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Vendredi 29 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • L'OHADAC en bref

    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

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PRINCIPES OHADAC RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Article 4.3.1

Obligations de résultat et obligations de moyens

1. Lorsqu'une partie s'engage à fournir le résultat promis, elle est tenue de parvenir à ce résultat.

2. Lorsqu'une partie s'engage seulement à déployer ses meilleurs efforts en vue d'atteindre un certain résultat sans promettre l'obtention de celui-ci, cette partie est tenue d'apporter à l'exécution de sa prestation la diligence d'une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation.

1. La distinction faite entre les systèmes nationaux de l'OHADAC

La distinction qui est faite entre les obligations « de moyens » et « de résultat » se fonde sur le contenu et la portée des engagements pris par le débiteur au contrat, selon qu'il correspond uniquement à s'obliger à adopter un comportement diligent ou à obtenir un résultat concret. Cette classification est une constante. D'origine doctrinale française ayant ensuite été accueillie par la jurisprudence, elle apparait d'une manière ou d'une autre dans les droits européens continentaux, bien qu'ils ne contiennent pas formellement cette même dénomination.

Dans les droits européens continentaux, la distinction présente un versant important au regard du critère général d'imputation de la responsabilité contractuelle fondée sur la faute. Le droit européen continental a été construit sur la base de la faute comme critère d'appréciation de la portée des obligations du débiteur et l'inaccomplissement ou sur l'imputabilité de la responsabilité (article 1.147 du code civil français). Dans le cas des obligations de moyens, le comportement diligent qui est exigible au débiteur relève du contenu de l'obligation, de sorte que la preuve du défaut de diligence établit, en soi, l'inaccomplissement de l'obligation. Concernant l'obligation de résultat, la « faute » revêt toute son importance en tant qu'élément autonome : elle se matérialise généralement comme étant une circonstance « externe » au contenu même de l'obligation en introduisant une cause d'exonération de responsabilité comprise dans les cas où l'inaccomplissement a été démontré (c'est-à-dire la non-obtention du résultat). Il est évident que les différents droits nationaux ont progressivement tendu vers une objectivation de la responsabilité (en marge des critères d'imputation subjective) au moyen des présomptions de faute en matière d'obligation de résultat qui, dans la pratique, obligent le débiteur à prouver qu'il a fait diligence afin d'être exonéré de sa responsabilité.

Au contraire, la catégorie « obligation de moyens » était inconnue dans les systèmes de common law. Une obligation de moyens implique une analyse du comportement du débiteur au regard de critères, plus ou moins stricts, d'appréciation de son comportement diligent. Cela n'est pas étranger aux droits de tradition civiliste continentale, fondés sur l'exigence d'une faute comme critère d'inexécution du contrat ou, le cas échéant, de responsabilité pour inexécution. Cela suppose, cependant, une innovation dans les systèmes de common law qui sont fondés sur une responsabilité étroitement liée à l'obtention d'un résultat dans le contrat. Son point de départ relève de l'engagement absolu qui est assumé par les parties contractantes sur l'exécution du contrat (strict liability). De ce fait, la non obtention du résultat fixé sera considérée comme une inexécution du contrat et entrainera la responsabilité du débiteur, fondée sur des critères purement objectifs. Dans ce type de cas, la teneur du contrat est essentielle afin de déterminer la portée des obligations du débiteur, obligeant à délimiter précisément et ex ante les engagements assumés ainsi que les causes d'exonération réciproquement acceptées. En prenant en compte ses conséquences ultimes, l'établissement d'une obligation de résultat, outre la diligence prêtée par le débiteur, peut constituer une charge excessive pour lui, notamment dans les cas où il s'avère difficile de préciser le résultat à atteindre ou si ce résultat n'est pas directement sous le contrôle exclusif du débiteur. Sur cette base, la jurisprudence a introduit des variantes à la « responsabilité stricte » en utilisant la technique des implied terms et en admettant les cas où l'engagement assumé ne permet pas d'assurer le résultat mais oblige seulement aux best efforts. Or, sa non-obtention ne signifie pas inexécution par le débiteur.

Cela démontre que les clauses de best efforts invoquent le poids de l'obligation qui pèse sur le débiteur par l'introduction d'un critère d'analyse de l'exécution subjective, traditionnellement étranger aux systèmes anglo-saxons. Il en résulte donc une dualité du système de responsabilité : la stricte responsabilité et celle fondée sur les best efforts qui s'approche du modèle de droit continental dans sa distinction entre les obligations de résultat et celles de moyens. De ce fait, le Supply of Goods and Services Act de 1982 contient des dispositions du contrat de vente qui, en tant qu'exemple de contrat de résultat, entrent dans le champ des contrats commerciaux et supposent que les marchandises soient livrées dans un état de qualité satisfaisant (section 14 de la Partie I). Pour sa part, dans le contrat de service, le débiteur doit seulement fournir un service correspondant à une diligence raisonnable mais ne s'engage pas, d'une façon générale, à un résultat (section 13 de la Partie II). Dans le droit nord-américain, les sections 2-306 UCC et 379 du Restament Second of Agency prévoient des obligations qui ne sont pas de résultat, mais qui déterminent seulement l'acceptation d'un engagement à agir avec une certaine diligence.

De ce point de vue, les obligations de moyens qui pèsent sur le débiteur dans les droits continentaux et les obligations de best efforts anglo-saxons ont une portée pratiquement identique. Dans la mesure où les droits continentaux intègrent progressivement le caractère unitaire du concept de l'inexécution et la tendance à l'objectivation de la responsabilité, la responsabilité dans l'obligation de résultat est identique également. Dans les deux cas, l'inexécution se produit dès lors que le résultat ne satisfait pas l'une quelconque des obligations découlant du contrat. Avec l'introduction de la faute dans l'inexécution, la qualification initiale de la faute comme élément de responsabilité contractuelle a perdu progressivement du sens, ce critère étant davantage relié à la responsabilité par tort. De ce point de vue, les best efforts anglo-saxons et les obligations de diligence dans les droits continentaux sont pratiquement équivalents. Toutefois, des différences subsistent entre les deux puisque les systèmes romano-germaniques maintiennent, pour les obligations de résultat, la diligence du débiteur comme critère d'imputation de la responsabilité contractuelle.

C'est essentiellement dans le champ des droits des territoires de l'OHADAC que nous rencontrons un schéma similaire. D'une part, les droits basés sur le modèle romano-germanique ne possèdent pas spécifiquement de classification et de définition générale des obligations de moyens et de résultat. Une telle distinction n'apparait que par l'analyse des diverses modalités contractuelles contenues dans la majeure partie des codes civils et dans ceux qui définissent les obligations susceptibles d'engager à atteindre un résultat déterminé, notamment les obligations où le débiteur s'engage à un comportement diligent. À partir de là, il peut être effectué une classification selon les types de contrats, l'obligation de résultat illustre le contrat de vente (la transmission de la propriété du bien) et l'obligation de moyens illustre quant à elle le contrat de mandat ou de commission (la gestion d'affaires confiée). Le code civil le plus clair dans ce sens est le code guatémaltèque qui distingue le contrat d'œuvre et de services (article 2.000, 2.031 et 2.033 du code civil), qui établit une obligation de résultat pour le premier et de diligence pour le second. De façon identique, les contrats de service sont régis par l'article 2.615 du code civil mexicain, dont l'exécution se mesure selon le degré de diligence déployé par le débiteur. Toutefois, il est davantage habituel que des obligations de l'une et de l'autre catégorie se retrouvent dans le même contrat. Cela est visible, par exemple, dans un contrat de dépôt qui contient à la fois une obligation de restitution (obligation de résultat) et une obligation de garde et de conservation de la chose avec la diligence d'un bon père de famille (voir dans ce sens, entre autres, l'article 1928 du code civil dominicain).

Pour sa part le droit de la Commonwealth caribéenne inclut, de la même façon que le droit anglais, une délimitation des obligations selon les modèles contractuels de vente et d'agence qui correspondent, particulièrement, à l'obligation de parvenir à un résultat ou au pur engagement à une obligation de diligence de la part du débiteur. Concernant les premiers, sont prévus les cas où la règle fixe des implied conditions quant à l'adéquation du produit à la finalité poursuivie par le contrat, qui dépendra de l'exécution de certaines conditions [section 16 du Sale of Goods Act d'Antigua-et-Barbuda : section 16 du Sale of Goods Act des Bahamas : section 15 du Sale of Goods Act de la Barbade : section 16 du Sale of Goods Act du Bélize : section 15 du Sale of Goods Act de la Jamaïque : section 16 du Sale of Goods Act de Montserrat : section 16 du Sale of Goods Act de Trinité-et-Tobago]. Au contraire, dans le cadre des contrats d'agence, les obligations à la charge de l'agent sont soumises à une diligence et une compétence raisonnables, qui déterminent la responsabilité d'indemnisation en cas de non-respect de ces obligations.

2. La distinction dans les textes d'harmonisation contractuelle

Les différents textes d'harmonisation contractuelle font la distinction entre les obligations de moyens et de résultat. L'article 5.1.4 PU met en évidence l'idée d'une « transposition » des institutions fondées sur l'équivalence entre le duty of best efforts anglo-saxons et l'obligation de moyens continentale, par opposition à celle de résultat. La révision des PECL proposée par l'Association Henri Capitant comprend la distinction entre les obligations de résultat et les obligations de best efforts, tout en introduisant dans le nouvel article 6:103 une règle similaire aux PU.

Cependant, c'est dans le DCFR que la distinction prend toute son importance spécifique au moment de déterminer la portée des obligations dans le cadre des contrats de services. Pour ces contrats, sont visées à titre général et en marge de réalisations postérieures en fonction des modalités contractuelles spécifiques, les obligations de diligence (article IV.C.-2:105) et de résultat (article IV.C.-2:106). Ces dernières apparaissent si elles sont définies ainsi dans le contrat ou s'il s'agit d'un résultat que le client peut raisonnablement attendre du contrat ou s'il n'a pas de raison de croire qu'il existe un risque substantiel susceptible de compromettre l'obtention de ce résultat avec le service convenu. L'importance du modèle prévu dans le DCFR découle de la nouvelle conception des contrats de services, avec une approche similaire à celle établie dans les Principes européens relatifs aux contrats de services (Principles of European Law: Service Contracts) (articles 1:107 et 1:108). En effet, dans ces modèles, la distinction « radicale », et sous-jacente dans les droits nationaux, entre les contrats d'ouvrage (généralement liés au contrat de résultat) et ceux de services à proprement parler (généralement liés au contrat de moyens) est bouleversée. Les contrats de services sont conçus dans le DCFR de manière large et transversale, intégrant en eux des contrats très différents comme ceux de construction, de maintenance, de dépôt, de conception, d'information et d'assistance et de traitement médical. Il résulte de cet éventail et de sa transversalité qu'il n'est pas possible d'associer directement et automatiquement le contrat de services à une simple obligation de moyens. En outre, il est non seulement prévu, comme règle générale, qu'un contrat de services puisse aller de pair avec un résultat, mais également qu'il établisse un résultat présumé pour des contrats de services spécifiques, comme il en résulte du paragraphe 1 de l'article IV.C.-2:106 mentionné.

La CESL part d'une conception différente par rapport au DCFR pour les contrats de services se rapportant à la vente [article 2 (m) de la Proposition]. De tels contrats sont présumés être des obligations de moyens de sorte que, à moins qu'ils ne stipulent un résultat concret, soit comme conséquence d'une obligation expresse ou implicite, le prestataire de services reste lié uniquement à une obligation de diligence et de compétence. Une telle disposition a déjà fait l'objet de critiques en introduisant un régime clairement favorable au prestataire de service dans une large typologie contractuelle (contrats d'installation, de maintenance et de réparation, entre autres), face à un modèle de responsabilité contractuelle plus stricte. Or, la position du client, sur lequel pèse la charge de la preuve du défaut de diligence du débiteur pour chaque cas, est affaiblie. Toutefois, il convient de souligner que la CESL nuance partiellement la qualification du contrat en fonction des relations entre les professionnels ou avec les consommateurs, tout en imposant des obligations de résultat dans le second cas. Ainsi, par exemple, les contrats d'installation seront considérés comme étant de résultat (article 148.4 en lien avec l'article 101 CESL).

3. Importance de la distinction et de la position des Principes OHADAC

La caractérisation d'une obligation de moyens ou de résultat est essentielle pour déterminer la portée des obligations du débiteur et, de ce fait, pour identifier les cas d'inexécution contractuelle. Cette caractérisation peut émaner du contrat dans son ensemble ou de l'obligation principale qu'il comprend (le résultat de la remise de la chose de la transmission de la propriété dans la vente) ou le respect de certaines de ses obligations (par exemple, l'obligation de délivrance « dans un délai raisonnable », qui transforme le temps d'exécution en une obligation de moyens). Il est important de relier cette configuration des obligations de moyens et de résultat avec les critères d'imputabilité de la responsabilité par dommages et intérêts. Dans le cadre des PU, toute inexécution génère le droit à indemnisation pour le créancier, sauf si l'inexécution s'avère inexcusable conformément aux propres Principes (article 7.4.1). Les causes d'exonération de responsabilité sont celles prévues dans le contrat (article 7.1.6) et la force majeure (article 7.1.7), institution à mi-chemin entre la frustration du droit anglo-saxon et la force majeure des systèmes de droit civil. L'intérêt de la construction consiste à introduire un système d'objectivation de la responsabilité (en marge du critère de faute du débiteur) qui répond principalement au schéma de la common law. Hors du cadre contractuel, seule la force majeure permettra d'excuser l'inexécution contractuelle, comme quelque chose d'extérieur au propre contrat et au pouvoir de contrôle des parties. Il s'ensuit un modèle similaire dans l'article 9:101 des PECL, dans leur version révisée par l'Association Henri Capitant.

De même, la qualification de l'obligation influe directement sur l'objet et la charge de la preuve de l'inexécution contractuelle. Au sens strict, toute inexécution (qu'elle résulte d'une obligation de moyens ou de résultat) doit être prouvée par le créancier, et encore plus si conformément aux tendances actuelles en matière contractuelle tout peut être ramené au défaut de conformité. Il arrive, toutefois, que la présence de l'une ou l'autre obligation entraine une plus ou moins grande difficulté probatoire : pour les obligations de résultat, il suffit que le créancier démontre que le résultat n'a pas été atteint dans le délai convenu : pour les obligations de moyens, il faut prouver que le débiteur n'a pas agi avec la diligence raisonnable. Une telle différence entre la preuve de l'inexécution est expressément visée par l'article 6:103 de la version révisée des PECL par l'Association Henri Capitant.

Il est évident que les intérêts du créancier sont davantage protégés dans les obligations de résultat et que la preuve de l'inexécution est plus simple à apporter, en se référant aux paramètres objectifs établis dans le contrat sur le contenu de l'exécution convenue. Là réside toute la différence entre les systèmes continentaux européens et la common law : les premiers observent le comportement du débiteur : les seconds la satisfaction du créancier. Il est certain, toutefois, que la conception traditionnelle des droits civils qui sont fondés sur la faute, dans les termes déjà mentionnés, exige la preuve additionnelle du défaut de diligence du débiteur également pour les obligations de résultat. Cependant, c'est précisément dans ce contexte où la tendance à l'objectivation de la responsabilité contractuelle fondée sur la présomption iuris tantum de la faute prend toute son importance et que, de ce fait, par le renversement de la charge de la preuve, il appartient au débiteur de prouver son comportement diligent. Ces obligations dénommées « obligation de résultat atténuées » sont des obligations de résultat parce que la faute est présumée, mais elles sont atténuées parce que le débiteur peut se libérer s'il démontre qu'il a opéré avec la diligence requise. Par ce biais, de véritables présomptions iuris et de iure ont été établies pour les obligations de résultat qui dans la pratique reviennent à éliminer la faute comme critère d'imputation de la responsabilité et empêchent que le débiteur puisse s'exonérer de ses engagements y compris en démontrant qu'il a opéré avec diligence.

Pour les obligations de moyens, l'absence de résultat n'est pas importante et l'objet de la preuve doit se concentrer sur le défaut de diligence du débiteur dans l'exécution du contrat. Dans ce cas, la position du créancier se trouve fragilisée et il doit procéder à un effort plus important et plus complexe pour prouver que le créancier ne s'est pas conformé au standard requis et par la suite il devra démontrer l'inexécution du débiteur, sauf s'il est procédé à un renversement de la charge de la preuve.

Dans ce contexte, les codes civils de l'OHADAC s'articulent, d'une façon générale, autour de deux règles : d'une part, l'exigence d'une faute présentant un lien avec l'inexécution (propre aux obligations de moyens) et d'autre part, la présomption de cette faute (qui génère des obligations de moyens renforcées ou des obligations de résultat atténuées).

La règle de base est que la responsabilité du débiteur n'est retenue que si sa faute est rapportée en fonction de critères de diligence plus ou moins exigeants. Il existe une interaction entre la responsabilité pour inexécution et les causes d'exonération de la responsabilité : la force majeure ainsi que le cas fortuit. De ce fait, il n'existera pas, d'une façon générale, une responsabilité objective pour inexécution. De cette façon dans la majorité des cas, il existera des obligations de moyens qui limiteront la responsabilité du débiteur aux cas de défaut de diligence à exécuter l'obligation (article 1.604 du code civil colombien : article 702 et 703 du code civil costaricain : article 293 et 298 du code civil cubain : article 1.147 des codes civils dominicain et français : article 1.426 du code civil guatémaltèque : article 6:74 et 6:75 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1360 du code civil hondurien : article 1.852 et 1.864 du code civil nicaraguayen : article 990 du code civil panaméen : article 1.054 et 1.056 du code civil portoricain : article 1.003 du code civil saint-lucien). Seul le code civil vénézuélien se présente comme un système de responsabilité plus strict (article 1.264 du code civil), proche des modèles de common law, le débiteur pouvant s'exonérer de sa responsabilité seulement s'il démontre que l'inexécution émane d'une cause qui ne lui est pas imputable, alors qu'il n'y a pas eu mauvaise foi (article 1.271 du code civil).

Cependant, les obligations de moyens paraissent renforcées dans de nombreux cas par la règle de la présomption de culpabilité qui, dans la pratique, oblige le débiteur à prouver sa propre diligence dans l'exécution de son obligation. Dans ce système se profile une certaine tendance à l'objectivation de la responsabilité, qui se rapproche des obligations de résultat, même atténuées, dans la mesure où la preuve de l'absence de faute et de la présence d'un cas fortuit pourra dégager la responsabilité du débiteur (article 1.733 du code civil colombien : article 1.171 du code de commerce colombien : article 298.2 du code civil cubain : article 1.423 du code civil guatémaltèque : article 1.461 du code civil hondurien : article 2.647 et suivant du code civil mexicain : article 1.271 du code civil vénézuélien).

L'énoncé de l'article 4.3.1 des Principes OHADAC reprend la distinction entre les obligations de moyens et de résultat dans la ligne établie dans les PU. L'insertion des contrats dans l'une ou l'autre catégorie dépendra essentiellement de la portée des obligations mentionnées par les parties et, subsidiairement, elles pourront être considérées comme des critères prévus par l'article 4.3.2 des présents Principes. Il n'est pas possible, ni souhaitable d'établir a priori un catalogue des figures contractuelles et de procéder à une qualification des obligations qu'il contient. Aux fins des Principes OHADAC, il n'existe pas une pression particulière pour se détacher des obligations de résultat qui, par définition, sont plus protectrices des intérêts du créancier. L'option équivalente entre l'un et l'autre modèle des obligations est légitime dans le domaine des relations entre commerçants et permet, sans contrainte, de concilier les systèmes romano-germaniques avec la common law des territoires de l'OHADAC.

L'article 4.3.1 ne fait aucune référence à la preuve de l'inexécution. Celle-ci est, toutefois, est régie par l'article 6:103 PECL révisé par l'Association Henri Capitant, qui établit pour les obligations de résultat, que le seul fait de ne pas atteindre le résultat convenu suffit à démontrer l'inexécution, alors que, pour les obligations de moyens, l'inexécution devra être prouvée. Cette différenciation dans le régime des preuves découle de la distinction entre les deux types d'obligations, mais sa projection dans les Principes OHADAC pourrait constituer une ingérence dans les codes civils qui renversent la charge de la preuve en établissant une présomption de culpabilité et, de ce fait, une présomption d'inexécution du contrat. Cela suppose, par nature, que si le débiteur ne prouve pas qu'il a fait diligence, sa responsabilité pour inexécution est présumée. Autrement dit, dans ces cas, il faudra prouver l'exécution (et non l'inexécution). Introduire dans les Principes OHADAC la même règle que dans les PECL impliquerait, de fait et bien que l'article ne dise rien sur la charge de la preuve, d'exiger du créancier la preuve de l'inexécution (à savoir le défaut de diligence du débiteur). Ainsi, le silence de l'article 4.3.1 sur ce point évite des distorsions entre les droits nationaux qui inversent la charge de la preuve dans l'exécution du contrat.

Commentaire

Article 4.3.2

Critères de qualification de l'obligation

Afin de déterminer si une obligation est de résultat ou de moyens, doivent être pris en compte, notamment :

  1. Les clauses expresses et implicites du contrat.
  2. La nature et la finalité du contrat.
  3. Le degré d'incertitude normal dans l'obtention du résultat espéré.
  4. L'influence que peut exercer l'autre partie sur l'exécution de l'obligation.

1. Les clauses expresses et implicites du contrat

De la forme, expresse ou implicite, prise par le contrat il découlera clairement si nous sommes en présence d'obligations de moyens ou de résultat, et cela apparait dans différents textes [article 5.1.5 PU : article 6:103 (3) (a)]. L'article 4.3.2 des Principes OHADAC comprend ici, comme premier critère, les obligations expresses et implicites découlant du contrat. La référence aux obligations implicites doit s'entendre conformément aux critères d'intégration du contrat prévus à l'article 4.2.1 des présents Principes.

Les termes qui sont utilisés pour décrire la prestation constituent le premier critère essentiel permettant d'identifier si, par exemple, le débiteur s'engage à livrer le bien ou s'il s'engage à faire tout son possible pour livrer le bien. Il existe des types de contrats qui sont habituellement conçus comme des contrats de résultat, comme par exemple, le contrat de vente, selon lequel la marchandise devra être livrée dans les conditions convenues contractuellement. Il faut comprendre également comme étant des obligations de résultat les obligations qui découlent du contrat de prêt. Il existe aussi d'autres modèles de contrats qui sont habituellement conçus comme des obligations de moyens. C'est le cas des contrats d'expansion commerciale (comme les contrats de franchise, de distribution ou d'agence) qui, sauf dispositions contraires, sont habituellement identifiés comme étant des contrats de moyens avec des clauses d'obligations de diligence du franchisé, du distributeur ou de l'agent dans l'accomplissement de ses obligations. Dans le champ du droit caribéen, entrent comme obligations de moyens les différentes formes revêtues par les contrats de mandat ou de commission commerciale ou les contrats d'agence (article 255 du code de commerce cubain : article 1.705 du code civil guatémaltèque : article 1.898 du code civil hondurien : article 3.309 du code civil nicaraguayen : article 1.410 du code civil panaméen : article 1.610 du code civil portoricain : article 1.692 du code civil vénézuélien). En tout cas, la pratique des contrats met au jour un système hybride des obligations de résultat atténuées et des obligations de moyens renforcées, outre le fait qu'il est fréquent que les contrats insèrent des obligations des deux types.

Exemple 1 : L'entreprise A vend des marchandises à l'entreprise B, qui devront être livrées le 1er août 2014 (il s'agit d'une obligation de résultat pure). De même, il pourra être convenu que les marchandises devront être livrées « dans un délai raisonnable » (dans ce cas, il s'agirait d'une obligation de résultat atténuée).

Exemple 2 : A souscrit les services de l'avocat B afin qu'il le conseille pour créer une entreprise (il s'agit d'une obligation de moyens pure). Dans un autre cas, l'entreprise de fabrication A passe contrat avec l'entreprise de distribution B qui s'engage à faire tous les investissements précis nécessaires pour augmenter les ventes du produit de A (il s'agit d'une obligation de moyens renforcée).

L'introduction d'une règle spécifique dans les Principes OHADAC qui opère une distinction entre les obligations de résultat et de moyens oblige à être particulièrement prudent dans la rédaction des contrats, surtout concernant le comportement du débiteur dans l'exécution de son obligation. Les clauses contractuelles qui seront particulièrement importantes dans la délimitation de la responsabilité du débiteur seront celles qui serviront à préciser exactement la portée des obligations du débiteur, à savoir les clauses qui étendront le champ de responsabilité du débiteur, celles qui mettront en garde le créancier des risques inhérents à l'opération.

Selon le type de contrat, il pourra être utile d'insérer des clauses expresses dans le contrat qui prévoient la portée exacte de la responsabilité du débiteur. Une telle inclusion est particulièrement pertinente dans ce type de cas, comme ceux relatifs au transport, qui peuvent prendre, selon la règle applicable au contrat, la forme d'obligation de moyens ou de résultat, par exemple quant aux dommages occasionnés à des personnes ou des biens. Dans ce contexte, l'article 982 du code de commerce colombien présume une obligation de résultat. Toutefois, l'article 362 du code de commerce cubain présume une obligation de moyens, dans la mesure où la responsabilité du transporteur dépend de la preuve de sa négligence.

Peuvent également être incluses, les clauses qui étendent la responsabilité du débiteur aux cas de force majeure, ce qui convertira l'obligation en une obligation de résultat dans la mesure où le comportement diligent du débiteur ne présentera pas d'importance pour déterminer sa responsabilité. Cette possibilité est, par exemple, expressément visée par l'article 1732 du code civil colombien, l'article 703 du code civil costaricain et l'article 1928 des codes civils dominicain et français.

Finalement, l'introduction de clauses de conformité dans le contrat tout comme la mise en garde et l'information effectuée par la partie prestataire de services envers son client permet aussi de délimiter la portée des obligations et les cas d'inexécution contractuelle, vu les risques assumés par le destinataire de la prestation de service, le cas échéant.

À côté des clauses expresses du contrat, il existe un autre facteur qui influe dans la qualification du type d'obligation, à savoir les obligations implicites qui peuvent découler du contrat. Ainsi, elles sont particulièrement importantes dans le champ des obligations de sécurité ou des obligations pour l'obtention de licence d'exportation ou d'importation rattachées aux contrats de vente ou de distribution. De même, la jurisprudence américaine est passée de implied terms à best efforts, dans les cas d'absence de clause expresse, dans le contrat de vente ou de distribution exclusive. Dans d'autres cas, la jurisprudence a utilisé les implied terms pour démontrer l'existence d'un véritable lien et d'un engagement obligatoire pour les parties. Entre autres, l'emploi des implied terms a servi pour moduler la portée de l'engagement souscrit, bien que partant toujours d'une analyse dans une perspective d'un contrat concret et en tentant de rechercher l'intention réelle des parties. L'affaire Wood v Lucy, Lady Duff-Gordon (1917, 222 NY CA 88, 118, NE214) constitue en ce sens un paradigme dans la jurisprudence américaine. En l'espèce, Lucy avait confié la distribution de vêtements de haute couture à Wood. Quand Lucy a souhaité commercialiser elle-même ses vêtements, Wood l'a assignée considérant qu'il était porté atteinte à ses droits d'exclusivité, ce que la défenderesse a contesté puisqu'il n'existait aucun engagement. Le juge n'a pas accédé à la demande du demandeur, qui devait payer un pourcentage sur les ventes à la défenderesse, pour établir un véritable lien contractuel et une obligation de produire les best efforts pour rentabiliser la commercialisation.

Du DCFR découle également des obligations implicites portant sur des pratiques contractuelles spécifiques selon lesquelles le client peut « raisonnablement s'attendre » à un résultat. Concrètement, la teneur de ces différentes pratiques contractuelles laisse entendre une « attente raisonnable » pour les contrats de construction, de conception, de dépôt ou les contrats de fourniture d'information. Une telle présomption ne s'établit pas, en principe, pour les contrats de maintenance, les contrats de conseil qui insèrent des recommandations, ou des contrats de traitement médical. Dans le contexte des Principes OHADAC une telle « attente raisonnable » peut être comprise comme appartenant au « sens commun commercial » comme source d'obligations implicites.

En arrière-plan, une nouvelle conception du type d'inexécution contractuelle se profile, qui découle non seulement de la vision unitaire déjà présente dans les PU et les PECL, mais qui ajoute le critère de « conformité » comme facteur déterminant de l'inexécution de tout contrat. Et, dans cette mesure, tout contrat serait susceptible de se convertir en un contrat de résultat. Or, des raisons pratiques évidentes sur la viabilité même des contrats de service empêchent de les rattacher en tout cas au succès de leur exécution. Pour cette raison, le « résultat » doit être « raisonnablement attendu » par l'autre partie qui, en outre, ne doit pas avoir accepté ces risques sous la forme d'un consentement éclairé. De ce point de vu, la présence des « risques » et le devoir d'information et de mise en garde qui pèse sur le prestataire sont les deux paramètres qui modulent finalement l'intensité et la portée des obligations assumées par ce dernier.

2. La nature et la finalité du contrat

À défaut d'accord entre les parties, la qualification globale posée par les droits nationaux sur les contrats d'entreprise ou de service a servi, traditionnellement, de critère d'orientation pour placer respectivement les obligations de résultat et de moyens. De ce point de vue, s'est instauré un certain consensus qui pouvait être à la fois assumé par le droit romano-germanique et par la common law, sur le fait que certains types de contrats de services professionnels (de médecins, d'avocats...) devaient être considérés comme des obligations de moyens, alors que le type d'obligation reposant sur les architectes ou les ingénieurs a été plus discuté.

La configuration contractuelle qui a été adoptée dans les dispositions du DCFR permet d'identifier, en tout cas, la portée des obligations assumées par chacune des parties et de déterminer si elles comprennent ou non l'obtention d'un résultat. Dans la mesure où aucune obligation de diligence n'est établie pour les contrats de vente ou de prêt à usage, les obligations sont considérées comme étant de résultat, dès lors que le vendeur ou le cédant s'engagent à transmettre la propriété des biens ou à céder leur utilisation temporairement. De même, sont considérés comme étant des obligations de résultat, les contrats de prêt (partie F), les garanties personnelles (partie G) et les donations (partie H). Pour leur part, sont clairement des obligations de moyens, relevant de la diligence du débiteur, les contrats de mandat (article IV.D.-3:103) ou les contrats d'agence, de franchise et de distribution (article IV.E.-1:101).

Dans le cadre des pays de la zone Caraïbe, les obligations considérées comme étant de résultat sont celles qui découlent de la vente, du contrat de prêt, de la remise dans le contrat de dépôt ou du contrat de fourniture. Toutefois, les obligations considérées comme étant de moyens, sont celles qui portent sur la conservation de la chose dans les contrats de dépôt, les différentes formes de mandat commercial (à travers les commissionnaires, facteurs, vendeur) ou les agents commerciaux, dont les obligations sont généralement rattachées aux instructions du mandant ou, en tout cas, à l'exécution de la due diligence. Des questions subsistent, comme cela a déjà été mentionné, quant au contrat de transport qui adopte différentes configurations dans les droits nationaux.

Exemple : Si le transporteur A doit se porter responsable vis-à-vis du chargeur B de tout dommage causé à la marchandise lors de son transport, il s'agit alors d'une obligation de résultat. Cependant, si A peut s'exonérer de sa responsabilité pour les dommages causés en prouvant qu'il a agi avec diligence, il s'agira alors d'une obligation de moyens.

Les obligations de donner, de faire ou de ne pas faire, présentes dans divers droits nationaux, ne peuvent pas servir de critère définitif de classification. Ces types d'obligations figurent dans l'article 629 du code civil costaricain : les articles 234 et 298 du code civil cubain : les articles 1.136 et 1.142 des codes civils dominicain et français : l'article 1.319 du code civil guatémaltèque : l'article 927 et s. du code civil haïtien : les articles 1.351, 1.357 et 1.359 du code civil hondurien : les articles 2.011, 2.027 et 2.028 du code civil mexicain : les articles 1.845 et s. du code civil nicaraguayen : article 973 du code civil panaméen : article 1.041 du code civil portoricain : article 995 du code civil saint-lucien. Une obligation de ne pas faire sera généralement de résultat. Cependant, une obligation de donner, même si elle est habituellement de résultat peut être définie comme une obligation de moyens. Quant aux obligations de faire contenues dans les contrats de louage ou de services, elles peuvent comprendre à la fois une obligation de diligence et une obligation de résultat. Sont par exemple des contrats de prestation de services avec obligation de résultat, les contrats d'ingénierie, de réparation d'automobiles, de teinturerie de vêtements ou les contrats de construction. Toutefois, en règle générale, les contrats de conseil ou d'assistance comptable n'assument qu'une obligation de diligence.

Il existe d'autres termes du contrat dont découle l'obligation de moyens ou de résultat. C'est le cas, par exemple, du prix convenu, dont le montant ou la forme de règlement peut constituer une obligation relevant de l'une ou de l'autre catégorie. C'est précisément l'un des critères employés expressément dans l'article 5.1.5 PU et visé également par l'article 6:103 (3) PECL dans la Proposition de l'Association Henri Capitant. L'insertion dans le contrat d'une clause de hardship peut également conduire à considérer que l'obligation est de moyens car elle permet d'adapter les engagements aux circonstances.

Dans la common law, le fondement de la responsabilité dans la strict liability conseille d'insérer une clause expresse de best efforts dans le contrat afin de limiter les obligations assumées par le débiteur. C'est seulement dans les cas où la garantie de résultat est clairement mise hors de portée du débiteur ou ne dépend pas exclusivement de lui, concernant des prestations de service spécifiques, que la jurisprudence a établi un système de présomption relatif aux obligations de moyens.

3. L'importance du risque

La jurisprudence et les textes d'harmonisation contractuelle reprennent le point de vue partagé quant à l'importance du risque (entendu comme l'absence de contrôle exclusif par le débiteur) pour la qualification des obligations comme obligations de moyens [article 5.1.5 (c) PU : article 6:103 (3) (b) PECL révisés par l'Association Henri Capitant : article IV.C.-2:106 DCFR]. Or, ce qui compte pour qualifier une obligation n'est pas tant la présence de risque susceptible de compromettre l'obtention du résultat mais la détermination de la partie qui assume le risque (ou qui doit l'assumer). Différents facteurs entrent ici en ligne de compte et leur combinaison conduit à l'une ou l'autre qualification : la qualité ou l'expertise du débiteur, qui peut avoir été un facteur déterminant dans la conclusion du contrat, la condition du créancier, commerçant ou consommateur et les besoins qu'il prévoit d'assouvir grâce au contrat : et la portée des obligations d'informations et de mise en garde sur les risques ou les possibilités de ne pas parvenir à obtenir le résultat escompté.

Exemple : Si A conclut un contrat avec une clinique B pour se soumettre à une opération de stérilisation et si aucune mise en garde ne figure dans le contrat, A peut légitimement penser que l'engagement de B est d'atteindre dans tous les cas ce résultat, de la sorte qu'une grossesse postérieure sera une cause d'inexécution contractuelle. Or, si lors de la conclusion du contrat, B apporte à A l'information éclairée sur les possibilités d'échec de l'intervention et que A accepte, ce consentement éclairé de la patiente vaut acceptation des risques et, par conséquent, l'obligation de B devient clairement une obligation de moyens.

Le devoir d'information et de mise en garde sur les risques qui pèse sur le débiteur revêt, par conséquent, une importance particulière car son inaccomplissement est susceptible de convertir une obligation de moyens en une obligation de résultat. À l'inverse, une obligation de résultat, mais pour laquelle le destinataire de la prestation de service est informé de l'éventualité de son échec, se convertit en une obligation de moyens. Tout cela est rattaché évidemment aux attentes « raisonnables et prévisibles » que peut avoir le créancier au regard de l'exécution du contrat, qui se convertit en une donnée essentielle en vue de contrôler la portée des obligations assumées par le débiteur et, par conséquent, un paramètre d'évaluation de l'exécution contractuelle.

Concernant le droit caribéen, l'avènement d'un cas fortuit dans l'exécution du contrat peut jouer ici un rôle essentiel. Cela est prévu, entre autres, dans l'article 1.732 du code civil colombien. De ce fait, le débiteur assume la responsabilité face à des circonstances extérieures et imprévisibles qui peuvent conduire à l'inexécution de son obligation. Cela compromettrait son engagement à remplir une véritable obligation de résultat.

4. L'influence du créancier dans l'accomplissement de l'obligation

Finalement, l'action du créancier dans l'exécution de l'obligation, sous forme d'assistance technique ou de direction ou de conseil, peut également influer sur la qualification d'obligation de moyens, dans la mesure où son propre comportement aura été important pour atteindre ou non le résultat escompté [article5.1.5 (d) PU : article 6:103 (3) (b) PECL dans la proposition de l'Association Henri Capitant].

Dans les droits des pays de l'OHADAC, cette influence directe du créancier dans l'exécution du contrat est clairement interprétée au regard des instructions que le mandant ou le commettant a données. Dans la mesure où le mandataire, le commissionnaire ou l'agent se limite à accomplir les instructions qu'il a reçues, aucune responsabilité ne peut lui être imputée en lien avec le succès ou non des diligences. Ce que, par exemple, l'article 254 du code de commerce cubain prévoit.

Les effets des obligations qui incombent au créancier dans le contrat et qui conditionnent son exécution, comme cela est le cas de la remise du matériel dans le contrat de construction ou la transmission du know-how relativement à l'objet du contrat.

Exemple : L'entreprise A s'engage envers B à construire un entrepôt industriel. Si A se charge non seulement de la construction mais également de fournir tous les matériaux, il sera responsable de tous les défauts et les dommages de la construction. Par contre, si A se charge de la construction mais avec les matériaux fournis par B, l'engagement de A se limite à l'utilisation adéquate des matériaux pour la construction, mais ne sera pas responsable du résultat final.

Commentaire

Article 4.3.3

Qualité de la prestation

Lorsque la qualité de la prestation n'est pas fixée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur est tenu de fournir une prestation de qualité raisonnable et au moins égale à la moyenne, eu égard aux circonstances.

Il est habituel en matière contractuelle de déterminer la qualité de la prestation qui constitue l'objet du contrat, et plus particulièrement les caractéristiques des choses objet de la livraison ou les instructions ou le niveau de diligence précis pour l'exécution des obligations convenues. Cependant, il sera également fréquent de partir de contrats dans lesquels une obligation est convenue sans en fixer de qualité particulière. C'est le cas des contrats de livraison de choses indéterminées et génériques. Pour couvrir ces situations, il est utile d'établir une règle subsidiaire qui parte d'un standard de qualité moyenne ou « raisonnable ».

L'article 5.1.6 PU reprend une formulation semblable à celle de l'article 4.3.3 des présents Principes, fixant comme critère une qualité « raisonnable » et au moins égale à la moyenne. Dans les commentaires, il est précisé qu'en réalité il existe un double critère : d'une part, l'exécution doit être de qualité moyenne, ce qui doit être atteint au regard des circonstances du marché pertinent et au moment de l'accomplissement. D'autre part, s'ajoute le critère de la qualité dite « raisonnable » afin de justifier, au regard de l'espèce, l'exécution en fonction des circonstances convenues au contrat.

L'article 6:104 des PECL révisés par l'Association Henri Capitant se réfère également à la qualité moyenne qui est requise selon la nature du contrat en question (general economy). Le standard de qualité moyenne n'est pas abstrait, mais se fonde sur les circonstances du contrat et la qualité des parties intervenantes et de l'intérêt particulier prêté. Cela détermine l'évaluation des critères de qualité à partir d'obligations implicites découlant du contrat.

De façon similaire, l'article II-9:108 DCFR part du critère de la qualité que le destinataire peut raisonnablement attendre dans des circonstances concrètes. Une telle qualité est facilement vérifiable quand il existe des standards prévus dans le secteur commercial correspondant. À défaut, les critères qui s'appliquent portent sur la nature de la prestation qui est fournie et les circonstances dans lesquelles le contrat est conclu (si l'urgence prime ou si c'est la qualité de la prestation qui prime, même avec un retard). Dernièrement, le critère des « attentes raisonnables » issu du contrat est davantage rattaché à l'idée d'obligations implicites que le critère de qualité moyenne (qui en soi pourrait être compris comme une catégorie générale et détachée du modèle contractuel in casu).

Pour sa part, l'article 35.2 (a) CVIM établit que le critère minimum de conformité des marchandises contenu dans le contrat est atteint, si les marchandises sont propres aux usages auxquels serviraient habituellement des marchandises du même type.

Le droit caribéen reprend, dans des termes similaires, le standard de la qualité moyenne de la prestation pour l'exécution du contrat [article 914 du code de commerce colombien : article 245 du code civil cubain : article 1.246 des codes civils français et dominicain et article 74 de l'avant-projet de réforme du droit des obligations français de 2013 : article 6:28 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.432 du code civil hondurien : article 2.016 du code civil mexicain : articles 1.922 et 2.020 du code civil nicaraguayen : article 1.054 du code civil panaméen : article 1.121 du code civil portoricain : article 1.082 du code civil saint-lucien : section 14 (2) à (2c) du Sale of Goods Act de 1979 (modifiée en 1994) anglaise : dans le domaine des contrats de services, section 13 du Supply of Goods and Services Act]. D'autres établissent que si le contrat se réfère à l'usage, le bien devra dès lors s'y ajuster (article 1.801 du code civil guatémaltèque : article 1.426 du code civil haïtien : article 773 du code de commerce hondurien). A sensu contrario, les règles établies dans les Sales of Goods Acts de la Commonwealth caribéenne peuvent être entendues dans le même sens, dans la mesure où elles exigent l'adéquation du produit à la finalité particulière qui a pu être établie dans le cas concret. Les modèles de la common law résolvent habituellement cette question par la voie des obligations implicites, au regard à l'adéquation du bien à la finalité particulière du contrat selon que les intentions ou les déclarations de l'acheteur y ont ou non été rapportées [section 16 du Sale of Goods Act d'Antigua et Barbuda : section 16 du Sale of Goods Act des Bahamas : section 15 du Sale of Goods Act de la Barbade : section 16 du Sale of Goods Act du Bélize : section 15 du Sale of Goods Act de la Jamaïque : section 16 du Sale of Goods Act de Montserrat : section 16 du Sale of Goods Act de Trinidad et Tobago]

La rédaction de l'article 4.3.3 des Principes OHADAC répond, d'une part, à une cohérence systématique interne des présents Principes mêmes et, d'autre part, à un dénominateur commun entre les droits caribéens.

La qualité peut être déterminée expressément ou être déduite des termes du contrat c'est-à-dire comme conséquence des obligations expresses ou implicites de celui-ci, de son objet et de sa finalité, de l'intention des parties, du sens commun commercial ou de la qualification professionnelle des parties. Cela arrive, par exemple, avec les obligations de garantie et de sécurité inhérentes à l'exercice d'activités déterminées ou à la réalisation de prestations spécifiques.

Exemple : Si A conclut un contrat avec B par lequel B doit transporter un chargement de viande, bien que le contrat ne stipule pas expressément, il découle du contrat que le camion devra être pourvu de la réfrigération adéquate pour que le produit parvienne à destination dans de bonnes conditions.

Figure également comme obligation implicite, l'ajustement entre la prestation de service ou la remise du bien à la finalité ou à l'usage qui en est prévu au contrat : cela sous-entend que, au minimum, la prestation du contrat doit être conforme à l'objet et à la finalité correspondant à la nature du contrat ou à la destination expressément convenue entre les parties. Dans ce cadre, il convient de prendre en compte les usages spécifiques qui ont été communiqués expressément ou tacitement au vendeur lors de la conclusion du contrat comme cela est mentionné dans l'article 35.2 (b) CVIM. De ce point de vue, les critères employés pour l'insertion du contrat (article 4.2.1) qui permettent de déduire les obligations implicites du contrat sont spécialement utiles pour évaluer le caractère « raisonnable » de la qualité de la prestation et les attentes qui sont « raisonnables » pour ce contrat.

La règle de la qualité de la prestation établie par le présent article 4.3.3 des présents Principes doit être entendue comme se référant tant aux contrats qui comprennent une obligation de donner ou de remettre une chose, qu'aux contrats de services, définis par une obligation de faire. Le premier cas s'applique aux contrats de remise de choses de qualité indéterminée ou générique. Le second cas s'applique aux contrats qui engendrent des obligations de moyens et qui n'ont pas inséré d'instructions spécifiques pour l'exécution de l'obligation ou de critères spécifiques de diligence à la charge du débiteur.

Établir une qualité moyenne ou une diligence raisonnable est simple quand il existe des règles de qualité minimales quant aux biens objet du contrat ou si des prescriptions techniques s'appliquent à des secteurs professionnels déterminés et engagent le débiteur comme, par exemple, dans les secteurs de la construction ou de l'ingénierie (l'article 2.033 du code civil guatémaltèque le prévoit expressément). Dans les autres cas, il est habituel de recourir à des paramètres prédéterminés ou des critères techniques d'évaluation qui, même s'ils ne sont pas matérialisés dans des textes normatifs, peuvent quand même configurer la pratique professionnelle à travers des protocoles d'action comme, par exemple, les règles de la lex artis dans le domaine médical. Dans ce cas, il convient de se demander si le standard établi par le droit matériel est ou non susceptible de s'universaliser. La réponse dépendra de chaque secteur professionnel. Ainsi, il peut sembler raisonnable de se référer au standard local ou régional dès lors qu'il s'agit d'examiner le degré de diligence assumé par l'agent, l'exploitant d'une licence ou le distributeur afin de déterminer la zone [p. ex. section 379 (1) du Restatement Second of Agency]. Une réponse différente sera apportée pour mesurer la diligence médicale, dont les standards doivent être plus ou moins les mêmes, tout en tenant compte des moyens techniques disponibles dans chaque État ou région.

Quoiqu'il en soit, en dehors des prescriptions sectorielles qui peuvent exister, il est fondamental de mesurer la qualité moyenne ou raisonnable « au regard des circonstances », tel que le mentionne l'article 4.3.3 des Principes OHADAC. Cela oblige à adapter et assouplir les critères de qualité pour chaque contrat en fonction des différents paramètres. Ainsi, les critères prévus à l'article IV.C-:2105 DCFR fixent comme standards de diligence exigibles au prestataire de service la nature, la fréquence et la prévisibilité des risques dans la prestation du service : les coûts des mesures de prévention afin d'éviter le dommage : si le prestataire de service intervient dans son propre contexte professionnel : les modalités de règlement du prix et son montant : et le délai d'exécution du contrat. Pour leur part, les codes civils des pays de l'OHADAC posent également différents critères afin de mesurer la diligence du débiteur au regard de la nature de l'obligation (article 1425 du code civil guatémaltèque : article 1.362 du code civil hondurien : article 1.863 du code civil nicaraguayen : article 1.057 du code civil portoricain), le caractère rémunératoire ou non de la prestation du débiteur (en lien avec le mandat, article 1992 des codes civils dominicain et français : article 1.756 du code civil haïtien) et l'intérêt des parties contractantes dans l'exécution de l'obligation. Ainsi, si la prestation relève seulement de l'intérêt du créancier, la faute exigible sera la faute lourde, alors qu'à l'opposé, si la prestation relève de l'intérêt du débiteur, la faute exigible sera la faute légère (article 1.604 du code civil colombien : article 1.928 des codes civils dominicain et français : article 1.363 du code civil hondurien). De tels critères, établis dans le domaine civil, peuvent être transposés dans le domaine des contrats commerciaux moyennant quelque adaptation. Dans ce sens, dans le domaine commercial il est habituel que les contrats soient rémunérés et qu'ils soient conclus dans l'intérêt de toutes les parties.

Finalement, il convient de souligner que l'article 4.3.3 des Principes OHADAC établit la qualité moyenne ou raisonnable avec laquelle, comme minimum, le débiteur doit prêter sa prestation si rien ne figure au contrat. Cela n'empêche pas, logiquement, le débiteur de prêter sa prestation avec une qualité supérieure, mais celle-ci ne sera en aucun cas exigible si aucune stipulation ne figure au contrat sur ce point.

Commentaire

Article 4.3.4

Détermination du prix

1. Lorsque le contrat ne fixe pas de prix ou ne prévoit pas le moyen de le déterminer, les parties sont réputées s'être référées au prix habituellement pratiqué lors de la conclusion du contrat, dans le secteur considéré, pour les mêmes prestations effectuées dans des circonstances comparables ou, à défaut d'un tel prix, à un prix raisonnable.

2. Le prix ne peut pas être déterminé arbitrairement par une seule des parties.

3. Lorsqu'un tiers chargé de la fixation du prix n'y procède pas peut ou ne veut le faire, sauf stipulation contraire, le prix sera fixé par référence au prix habituellement pratiqué lors de la conclusion du contrat, dans le secteur considéré et dans des circonstances comparables et, à défaut, à un prix raisonnable.

4. Lorsque le prix doit être fixé par référence à un facteur qui n'existe pas, a cessé d'exister ou d'être accessible, celui-ci est remplacé par le facteur qui s'en rapproche le plus.

1. Règle supplétive de détermination du prix

Dans la pratique contractuelle, surtout dans le domaine commercial, il s'avère que le prix de la marchandise ou de la prestation à prêter n'est pas systématiquement mentionné dans le contrat. Plus précisément, le défaut de détermination du prix est l'habituel et explique la réglementation spécifique posée par l'article 55 CVIM, et qui a été inséré, en substance, aux PU (article 5.1.7), au DCFR (article II-9:104) et aux PECL (article 6:104).

Il importe, dans ce cas, de prendre en compte la spécialité que suppose cette règle au regard de la pratique contractuelle dans les relations avec les consommateurs. Dans ce contexte, la sécurité juridique et la protection du client consommateur semblent être guidées par la nécessité de fixer initialement le prix, qu'il soit certain ou déterminable conformément aux critères ou indices prévus dans le contrat. Toutefois, de telles réserves n'existent pas, en matière de contrats commerciaux, pour lesquels le défaut de détermination d'un prix initial peut s'avérer plus habituel dans certains secteurs d'activité.

Il est vrai que pour quelques pays relevant du droit romano-germanique le défaut de détermination du prix peut constituer une lacune essentielle rendant le contrat nul pour absence d'objet, mais ce principe rigide ne trouve pas d'application significative dans le contexte des relations commerciales.

L'article 4.3.4 des Principes OHADAC introduit un élément de flexibilité dans les relations entre les commerçants, en établissant des règles subsidiaires fondées sur la pratique générale et sur les usages du commerce, pour les cas où les parties n'ont pas convenu de prix ni établi de critères pour sa détermination. Cet élément de flexibilité s'ajuste à l'idée d'une position paritaire des parties contractantes et du respect de leur volonté, tant si elles ont convenu d'un prix que si elles pouvaient le faire mais qu'elles ont souhaité ne pas le fixer. Le plus important dans ce cas est, au moins, de pouvoir déterminer que cela émane des négociations et que le contrat en soi existe et qu'il a été conclu. Autrement dit, l'inexistence d'un accord sur le prix n'est pas la résultante de l'absence de conclusion du contrat. Cette situation pourra seulement être révélée eu égard aux circonstances précises, aux négociations et aux déclarations des parties avant la conclusion du contrat.

Exemple : Les entreprises A et B débutent des négociations dans l'objectif de conclure un contrat de vente, et le prix est l'un des éléments qui est discuté. Si par la suite, A assigne B pour défaut de remise de la marchandise dans le délai convenu, B pourra alléguer le défaut de contrat entre eux. Toutefois, si durant les négociations entre A et B le prix n'a, à aucun moment, été discuté et que seule la livraison de la marchandise dans un délai déterminé s'est avérée être le point important, il sera considéré que le contrat était déjà conclu même si le prix n'avait pas été fixé. Dans ce cas, le prix sera déterminé conformément à la règle subsidiaire applicable.

La fixation d'un critère subsidiaire pour déterminer le prix peut s'avérer spécialement utile du fait que les contrats concernés peuvent être tant de livraison de biens que de prestation de services, et pour lesquels il est davantage commun que le prix ne soit pas fixé au départ, mais qu'il soit reporté au moment où la prestation s'exécutera ou se sera exécutée. Dans ce sens, il convient de noter que nombre de dispositions nationales considèrent que le défaut d'accord sur le prix entrainera l'inexistence du contrat de vente, sans tenir compte du fait que la marchandise ait déjà été livrée. Dans ce cas, le prix habituel au moment de la passation du contrat s'appliquera (article 749 du code de commerce panaméen). Cependant, dans le cas des contrats de services, comme le mandat ou la commission, ces mêmes dispositions nationales posent des règles subsidiaires fondées sur les usages dans le commerce (article 582 du code de commerce panaméen). En tout cas, l'intérêt d'établir une règle subsidiaire relative au paiement du prix, à défaut d'accord entre les parties, est évidente pour couvrir tous les cas où la marchandise a été livrée ou le service a été prêté, et ce afin d'éviter les cas d'enrichissement sans cause.

Un principe de sécurité juridique minimum sera toujours préservé à partir du moment où le prix de référence, qui sera considéré comme étant en vigueur au moment de la conclusion du contrat, est un critère partagé par les textes d'harmonisation contractuelle (article 5.1.7 PU : article 6:104 PECL : article II-9:104 DCFR).

L'introduction subsidiaire de la règle du « raisonnable » dans les cas où le prix de référence ne pourrait pas découler de la pratique commerciale habituelle, est une concession au profit des systèmes de common law qui ont l'habitude de fixer un critère de façon supplétive [section 10 du Sale of Goods Act d'Antigua-et-Barbuda : section 10 du Sale of Goods Act des Bahamas : section 10 du Sale of Goods Act du Bélize : section 9 du Sale of Goods Act de la Jamaïque : section 10 du Sale of Goods Act de Montserrat : section 10 du Sale of Goods Act de Trinité-et-Tobago]. Il est certain que cela apporte une flexibilité importante qui, en principe, n'existe pas dans les droits relevant du modèle romano-germanique, mais le critère ne contrevient à aucun principe essentiel de ces systèmes et est totalement conciliable avec le principe général de préservation des contrats.

2. Interdiction de fixer unilatéralement le prix

Le paragraphe deux de l'article 4.3.4 constitue une disposition particulière dans les Principes OHADAC et qui répond à la tradition majoritaire des codes civils caribéens, qui interdisent que le prix puisse être unilatéralement déterminé par l'une des parties contractantes (article 1.865 du code civil colombien : article 1.609 du code civil hondurien : article 2.254 du code civil mexicain : article 2.539 du code civil nicaraguayen : article 1.219 du code civil panaméen : article 1.338 du code civil portoricain). Le reste des codes civils, même s'ils ne l'interdisent pas expressément, se réfèrent essentiellement à la détermination du prix par les parties et par les tiers, mais n'indiquent rien quant à la fixation du prix par l'une des parties au contrat (articles 1.056 et 1.057 du code civil costaricain : article 1.591 des codes civils dominicain et français : article 1.796 du code civil guatémaltèque : article 1.376 du code civil haïtien : article 1.479 du code civil vénézuélien). Il se passe la même chose dans les dispositions du Sales of Goods Act de la Commonwealth caribéenne.

Les textes d'harmonisation dans le cadre d'UNIDROIT [article 5.1.7 (2)], DCFR (article II-9:105) et PECL [article 6:105] prévoient bien la possibilité pour l'une de parties de fixer le prix, concernant surtout les contrats de prestation de services pour lesquels, souvent, le prix n'a pas été établi au départ. Il est fréquent que ces dispositions remplacent la détermination unilatérale du prix par l'une des parties contractantes, si le prix fixé ainsi s'avère manifestement disproportionné, et de le remplacer par un prix raisonnable.

Dans le cadre de l'OHADAC, l'insertion d'une disposition de ce type supposerait une atteinte substantielle aux droits nationaux dont la pertinence devrait être démontrée. Il ne faut pas considérer que de ce fait il existe une lacune dans la réglementation, mais que tout simplement les critères généraux de la règle subsidiaire s'appliquent conformément au premier paragraphe du présent article.

3. Détermination du prix par un tiers

Excepté l'interdiction de fixation unilatérale du prix par l'une des parties contractantes, le paragraphe trois de l'article 4.3.4 des présents Principes admet la possibilité qu'un tiers puisse déterminer le prix. Cela peut présenter un intérêt particulier dans les contextes tels que le commerce d'Å“uvre d'art ou de bijoux, par exemple. Ce système est clairement permis dans les pays civilistes européens (article 1.592 du code civil français : section 9.1 du Sale of Goods Act anglaise de 1979). De même dans les territoires de l'OHADAC, les réglementations nationales ont pour habitude de fixer des règles supplétives pour les cas où un tiers aurait été désigné pour fixer le prix et que celui-ci ne l'a pas fait, soit par impossibilité, soit par absence de volonté. Sur ce point, il peut exister des solutions différentes entre les dispositions des codes civils et des codes de commerce. Alors que dans le domaine civil, la solution retenue considère que la vente est inexistante (article 1.057 du code civil costaricain : article 1.592 des codes civils dominicain et français : article 1.796 du code civil guatémaltèque, qui prévoit une exception uniquement si la chose a été remise : article 2.253 du code civil mexicain : article 2.537 du code civil nicaraguayen : article 1.217 du code civil panaméen : article 1.338 du code civil portoricain : article 1.479 du code civil vénézuélien), la solution retenue par les codes de commerce témoigne d'une plus grande flexibilité, en admettant la possibilité de recourir à de nouvelles désignations de tiers ou y compris de faire intervenir l'autorité judiciaire afin de désigner un expert. Dans certains cas, le prix est fixé directement (article 750 du code de commerce panaméen), et dans d'autres cas il est permis que les parties ou le juge désignent un représentant (article 134 du code de commerce vénézuélien). Dans les cas où la détermination du prix par un tiers n'a pas pu aboutir, la solution retenue par la common law est la nullité du contrat [section 11 du Sale of Goods Act d'Antigua-et-Barbuda : section 11 du Sale of Goods Act des Bahamas : section 11 du Sale of Goods Act du Bélize : section 10 du Sale of Goods Act de la Jamaïque : section 11 du Sale of Goods Act de Montserrat : section 11 du Sale of Goods Act de Trinité-et-Tobago].

Dans les textes d'harmonisation contractuelle se dégagent de légères variantes dans la détermination subsidiaire du prix : alors que dans les PU [5.1.7 (3)], le défaut de détermination du prix par le tiers suppose, directement, de retenir le prix « raisonnable », dans le cas du DCFR (article II-9:106) et des PECL (6:106), il est prévu, si cela n'est pas contraire au contrat, que le juge peut désigner un autre tiers et c'est seulement si celui-ci fixe un prix clairement déraisonnable qu'il sera remplacé par un prix raisonnable. La présente disposition vise à laisser le maximum d'autonomie de volonté aux parties (pour qu'un tiers détermine le prix) et, dans le même temps, à garantir l'efficacité contractuelle en établissant, comme ultime recours, le critère du « prix raisonnable ».

Le paragraphe trois de l'article 4.3.4 des Principes OHADAC pose une règle intermédiaire par rapport à celle retenue par les différents modèles de textes d'harmonisation contractuelle et qui se trouve également à mi-chemin entre les différentes options offertes par les droits nationaux caribéens. Si le tiers ne fixe pas le prix, la règle générale supplétive du paragraphe premier du présent article s'applique. Cela signifie de prendre en compte, directement, le prix moyen du secteur correspondant et, à défaut, un prix raisonnable. Comme cela a déjà été indiqué, la détermination du prix raisonnable, comme critère subsidiaire, peut être insérée dans le champ du droit caribéen pour la pratique commerciale. La règle proposée, est simple, conformément au principe général de préservation des contrats (de sorte que la nullité du contrat ne sera pas acquise, ab initio, si la détermination du prix échoue), et elle respecte l'autonomie de la volonté des parties ce qui est totalement cohérent avec le paragraphe premier de ce même article 4.3.4. En ce sens, si le tiers désigné ne fixe pas le prix (quel qu'en soit le motif, impossibilité ou absence de volonté) et, à défaut de critères prévus dans le contrat sur de nouvelles désignations ou de saisine des tribunaux, il sera procédé directement à la détermination du prix en application des règles générales.

L'article 4.3.4 des Principes OHADAC prévoit la mise en place d'un système plus souple que celui prévu dans le DCRF et dans les PECL, en tentant d'éviter les retards provoqués par la nouvelle désignation d'un tiers comme préalable à l'application du critère de prix raisonnable. De même, il se différencie des PU en ne passant pas directement au prix « raisonnable » qui, en tant que tel, ne remplit qu'une fonction résiduelle dans le système, quand il ne sera pas possible de déterminer le prix en application de critères généraux dans le secteur commercial en question. Il n'existe aucune raison justifiant de différencier l'application de critères subsidiaires distincts si ce sont les parties ou les tiers qui ont établi le prix du contrat.

Il est important, en tout cas, de respecter l'autonomie de la volonté des parties, dans la mesure où la détermination du prix par un tiers peut avoir été déterminante pour la conclusion du contrat. Si cela découle des déclarations des parties dans le contrat même ou des conséquences de son interprétation, l'absence de détermination du prix peut être considérée comme un motif d'inefficacité contractuelle.

4. Détermination du prix par indices de références

Finalement, pour établir le prix il est habituel dans des secteurs spécifiques de s'en remettre à des indices propres ou des facteurs de référence qui, le cas échéant, pourront être modifiés ou cesser d'exister. Ainsi, cela peut être pertinent pour des contrats de construction (en lien avec le prix des matériaux) ou dans le cadre des contrats de fourniture (par exemple, les prix en référence à l'énergie) dont le caractère continu, combiné à l'impact de l'inflation, peut justifier que le contrat se réfère à des facteurs externes. Il est également fréquent d'utiliser de tels indices pour le calcul des intérêts dans les contrats de prêt. Dans ce cas, il est pertinent et également conforme au principe de préservation du contrat de remplacer le facteur ayant cessé d'exister par celui qui s'avère le plus proche. C'est ce que retiennent les PU [article 5.1.7 (4)], les PECL (article 6:107) et également le DCFR (article II-9:107) qui ajoute une limite dans le cas où le prix serait irraisonnable, en permettant qu'il soit remplacé par un prix raisonnable (II-9:107 DCFR). Le paragraphe quatre de l'article 4.3.4 des Principes OHADAC ne prévoit pas, dans ce cas, la substitution du prix raisonnable si un indice de référence proche n'est pas trouvé. Si un tel cas venait à se produire, les règles générales de fixation du prix établies au paragraphe premier de ce même article s'appliqueraient.

Commentaire

Article 4.3.5

Obligation conditionnelle

Une obligation est conditionnelle si elle dépend d'un événement futur et incertain.

1. Configuration de la condition

L'insertion de conditions dans les contrats constitue une pratique habituelle et pose de nombreuses questions quant à l'efficacité des obligations souscrites, à la situation juridique durant laquelle doit se réaliser la condition et les conséquences de sa non-réalisation sur l'efficacité des obligations réciproques souscrites. De telles clauses sont largement connues dans la pratique commerciale et ont fait l'objet d'une règlementation très minutieuse et prolixe dans les régimes de droits romano-germaniques de l'OHADAC. Les systèmes de common law connaissent également les conditions dans le sens entendu ici, toutefois le concept doit être précisé et différencié des autres acceptions prises par le même terme dans lesdits systèmes. Plus précisément, il faut distinguer les conditions dans le sens entendu ici des conditions par opposition aux warranties, les deux appartenant aux termes utilisés dans le contrat et définissant le contenu des obligations souscrites, mais ayant des conséquences diverses selon l'exécution des unes ou des autres. L'attention que portent les divers instruments d'harmonisation aux conditions dans le régime des obligations va croissant : ainsi le démontre sa nouvelle insertion aux PU, dans la version de 2010 (article 5.3.1), la règlementation précise posée dans la version des PECL proposée par l'Association Henri Capitant (article 8:101 PECL) et l'attention portée au DCFR (article III-1:106).

La règlementation sur les conditions contenue dans les Principes OHADAC se réfère aux conditions librement convenues entre les parties au contrat et écarte les conditions provenant d'autres sources. Le modèle posé par les PECL dans la proposition révisée par l'Association Henri Capitant [article 8:101(2)] inclut, dans le même régime, les conditions légales ou judiciaire, de façon similaire la section 226 du Restatement (Second) of Contracts se réfère expressément aux conditions incluses par le juge. Pour les Principes OHADAC, seules les conditions « contractuelles », c'est-à-dire celles qui seront librement accordées par les parties et insérées au contrat, seront considérées comme étant des conditions et permettront de déterminer le degré de rattachement et la portée des obligations respectives.

Exemple 1 : Les entreprises A (vendeur) et B (acheteur) concluent un contrat de vente de marchandises qui requièrent une licence d'exportation. Si dans le contrat aucune clause spécifique n'est insérée, le vendeur assume l'obligation absolue (de résultat,) de sorte qu'à défaut de livraison de marchandises, pour non obtention de la licence d'exportation (condition légale de ladite vente), il sera considéré qu'il n'a pas exécuté son obligation. Par contre, si le contrat prévoit une clause qui stipule que « la marchandise sera livrée dès lors que la licence d'exportation aura été obtenue », cela correspond à insérer une clause par référence à une condition légale. Cette « contractualisation » de la condition nuance les obligations de A, de sorte que si la livraison des marchandises ne se produit pas faute d'obtention de la licence, cela ne correspondra pas automatiquement à une inexécution contractuelle.

La définition de la condition dans les présents Principes répond à un dénominateur commun, admis par les législations des pays de l'OHADAC et qui se réfère à la réalisation d'un évènement ou de circonstances dont la survenance même doit être incertaine, et pas seulement quant au moment de sa survenance. C'est ce qui fait la différence avec le « terme » auquel, le cas échéant, l'obligation demeure également subordonnée.

Outre le fait que la survenance de l'évènement en tant que condition doit avoir un caractère incertain, il faut également que cet évènement soit futur. Cette caractéristique est largement admise dans les pays de droit civil de l'OHADAC (article 1.530 du code civil colombien : article 53.1 du code civil cubain : article 958 du code civil haïtien : article 1.938 du code civil mexicain : article 1.878 du code civil nicaraguayen : article 1.010 du code civil saint-lucien : article 1.191 du code civil vénézuélien). Il y a unanimité des différents textes d'harmonisation contractuelle dans la configuration de la condition comme évènements futurs et incertains. Ce n'est qu'exceptionnellement que la réglementation, le droit français plus particulièrement (article 1.181 du code civil) permettent d'insérer comme condition des évènements déjà survenus mais non connus des parties. Dans cette ligne il est question de faits passés que les intéressés ignoraient dans les codes civils dominicain et français (article 1.1.81), hondurien (article 1.375), panaméen (article 998) et portoricain (article 1.066).

Les Principes OHADAC partent de la règle généralement admise et, de ce fait, excluent de la condition les évènements écoulés. En outre, le choix exclusif pour les évènements futurs favorise la sécurité juridique et la transparence des contrats, sans avoir à recourir à des référents cognitifs qui imposent une pratique probatoire additionnelle pour déterminer le contenu et l'exigibilité des prestations promises dans le contrat.

Exemple 2 : Les contrats de vente à l'essai constitue un cas habituel de contrat soumis à condition. L'entreprise A vend une machine à l'entreprise B, il est prévu au contrat une période d'essai d'un mois, dont la finalité est de contrôler la qualité du produit et son adéquation à la finalité attendue (clause résolutoire). Si, à l'issue de la période d'un mois, il s'avère que la machine ne correspond pas aux attentes de l'acheteur, le contrat sera résolu.

Exemple 3 : L'entreprise A conclut un contrat de vente de marchandises avec l'entreprise B, il est convenu que la remise se produira quand le prix des marchandises aura atteint sur le marché un prix de référence déterminé (conclusion suspensive). Jusqu'à ce que le prix ne soit pas atteint, le contrat ne produira pas d'effet.

À cet effet, peu importe que le fait dont relève la condition soit un acte juridique, un phénomène naturel ou une activité dépendant d'une tierce personne, peu importe également que l'évènement doive se produire (le produit doit atteindre un prix déterminé sur le marché) ou qu'il ne doive pas se produire (le produit ne doit pas atteindre un prix déterminé sur le marché).

Il existe de multiples critères permettant d'effectuer des classifications par types de conditions, comme c'est le cas des codes civils des territoires de l'OHADAC. Ainsi, peuvent figurer des références à des conditions positives ou négatives, selon qu'elles sont subordonnées à la survenance ou non d'un évènement, l'on parle également de conditions causales (quand elles dépendent d'un tiers ou d'une éventualité), potestatives (quand elles dépendent de la volonté de l'une des parties contractantes) et mixtes (quand elles dépendent en même temps de la volonté d'une des parties et de la volonté d'un tiers ou d'une éventualité). Aucune classification générale des conditions, qui aurait un caractère purement descriptif et susceptibles de provoquer des problèmes inutiles d'interprétation, ne figure dans les présents Principes. La distinction entre les conditions suspensive et résolutoire demeure la seule importante au regard de leurs conséquences directes dans le régime des obligations, et méritent à ce titre un régime et un traitement spécifique dans les présents Principes. De même, la réglementation des conditions potestatives, entre celles qui sont impossibles et celles qui sont illicites, est nécessaire quant à la détermination de la nullité des obligations conditionnelles.

2. Délimitation au regard d'autre type de clauses contractuelles

Les caractères communs partagés sur le concept de condition offrent une vision consensuelle de la qualification et de la délimitation des clauses du contrat dans lesquelles sous des apparences formelles de conditions se cachent, en réalité, de véritables obligations contractuelles.

N'est pas considérée comme une condition, l'obligation qui se rattache à la réalisation d'un évènement futur qui se produira de toute façon. De telles circonstances comprennent des obligations soumises à un terme (terme incertain), et qui méritent un traitement spécifique.

Exemple 1 : A conclut un contrat de location d'un local commercial avec B. il est prévu que le contrat prendra fin si B décède. Le décès de B est un évènement certain mais également incertain quant à sa survenance dans le temps.

Ne seront pas non plus considérées comme des conditions les obligations contractuelles assumées par les parties dans le champ des contrats synallagmatiques, qui sont reliées et réciproquement subordonnées entre elles (par exemple à l'obligation de livraison de la marchandise comme obligation préalable de l'obligation de paiement du prix). Nombre de codes civils de la zone OHADAC sous-entendent dans ces cas qu'il existe une condition résolutoire « pour le cas où l'une des parties n'exécuterait pas ses obligations » et incluent systématiquement une règle y afférent à la section correspondant aux conditions (article 1.546 du code civil colombien : article 1.184 des codes civils dominicain et français : article 1.386 du code civil hondurien). Cependant, en marge des questions terminologiques, il est certain que le fonctionnement et les conséquences qui découlent de ces prévisions normatives n'est pas le propre des conditions résolutoires mais du régime d'inexécution contractuelle, conférant à la partie lésée le choix de demander l'exécution forcée de l'obligation ou la résolution du contrat avec obtention de dommages et intérêts (sections 1 et 3 du chapitre 7 des présents Principes). De ce fait, les principes OHADAC ne comprennent pas une pareille disposition vu qu'il en découle que les clauses qui contiennent des obligations synallagmatiques constituent une véritable obligation contractuelle mais non un évènement incertain.

Exemple 2 : L'entreprise A conclut un contrat de vente de marchandises avec l'entreprise B, et prévoit comme terme essentiel le délai de livraison de la marchandise (le 1er mars) et le paiement du prix postérieur à cette date. Si A ne livre pas la marchandise à la date convenue, B pourra résoudre le contrat pour inexécution essentielle conformément à l'article 7.3.1. (1) des Principes OHADAC et sera libéré du paiement du prix. Dans cette hypothèse, la livraison de la marchandise fait partie des obligations de A et ne doit pas être considérée comme une condition.

La définition des circonstances appartenant aux conditions permet également de distinguer correctement les conditions des autres obligations qui peuvent figurer comme références génériques prévues dans des clauses contractuelles-types (closing dates). Ces clauses établissent la nécessité pour les parties d'accomplir une série de « conditions » à une date déterminée dans le contrat et parmi elles figurent de véritables conditions, dans le sens ici mentionné, en plus d'autres circonstances qui constituent de véritables obligations assumées par les parties.

Exemple 3 : Dans un contrat, il est convenu que l'obligation de l'acheteur d'acheter les marchandises le 1er juin sera soumise à la réalisation à cette date des « conditions » suivantes : 1) que la marchandise ait atteint à la dite date un prix déterminé (clause qui comprend une véritable condition, pour son caractère incertain) : 2) que le vendeur se soit préalablement acquitté des impôts correspondants (clause qui constitue une obligation contractuelle et non un évènement incertain).

Commentaire

Article 4.3.6

Obligations conditionnelles nulles

Une obligation conditionnelle est nulle, si

  1. l'exécution de la condition relève de la seule discrétion du débiteur : ou
  2. l'événement érigé en condition est impossible, prohibée par la loi ou contraire aux bonnes mœurs.

1. Conditions potestatives pour le débiteur

Une position différente est retenue par les législations des territoires OHADAC quant aux conditions potestatives dans les cas où leur exécution relève uniquement de la volonté du débiteur. Hormis le silence du code civil cubain, la position commune du reste des codes civils dans cette matière est de considérer comme nulle l'obligation qui dépend d'une telle condition, dans la mesure où elle laisse paraitre une pratique de l'inexistence d'un engagement réel de la part du débiteur et, de ce fait, l'inexistence d'une véritable volonté contractuelle. Cela est repris expressément dans la proposition de révision des PECL par l'Association Henri Capitant (article 8:103) et dans les commentaires des PU et du DCFR.

La réglementation souligne une certaine idée de protection de l'équilibre contractuel des parties, vu que toute obligation qui comprend une condition potestative (c'est-à-dire qui dépend de la volonté des contractants) n'est pas sanctionnée par la nullité mais uniquement celle qui relève de la seule discrétion du débiteur. En outre, la nullité d'une telle condition et de l'obligation correspondante se produira dès lors que son exécution dépendra en exclusivité de la volonté et de la discrétion du débiteur, sans nécessiter d'autres types de facteurs. Cela dissocie les conditions potestatives des autres hypothèses dans lesquelles, même si la réalisation de la condition est subordonnée au comportement du débiteur, ce comportement peut être influencé par des circonstances extérieures à sa volonté.

Exemple : L'entreprise A (acheteur) conclut un contrat de vente de marchandises avec l'entreprise B (distributeur), la vente est subordonnée à ce que B veuille acheter les marchandises à l'entreprise C (fabricant), et cet achat est totalement mis à la discrétion du distributeur. Dans ce cas, il existe une condition potestative au profit du débiteur (l'entreprise B) qui rend nul le contrat de vente conclu entre A et B. La question serait différente si la condition de vente des marchandises au fabricant dépendait, par exemple, de ce que le prix des marchandises n'atteigne pas à un certain montant. Dans ce cas, le facteur serait extérieur à la volonté de B et l'obligation serait valide.

2. Conditions impossibles ou illicites

L'établissement d'une règle spécifique sur les conditions impossibles ou illicites présente une importance dans la mesure où la règle vise une conséquence particulière quant à l'obligation dont dépend, précisément, sa nullité. La majorité des droits civils européens et également ceux de la zone OHADAC contiennent des dispositions similaires. Les différences entre les réglementations résident, sur ce point, dans la portée de ladite nullité. La majorité des systèmes partent du principe que la nullité des conditions illicites ou impossibles annule l'obligation dont elle dépend, et la nullité n'entachera le reste du contrat que dans la mesure où cette condition était un élément déterminant à la conclusion du contrat. Toutefois, dans d'autres droits, comme le code civil français, l'existence du contrat est directement relevée quand des conditions de ce type existent. Nonobstant, la ligne que poursuit le projet de 2013 de réforme du droit français des obligations (article 154) consiste à la nullité de l'obligation conditionnelle, plus adaptée à la tendance générale à la préservation des contrats.

Les codes civils des territoires OHADAC, à l'exception du code civil cubain, régissent de manière suffisamment minutieuses les conditions impossibles et les conditions illicites, allant jusqu'à établir des règles spécifiques selon qu'ils portent sur des conditions suspensives ou résolutoires (articles 679 et 680 du code civil costaricain : articles 1.200 et 1.201 du code civil vénézuélien) ou sur des conditions positives ou négatives (articles 1.532 et 1.533 du code civil colombien : articles 1.172 et 1.173 des codes civils dominicain et français : article 1.378 du code civil hondurien : article 1.943 du code civil mexicain : article 1.201 du code civil vénézuélien : article 678 du code civil costaricain : article 1.001 du code civil panaméen). La différence la plus importante parmi ces dispositions porte sur la conséquence que l'insertion d'une condition de ce type a sur l'obligation. Parfois, la conséquence consiste à ne pas prendre en compte la condition, ce qui supposerait de considérer l'obligation à laquelle elle est rattachée comme une simple obligation. Pour tout type de conditions, voir l'article 1.271 du code civil guatémaltèque et l'article 1.880 du code civil nicaraguayen. Concernant les conditions impossibles négatives, la condition est considérée comme inexistante dans les codes suivants : article 1.533 du code civil colombien : article 1.172 des codes civils dominicain et français : article 963 du code civil haïtien : article 1.378 du code civil hondurien : article 1.943 du code civil mexicain : article 1.001 du code civil panaméen : article 1.069 du code civil portoricain : article 1.201 du code civil vénézuélien. Quant au reste des cas, c'est-à-dire, quand il s'agit de conditions impossibles positives ou de conditions illicites, la solution de ces codes civils est la nullité de l'obligation conditionnelle. La nullité, comme sanction générale applicable à tout type de condition impossible ou illicite, est la solution retenue par l'article 1.011 du code civil saint-lucien.

Des textes d'harmonisation contractuelle de caractère anational, seuls les PECL révisés par l'Association Henri Capitant visent expressément ces conditions, tandis que les PU et le DCFR restent silencieux sur ce point. Dans la proposition de l'Association Henri Capitant, les Principes européens, à l'article 8:102, prévoient l'inexistence de la condition liée à un évènement impossible ou illégal, ce qui entrainera l'inexistence du contrat qui en dépend, à moins que la loi n'établisse autre chose, si la condition a été déterminante pour obtenir le consentement de l'une des parties.

Les Principes OHADAC établissent une règle unitaire qui comprend les différents cas de conditions impossibles et illicites, qu'ils portent sur des conditions suspensives ou résolutoires, et qu'ils consistent en des conditions de faire ou de ne pas faire quelque chose. Il s'agit, d'une façon générale, d'éviter de faire exister le contrat de la réalisation de tout évènement qui ne peut pas avoir lieu (s'il est impossible) ou qui ne doit pas avoir lieu (s'il est illégal). Ce sera la dynamique même de la condition qui déterminera son incidence sur l'obligation.

Exemple 1 : L'entreprise A conclut un contrat avec l'entreprise B pour la maintenance d'équipements informatiques et contient comme condition que B procède à toutes les mises à jour des applications et des logiciels de l'ordinateur de A susceptibles d'intervenir dans le futur, sans avoir à payer le prix des licences correspondant à ses titulaires. Une telle condition est illicite dans la mesure où elle contrevient au droit de la propriété intellectuelle légalement protégée.

Exemple 2 : Dans un contrat de transport maritime conclu entre A et B, figure comme condition que B réalisera seul le transport alors qu'il n'existe aucun risque de tempête durant le trajet. Une telle condition est impossible à réaliser, dans la mesure où les prévisions météorologiques ne parviendront jamais à déterminer avec certitude une telle situation.

Le présent article prévoit le cas des conditions impossibles. À la différence des conditions illicites, cette référence expresse pourrait être discutable et paraitre superflue dans la mesure où une condition impossible ne sera pas, dans la majorité des cas, incertaine. En effet, généralement les conditions impossibles présentent une certitude dans leur inexécution, et de ce fait, sont dépourvues des attributs propres à une condition. Ces caractères peuvent parfaitement justifier que l'insertion de « conditions » de ce type sont simplement inutile et, de ce fait, n'aura aucune incidence sur le devenir du contrat ni sur le comportement des parties. Toutefois, elle présente une importance et les conséquences qui peuvent découler sur l'obligation, à laquelle elle est rattachée, méritent à ce titre une attention particulière. Si la conséquence consiste à considérer la condition inexistante, l'obligation sera simple et, de ce fait, elle entrainera tous ses effets. Si la conséquence est que l'obligation est considérée nulle, cela ne parviendra pas à la rendre effective. Évidemment, chaque critère change radicalement la perspective quant au débiteur engagé, en particulier, dès lors qu'elles sont incluses comme des conditions suspensives : si l'annulation se produit, le débiteur sera libéré de son obligation : si l'inexistence est retenue, le débiteur devra exécuter l'obligation qu'il aura souscrite en marge de la condition.

Les Principes OHADAC se déterminent par la nullité de l'obligation dont dépend la condition impossible parce qu'elle garantit de façon plus adéquate la protection de la volonté des parties et, en particulier, la volonté du créditeur dans le cas de conditions suspensives.

Exemple 3 : Dans le cas de l'exemple 2, il est clair que si A a conclu un contrat de transport avec B, c'est pour qu'il produise des effets et, en toute cohérence, il ne l'aurait pas souscrit s'il avait su par avance que la condition dont dépend la prestation de service s'avérait impossible à exécuter.

Dans un cas où les parties contractantes sont dûment informées et ont émis un échange de consentement non vicié (par erreur, intimidation...), il est clair que l'insertion d'une condition impossible serait superflue et ne produira tout simplement aucun effet, ni ne pourra être considérée comme déterminante pour l'obtention du consentement de l'une des parties. De ce fait, il n'y aurait aucun obstacle à considérer que la condition n'existe pas. Toutefois, la question se poserait de façon différente si les parties, ou l'une d'elles, méconnait l'impossibilité de la condition : dans ce cas, considérer que l'obligation est simple déformerait la volonté exprimée par les parties. De ce fait, considérer que l'obligation liée à la condition impossible est nulle s'avèrerait plus cohérent et présenterait moins de difficultés pour valider la portée du consentement contractuel émis.

La nullité de l'obligation qui dépend d'une condition illicite, également contenue dans le présent article des Principes OHADAC, résulte de l'adéquation nécessaire du contrat aux prescriptions légales du droit qui la régit ou à la loi nationale impérative applicable dans le sens de l'article 3.3.1 des présents Principes. Le caractère illicite de l'évènement stipulé comme incertain ne devrait pas influer sur l'exécution des obligations des parties. Aussi, dans ce cas, il s'avère raisonnable de conférer à l'illégalité de la condition la nullité de l'obligation qui s'y rattache. Les Principes OHADAC considère qu'est une cause illicite non seulement le non-respect des règles légales mais également des bonnes mœurs, dans la lignée des codes civils de la zone OHADAC. Cette disposition qui est, logiquement, plus ample que la simple référence aux lois, couvre une importance spéciale dans le domaine des relations commerciales, au sein desquelles les Principes OHADAC sont destinés à déployer leur entière efficacité et permet, de fait, de prendre comme paramètre la transgression des usages et des pratiques commerciales.

Concernant la portée de cette nullité, les Principes OHADAC établissent la nullité de l'obligation conditionnelle, mais pas celle de tout le contrat. Il suit en ce sens la tendance des codes civils caribéens. Cela est la conséquence directe du principe de préservation du contrat au titre duquel la nullité de l'ensemble du contrat se produira seulement si l'obligation est essentielle, et dans ce cas les règles générales en matière de nullité s'appliqueront.

En outre, la nullité sera automatique, sans savoir si telle ou telle condition a été déterminante ou non pour le consentement, ce qui élimine d'importants inconvénients de nature probatoire en relation avec la portée du consentement. Cette solution n'est toutefois pas unanimement partagée. En effet, dans la zone de l'OHADAC, l'article 1.200 du code civil vénézuélien établit que la condition résolutoire illicite « rend nulle l'obligation dont elle est la cause déterminante ». L'article 8:102 des PECL révisés par l'Association Henri Capitant reprend la même idée, qui s'inspire clairement du principe de la conservation des relations contractuelles.

La formulation de l'article ici commenté vise à éviter l'approche casuistique différenciée selon que les conditions revêtent un caractère suspensif ou résolutoire. D'une façon générale, la relation de dépendance sera préconisée pour les conditions suspensives, vu que les obligations soumises à condition résolutoire ne dépendent pas de celle-ci pour exister, mais précisément pour cesser de produire leurs effets. La « dépendance » de l'obligation de la condition stipulée pourrait servir, en plus, pour conférer un effet de « nullité » à l'obligation dans la mesure où cette dépendance met réellement en évidence que celle-ci aura été déterminante pour l'obligation contractée, et non un simple élément accessoire.

Commentaire

Article 4.3.7

Effets des conditions

1. Une condition est suspensive dès lors que l'obligation prend effet au moment de la réalisation de l'événement.

2. Une condition est résolutoire dès lors que la réalisation de l'événement emporte extinction des effets de l'obligation.

3. Lorsque la condition suspensive est pendante, les règles suivantes s'appliquent :

  1. Si la chose objet du contrat est perdue en l'absence de faute du débiteur, l'obligation s'éteint. Si la chose est perdue par la faute du débiteur, celui-ci devra verser des dommages-intérêts.
  2. Si la chose objet du contrat s'est détériorée en l'absence de faute du débiteur, celui-ci se libère en délivrant la chose dans son état actuel. Si la chose s'est détériorée par la faute du débiteur, le créancier peut opter pour la résolution ou l'exécution du contrat, sans préjudice de réclamer des dommages-intérêts dans les deux cas.
  3. Le créancier peut accomplir tout acte de conservation de ses droits.

4. Lorsque la condition est réalisée, les effets d'une obligation conditionnelle rétroagissent au jour où elle a été conclue, à moins que ces effets doivent être reportés à une autre date en raison de l'accord des parties ou de la nature de l'événement ou du contrat.

1. Les modèles de rétroactivité ou de non-rétroactivité des conditions

La distinction entre conditions suspensives et résolutoires est solidement posée en droit comparé quant à leur typologie et à leur définition, selon que la survenance de l'évènement détermine le début de l'effet de l'obligation du contrat (condition suspensive) ou la fin de ses effets (condition résolutoire). Dans le contexte européen, de telles conditions existent dans les différents droits civils : espagnol (article 1.113), néerlandais (article 6:22) et français (articles 1.181 et s.). Ces concepts sont principalement équivalents aux conditions precedents et conditions subsequent de la common law. De même, les PU, le DCFR et les PECL dans la proposition de l'Association Henri Capitant reconnaissent cette qualification.

Dans le droit de la zone OHADAC, la majorité des codes civils reconnaissent également cette distinction : c'est le cas du droit colombien (article 1.536), cubain (article 53), dominicain et français (article 1.168), mexicain (articles 1.939 et 1.940), nicaraguayen (article 1.878), panaméen (article 998), saint-lucien (articles 1.018 et 1.019) et vénézuélien (article 1.198). Aucune mention sur ce point n'existe dans le code civil guatémaltèque, ni n'est expressément cité dans le code hondurien (bien qu'il soit induit dans l'article 1.376 du code civil) et, dans une rédaction identique, dans le code portoricain (article 1.066 du code civil). De même cette distinction est implicite dans les codes civils panaméen et costaricain.

Les divergences entre les dispositions portent sur le caractère rétroactif ou non des conditions. Ce point est essentiel car il a une incidence directe sur la dynamique de l'obligation.

Un modèle rétroactif suppose que dès lors que l'évènement prévu se réalise comme condition suspensive le contrat sera considéré comme produisant ses effets dès la conclusion du contrat. Si au contraire, la condition résolutoire se réalise, l'extinction des effets du contrat ab initio impliquera la restitution des prestations réalisées.

Dans un modèle de non-rétroactivité, l'efficacité de l'obligation qui dépend de la condition restera en attente de la réalisation (dans le cas de la condition suspensive) ou l'effet de l'obligation demeurera intact jusqu'à la réalisation (dans le cas de la condition résolutoire), de sorte que les prestations effectivement accomplies ne seront pas affectées jusqu'à ce moment-là.

Le choix pour l'un ou l'autre de ces deux modèles constitue l'un des points essentiel de divergence entre les différents droits nationaux européens. Les droits civils français (article 1.179 du code civil) et néerlandais (article 6:24 du code civil) sont des illustrations de la rétroactivité des conditions. L'avant-projet de réforme du code civil français de 2013 prévoit un système dual : la non rétroactivité des conditions suspensives et la rétroactivité des conditions résolutoires (articles 160-161).

Pour leur part, les différents instruments d'harmonisation contractuelle partent de la non-rétroactivité comme règle générale. Elle apparait ainsi dans les articles 8:301 et 8:302 des PECL révisés par l'Association Henri Capitant, qui prévoient que l'obligation ne produira d'effet qu'à compter de la date de la réalisation de l'évènement conditionnel à effet suspensif et que l'obligation sera maintenue jusqu'à ce que se produise le fait conditionnel qui y mettra fin, à moins que les parties n'aient convenue d'autre chose. L'article 5.3.2 PU et les paragraphes (2) et (3) de l'article III-1:106 DCFR sont rédigés dans des termes identiques.

Du point de vue des pays de la zone OHADAC, le système majoritaire est le régime de la rétroactivité tant de la condition suspensive que de la condition résolutoire. Sont dans ce cas, entre autres, les codes civils hondurien (articles 1.382 et 1.385), mexicain (article 1.941), nicaraguayen (articles 1.883 et 1.890), panaméen (article 1.005), portoricain (article 1.073), saint-lucien (article 1.016) et vénézuélien (articles 1.204 et 1.209). Concernant les conditions résolutoires, la rétroactivité est établie dans l'article 1.544 du code civil colombien, l'article 690 du code civil costaricain et l'article 1.183 des codes civils dominicain et français. L'article 53.2 et 4 du code civil cubain s'écarte de ce régime et insère une solution clairement fondée sur la non rétroactivité des conditions. Dans le même sens, mais sans mention expresse, doit être interprété l'article 1.270 du code civil guatémaltèque qui dispose que « la condition produit ses effets à partir de la réalisation de la condition sauf stipulation contraire ». Toutefois, il permet que le créancier, avant la réalisation de la condition, puisse exercer des actions conduisant à la conservation de son droit (article 1.276). Pour sa part, la pratique de la common law laisse une large marge au principe dispositif des parties, de sorte que celles-ci puissent configurer et adapter au cas d'espèce les effets découlant de l'exécution des conditions.

Nonobstant, les exceptions respectives qui existent dans les modèles ayant opté pour la rétroactivité et ceux qui optent pour la non-rétroactivité atténuent les différences théoriques qu'ils présentent entre eux. Cela peut être constaté dans l'article 8:205 des PECL révisés par l'Association Henri Capitant en attribuant au créancier conditionnel la faculté de conserver son droit, en particulier en lien avec les actes frauduleux. La même souplesse quant à la non-rétroactivité s'observe également dans l'article 8:206 PECL révisés par l'Association Henri Capitant, dans la mesure où elle permet au créancier conditionnel de transférer son droit en attente à la réalisation de la condition. Dans un sens similaire, l'article 53.2 du code civil cubain établit l'obligation et la responsabilité pour les actes qui pourraient nuire ou porter atteinte au droit du créancier conditionnel.

Les conditions contractuelles sont un élément dispositif pour les parties, les Principes OHADAC se limitent à en régir, tout en suivant une règle d'ingérence minimum et à titre supplétif de la volonté des parties, les seuls aspects qui s'avèreraient strictement nécessaires. Le reste étant soumis au régime général du contrat. Dans ce contexte, il s'avère pertinent d'introduire et de définir ce que sont les conditions suspensives et résolutoires, les effets qu'elles produisent sur les obligations, les règles indispensables qui sont en attente de la réalisation de la condition et la transmission des risques. Concrètement, la décision sur la rétroactivité/non-rétroactivité dans la réalisation de la condition a des effets sur le moment où le droit est entendu comme acquis pour le créancier conditionnel (dans le cas de condition suspensive) et la portée des obligations de restitutions (dans le cas de condition résolutoire), bien qu'il s'agisse d'une question qui apparaisse dans de nombreux codes civils de la zone OHADAC (article 1.549 du code civil colombien : article 684 du code civil costaricain : article 1.890 du code civil nicaraguayen : article 1.016 du code civil saint-lucien), vu qu'ici seules seront applicables les règles générales sur la transmission des créances dès lors que leur titularité a été déterminée.

2. La rétroactivité des conditions suspensives

Les Principes OHADAC partent de la rétroactivité des conditions suspensives, en suivant la solution majoritairement adoptée dans les droits civils de la zone. D'un point de vue des conditions suspensives, leur incidence se manifeste par l'acquisition du droit et dans les régimes de l'attribution des droits et responsabilités jusqu'à la réalisation de la condition. Qui assume les risques en cas de perte ou de détérioration de la chose liée à la condition : Qui profite des intérêts et des fruits et qui a l'obligation de conserver la chose : Ce sont des aspects qui méritent une réglementation plus détaillée dans les Principes OHADAC.

Exemple : Dans un modèle de rétroactivité, face à une condition suspensive du type « le marchand d'art M acquiert un tableau dont P est propriétaire s'il obtient l'autorisation pour son exportation », une fois la condition réalisée (l'obtention de l'autorisation d'exportation), il est entendu que le marchand aura acquis la propriété du tableau à partir du moment de la conclusion du contrat. Cela suppose, par conséquent : 1) l'inexistence des actes de transmission postérieurs réalisés par P, sauf pour protéger les tiers de bonne foi : 2) de même M aura la possibilité de faire évaluer le cadre : 3) si M décède avant que P ait obtenu l'autorisation, dès que l'autorisation sera obtenue, les héritiers de M deviendront propriétaire du tableau : 4) seront valables tous les actes de transmission réalisés par le créancier conditionnel (M) à des tiers durant le délai avant que la condition ne se réalise (par exemple, la revente du cadre à un tiers).

Dans un système de rétroactivité, l'attribution de la titularité d'un droit au profit du créancier se produira, une fois que la condition aura été réalisée, à compter du moment de la conclusion du contrat. Les problèmes peuvent se poser quant à l'effet des aliénations et des actes dispositifs que le débiteur aurait pu effectuer dans le délai d'attente de la survenance de la condition. À cet effet, quelques codes civils de la zone OHADAC (parmi lesquels, le code colombien ou nicaraguayen) introduisent des règles spécifiques sur l'incidence de la condition dans de tels actes dispositifs, tout en distinguant l'aliénation des biens meubles et immeubles, dans laquelle est sous-jacente l'idée de la protection des tiers ayant acquis de bonne foi. Toutefois, les Principes OHADAC n'introduisent aucune disposition dans ce domaine, de sorte que les conséquences des conditions dans les actes dispositifs seraient soumises à la solution générale en matière de coopération et de loyauté entre les parties, quant aux obligations conditionnelles. Il existe deux raisons qui expliquent le silence normatif sur ce point. Pour une part, parce que la solution donnée par les codes civils de l'OHADAC n'est pas commune, nombre d'entre eux ne règlent pas cette question. D'autre part, parce que l'incidence de la réalisation de la condition sur l'efficacité des actes juridiques de transmission de la propriété va au-delà de la question simplement contractuelle, avec des conséquences sur le régime juridique réel et sur les conséquences sur les tiers acquéreurs. Ces aspects dépassent évidemment le cadre d'application que se posent les présents Principes.

L'attribution des risques de détérioration ou de perte de la chose objet de l'obligation présente un lien plus grand avec le régime propre aux conditions. Dans le contexte du droit européen, en cas de perte, la règle habituelle est l'extinction de l'obligation, à défaut de faute du débiteur (article 1.122 du code civil espagnol : article 1.182 des codes civils français et dominicain). Par conséquent, il est clair que les risques de perte sont assumés par le créancier. En cas de détérioration non imputable au débiteur, il existe des divergences entre le modèle espagnol (la règle est que, à défaut de faute du débiteur, c'est le créancier qui l'assume) et le français (le créancier a la possibilité de résoudre le contrat ou de recevoir la chose sans remise de prix), ce qui dans la pratique équivaut sur ce point à une exception à la rétroactivité. Ces règles coïncident essentiellement avec l'article 8:305 des PECL révisés par l'Association Henri Capitant, bien que cet instrument parte de la règle de la non-rétroactivité. Certainement, si le premier cas suppose un modèle de rétroactivité pure, vu que les risques de détérioration sont assumés par le créancier qui doit accepter la chose dans l'état dans lequel elle se trouvera, le second cas suppose un modèle de rétroactivité tempérée, car en accordant au créancier la possibilité de résoudre le contrat, les risques de détérioration de la chose sont mis à la charge du débiteur qui ne sera pas libéré de la remise de la chose, ni ne recevra la contrepartie, le cas échéant, prévue au contrat. C'est la seconde option qui est suivie par le droit français (article 1.182 du code civil).

Les deux modèles de réglementation apparaissent aussi dans le contexte des pays de l'OHADAC, et la position des codes civils qui optent pour une rétroactivité pure est majoritaire, tout en attribuant les risques de détérioration au créancier, qui reste tenu de recevoir la chose comme elle sera sans rabais sur le prix (article 1.543 du code civil colombien : article 1.384 du code civil hondurien : article 1.948.III du code civil mexicain : article 1.882.3 du code civil nicaraguayen : article 1.075.3 du code civil portoricain). Face à cette position, se trouvent les codes civils dominicain et costaricain (articles 1.182 et 686, respectivement), qui donnent également au créancier le choix de résoudre le contrat.

La règle générale établie dans les Principes OHADAC part de l'attribution des risques au créancier conformément avec le ressenti général de la rétroactivité de la condition suspensive. Il s'agit de l'option majoritairement acceptée dans les législations nationales et elle s'applique dans tous les cas de façon supplétive aux engagements des parties, qui pourraient s'accorder sur une autre solution en reconnaissant, par exemple, au créancier le droit de résoudre le contrat. Le modèle de rétroactivité présente l'avantage de ne pas requérir de protection légale ultérieure quant à l'obligation de diligence que le débiteur conditionnel doit adopter sur les biens concernés par la condition, dans la mesure où l'instrument de transmission des risques détermine l'imputabilité et la responsabilité du débiteur dans son devoir de conservation de la chose. C'est précisément pour cette raison que les systèmes qui suivent la non-rétroactivité doivent introduire des mesures spécifiques pour garantir le droit de créance conditionnel. La condition en attente de réalisation, les parties assument une obligation de diligence dans leur comportement afin de ne pas nuire aux obligations contractuelles. De ce point de vue, le caractère rétroactif de la condition suspensive permet et confère au créancier une meilleure protection de son droit, puisqu'il peut rechercher la responsabilité du débiteur en cas de perte ou d'atteinte à son droit imputable au débiteur.

3. La rétroactivité des conditions résolutoires

L'effet rétroactif des conditions résolutoires implique fondamentalement la restitution des prestations réalisées à compter de la conclusion du contrat, face à un modèle de non-rétroactivité pure qui ne concerne que les prestations susceptibles de se réaliser après la réalisation de la condition, mais sans compromettre les prestations antérieures.

Le système de non rétroactivité dont partent, à titre de règle générale, les textes d'harmonisation contractuelle est nuancé précisément sur le régime des conditions résolutoires parce qu'elles établissent des règles sur la restitution des prestations déjà réalisées. Dans ce contexte, le Principe 5.3.2 d'UNIDROIT établit un double système, selon que les parties ont convenu ou non de la rétroactivité de la condition. Si elles ont convenu de la rétroactivité, les règles de restitution applicables en cas de nullité contractuelle s'appliquent. À défaut d'accord, la « non-rétroactivité » de la condition signifie simplement que s'appliqueront les règles générales sur la restitution en cas de résolution contractuelle. De même, l'article III.-1:106 (5) du DCFR établit une obligation de restitution des bénéfices obtenus en appliquant par renvoi à l'article III-3:510, les règles sur la fin contractuelle pour des causes autres que la non-exécution contractuelle.

Dans le contexte de l'OHADAC, la règle générale est la rétroactivité des conditions résolutoires, dont découle l'obligation de restitution qui aurait été reçue sous cette condition, soit parce que c'est la solution générale applicable aux conditions, soit parce que précisément il en est ainsi convenu pour les conditions résolutoires (article 690 du code civil costaricain : article 1.544 du code civil colombien : article 1.183 des codes civils dominicain et français). De même un effet rétroactif des conditions subsequent est reconnu dans le domaine de la common law. Au contraire, le droit cubain opte pour un système de non-rétroactivité pur en établissant que « les effets produits jusqu'alors sont nuls » (article 53.2. du code civil).

Les Principes OHADAC optent pour le modèle de la rétroactivité, en suivant la tendance majoritaire de son droit comparé, en imposant l'obligation de restitution des prestations réalisées, mais avec quelques nuances. La formulation de la règle s'inspire de la rédaction de l'article 1.941 du code civil mexicain. Bien que l'option proposée suppose d'incliner pour le premier système, cela ne doit pas être interprété comme une ingérence intolérable dans l'ensemble des pays de l'OHADAC, y compris le code civil cubain. Il ne faut pas tirer du Principe OHADAC un système de rétroactivité pur et rigide de l'effet résolutoire de la condition, mais une telle situation subordonnée à la volonté des parties et à la nature même de l'obligation.

Les parties peuvent convenir de clauses spécifiques sur la restitution des prestations. En outre, la portée et les conséquences de la résolution contractuelle, bien que cela soit une voie d'exécution d'une condition, doivent se soumettre aux règles de restitution applicables selon la nature de l'obligation dont il s'agit. Dans ce contexte, des problèmes peuvent se poser quant à la restitution de prestations spécifiques dès lors qu'il s'agit d'obligations de faire ou de ne pas faire. Dans ces cas, il existe des règles qui établissent que les tribunaux détermineront dans tous les cas l'effet rétroactif de la condition réalisée (article 1.385 du code civil hondurien : article 1.008 du code civil panaméen : article 1.076 du code civil portoricain). De même, il est important d'identifier si l'obligation concernée est à exécution instantanée ou successive, dans ce dernier cas il s'avèrera plus difficile que cela puisse concerner les prestations déjà accomplies. De même, le régime de restitution aura une incidence, selon si l'obligation concernée est divisible ou indivisible. Dans le premier cas, au regard du critère de préservation du contrat, la rétroactivité stricte de la résolution sur les réalisations partielles déjà accomplies pourrait être nuancée. Dans le second cas, il est raisonnable que la résolution porte sur l'ensemble de l'obligation.

Exemple 1 : Entre les entreprises A et B, il existe un contrat de fourniture d'énergie qui est réglé mensuellement et qui est soumis à la condition résolutoire que l'énergie n'atteigne pas un prix maximum déterminé. La réalisation de la condition (à savoir, le prix maximum fixé par les parties ayant été atteint), le contrat sera résolu mais cela ne pourra pas affecter l'énergie déjà fournie.

Exemple 2 : L'entreprise fabricante A et son distributeur B ont conclu un contrat de vente de marchandises qui sont livrées et payées par lots. Dans ce cas également, il est habituel qu'une fois la condition fixée réalisée, la résolution ne concernera que les remises postérieures et non encore réalisées.

Commentaire

Article 4.3.8

Interférence d'une partie dans le jeu de la condition

1. Lorsque la condition est pendante, une partie ne peut pas agir, sans intérêt légitime, en portant atteinte aux droits de l'autre partie dans le cas où la condition se réalise.

2. La partie qui, sans intérêt légitime, empêche l'accomplissement de la condition ne pourra pas en invoquer la défaillance.

3. La partie qui, sans intérêt légitime, provoque l'accomplissement de la condition ne pourra pas en invoquer la réalisation.

1. Le principe de coopération dans les conditions

Un autre aspect important dans le domaine des conditions concerne les obligations de comportement que les parties ont avant que ne se réalise l'obligation, tant suspensive que résolutoire, et qui sont la matérialisation des règles générales de coopération et de bonne foi en matière commerciale. Ces principes se manifestent ici sur un plan à la fois positif et négatif. Il se traduit, d'une part, par une obligation de comportement visant la préservation de la relation juridique, et d'autre part, par l'interdiction d'interférence des parties en attente de la réalisation de la condition.

L'aspect positif du principe de coopération et de loyauté entre les contractants se manifeste dans l'obligation qui incombe à chaque partie de faciliter la réalisation de la condition (s'il s'agit d'une condition suspensive) ou d'éviter sa réalisation (s'il s'agit d'une condition résolutoire), en partant du principe de l'intérêt commun des parties dans le maintien de la relation contractuelle et de la réalisation de ses effets. Un tel devoir de coopération apparait clairement explicité dans les articles 8:202 et 8:203 PECL révisés par l'Association Henri Capitant. Dans tous les cas, la détermination de celui qui doit parvenir à (ou empêcher) la réalisation de la condition (par exemple, l'obtention d'un crédit) dépendra des clauses du contrat et, par conséquent, de celui qui assume les risques inhérents à la condition. De même le contrat établira le niveau d'engagement de la partie pour laquelle la condition est réalisée : si l'engagement est absolu, il assumera les risques en cas de non réalisation de la condition (obligation de résultat), si l'engagement consiste à seulement déployer les efforts pour que la condition se réalise, les risques seront assumés par l'autre partie. De même, il est possible que le contrat inclue une obligation expresse et spécifique pour l'une des parties concernant la non-réalisation de la condition, ce qui conduira à examiner l'inexécution du point de vue de cette condition et non du point de vue de l'obligation principale.

Exemple : L'entreprise venderesse A peut s'être engagée vis-à-vis de l'entreprise acheteuse B à obtenir une licence d'exportation afin de pouvoir livrer la marchandise dans le délai convenu. Si elle ne l'obtient pas, il s'agit d'une inexécution contractuelle. Or, l'entreprise venderesse A peut s'être engagée à « faire tout son possible » pour obtenir la licence correspondante. Dans ce cas, si A a agi avec une diligence raisonnable et malgré cela n'a pas obtenu la licence, il ne s'agira pas d'une inexécution contractuelle.

2. L'interdiction d'interférence dans les conditions

L'aspect négatif du principe général de coopération et de loyauté en matière commerciale suppose, dans tous les cas, l'interdiction d'interférence ou d'intromission dans la réalisation (ou non) des conditions, de sorte que si l'une les parties s'ingère, elle ne pourra plus se prévaloir de la condition dans laquelle elle s'est ingérée pour son propre intérêt, à moins qu'elle ne justifie d'un intérêt légitime. Cela est clairement contenu dans le droit néerlandais (article 6:22 du code civil). De même, la jurisprudence étatsunienne s'est prononcée dans ce sens en utilisant le même fondement de bonne foi et de loyauté en matière commerciale. Le droit anglais parvient à une conclusion similaire en considérant que l'interférence dans les conditions porte atteinte à une obligation implicite (implied term) du contrat. Cela sous-tend dans ce cas la protection de la loyauté en matière commerciale et, de ce fait, de couvrir les cas dans lesquels la partie qui s'ingère obtient un avantage dans l'exécution (ou l'inexécution) de la condition. Ces cas s'apprécient de manière analogue dans le droit comparé et dans les instruments d'harmonisation : tous considèreraient de tels comportements comme contraires au devoir général de coopération.

Exemple 1 : A achète une machine à B, qui devra être testée afin de s'assurer de son fonctionnement correct par un expert (condition suspensive). B convainc l'expert de rendre un avis favorable, évitant qu'un rapport négatif ne soit émis quant à la machine. Dans ce cas, la condition ne devra pas être considérée comme réalisée et, de ce fait, aucun effet sur l'obligation de A n'existera.

Exemple 2 : L'assuré A provoque un incendie dans sa maison afin que son assureur B lui paie l'indemnité d'assurance. Ayant été démontré que le sinistre a été provoqué par A ayant eu un comportement contraire à la bonne foi, B ne sera pas obligé de lui verser le montant de l'indemnité correspondante.

Exemple 3 : Interférence dans les conditions résolutoires : A loue un équipement à B à un prix très avantageux jusqu'à ce que B achète son propre équipement. Au bout d'un certain temps, B n'achète aucun équipement malgré les différentes offres qu'il a reçues et ce, afin de continuer de bénéficier des avantages que A lui offre.

Dans la zone OHADAC, les codes civils visent seulement les cas d'exécution fictive, et non pas ceux d'inexécution, comme en témoignent entre autres l'article 53.3 du code civil cubain, l'article 1.178 des codes civils dominicain et français, l'article 1.273 du code civil guatémaltèque, l'article 1.381 du code civil hondurien, l'article 1.944 du code civil mexicain et l'article 1.889 du code civil nicaraguayen. Si l'on prend en compte l'obligation générale de coopération comme principe commun, rien ne doit empêcher que les deux aspects, relatifs à l'exécution ou non de la condition, apparaissent dans les règles générales formulées. Dans la même ligne, se trouvent les dispositions de l'article 5.3.3 PU, de l'article III-1:106 (4) DCFR et de l'article 8:203 PECL révisés par l'Association Henri Capitant. Pour ce faire, en tenant compte que le critère sous-jacent est le même dans les deux types de cas, l'article des Principes OHADAC contient une formulation générique semblable aux prévisions du reste des textes d'harmonisation contractuelle. L'article couvre, par conséquent, tant l'exécution fictive (si la partie empêche la réalisation de la condition suspensive) que l'inexécution fictive (si la partie provoque indûment l'exécution de la condition résolutoire).

C'est sur les conséquences découlant de cette interférence que les diverses positions se manifestent. Le modèle DCFR établit que la partie lésée peut considérer que la condition est exécutée ou non (article III-1:106). Dans le modèle des PECL de l'Association Henri Capitant il est prévu que la condition sera considérée exécutée ou non selon la partie qui aura commis l'interférence (article 8:203). Dans les PU, il est simplement indiqué que, selon les cas, la partie qui agit sans intérêt légitime ne pourra pas invoquer l'exécution ou non de la condition (article 5.3.3).

Les nuances qui existent quant à la « sanction » face à la « mauvaise foi » de celui qui s'ingère dans la condition ont des conséquences évidentes sur les actions disponibles pour la partie contractante qui a agi de bonne foi mais qui a été lésée du fait de l'exécution ou non de la condition. L'exécution fictive (posée par les PECL), outre le fait qu'elle génère des problèmes pratiques évidents, peut simplement ne pas correspondre à l'intérêt de la partie contractante qui, plus que de considérer la condition comme exécutée, peut prétendre à la résolution du contrat.

Exemple 4 : Dans un contrat de vente de marchandises conclu entre le vendeur A et l'acheteur B, il a été inséré comme condition que A obtienne la licence d'exportation correspondante. Toutefois, A ne l'obtient pas par manque total de diligence de sa part. La question consiste à déterminer ce qui est entendu par exécution de la condition imposée au vendeur A d'obtenir une licence d'exportation dans la mesure où celle-ci existe réellement mais n'a pas été obtenue et ne peut pas être obtenue. Dans les cas de ce type, il apparait absurde de partir sur l'exécution factice de l'obligation et il s'avère raisonnable de penser que l'acheteur sera libéré de ses obligations contractuelles.

Afin d'éviter ce type d'inconvénients, d'autres schémas s'ajustent davantage aux besoins de la partie innocente. Ils empêchent que la partie, qui a agi de mauvaise foi, puisse se prévaloir de la condition dans laquelle elle s'est elle-même ingérée et, que la seule solution potestative consiste à laisser à la partie lésée le « choix » de considérer ou non l'obligation comme étant exécutée, si cela lui convient dans le cas concret.

En tout cas, les Principes OHADAC contournent les difficultés d'interprétation que l'établissement de la bonne ou mauvaise foi d'une partie implique, tout en objectivant les effets de l'interférence. Sauf si l'une des parties s'ingère dans la condition sur la base d'un intérêt légitime, par exemple pour protéger le propre objet du contrat, cette interférence dans la condition qui lèsera l'autre partie produira les effets visés aux paragraphes deux et trois du présent article.

Commentaire

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Principes OHADAC relatifs aux contrats du commerce international.pdf