s'est basée, avec des critères plus larges, sur l'application de la loi de Porto Rico. Id., p. 562-566. À ce moment-là, le droit étatsunien en matière de conflit de lois s'est éloigné de la règle lex locicontractus pour se diriger vers l'approche du « centre de gravité », décrite par la Cour comme étant la doctrine qui « soutient que la loi de l'État ayant le plus de contacts avec l'objet du contrat est la loi applicable, puisqu'il est pré-sumé que cet État est celui qui a le plus d'intérêt dans toute question liée audit contrat. » Id. p. 565. Néanmoins, la Cour a longuement discuté les positions des autorités espagnoles en matière de contrats d'adhésion et a conclu que « la doctrine soutenant l'application des lois de l'État ayant le lien de rattachement le plus fort, la relation la plus étroite avec le contrat, [se justifie] par l'intérêt majeur qu'a cet État à protéger les intérêts de ses citoyens. » Id. pp. 565-568. De même, la Cour a insisté sur le fait que cet intérêt de l'État est particulièrement important vis-à-vis du contrat d'assurance, dans lequel l'assuré doit généralement accepter ce que lui propose la compagnie d'assurance. Concernant d'autres affaires fédérales de conflit de lois en matière contractuelle dans lesquelles la loi portoricaine de DIPr a également été appliquée conformément à la doctrine. Erie-Klaxon, vid. American Eutectic Weld v.Rodríguez, 480 F.2d 223 (1st Cir. 1973) ; Lummus Co. v. Commonwealth Oil Refining Co., 280 F.2d 915 (1st Cir. 1960) ; Gemco Latinoamericana Inc. v. Seiko Time Corp., 623 F. Supp. 912 (1985) ; Fojo v. Americana Express Co., 554 F. Supp. 1199 (D.P.R. 1983) ; Pan American Computer Corp. v. Data General Corp., 467 F. Supp. 969 (1979) ; Mitsui & Co. v. Puerto Rico Water Resources, 79 F.R.D. 72 (1978) ; Southern Intern. Sales v. Potter & Brumfield Div., 410 F. Supp. 1339 (1976) ; Hernández v. Steamship Mut. Underwriting Ass'n Ltd., 388 F. Supp. 312 (1974) et González y Camejo v. Sun Life Assurance Co. Of Canada, 313 F. Supp. 1011 (D.P.R. 1970). Beatty Caribbean, Inc. v. Viskase Sales Corp., 2 F. Supp. 2d 123 (D.P.R.2003) ; Puerto Rico Telephone Co., Inc. v. U.S. Phone Mnfgn. Corp. 427 F.3d (1st Cir. 2005).

424 Cela se reflète particulièrement sur l'instrument légal constituant la principale référence au niveau international en la matière, le Règlement (CE) nº 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (DO L 177/6, 4.7.2008), qui regroupe les règles uniformes en la matière dans le cadre de l'Union européenne. Il remplace la convention de Rome de 1980 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles, qui avait introduit des modifications d'une certaine ampleur. Ces instruments ont servi de référence durant les dernières années de codification du droit international privé de pays du monde entier. Vid. B. Ancel, “Autonomía conflictual y Derecho material del comercio internacional en las Convenios de Roma y de México”, AEDIPr, t. II, 2002, pp. 35 et seq.

425 K. Siehr, “Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zúrich, Schulthess, 1989, pp. 485 et seq., spéc. p. 486.

426 S. Leible, “Außenhandel und Rechtssicherheit”, ZVglRWiss, 97, 1998, pp. 286 et seq., spéc. p. 289.

427 S. Leible, “Comercio exterior y seguridad jurídica”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 31, 1998, p. 397.

428 Vid. H.S. Burman, “International Conflict of Laws, The 1994 Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990s”, Vanderb. J. Transn. L., 28 (1995), p. 367 ; A. Gebele, Die Konvention von México. Eine Perspektive für die Reform des Europäischen Schuldvertragsübereinkommens, Birkenau, 2002 ; R. Herbert, “La Convención Inte-ramericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, Rev. Urug. Der. Int. Priv., nº 1, 1994, p. 1 ; F.K. Juenger, “The Inter–American Convention on the Law Applicable to International Contracts.Some Highlights and Comparison”, Am. J. Comp. L., vol. 42, 1994, pp. 381 et seq. ; L. Pereznieto Castro, “Introducción a la Convención interamericana a sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. 30, 1994, pp. 765 et seq. ; id., “El negocio jurídico en el Derecho internacional privado en México”, AEDIPr, t. VI, 2006, pp. 39-85.

429 P. de Miguel Asensio, “La Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el art. 4 del Convenio de Roma de 1980”, Revista Jurídica Española La Ley, XVI, 1995, pp. 1–7.

430 CONC.: Art. 117 de la loi suisse de DIPr ; art. 65 du projet bolivien ; art. 45 du projet uruguayen ; art. 53 du projet colombien.

431 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 561 et seq.

432 « En l'absence de choix, lorsque la loi applicable ne peut être déterminée en raison de l'impossibilité de classer le contrat dans l'une des catégories définies ou de déterminer la résidence habituelle de la partie qui doit fournir la prestation caractéristique du contrat, alors le contrat devrait être régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Pour déterminer ce pays, il convient de prendre en compte, notamment, l'existence de liens plus étroits avec un ou plusieurs autres contrats. »

433 CONC. : Art. 91 du code panaméen de DIPr ; art. 121 de la loi suisse de DIPr ; art. 44 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 3118 (Cc du Québec) ; art. 43 du projet dominicain ; art. 72 du projet bolivien ; art. 50.6 du projet uruguayen ; art. 55 du projet colombien.

434 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Cizur Menor (Navarra), Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 578 et seq.

435 CONC. : Art. 95 du code panaméen de DIPr ; art. 114 de la loi suisse de DIPr ; art. 3117 (Cc du Québec) ; art. 41 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 44 du projet dominicain ; art. 71 du projet bolivien ; art. 50.5 du projet uruguayen ; art. 56 du projet colombien ; art. 6 du Règlement (CE) nº 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

436 CONC. : Art. 96 du projet mexicain.

437 Dans le cadre caribéen, une affaire importante, par laquelle la nouvelle tendance jurisprudentielle portoricaine est apparue, est l'affaire Viuda de Fornaris v. American Surety Company, 93 D.P.R. 29 (1966). Il s'agit d'un cas similaire à l'affaire Babcock v. Jackson, 19 N.E.2d 279 (1963), résolue par un tribunal new-yorkais, qui a marqué le début de la « révolution » en matière de conflit de lois aux États-Unis. L'affaire Viuda de Fornaris portait sur quatre citoyens portoricains décédés alors qu'ils revenaient de Saint Thomas. L'avion privé à bord duquel ils voyageaient, piloté par son propriétaire, s'est abîmé dans les eaux de Saint Thomas. L'avion était immatriculé à Porto Rico et c'était là que l'avion était stationné régulièrement. Lors de l'action en justice pour meurtre dit illé-gal, les défendeurs ont invoqué le plafond de dommages-intérêts de dix mille dollars qu'établit la loi de Saint Thomas pour meurtre illégal. Ils ont ensuite fait remarquer que ni le code civil de Porto Rico, ni son prédécesseur, le code civil espagnol, ne prévoyait de règle de droit international privé en matière de dommages-intérêts. La Cour suprême de Porto Rico a reconnu que la jurisprudence espagnole avait adopté la règle lex loci delicti afin de résoudre de tels conflits. Cependant, la Cour, se référant à des spécialistes espagnols, a expliqué que l'adoption de cette règle en Espagne se fondait sur la présomption, contestée dans le cas présent, que le locus delicti était le « point de rattachement le plus fort » et que pour l'État où a eu lieu le delicti, il est « dans son plus grand intérêt qu'aucun acte illicite ne soit commis et, dans le cas où un tel acte est commis, que réparation soit faite. » Viuda de Fornaris, ante, p. 31. Étant donné les multiples connexions prédominantes avec Porto Rico dans cette affaire, cette présomption a été contestée et il a été tranché que la loi applicable était celle de Porto Rico.

438 CONC. : Art. 132 et 133 de la loi suisse de DIPr ; art. 99 du code belge de DIPr ; art. 62 de la loi italienne de DIPr ; art. 33 de la loi polonaise de DIPr ; art. 49 du projet dominicain ; art. 99 et seq. du projet mexicain ; art. 73 du projet bolivien ; art. 52 du projet uruguayen ; art. 62 du projet colombien.

439 À son époque, H. Mazeaud avait soutenu que les règles françaises en matière de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle étaient des lois de police, entendues dans le sens de l'art. 3.1º du Cc français, et que, par conséquent, il était nécessaire que les juridictions françaises soient toujours compétentes (“Conflits des lois et compétence internationale dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle et quasi–délictuelle”, Rev. crit. dr. int. pr., 1934, pp. 382–385).

440 Cf. O. Kahn–Freund, “Delictual Liability and the Conflict of Laws”, Recueil des Cours, 1968–II, pp. 20–22.

441 G. Beitzke, “Les obligations délictuelles en droit international privé”, Recueil des Cours, t. 115, 1965–II, pp. 73–75.

442 Art. 3128 (Cc du Québec).

443 CONC. : Art. 136 et 137 de la loi suisse de DIPr.

444 CONC. : Art. 142 de la loi suisse de DIPr ; art. 53 du projet uruguayen.

445 CONC. : Art. 99 de la loi suisse de DIPr ; art. 3097 (Cc du Québec) ; art. 87 du code belge de DIPr ; art. 31 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 41 de la loi polonaise de DIPr ; art. 55 du projet dominicain ; art. 54 du projet bolivien ; art. 39 du projet uruguayen ; art. 49 du projet colombien.

446 CONC. : Art. 101 de la loi suisse de DIPr ; art. 88 du code belge de DIPr ; art. 56 du projet dominicain ; art. 57 du projet bolivien ; art. 40.1 du projet uruguayen.

447 CONC. : Art. 107 de la loi suisse de DIPr ; art. 89 du code belge de DIPr ; art. 43 de la loi polonaise de DIPr ; art. 57 du projet dominicain.

448 CONC. : Art. 110 de la loi suisse de DIPr ; art. 93 et 94 du code belge de DIPr ; art. 34 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 46 et 47 de la loi polonaise de DIPr ; art. 58 du projet dominicain ; art. 59 du projet bolivien ; art. 64 du projet colombien.

449 CONC. : Art. 91 du code belge de DIPr.

450 CONC. : Art. 167, 168 et 169 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 16 de la loi suisse de DIPr ; art. 14 de la loi italienne de DIPr ; art. 281.2 LEC (Espagne); art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba ; art. 3 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 de la loi polonaise de DIPr ; art. 59 du projet dominicain ; art. 11 du projet argentin ; art. 4 et 5 du projet mexicain ; art. 2, 145 et 146 du projet bolivien ; art. 2 du projet uruguayen ; art. 2 du projet colombien.

451 Vid. A. Flessner, “Fakultatives Kollisionsrecht”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 34, 1970, pp. 547–584 ; F. Sturm, “Facultatives Kollisionrecht: Notwendigkeit und Grenzen”, Festschrift fur K. Zweigert, Tubinga, J. C. B. Mohr, 1981, pp. 329–351 ; K. Zweigert, “Zur Armut des Internationalen Privatrecht an Sozialen Werten”, Rabels Z., vol. 37, 1973, pp. 434–452.

452 J. A. Carrillo Salcedo, “¿Alegaciones de Derecho extranjero por las partes o aplicación de oficio por el Juez español de la norma de conflicto española?”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. XIV, 1961, pp. 585–601.

453 Art. 59 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition ici commentée. En Europe, vid. l'art. 16 de la loi suisse de DIPr de 1987 et les commentaires de B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichten-hahn, 1997, pp. 42–50 ; art. 14 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Bos-chiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1035–1043 ; art. 60 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Le droit étranger sera appliqué d'office. Les parties pourront apporter des informations relatives au droit étranger applicable et les juridictions et les autorités pourront prendre toutes décisions en vue d'améliorer la connaissance de ce droit. » J.L. Bonnemaison W., “La aplicación del Derecho extranjero”, Ley DIPr de 6 de agosto de 1998. Libro homenaje a Gonzalo Parra Aranguren, vol. II, Caracas, Cour Suprême de Justice, 2001, pp. 205–210. Vid. Jugement de la Cour Suprême de Justice, chambre civile de cassation, 16 janvier 1985, affaire Gonçalves Rodríguez / Transportes Aéreos Portugueses (TAP), Ramírez & Garay, vol. 90, premier trimestre 1985, pp. 465–473.

454 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 138–139.

455 J. C. Fernández Rozas, “Art. 12.6º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I., vol. 2º, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 973–1082.

456 L'arrêt Bisbal, sur lequel la Cour de Cassation française a statué, est un exemple classique de cette dernière alternative. Dans cet arrêt du 12 mai 1959, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé contre une décision par laquelle une séparation entre deux époux de nationalité espagnole devenait un divorce conforme aux lois françaises. L'épouse invoquait l'application d'office et non justifiée de la loi étrangère (loi espagnole), applicable au regard de la règle de conflit française alors en vigueur. La loi espagnole prohibait à l'époque le divorce. La Cour française a affirmé que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu'elles prescrivent l'application d'une loi étrangère, n'ont pas un caractère d'ordre public, en ce sens qu'il appartient aux parties d'en réclamer l'application, et qu'on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d'office la loi étrangère et de faire, en ce cas, appel à la loi interne française laquelle a vocation à régir tous les rapports de droit privé » (Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 62 et seq. et note de H. Batiffol ; Journ. dr. int., 1960, pp. 810 et seq. et note de Sialelli ; B. Ancel et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence fran-çaise de droit international privé, 5ème éd., Paris, Dalloz, 2006, pp. 284 et seq.).

457 L. García Gutiérrez, “El ‘doble escalón' del Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración de otro ordenamiento jurídico en la interpretación del Derecho material aplicable”, Pacis artes. Obra homenaje al profesor J. D. González Campos, Madrid, Eurolex, 2004, pp. 1547–1561.

458 F.J. Garcimartín Alférez, Sobre la norma de conflicto y su aplicación procesal, Madrid, Tecnos, 1994.

459 Art. 244 du code de procédure civile, administrative, économique et du travail de Cuba : « Il incombe à chaque partie de prouver les faits qu'elle affirme et ceux qu'elle oppose aux faits exposés par l'autre partie, ainsi que la positivité du droit étranger. Les faits qui sont de notoriété publique ou évidents seront appréciés sans avoir à présenter de preuve. »

460 I. Zajtay, “Le traitement du droit étranger dans le procès civil. Étude de droit comparé”, Riv. dir. int. pr. Proc., 1968, pp. 233–301 ; id., “Problemas fundamentales derivados de la aplicación del Derecho extranjero”, Bol. Mexicano de Derecho Comparado, vol. XI, 1978, pp. 371–382.

461 S. Álvarez González, “La aplicación judicial del Derecho extranjero bajo la lupa constitucional”, Revista Española de Derecho Internacional., vol. LIV, 2002/1, pp. 205–223.

462 C'est la solution à laquelle l'arbitre Lord Asquith of Bishopstone est arrivé dans l'affaires des concesiones petrolíferas de Abu Dhabi Oil, Int'l Comp. L. Q., vol. I, 1952, p. 247. Vid. Ph.C. Jessup, Transnational Law, New Haven, Yale University Press, 1956, pp. 27 et seq.

463 J. M. Bischoff, La compétence du droit française dans le règlement des conflits de lois, Paris, LGDJ, 1959. Vid. supra, l'affaire Bisbal.

464 A. Ehrenzweiz, Private International Law, I, 2ème éd., Leyden, Sijthoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

465 P. Gannagé, “L'égalité de traitement entre la loi du for et la loi étrangère dans les codifications nationales de droit international privé”, Annuaire de l'Institute de Droit International., vol. 63, I, 1989, pp. 205–240, spéc. p. 232.

466 Cf. H. Batiffol, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 63, I, 1989, p. 244.

467 F.J. Garcimartín, Sobre la norma de conflicto..., op. cit., pp. 71–74.

468 CONC. : Art. 13.1 de la loi suisse de DIPr ; art. 15 de la loi italienne de DIPr ; art. 4 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 60 du projet dominicain ; art. 3 du projet mexicain ; art. 3 du projet uruguayen ; art. 4 du projet colombien.

469 La question s'est posée de manière concrète dans la jurisprudence internationale lors de l'affaire concernant le paiement de divers emprunts serbes émis en France. Dans son arrêt du 12 juillet 1929, la Cour permanente de Justice internationale a affirmé, après être arrivée à la conclusion qu'il était nécessaire d'appliquer le droit interne à un pays donné, que « [

] il ne semble guère douteux qu'elle [la Cour] doive s'efforcer de l'appliquer comme on l'appliquerait dans ledit pays. Ce ne serait pas appliquer un droit interne que de l'appliquer d'une manière différente de celle dont il serait appliqué dans le pays où il est en vigueur » (CPJI, série A, no 20–21, pp. 123–125.). Vid., également, l'arrêt rendu par la Cour de Rome le 13 septembre 1954 (Anglo–Iranian Oil Company c. SUPOR.), Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 519 et seq. et note de R. de Nova.

470 Le paragraphe 2 de cette disposition reproduit l'art. 15 de la loi italienne de droit international privé de 1999 dans son intégralité. Vid. N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1043–1045. Vid. art. 3 du projet mexicain : « La loi étrangère s'appliquera selon ses propres critères d'interprétation et d'application dans le temps. » ; art. 60 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée. Vid., également l'art. 14 du code belge de DIPr de 2004.

471 C. David, La loi étrangère devant le juge du fond, Paris, Dalloz, 1964, pp. 255 et seq. ; R. M. G. de Moura Ramos, Dereito internacional privado e Constitução. Introdução a uma análise das suas relações, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 242 et seq.

472 G. Morelli, “Controllo di costitucionalitá di norme straniere”, Scritti di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, Milan, Giuffrè, 1957, pp. 171–183, spéc. pp. 171–174.

473 H. Motulsky.”L'office du juge et la loi étrangère”, Mélanges offerts á Jacques Maury, vol. I, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, p. 362.

474 C'est ce qu'a mis en évidence le jugement du 29 novembre 1989 du tribunal de grande instance de Dunkerque, à qui une réclamation de pension alimentaire avait été adressée suite à une séparation des époux. Le tribunal a admis d'office le lien que présentait cette affaire avec une décision de la Cour constitutionnelle italienne qui a déclaré inconstitutionnel l'art. 18 du code civil, qui établissait la loi nationale du mari comme étant la loi applicable aux relations personnelles entre des époux de différentes nationalités (Journ. dr. int. 1990, pp. 393 et seq. et la note de H. Gaudemet–Tallon).

475 K. Siehr, “Diritto internazionale privato e diritto costituzionale”, II Foro italiano, vol. XCVIII, 1975, pp. 7–16.

476 R. Quadri, “Controllo sulla legittimá costituzionale delle norme straniere”, Dir. int., vol. XIII, 1959, pp. 31–35 ; F. Mosconi, “Norme Straniere e controllo di costitucionalitá e di legittimitá e di legittimitá internazionale”, Dir. int., vol. XIV, 1960, pp. 426–439 ; T. Ballarino, Costituzione e Diritío internazionale privato, Padoue, Cedam, 1974 ; K. Lipstein, “Proof of Foreign Law: Scrutiny of its Constitutionality and Validity”, British. Yearb. Int'l L., vol. 42, 1967, pp. 265–270.

477 S.M. Carbone, “Sul controllo di costituzionalitá della norma straniera richiamata”, Riv. dir. int. pr. proc., vol. I, 1965, pp. 685–696, spéc. pp. 690–691.

478 P. Graulich, v°, “Conflit de lois dans le temps”, Encyclopédie Dalloz dr. int., vol. I, Paris, 1968, pp. 504–516.

479 Le tout sans oublier l'approche originale du juriste suédois T. Gihl, à partir de laquelle il nommait « lois politiques » les lois qui, en tant que telles, n'avaient pas selon lui d'application dans le for (cf. “Lois politiques et droit international privé”, Recueil des Cours, t. 83 (1953–II), pp. 163–254).

480 P. Fedozzi, “De l'efficacité extraterritoriale des lois et des actes de droit public”, Recueil des Cours, t. 27 (1929–II), pp. 149 et seq. ; C. Freyria, “La notion de conflit de lois en droit public”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1962–1964), Paris, Dalloz, 1965, pp. 103–119.

481 R. Quadri, “Leggi politiche e diritto internazionale privato”, Studi Critici, vol. II, Milan, Giuffrè, 1958, pp. 363 et seq. ; P. Lalive, “Sur l'application du droit public étranger”, Ann. suisse dr. int., vol. XXVII, 1971, pp. 103–142 ; id., “Le droit public étranger et le droit international privé”, Travaux Com. fr. dr. int. pr. (1973–1975), Paris, Dalloz, 1977, pp. 215–245.

482 A. Tuobiana, Le domaine du droit du contrat en droit international privé, Paris, Dalloz, 1972.

483 Ce que soulignait l'arrêt de la Cour fédérale suisse du 2 février 1954 (Ammon c. Royal Dutch, Ann. Suisse dr. int., vol. XII, 1955, p. 279 et seq.) en évoquant le postulat traditionnel d'inapplicabilité du droit public étranger, « la portée de ce principe doit être précisée, car énoncé de manière si générale, il ne prend pas suffisamment en compte le fait que l'ordre juridique d'un État est un tout. Il est donc particulièrement nécessaire d'examiner sa justification interne. » Ce raisonnement a trouvé un écho dans l'arrêt de la Cour fédérale allemande du 17 décembre 1958 (Völlert, B.G.H.Z., 31, 367) car, après avoir considéré le refus traditionnel d'appliquer tout le droit public, le tribunal a procédé à la séparation des dispositions le composant en fonction de leur finalité. Conformément à cette décision, « la situation juridique doit [

] être appréciée de manière différente si une restriction de droit public au droit de disposer sert non pas à harmoniser les intérêts de droit privé dignes de protection mais à atteindre des objectifs économiques ou politiques de l'État ayant imposé les restrictions en question. Dans ce cas, la disposition de droit public, en raison de son objectif différent, n'a plus de lien intrinsèque avec l'obligation privée qu'elle affecte. »

484 M.C. Feuillade, “Aplicación del Derecho público extranjero”, Prudentia Iuris, nº 73, 2012, pp. 83–115.

485 Institut de Droit International, Annuaire, Session de Wiesbaden, 1975, vol. 56, pp. 219–278.

486 J.C. Fernández Rozas, Tráfico jurídico externo y sistema de Derecho internacional privado, Oviedo, éd. Gráficas Valdés, 1985, p. 40.

487 L. Trigueros, “Notas sobre los problemas de relación entre Derecho internacional privado y Derecho público”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexique, nº 14, 1982, pp. 213–222.

488 V.gr. l'art. 16 de la Convention de la CIDIP sur les commissions rogatoires de 1975 établit que « Les États Parties à cette Convention pourront déclarer étendre les normes de cette dernière au traitement des commissions rogatoires en matière pénale, de travail, de contentieux administratif, d'arbitrage ou relevant d'une juridiction spéciale. De telles déclarations devront être communiquées au Secrétaire général de l'Organisation des États Américains. » L'art. 15 de la Convention CIDIP sur la réception de preuves à l'étranger de 1975 se positionne de manière identique sur ce point.

489 V.C. García Moreno et C. Belair M., “Aplicación del Derecho público extranjero por el juez nacional”, Octavo Seminario de Derecho Internacional Privado, Mexique, Unam, 1989, pp. 91–102, spéc. 101.

490 Conformément à l'art. 13.2º de la loi suisse de DIPr de 1987 : « L'application du droit étranger n'est pas exclue du seul fait qu'on attribue à la disposition un caractère de droit public. »

491 A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, Basilea, éd. Helbing & Lichtenhahn, 2001, p. 119.

492 CONC. : Art. 10 du code panaméen de DIPr ; art. 12 du projet de code argentin de DIPr ; art. 5.f du code modèle de DIPr mexicain ; art. 62 du projet dominicain ; art. 7 du projet bolivien ; art. 11 du projet uruguayen.

493 Ph. Francescakis, Le théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, Paris, Sirey, 1958, pp. 52–53.

494 N. Bouza Vidal, Problemas de adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, Tecnos, 1977, p. 12.

495 A.E. von Overbeck, “Les règles de droit international privé matériel”, De conflictu legum. Essays presented to R.D. Kollewijn / J. Offerhaus, Leiden, Sijthoff, 1962, pp. 362–379, spéc. p. 364.

496 G. Parra Aranguren, “La Convención interamericana sobre normas generales de Derecho internacional privado (Montevideo, 1979)”, Anuario Jurídico Interamericano, 1979, pp. 157–186, spéc. p. 184.

497 Concernant le processus d'introduction de cette disposition dans le code civil du District Fédé-ral (CCDF en espagnol) lors de la réforme de 1988 et le rôle qu'a joué l'Académie mexicaine de droit international privé vid. l'étude de J.A. Vargas, “Conflictos de leyes en México: las nuevas normas introducidas por las reformas de 1988” (traduction publiée dans The International Lawyer, vol. 28, nº 3, 1994), Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 26, 1996, pp. 619–656, spéc. pp. 646–647 ; V.C. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Libro homenaje a Haroldo Valladão. Temas de Derecho internacional privado, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 187–212, spéc. pp. 197–198.

498 L'art. 5.f du code modèle mexicain de droit international privé traite de manière complète des problèmes généraux mentionnés précédemment. Vid. L. Pereznieto Castro, “Anteproyecto de reformas al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Derecho internacional privado”, Revista Mexicana de Justicia, vol. V, nº 1, 1987, pp. 168 et seq. Concernant la République Dominicaine, l'art. 62 de son avant-projet de loi de DIPr de 2013 comprend un texte identique à celui du principe commenté du projet OHADAC.

499 W. Goldschmidt, “Un logro americano en el campo convencional del Derecho internacional privado”, El Derecho (Buenos Aires), nº 4763, 24 juillet 1979, p. 3, qui indique les avantages d'une rédaction extensive de cette disposition.

500 J.C. Fernández Rozas, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, nº 25, 2009, pp. 9–44.

501 Vid. Ph. Malaurie, “L'équivalence en droit international privé”, Recueil Dalloz, 1962, chronique, xxxvi, pp. 215–220. Vid. également, M. Jorge, “La loi étrangère devant le juge du fond: Accord procédural et équivalence des lois”, Études en l'honneur de Mme. Collaço, Coimbra, Almedina, vol. I, 2002, pp. 217 et seq. ; H. Gaudemet–Tallon, “De nouvelles fonctions pour l'équivalence en droit international privé”, Le droit international privé: esprit et méthodes: mélanges en l'honneur de Paul Lagarde, Paris, Dalloz, 2005, pp. 303–325 ; C. Engel, “L'utilité du concept d'équivalence en droit international privé”, Annales de Droit de Louvain, vol. 66, 2006, pp. 55–95.

502 E. Pecourt García, “Problemática de la cuestión preliminar en Derecho internacional privado”, Revista de Derecho Español y Americano, nº 14, 1966, pp. 11–60, spéc. p. 20.

503 Dans la jurisprudence mexicaine, il est essentiel de se référer au vieil arrêt de la Cour Suprême de Justice de la Nation (SCJN en espagnol) du 25 juillet 1940, qui affirmait que l'institution du trust anglo-saxon, bien qu'elle soit différente de l'institution du fidéicommis réglementée au Mexique, présentait indubitablement un degré d'équivalence (J.A. Silva, Derecho internacional privado. Su recepción judicial en México, Mexique, Porrúa, 1999, p. 192 et pp. 548–549, dans lequel le texte de la décision est reproduit).

504 En France, arrêt de la Cour de Cassation (1er ch. civ.), 13 avril 1999 (Compagnie Royale belge), Rev. crit. dr. int. pr., 1999, pp. 698 et seq. et note de B. Ancel et H. Muir–Watt ; Journ. dr. int., 2000, p. 315 et seq. et note de B. Fauvarque–Cosson.

505 Cf. B. Ancel et H. Muir–Watt, nota citada, pp. 700–701.

506 Cf. A. Bucher et A. Bonomi, Droit international privé, 2ème éd., Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 2004, p. 146.

507 A.A. Ehrenzweig, Private International Law, I, 2ème éd, Leyden, Sijhoff–Oceana, 1972, pp. 103–104.

508 L'arrêt de la Cour suprême espagnole du 30 juin 1960 a certes apporté une solution au problème suscité par l'affaire Tarabusi en déclarant que le droit étranger revendiqué en matière successorale n'ayant pas été prouvé, les règles espagnoles concernant le régime matrimonial des époux seraient appliquées. Mais bien que cela ait été le ratio decidendi de tout le raisonnement de la Cour, il y avait une demande d'inclure l'ensemble des problèmes (régime matrimonial des époux et successions) à la règle de conflit en matière de successions en tant qu'ordre juridique applicable en dernier. Dans le système espagnol, cette voie est suivie par l'art. 9.8 in fine du Cc espagnol, suite à sa nouvelle rédaction introduite par la loi 11/1990, du 15 octobre 1990. Elle soumet les droits successoraux du conjoint survivant à la même loi que celle qui régit les effets économiques du mariage. Cette solution n'est pas partagée par l'ensemble de la doctrine espagnole car il lui est reproché d'être excessivement rigide et de ne pas traiter des détails du cas d'espèce.

509 V.gr. dans l'affaire Tarabusi / Tarabusi les droits de la veuve lui sont attribués au titre du ré-gime des biens et à titre successoral, étant entendu que le régime applicable tout au long du mariage est celui de la communauté réduite aux acquêts.

510 CONC. : Art. 14 de la loi suisse de DIPr ; art. 3080 (Cc du Québec) ; art. 13 de la loi italienne de DIPr ; art. 6 du code panaméen de DIPr ; art. 5 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 10 du projet argentin ; art. 63 du projet dominicain ; art. 5 du projet bolivien ; art. 12 du projet uruguayen ; art. 6 du projet colombien.

511 L'art. 21 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 en matière de protection des enfants présente également un cas exceptionnel de renvoi de deuxième degré, qui, à l'intérieur de l'espace OHADAC, n'a d'effet qu'en République Dominicaine.

512 R. Dávalos Fernández, “La aplicación del Derecho extranjero”, Revista Jurídica. Ministerio de Justicia, La Havane, nº 12, juillet / septembre, p. 32.

513 Cette option a été mise en place avec la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, alors que ce texte international a exclu toute possibilité de renvoi. Son art. 15 établit que lorsque ses règles prescrivaient « l'application de la loi d'un pays, elle entend les règles de droit en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé. » De la même manière, cette exclusion a été maintenue par le règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 20), le règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (art. 24), le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (art. 12) et le règlement Rome III sur la loi applicable au divorce et à la séparation de corps (art. 11). En revanche, et bien que cela soit très discutable, le législateur européen a repris la notion de renvoi à l'art. 34 du Règlement (UE) 650/2012 en matière de successions.

514 Cette convention est en vigueur au Mexique et au Venezuela.

515 Curieusement, avant la promulgation du Cc en vigueur (loi No 59 de 1987), ni le code civil de 1889 ni le code Bustamante ne comprenaient de dispositions allant dans ce sens. L'art. 19 du Cc dispose qu'« En cas de renvoi à la loi étrangère qui, à son tour, renvoi à la loi cubaine, c'est cette dernière qui sera appliquée. Si le renvoi désigne la loi d'un autre État, le renvoi est admissible à condition que l'application de cette loi ne constitue pas une violation des dispositions de l'art. 21. Dans ce dernier cas, la loi cubaine sera appliquée. » Il se dégage de cette rédaction que le système cubain admet, à titre général, le renvoi de retour à la loi cubaine, tel que cela est indiqué par une formule sans équivoque « sera applicable » au lieu d'expressions plus ambiguës comme « sera prise en compte » (art. 12.2 du Cc espagnol). De même il se dégage que le législateur cubain n'a pas pu se détacher de la fascination pour le renvoi de second degré, authentique vestige du passé, bien que l'admission de la loi étrangère dans ce cas ne doive pas contrarier l'ordre public du for. En vertu de l'art. 4 de la loi vénézuélienne de DIPr : « Quand le droit étranger compétent déclare le droit d'un État tiers applicable qui à son tour se déclare compétent, il faudra appliquer le droit interne de cet État tiers. / Quand le droit étranger compétent déclare le droit vénézuélien applicable, ce droit devra s'appliquer. / Dans les cas non prévus aux deux paragraphes précédents, il faut appliquer le droit interne de l'État qui déclare la loi de conflit vénézuélienne applicable. »

516 Apparemment, Bustamante était un ennemi déclaré de cette institution. Vid. J. Navarrete, El reenvío en el Derecho internacional privado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1969, p. 123; G. Parra Arangure, “El reenvío en el Derecho internacional privado venezolano”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, nº 79, 1991, pp. 141–240, spéc., pp. 144–145.

517 CONC. : Art. 7 du code panaméen de DIPr ; art. 17 de la loi suisse de DIPr ; art. 3081 (Cc du Québec); art. 16 de la loi italienne de DIPr ; art. 21 de la loi belge de DIPr ; art. 6 de la loi autrichienne de DIPr ; art. 7 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.3 du Cc (Espagne) ; art. 64 du projet vénézuélien ; art. 14 du projet argentin ; art. 6. b) du projet mexicain ; art. 64 du projet dominicain ; art. 11 du projet bolivien ; art. 5 du projet uruguayen ; art. 3 du projet colombien.

518 Nicaragua : arrêt du 31 octobre 1977, Boletín judicial, p. 327.

519 J.D. González Campos et J.C. Fernández Rozas, “Art. 12.3º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 894–926.

520 L'art. 6. b) du projet de code modèle de droit international privé dispose que le droit étranger ne sera pas appliqué « lorsque les dispositions du droit étranger ou le résultat de leur application sont contraires aux principes et institutions fondamentaux de l'ordre public mexicain. Néanmoins, ce droit étranger pourra être reconnu dans une moindre mesure dans le cas où il en découlerait une reconnaissance des droits relatifs aux aliments et aux successions ». L'art. 21 du Cc de Cuba dispose que « La loi étrangère ne s'applique pas dans la mesure où ses effets sont contraires aux principes du régime politique, social et économique de la République de Cuba ».

521 L'art. 64 du projet dominicain comprend une formulation identique à la disposition commentée.

522 V.gr., l'art. 11.1º de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 dispose que « L'application de la loi désignée par la Convention ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public ».

523 Selon l'art. 5 de la Convention interaméricaine sur les règles générales de droit international privé de 1979, « La loi déclarée applicable par une convention de droit international privé ne pourra être appliquée au sein du territoire d'un État partie la considérant manifestement contraire aux principes de son ordre public ». Les pays de l'espace OHADAC ayant signé cette convention sont la Colombie, le Mexique et le Venezuela.

524 Vid. M. de Ángulo Rodríguez, “Du moment auquel il faut se placer pour apprécier l'ordre public”, Rev. crit. dr. int. pr., 1972, pp. 369–399.

525 Vid. art. 16 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de B. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1046–1062 ; vid. également l'art. 21.3º du code belge de DIPr de 2004.

526 CONC. : Art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr ; art. 3079 (Cc du Québec) ; art. 17 de la loi italienne de DIPr ; art. 20 de la loi belge de DIPr ; art. 8.2 de la loi polonaise de DIPr ; art. 15 du projet argentin ; art. 13 du projet bolivien ; art. 6 du projet uruguayen.

527 Vid. art. 17 de la loi italienne de DIPr de 1995 et les commentaires de N. Boschiero, en Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1062–1072.

528 Les art. 18 et 19 de la loi suisse de DIPr de 1987 vont dans ce même sens. Vid. B. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2ème éd, Basilea, Helbing & Lichtenhahn, 1997, pp. 36–50. Vid., également, l'art. 20 du code belge de DIPr de 2004.

529 Vid. P. Francescakis, “Quelques précisions sur des lois d'application immédiate et ses relations avec les règles des conflits des lois”, Rev. crit. dr. int. pr., 1966, pp. 1–18 ; id., “Lois d'application immédiate et règles de conflit”, Riv. dir. int. pr. proc., 1967, pp. 691–698.

530 P.A. De Miguel Asensio, “Derecho imperativo y relaciones privadas internacionales”, Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, vol. III, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, pp. 2857–2882.

531 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid, Civitas–Thomson–Reuters, 2013, pp. 134–136.

532 L'application des règles impératives d'États tiers est envisagée comme étant une possibilité dans le règlement Rome I (art. 9), qui a cependant imposé une restriction plus importante que le texte qui l'a précédé (la Convention de Rome), en réduisant cette application aux lois du pays d'exécution, ce qui exclut certains cas pertinents pouvant nécessiter l'application, par exemple, de la loi du marché affecté par une mesure antimonopole ou la loi du pays d'origine d'un bien culturel importé illégalement. Cette restriction avait pour objectif de rétablir la situation nécessaire à travers l'art. 7.1 de la Convention de Rome, plus généreux en la matière, qui avait fait l'objet de réserves de la part de l'Allemagne, de l'Irlande, du Luxembourg, du Portugal et du Royaume-Uni. Il s'agissait surtout d'inclure le Royaume-Uni au règlement Rome I.

533 V.gr., la loi Torricelli ou la loi Helms Burton aux États-Unis.

534 CONC. : Art. 18 de la loi italienne de DIPr ; art. 3077 (Cc du Québec) ; art. 9 de la loi polonaise de DIPr ; art. 12.5ème Cc (Espagne) ; art. 65 du projet dominicain ; art. 9 du projet argentin ; art. 7 du projet mexicain ; art. 3 du projet bolivien.

535 M.P. Andrés Sáenz de Santa María, “El art. 12.5º del C.c. y el problema de la remisión a un sis-tema plurilegislativo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, t. LXXVII, 1978, pp. 72 et seq.

536 S.A. Sánchez Lorenzo, “Art. 12.5º”, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, 2ème éd., Madrid, Edersa, 1995, pp. 943–973.

537 Il est reproduit dans l'art. 18 de la loi italienne de DIPr de 1995. Vid. G. Conetti, dans Legge 31 maggio 1995, N. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internanazionale privato (a cura di S. Batiatti), Milan, Cedam, 1996, pp. 1072–1975. Il figure également dans l'art. 7 du code modèle mexicain de droit international privé et dans l'art. 65 de l'avant-projet de loi de DIPr de la République Dominicaine de 2013. Vid. également l'art. 17 du code belge de DIPr de 2004.

538 Le renvoi direct, en tant que technique servant à résoudre le problème de renvoi à un système plurilégislatif, est prévu par la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, par la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits et par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le système de renvoi direct est parfaitement adapté à la nature patrimoniale de la matière en question, étant donné qu'elle exclut la possibilité de conflits interpersonnels, en se limitant, évidemment, à l'éventualité d'un renvoi à un système plurilégislatif divisé sur une base territoriale. En revanche, la technique de renvoi indirect est employée dans l'art. 16 de la convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires, conclue à La Haye le 2 octobre 1973, qui prévoit que « Si la loi d'un État qui connait, en matière d'obligations alimentaires, deux ou plusieurs systèmes de droit d'application territoriale ou personnelle doit être prise en considération – comme en cas de référence à la loi de la résidence habituelle du créancier ou du débiteur ou à la loi nationale commune –, il y a lieu d'appliquer le système désigné par les règles en vigueur dans cet État ou, à défaut, le système avec lequel les intéressés ont les liens les plus étroits ».

539 CONC. : Art. 13 du projet argentin ; art. 9 du projet uruguayen.

540 H. Somerville Seen, Uniformidad del derecho internacional privado convencional americano, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, pp. 170 et seq.

541 A. Ferrer Correia, “La doctrine des droits acquis dans un système de règles de conflit bilaté-rales”, Multitudo legum ius unum: Festschrift fu¨r Wilhelm Wengler zu seinem 65, vol. II, Berlin, Inter Recht, 1973, pp. 285–320.

542 L'art. 5 de cette loi vénézuélienne de DIPr prévoit que : « Les situations juridiques créées conformément à un droit étranger auquel il est reconnu son application, conformément à des critères recevables au niveau international, produiront des effets dans la République, à condition de ne pas être contraires aux règles vénézuéliennes de conflit, que le droit vénézuélien ne revendique pas sa compétence exclusive en la matière et que ces situations ne soient pas manifestement incompatibles aux principes essentiels de l'ordre publique vénézuélien. »

543 L'art. 13.I du code civil pour le District Fédéral en matière commune et pour toute la République en matière fédérale (Mexique) dispose que « Les situations juridiques valablement créées au sein des organes de la République ou dans un État étranger et conformément à son droit devront être reconnues ». Pour L. Pereznieto, le terme « valablement » est un qualificatif en accord avec lequel juge du for, après avoir renvoyé au droit étranger, doit décider si la situation juridique a été créée conformément à la loi étrangère. Toujours selon L. Pereznieto, la marge dont le juge dispose pour déterminer la validité ou non de cette situation doit être recherchée dans la jurisprudence, qui est la source apportant une réponse en définitive. Vid., également, V. García Moreno, “Reforma de 1988 a la legislación mexicana en materia de Derecho internacional privado”, Temas de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a Haroldo Vallãdao, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1997, pp. 194 et seq. Dans la décision du 12 juin 2001, point 1.3º.C.262C en matière civile quant au Recours Direct 389, le troisième tribunal collégial en matière civile du premier « circuit » a déclaré que pour qu'un acte juridique soit valide et produise des effets juridiques au Mexique, il devra être analysé conformément à la loi du lieu où il a été conclu. Il a basé sa décision sur la section I, art. 13 du code civil fédéral, considérant qu'afin qu'une situation juridique soit créée valablement, de manière à ce qu'elles produisent des effets au Mexique, il était essentiel d'examiner cette section I en même temps que la section V du même article (« Sauf dans les cas prévus dans les sections précédentes, les effets juridiques qui découlent des actes et contrats seront régis par le droit du lieu où le contrat sera exécuté, à moins que les parties aient validement désigné un autre droit à appliquer. »). En effet, il faut étudier si l'acte juridique à l'origine de cette situation juridique est conforme à ce droit étranger ou non.

544 V.gr. art. 2050 du Cc péruvien ; art. 7 de la loi fédérale autrichienne de droit international privé du 15 juin 1978 ; art. 66 du projet dominicain, qui comprend un texte identique à celui de la disposition commentée.

545 J. Samtleben, Derecho internacional privado en América latina. Teoría y práctica del Código Bustamante, vol. I .Parte General, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 205.

546 Au Venezuela, un prestataire de service a fait une réclamation pour différence de paiement entre ses prestations en Argentine, au Guatemala et au Venezuela. Sa réclamation a fait l'objet de l'arrêt nº 1633 du 14 décembre 2004, puis de l'arrêt déclaratoire du 9 août 2005 de la chambre de cassation sociale de la Cour suprême de justice, qui a considéré que le prestataire de service devait être indemnisé conformément à ce qu'établit la législation de chacun de ces pays, en se basant sur l'art. 7 de la Convention CIDIP sur les règles générales de 1979. Affaire Enrique Emilio Álvarez Centeno vs Abbott Laboratories, C.A y Otra, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/agosto/1099–090805.htm.30/08/2011. http://www.tsj.gov.ve.

547 V.H. Guerra Hernández, “Derechos adquiridos”. Ley DIPr comentada, t. I, Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005.pp. 232–233.

548 Art. 179 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 954 LEC/19881 (Espagne) ; art. 64 de la loi italienne de DIPr.

549 R. Arenas García, “Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 231–260.

550 M. Requejo Isidro, “Sobre ejecución y execuátur”, Revista Jurídica Española La Ley, 1999, 5, D–236, pp. 1898–1901.

551 J.C. Fernández Rozas et S.A. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, 7ème éd., Madrid: Civitas–Tomson–Reuters, 2013, pp. 1293 et seq.

552 A. Borrás Rodríguez, “Eficacia ejecutiva internacional de los títulos extrajudiciales”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, nº 42, 2004, pp. 29–54.

553 CONC. : Art. 27 de la loi suisse de DIPr ; art. 25 de la loi belge de DIPr ; art. 954 LEC/1881 (Espagne); art. 139 du projet bolivien.

554 J.D. González Campos, “Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras y respeto de los derechos humanos relativos al proceso”, Soberanía del Estado y Derecho internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla, 2005, pp. 695–716.

555 S. Álvarez González, “Orden público y reconocimiento de resoluciones extranjeras: límites a la valoración del juez nacional y orden público comunitario”, La Ley, 2000, 6, D–179, pp. 2005–2009.

556 P.A. de Miguel Asensio, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria, Madrid, Eurolex, 1997.

557 Vid. supra, le commentaire de l'art. 7.

558 Vid., pour tous, P. Jiménez Blanco, “La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros”, AEDIPr, t. I, 2001, pp. 365-404.

559 CONC. : Art. 172 de la loi panaméenne de DIPr ; art. 73 du projet dominicain.

560 Les pays de l'espace OHADAC ayant signé la convention sont les suivants : Antigua-et-Barbuda, la Barbade, le Bélize, la Colombie, le Costa Rica, le Honduras, le Mexique, le Panama, la République Dominicaine, Saint-Christophe-et-Niévès, Saint-Vincent-et-les-Grenadines, le Suriname, Trinité-et-Tobago et le Venezuela.

561 Vid. M. Requejo Isidro, Ley local y forma de los actos en el DIPr español, Madrid, Eurolex, 1998, pp. 35 et seq.

562 P. Gothot et D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 Septiembre 1968, (trad. de I. Pan Montojo), Paris, Júpiter, 1985, p. 229 ; J. Maseda Rodríguez, “El concepto de documento público: jurisdicción territorialmente competente para la ejecución en el marco del Convenio de Bruselas de 1968”, La Ley: Unión Europea, 1999, nº 4829, pp. 1-6, p. 2.

563 Il faut donc distinguer deux concepts : la « présomption d'authenticité » (relative à l'auteur du document) et la « présomption de véracité » (relative aux faits relatés). Vid. Ch. Reithmann et D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5ème éd., Colonia, Dr. Otto Schmidt, 1996, pp. 510-511.

564 CONC. : Art. 196 de la loi suisse de DIPr ; art. 126 et 127 du code belge de DIPr ; art. 72 de la loi italienne de DIPr ; art. 3 du projet argentin.

565 Cf. P. Level, Essai de systématisation sur les conflits des lois dans le temps, Paris, 1959, LGDJ, p. 290.

566 D. Donati, “II contenuto del principio della irretroattivitá della legge”, Riv. italiana per le Science Giuridice, vol. LV, 1915, pp. 235–257 et 117–193.

567 C'est la formulation employée dans l'art. 196.2º de la loi suisse de DIPr de 1987.

568 Tous les cas de succession de la règle de conflit dans le temps ne peuvent être réglés en appliquant les mêmes règles. Une série d'hypothèses possibles peut être évoquées : a) succession dans le temps de règles de conflit législatives ; b) succession dans le temps de règles de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; c) règle de conflit législative en vigueur, modifiée par une autre de caractère jurisprudentiel ou coutumier ; d) règle de conflit de caractère jurisprudentiel ou coutumier modifiée par une autre plus récente de caractère législatif ; e) règle de conflit législative, modifié par une autre d'un traité international ; f) succession dans le temps de règles de conflit de caractère conventionnel. Vid. F. A. Mann, “The Time Element in the Conflict of Law”, British Yearb. Int'l L., vol. XXXI, 1954, pp. 217–247 ; P. Roubier, Le droit transitoire (Conflits de lois dans le temps), 2ème éd., Paris, 1960, pp. 23–29.

569 C'est la solution qu'a adopté l'Allemagne, à travers sa disposition transitoire qui comprend la loi de réforme de l'EGBGB du 25 juillet 1986, REDI, vol. XL, 1988, pp. 326–327.

570 P. Roubier, “De l'effet des lois nouvelles sur les procès en cours”, Mélanges offerts à Jacques Maury, t. II, Paris, 1960, pp. 525 et seq.

571 Cf. A. Remiro Brotóns, Ejecución de sentencias extranjeras en España, Madrid, Tecnos, 1974, pp. 65 et seq.

572 H. Kelsen, “Derogation”, Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, Indianápolis, Bob Merrill Hill Co, 1962, pp. 339-355.

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Avant-projet de loi modèle OHADAC relative au droit international privé.pdf