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Vendredi 29 Mars 2024

L'Association ACP Legal

  • L'Ohadac et ACP Legal

    La notoriété mondiale et le succès du programme OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ont amené de très nombreux juristes, des entreprises et certains Gouvernements des Etats de la Caraïbe à réfléchir à la mise en place d'un programme d'unification du droit des affaires dans la Caraïbe reprenant la philosophie du précédent de l'OHADA.

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  • L'OHADAC en bref

    Plaquette réalisée par l'Association ACP Legal.

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PRINCIPES OHADAC RELATIFS AUX CONTRATS DU COMMERCE INTERNATIONAL

Article 2.3.1

Domaine d'application

1. La présente section régit le pouvoir d'une personne, le représentant, de produire des effets dans la situation juridique d'une autre personne, le représenté, relativement à la conclusion d'un contrat avec un tiers, soit que le représentant agisse au nom du représenté, soit qu'il agisse en son propre nom.

2. Cette section ne s'applique pas aux rapports internes entre le représentant et le représenté.

3. Cette section ne régit pas le pouvoir d'un représentant désigné par la loi, ni celui d'un représentant désigné par une autorité publique ou judiciaire.

Les Principes OHADAC consacrent cette section à la réglementation du pouvoir du représentant de produire des effets dans la situation juridique du représenté par la conclusion de contrats avec un tiers, qui établissent des liens juridiques directs entre celui-ci et le représenté. De ce fait, la présente section s'applique seulement aux relations entre le représenté ou le représentant, d'une part, et le tiers d'autre part, c'est-à-dire se limite au cadre externe de la représentation. Par conséquent, les rapports internes entre le représentant et le représenté sont exclus des présentes dispositions. Sur ce point (droits et obligations du représentant et du représenté), il faudra s'en remettre aux dispositions contenues dans le contrat conclu entre eux, ainsi qu'à la loi qui sera désignée pour le régir en application du droit international privé du for. Il faut également tenir compte des règles matérielles impératives de protection spécifiques aux catégories de représentants, comme c'est le cas par exemple des agents commerciaux indépendants dans les territoires dans lesquels s'applique le droit européen, qui garantit certains droits en cas de résiliation unilatérale du contrat de la part du représenté. D'où le fait que les questions qui relèvent tant des rapports internes qu'externe de la représentation, comme c'est le cas des modalités d'attribution du pouvoir et de son extinction, les conflits d'intérêts ou la substitution du représentant, ne seront traitées dans cette section que d'un point de vue des effets vis-à-vis des tiers.

La présente section, en outre, se réfère uniquement aux intermédiaires mandatés pour conclure des contrats, ce qui écarte les autres missions qui consistent soit à présenter les parties pour que celles-ci puissent ensuite négocier et conclure le contrat (par exemples, les courtiers ou les agents immobiliers), soit à négocier les contrats avec des tiers, mais dont le pouvoir de les signer demeure entre les mains du donneur d'ordre (par exemple, les représentants salariés ou les agents commerciaux indépendants non autorisés à passer des contrats). Dans aucune de ces situations il n'y a lieu de parler de représentation, bien qu'il soit habituel de les dénommer, improprement, les « représentants ».

Vu la nature spéciale de la relation de la représentation, caractérisée par l'intervention de trois parties (représenté, représentant et tiers), l'application à ladite relation des dispositions de la présente section exigera obligatoirement l'acceptation des Principes OHADAC par les trois parties impliquées au contrat. Il conviendra de conclure, en définitive, ce qu'il conviendra de dénommer un « accord trilatéral » quant à l'application des présents Principes, accord auquel, vu l'absence de contact direct entre le représenté et le tiers, devra être décomposé en étapes qui seront précisément deux. La première, dans les cas de pouvoir exprès du représentant, devra correspondre à la date du pouvoir, et contenir en plus une mention selon laquelle le représenté donne pouvoir au représentant de conclure des contrats avec des tiers « en application des dispositions des Principes OHADAC ». La deuxième devra correspondre à la date du contrat entre le représentant et le tiers, et contenir en plus une clause exigeant l'application des présents Principes au contrat. Cette étape, évidemment, sera éludée dans le cas de pouvoir implicite, pouvoir apparent ou absence de pouvoir bien que dans de tels cas, l'acceptation par le représenté de l'application des présents Principes aura lieu en général à un moment postérieur à la conclusion du contrat entre le représentant et le tiers, c'est-à-dire au moment de la reprise d'engagement, en cas de défaut de pouvoir. En outre, cette acceptation ex post des présents Principes ne doit pas nécessairement être expresse, et ne se faire que de façon tacite, comme ce sera le cas si le représenté exécute les obligations qui découlent du contrat souscrit par le représentant sans opposer aucune objection à la clause selon laquelle l'application des présents Principes est obligatoire.

D'autre part, d'un point de vue du caractère non impératif des règles relatives à la représentation présentes dans les ordres juridiques nationaux, l'« accord trilatéral » auquel sont parvenues les parties à la représentation quant à l'application des Principes OHADAC impliquera obligatoirement le déplacement des règles nationales en la matière. En règle générale, le régime des présents Principes qui retiennent les principes communs aux différents ordres juridiques nationaux n'entre, toutefois, pas en conflit avec les dispositions nationales.

Comme cela a été indiqué, les Principes OHADAC limitent le champ d'application de la présente section aux rapports externes de la représentation (représentant et tiers), et de ce fait s'éloignent du modèle suivi par la majorité des systèmes juridiques caribéens de tradition romano-germanique (articles 2.142-2.199 du code civil colombien : articles 1.251-1.294 du code civil costaricain : articles 1.984-2.010 des codes civils dominicain et français : articles 1.686-1.727 du code civil guatémaltèque : articles 1.748-1.774 du code civil haïtien : articles 1.888-1.918 du code civil hondurien : articles 3.293-3.389 du code civil nicaraguayen : articles 1.400-1.430 du code civil panaméen : articles 1.600-1.630 du code civil portoricain : articles 1.601-1.661 du code civil saint-lucien), qui n'opèrent pas de distinction entre les rapports externe et interne de la représentation, considérant le pouvoir comme un simple effet du contrat de mandat, modèle retenu également par les systèmes de tradition anglo-saxonne, où sous le concept de « agency » sont incluses tant les relations entre le représenté et le tiers, que les relations entre le représenté et l'agent.

Face à ce modèle, les Principes OHADAC s'inspirent de ce qui pourrait être dénommé le modèle « allemand » de représentation qui se caractérise par une dissociation claire faite entre le pouvoir et le contrat de base et, finalement entre les rapports externe et interne de la représentation. Il s'agit du modèle qui, outre les systèmes caribéens de tradition néerlandaise [articles 3:60-3:67 (représentation), 7:414-7:424 (mandat) et 7:428-7:445 (agence commerciale) des codes civils néerlandais et surinamais] et d'autres de tradition espagnole [articles 56-66 (représentation) et 398-422 (mandat) du code civil cubain : articles 1.800-1.802 (représentation) et 2.546-2.604 (mandat) du code civil mexicain, et implicitement, articles 274 et 310 du code de commerce mexicain : articles 1.169-1.172 (représentation) et 1.684-1.712 (mandat) du code civil vénézuélien, et implicitement, article 95.2 du code de commerce vénézuélien], retiennent les différents instruments internationaux d'unification de droit contractuel [articles 2.2.1-2.2.10 PU : articles 3:101-3:304 PECL : articles II-6:101-II-6:112 DCFR : Convention de Genève du 17 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationales de marchandises (ci-après CG, non entrée en vigueur)].

La doctrine comme la jurisprudence de la majorité des pays qui, traditionnellement, ont repris le premier modèle ont fini par distinguer les rapports interne et externe de la représentation [articles 832-844 (représentation) et 1.262-1.339 (mandat) du code de commerce colombien : articles 731-739 (représentation) et 804-825 (commission) du code de commerce hondurien : articles 399 et 436 du code de commerce nicaraguayen : articles 604 et 612 du code de commerce panaméen : article 200 du code de commerce portoricain : articles 60-68 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations du 23 octobre 2013].

Les Principes OHADAC, d'autre part, considèrent que, pour qualifier la situation juridique dans laquelle intervient le représentant, il n'est pas important de distinguer si ce dernier agit au nom du représenté ou en son propre nom, laissant ainsi la porte ouverte à ce que cette qualification puisse intervenir tant dans l'une que dans l'autre situation. Les systèmes caribéens de tradition anglo-saxonne partagent comme principe commun qu'il n'est pas important d'établir des liens juridiques directs entre le représenté et le tiers. En effet dans ces systèmes, le lien direct entre le représenté et le tiers est préconisé dans les cas où le représentant révèle au tiers sa qualité (disclosed agency), indépendamment du fait, de plus, de lui révéler ou non l'identité du représenté. Cela explique que le disclosed principal puisse être soit un named/identified tout comme un unnamed/unidentified principal [Universal Steam Navigation Co v James McKelvie & Co (1923), AC 492 : Benton v Campbell, Parker & Co Ltd (1925), 2 KB 410 : sections 6.01 (1) et 6.02 (1) du Restatement Third of Agency nord-américain]. De même la possibilité d'établir de tels liens dans le cas où le représentant au moment de conclure avec des tiers, occulte l'existence même de la représentation non divulguée (undisclosed agency), après que le tiers découvre que la personne, avec laquelle il a conclu le contrat, agissait en réalité comme représentant de l'autre (undisclosed agency) (commentaire de l'article 2.3.4).

Cependant, sur ce point, il serait possible de penser que les Principes OHADAC s'écartent des lignes suivies par les systèmes juridiques caribéens de tradition espagnole, française et néerlandaise, vu que pour ceux-ci l'efficacité directe des actes du représentant pour les effets produits dans la situation juridique du représenté dépend du comportement du représentant, ce qui marque effectivement la distinction entre représentation directe et indirecte en fonction précisément du fait que le représentant agisse au nom du représenté ou en son propre nom (articles 1.505 et 2.177 du code civil colombien et 832, 833.1, 1.336 et 1.337 du code de commerce colombien : articles 1.275 du code civil costaricain et 273 et 318 du code de commerce costaricain : articles 57 du code civil cubain et 245-247, 284-285 et 287 du code de commerce cubain : articles 1.984.1 du code civil dominicain et 94 du code de commerce dominicain : articles 1.984 du code civil français et article L132-1 du code de commerce français : article 61 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : article 1.686.2 du code civil guatémaltèque : articles 1.748 et 1.762 du code civil haïtien et 90-91 du code de commerce haïtien : articles 3:60.1, 3:66.1 et 7:425-7:427 des codes civils néerlandais et surinamais : articles 1.896 et 1.904 du code civil hondurien et 732 du code de commerce hondurien : articles 2.560-2.561 et 2.581 du code civil mexicain et 283-285, 311 et 313 du code de commerce mexicain : articles 2.440.1 et 3.331 du code civil nicaraguayen et 408-410, 437 et 439 du code de commerce nicaraguayen : articles 1.110.1 et 1.408 du code civil panaméen et 606-607, 609 et 612 du code de commerce panaméen : articles 1.211.1 et 1.608 du code civil portoricain et 163-165, 202-203 et 205 du code de commerce portoricain : articles 1.615-1.616 et 1.627.1 du code civil saint-lucien : articles 1.169 du code civil vénézuélien et 96-97 et 376-379 du code de commerce vénézuélien). Effectivement ces systèmes, en principe, ne traitent que de l'effet basique de la représentation, comme le lien juridique direct entre le représenté et le tiers, dans les cas de représentation directe, pour lesquels le représentant agit au nom du représenté. Il est habituellement considéré que ce sera ainsi, dès lors qu'au jour de la conclusion du contrat il révèlera expressément au tiers, sous toute forme, outre sa qualité de représentant, l'identité du représenté (en indiquant par exemple qu'il intervient « pour le comte de X »), bien que cela ne soit pas consigné dans le contrat. De même, il convient de parler de contemplatio domini dans le cas où le représentant se limite à déclarer qu'il intervient au nom d'un représenté, mais sans révéler en premier lieu son identité, avec engagement de sa part de la divulguer par la suite. Ces situations ne doivent pas obligatoirement faire l'objet d'une déclaration expresse, mais elles peuvent découler du comportement non équivoque du représentant ou d'autres éléments.

L'effet de la représentation n'est pas visé, par contre, dans le cas de représentation indirecte où le représentant intervient en son propre nom et occulte, par là même, sa qualité au tiers. Il est alors prévu que le représentant, et non le représenté, assumera personnellement ses engagements vis-à-vis des tiers. Il est fait exception à cette règle dans certains ordres juridiques, dès lors qu'il est question de choses propres appartenant au représenté (article 1.896.2 du code civil hondurien : article 2.561.2 du code civil mexicain : article 1.408.2 du code civil panaméen : article 1.608.2 du code civil portoricain). Dans le cadre du rapport interne entre représenté et représentant, il sera convenu en tout cas de la manière dont le représentant doit transférer au représenté les droits qu'il a acquis auprès du tiers dans l'intérêt de ce dernier ou de la manière dont il devra couvrir les obligations qu'il a contracté à l'égard de tiers. Toutefois, il ne faut pas oublier que les systèmes de tradition civiliste contiennent eux aussi des exceptions à la règle générale selon laquelle le représenté n'est pas lié en cas de représentation indirecte. Ils admettent la possibilité que, dans des situations précises, le représenté pourra se retourner directement contre le tiers, ou à l'inverse, le tiers pourra directement se retourner contre le représenté (commentaire de l'article 2.3.4).

La solution retenue par les Principes OHADAC correspond clairement à celle retenue par la CG (article 1.1 et 4) et par les PU [articles 2.2.1 (1), 2.2.3 et 2.2.4 (2)], qui ne prend pas non plus expressément en compte le fait que le représentant intervienne en son propre nom ou au nom du représenté, quant à son engagement personnel vis-à-vis des tiers. La solution retenue par les Principes OHADAC ne s'éloigne pas non plus de celle du DCFR (articles II-6:105 et II-6:106) ou des PECL [articles 3:102 et 3:301 (2) a 3:304], qui, même s'ils distinguent les situations où le comportement du représentant produisent des effets sur la situation juridique du représenté (représentation directe) et celles qui n'en produisent pas (représentation indirecte), ils permettent par une règle juridique que des effets juridiques puissent être produits.

Finalement, la présente section ne concerne que la représentation volontaire, c'est-à-dire, la représentation qui se fonde sur un acte de volonté du représenté destiné à conférer au représentant le pouvoir d'intervenir pour son compte (pouvoir) tout en élargissant sa marge de manœuvre. Cela se matérialise parfois par un acte unilatéral de procuration consenti de façon isolée, et entre autres fait partie d'un acte juridique bilatéral qui oblige le représenté et le représentant. Restent, en tout cas, en marge de cette section les cas de représentation légale, au titre desquels le représentant se voit conférer par la loi un pouvoir (par exemple, dans la représentation d'un mineur par ses parents, détenteurs de l'autorité parentale) ainsi que ceux où le représentant se voit confier un pouvoir par l'autorité publique ou judiciaire (tel que cela est le cas de la représentation par un tuteur d'une personne handicapée). Dans ces cas, les pouvoirs du représentant devront être déterminés obligatoirement au regard de la loi nationale applicable conformément aux dispositions des règles de droit international privé du for. Hormis deux modalités de représentation, les principes OHADAC se situent dans la lignée des deux principaux instruments internationaux de codification des principes généraux en matière de contrat, les PU [article 2.2.1 (3)] et les PECL [article 3:101 (2)], qui limitent également sa réglementation en matière de représentation volontaire.

La représentation organique, ou la représentation de sociétés par ses organes dirigeants, est régie par les règles spécifiques en matière de société, et qui sont d'application impérative généralement. À cette question s'appliquera la loi gouvernant la société en question, et qui prévaudra en tout cas sur les dispositions de la présente législation relative aux règles générales en matière de représentation contenues dans la présente section, qui sera applicable uniquement à titre subsidiaire. Les dispositions de la présente section seront applicables, toutefois, à la représentation volontaire de la société par l'un quelconque des membres du conseil d'administration ayant été dûment mandaté.

Commentaire

Article 2.3.2

Octroi du pouvoir

1. L'attribution par le représenté du pouvoir de représentation peut être expresse ou implicite.

2. Lorsque les déclarations ou le comportement d'une personne conduit le tiers de bonne foi à croire raisonnablement que le représentant a le pouvoir de réaliser certains actes pour le compte du représenté, ce dernier sera réputé avoir conféré pouvoir au représentant.

3. Le représentant a le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires à l'exécution de sa mission, compte tenu des circonstances, à moins que le représenté n'en dispose autrement de manière expresse.

Les Principes OHADAC, en prévoyant que le pouvoir n'est soumis à aucune condition de forme et qu'il peut revêtir la forme expresse ou tacite, coïncident avec la majorité des systèmes juridiques [articles 2.149-2.150 du code civil colombien : articles 2.151-2.152 du code civil costaricain : article 1.985 des codes civils dominicain et français : article 1.749 du code civil haïtien : article 3:61.1 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.889 du code civil hondurien : articles 2.547.3 et 2.550-2.552 du code civil mexicain : articles 3.293.1-3.294 du code civil nicaraguayen : article 1.401 du code civil panaméen : article 1.601 du code civil portoricain : articles 1.601 et 1.605 du code civil saint-lucien : article 1.685 du code civil vénézuélien : section 1.03 du Restatement Third of Agency nord-américain : articles 9.1 et 10 CG : article 2.2.2 (1) PU : article 3:201 (1) PECL : article II-6:103 (2) DCFR].

Effectivement, le pouvoir peut être conféré de façon expresse soit verbalement, soit par écrit. Par exemple, le pouvoir peut être attribué par mandat voire au moyen d'une déclaration orale ou écrite par le représenté ou, en cas de représentation d'une société, au titre d'une décision du conseil d'administration. L'avantage que présente ce type de pouvoir est clair : il permet de prouver facilement tant l'existence d'un pouvoir que son étendue.

Exemple 1 : X confère un pouvoir authentique au profit de Y afin que celui-ci conclue avec Z, dans le pays de Z, la vente d'un immeuble appartenant à X et situé dans ce pays.

Toutefois le pouvoir pourra également être conféré tacitement, dans le cas où la volonté du représenté de donner pouvoir au représentant découle soit du comportement du représenté (qui recommande, par exemple, au représentant d'effectuer une tâche particulière qui nécessite implicitement l'attribution de pouvoirs de représentation précis), soit d'autres circonstances de l'espèce (par exemple, si l'attribution de pouvoirs de représentation découle d'une pratique entre les parties ou d'usages commerciaux).

Exemple 2 : X désigne Y comme gérant d'un complexe touristique composé d'appartements appartenant à X. Y aura le pouvoir tacite de conclure avec des tiers des contrats de location saisonnière.

Seuls certains pays refusent la possibilité d'attribuer un pouvoir tacite, en imposant toujours la forme écrite et, plus particulièrement, un pouvoir authentique (article 414.3 du code civil cubain et article 1.687.1 du code civil guatémaltèque), sauf certaines exceptions (article 415 du code civil cubain et article 1.687.2 du code civil guatémaltèque).

Parmi les systèmes nationaux qui, en principe, ne soumettent l'attribution du pouvoir à aucune condition de forme, certains ordres juridiques imposent qu'elle revête la forme expresse et y compris qu'elle se conforme à certaines exigences de forme, dès lors que le pouvoir est requis pour effectuer des actes qui nécessitent le respect de certaines conditions de forme (article 836 du code de commerce colombien : section 3.02 du Restatement Third of Agency nord-américain : article 1.169.2 du code civil vénézuélien). D'autres systèmes soumettent à une forme spécifique l'attribution de modalités particulières du pouvoir, généralement un acte authentique (articles 1.251.2 et 1.226.2 du code civil costaricain : article 1.892 du code civil hondurien : articles 2.555-2.557 du code civil mexicain : articles 2483.5 et 3.293.3 du code civil nicaraguayen).

Les Principes OHADAC suivent, sur ce point, les systèmes caribéens de tradition néerlandaise (article 3:61.2 des codes civils néerlandais et surinamais) et ceux de la common law [Summers v Solomon (1857), 7 E&B 879 : Freeman and Lockyer (a firm) v Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd (1964), 1 All ER 630 : The Shamah (1981), 1 Lloyd´s Rep 40 : arrêt de la Court of Appeal de Trinité-et-Tobago sur Johnstone v Ritchie (1983), Civ App No 16 de 1979 (Carilaw TT 1983 CA 20) : arrêt de la Supreme Court des Bahamas en Clean-Away Ltd v St Tropez Marina Bahamas Ltd (1993), No 1755 de 1990 (Carilaw BS 1993 SAC 21) : arrêts de la High Court de Trinité-et-Tobago sur Speedy Service Liquors Ltd v Airports Authority of Trinidad and Tobago (2002), No 586 de 1984 (Carilaw TT 2002 HC 106) et sur Raymond and Pierre Ltd v HCU Communications Ltd (2010), No 1064 de 2009 (Carilaw TT 2010 HC 126) : section 1 du Factors Act anglaise de 1889 : sections 2.03, 2.05, 3.03 et 3.11 du Restatement Third of Agency nord-américain]. De même, d'autres systèmes de différentes traditions juridiques (article 842 du code de commerce colombien : article 736 du code de commerce hondurien : articles 1.630 du code civil saint-lucien et 241 du code de commerce saint-lucien) prévoient la possibilité de conférer un troisième type de pouvoir. Il s'agit du pouvoir apparent, qui est le pouvoir supposé avoir existé alors qu'il n'a été conféré ni expressément ni tacitement, mais qu'au vu des déclarations ou du comportement du représenté (par exemple, consentement à ce que le représentant qui a rempli des fonctions lui ayant conféré un pouvoir puisse continuer à agir pour le compte du représenté même s'il n'occupe plus ces fonctions) un tiers de bonne foi ait pu croire raisonnablement que le représentant avait le pouvoir d'agir pour le compte du représenté. Ce pouvoir est également admis tant par la doctrine que par la jurisprudence dans les territoires français d'outre-mer (arrêt de la Cour de Cassation du 13 décembre 1962, qui reconnait l'existence d'un pouvoir apparent même en l'absence de faute du représenté, tout comme l'article 63.1 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013), et est reconnu dans différents instruments internationaux d'unification du droit des contrats [article 14.2 CG : article 2.2.5 (2) PU : article 3:201(3) PECL : article II-6:103 (3) DCFR].

La notion de pouvoir apparent, une manifestation claire de l'application du principe général de bonne foi et de l'interdiction de le contredire, revêt une importance particulière dans les cas où le représenté est une personne morale. Le tiers, effectivement, peut avoir des difficultés pour déterminer si la personne qui agit au nom de la personne morale détient ou non un pouvoir pour le faire et il peut préférer se baser sur l'existence d'un pouvoir apparent. Il lui suffira de démontrer qu'il était raisonnable de considérer que celui qui affirmait représenter la personne morale était habilité à le faire et qu'il était conduit à le croire en raison du comportement de ceux réellement autorisés à représenter la personne morale (conseil d'administration, dirigeants, etc.). En tout cas, ce sont les circonstances propres à chaque cas qui permettront finalement de déterminer s'il était raisonnable pour le tiers de le croire ou non (position occupée par la personne agissant en qualité de représentant dans l'organigramme de la personne morale, type d'opération, consentement passé des véritables représentants, etc.).

Exemple 3 : Y, directeur d'une filiale de la société X, engage la société de construction Z pour faire des travaux d'agencement des bureaux de cette filiale bien qu'il ne dispose pas du pouvoir de le faire. Z pourra invoquer que le directeur d'une filiale a habituellement le pouvoir de conclure un tel contrat, et que de ce fait il était raisonnable pour Z de croire que Y avait le pouvoir réel de conclure le contrat et que, de ce fait, le contrat conclu avec Y le liait avec X.

Cette disposition se réfère finalement à la question de l'étendue du pouvoir qui est en lien avec la portée des pouvoirs confiés par le représenté : à moins que le représenté indique expressément le contraire, le représentant sera autorisé à effectuer tous les actes qui s'avèreraient nécessaires à l'accomplissement de ses fonctions. Par conséquent, plus les fonctions assignées au représentant sont larges, plus le pouvoir conféré au représenté sera étendu. Il en sera ainsi, même dans les cas de pouvoir exprès : l'étendue du pouvoir ne se limitera pas à sa seule teneur littérale, à moins que le représenté ait exprimé expressément son refus de conférer certains pouvoirs au représentant.

Exemple 4 : X charge Y d'acheter à Z, dans le pays de Z, des marchandises spécifiques. Si, conformément aux stipulations du contrat de vente signé par Z, il appartient à l'acheteur de prendre en charge le transport depuis le pays de Z jusqu'au pays de X, Y sera considéré également comme étant habilité à conclure le contrat de ce transport.

Les présents Principes retiennent la même solution, quant à l'étendue du pouvoir, que les autres instruments internationaux d'unification du droit des contrats [article 9.2 CG : article 2.2.2 (2) PU : article 3:201 (2) PECL : article II-6:104 (1) et (2) DCFR]. En outre, ils prévoient un principe commun aux ordres juridiques en vigueur dans les territoires OHADAC. En effet, sauf dans les cas particuliers et les exceptions selon lesquelles les pouvoirs du représentant sont établis par la loi (certaines catégories d'auxiliaires de commerce), il est considéré que la portée du pouvoir sera en principe celle que le représenté a fixée ou déterminée. À certaines occasions, il est prévu que les pouvoirs conférés au représentant sont interprétés « au sens large » lorsqu'il n'est pas en mesure de consulter le représenté (article 2.174 du code civil colombien : article 3.330 du code civil nicaraguayen).

Dans les systèmes de tradition romaniste, le pouvoir général et le pouvoir spécial sont distingués, selon que le pouvoir permet au représentant d'accomplir tous les actes juridiques pour le représenté ou seulement un ou certains actes en particulier (articles 2.156 du code civil colombien et 840 du code de commerce colombien : article 401 du code civil cubain : article 1.987 des codes civils dominicain et français : article 1.690 du code civil guatémaltèque : article 1.751 du code civil haïtien : article 1.891 du code civil hondurien : article 2.553 du code civil mexicain : article 1.403 du code civil panaméen : article 1.603 du code civil portoricain : article 1.603.1 du code civil saint-lucien : article 1.687 du code civil vénézuélien : article 62 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013). Certains systèmes vont jusqu'à distinguer trois types de pouvoirs, par l'ajout, en plus du pouvoir général et spécial, du pouvoir « très général » (articles 1.253-1.257 du code civil costaricain : articles 3.295-3.298 du code civil nicaraguayen). Les « actes d'administration » et les « actes de disposition » sont également différenciés, et il est habituellement considéré que les pouvoirs généraux permettent d'effectuer les premiers mais pas les deuxièmes, pour lesquels un pouvoir spécial doit être consenti [article 2.158 du code civil colombien : articles 1.253-1.257 du code civil costaricain : article 401 du code civil cubain : article 1.988 des codes civils dominicain et français : article 1.693 du code civil guatémaltèque : article 1.752 du code civil haïtien : article 1.892 du code civil hondurien : articles 3.295-3.298 du code civil nicaraguayen : article 1.404 du code civil panaméen : article 1.604 du code civil portoricain : article 1.603.2 et 3 du code civil saint-lucien : article 1.688 du code civil vénézuélien]. Le Mexique fait exception en prévoyant l'existence de pouvoirs généraux tant pour l'administration des biens que des pouvoirs généraux pour accomplir des actes de propriété, dénommant pouvoirs spéciaux les actes conférés pour des actes en particulier, qu'il s'agisse d'actes d'administration ou de disposition (article 2.554 du code civil).

Mais le principe qui, dans tous les cas, en découle est identique : la portée du pouvoir sera celle que le représenté aura fixée. Toutefois, le représentant considèrera avoir été habilité à accomplir tous les actes nécessaires à l'exécution de la mission qui lui a été confiée (expressément, article 1.604, paragraphe deux, du code civil saint-lucien).

Finalement, en ce qui concerne les cas où le représentant n'a rien établi dans le pouvoir qu'il donne, tout comme pour les pouvoirs tacites, il est prévu que l'étendue du pouvoir dépendra de la finalité pour laquelle il a été conféré (expressément, article 399 du code civil cubain).

Commentaire

Article 2.3.3

Représentation ostensible

1. Lorsque le représentant agit dans les limites de ses pouvoirs et révèle au tiers sa qualité, ses actes engagent directement le représenté et le tiers. Aucun rapport juridique n'est créé entre le représentant et le tiers.

2. Néanmoins, dès lors que le représentant prend la place du représenté au contrat avec le consentement de celui-ci, les actes du représentant l'engagent lui-même envers le tiers.

3. Lorsque le représentant agit au nom du représenté, dont il s'engage à révéler l'identité plus tard, et qu'après avoir été enjoint par le tiers il ne révèle pas cette identité dans un délai raisonnable, le représentant sera seul engagé en vertu de l'acte en question.

Les Principes OHADAC suivent, sur ce point, la voie de la CG (article 12) et des PU [article 2.2.3 (1)] en reliant directement l'efficacité des actes du représentant à la situation juridique du représenté. Et ce, outre, l'existence d'un pouvoir et les actes du représentant dans les limites de ce pouvoir, au fait que le tiers savait que celui-ci a la qualité pour agir. Ils se réfèrent à cette situation sous l'expression « représentation divulguée » qui regroupe à la fois les cas de disclosed agency des systèmes de common law et les cas de représentation directe des systèmes de tradition civiliste, à condition qu'il retienne l'interprétation large de la contemplatio domini.

Le représentant peut divulguer au tiers tant l'existence du pouvoir que l'identité du représenté. Il peut arriver, toutefois, que le représentant ne divulgue au tiers que sa qualité, sans lui donner dès le début le nom du représenté. Dans le premier et le deuxième cas (à condition que dans le deuxième cas, il finisse par donner l'identité du représenté) le lien juridique direct s'établit entre le représenté et le tiers, le représentant restant en marge. Cela explique que, dans la pratique, afin d'éviter tout risque pour le représentant de se retrouver personnellement engagé, il lui est recommandé, lors de la conclusion du contrat, d'être très clair sur sa qualité mais également d'indiquer expressément l'identité de la personne pour le compte de laquelle il agit. Et ce afin que le tiers connaisse sa qualité de représentant.

Exemple 1 : Y est l'agent commercial de X, et il est autorisé à promouvoir et à vendre les produits de X dans le pays de Y. Dans le cadre du contrat d'agent commercial entre X et Y, Y conclut un contrat de vente avec Z, qu'il informe de sa qualité d'agent commercial au profit de Y. Le contrat de vente signé par Y dans ce cadre-là engage directement X et Z, mais pas Y, qui s'engage à livrer les marchandises et qui a toute légitimité de réclamer le paiement du prix convenu à Z.

Exemple 2 : Dans l'exemple 1 rapporté ci-dessus, si Y se limite dans un premier temps à ne divulguer que sa condition d'agent commercial, sans fournir au départ le nom de la personne pour le compte de laquelle il agit mais à un moment ultérieur, le contrat de vente signé par Y engage également X et Z de manière directe.

Dans la majorité des cas, le fait que le tiers connaisse la qualité de représentant de la personne avec laquelle il conclut le contrat découle de la divulgation de cette qualité par le représentant lui-même, qu'elle soit ou non accompagnée de l'identité du représenté. Mais il arrive également que, par exemple, le représentant qui conclut avec le tiers ne divulgue à aucun moment sa qualité, mais, malgré tout le tiers en aura connaissance par d'autres voies propres aux circonstances. Dans ce cas, il ne s'agit pas à proprement parler d'une situation de « représentation divulguée » et cela ne peut pas emporter les effets typiques de ce type de représentation, car il faut s'en tenir à ce que la règle établit en matière de représentation « non divulguée » à l'article 2.3.4. Les différents systèmes nationaux classent une telle situation dans les cas de représentation de undisclosed agency ou de représentation indirecte, selon qu'il s'agisse de systèmes de common law ou de tradition civiliste.

Exemple 3 : X, par un contrat de commission, charge Y d'acheter à Z un bien déterminé, l'avisant de son souhait de conserver l'anonymat. Bien que Z puisse connaitre la qualité de commissionnaire de Y, si Y conclut un contrat avec Z sans lui divulguer à aucun moment le nom de X pour lequel il agit, les effets spécifiques à la représentation ne se produiront pas. Ainsi, le contrat de vente passé entre Y et Z n'engagera que ces deux opérateurs sans que la situation juridique de X ne puisse être concernée.

Les Principes OHADAC ne laissent aucun doute sur les effets de la représentation « divulguée » : le contrat conclu par le représentant produira des effets juridiques directs sur le représenté et le tiers. Mais ils ajoutent également que cela ne produira pas d'effets juridiques entre le représentant et le tiers, reprenant de ce fait un autre principe qui est commun tant aux système juridiques caribéens [article 2.582 du code civil mexicain : Robins v Bridge (1837), 3 M & W 114 : Boyter v Thomson (1995), 2 AC 629, 632 : Lucas v Beale (1851), 109 CB 739 : Fairlie v. Fenton (1870), LR 5 Ex 169 : section 6.01 (2) du Restatement Third of Agency nord-américain] qu'aux instruments internationaux d'unification du droit des contrats [article 12 CG : article 2.2.3 (1) in fine PU : article 3:202 PECL : article II-6:105 in fine DCFR].

Les Principes OHADAC, toutefois, visent deux cas de « représentation divulguée » dans lesquels les actes du représentant engendrent bel et bien une relation juridique entre le représentant lui-même et le tiers. Dans le premier cas, le représentant avec le consentement du représenté, assume la position de partie contractante [article 1.904 du code civil hondurien : article 1.416 du code civil panaméen : article 1.616 du code civil portoricain : Southwell v Bowditch (1876), 1 CPD 374 : Montgomerie v United Kingdom Steamship Association (1891), 1 QB 370 : section 6.01 (2) du Restatement Third of Agency nord-américain : article 12 in fine CG : article 2.2.3 (2) PU : article 3:202 PECL]. C'est le cas où le tiers, connaissant l'identité du représenté, précise qu'il ne souhaite pas conclure le contrat avec une autre personne que le représentant, et celui-ci, avec le consentement du représenté, accepte d'être le seul à s'engager dans le contrat en question. Dans un tel cas, et en application des dispositions de l'accord entre le représenté et le représentant, ce dernier, après avoir acquis les droits découlant du contrat conclu avec le tiers, les transfèrera au représenté. De même, c'est le cas dans lequel entre le représentant et le tiers, et avec le consentement également du représenté, il est convenu que le représentant devient codébiteur ou simplement garant des obligations du représenté. Il ne faut pas confondre cette situation avec la possibilité offerte par certains systèmes juridiques (article 2.178 du code civil colombien ou article 3.332 du code civil nicaraguayen) qui prévoient que le représentant, par un acte séparé, garantit lui-même au représenté la solvabilité des tiers avec lesquels il conclut des contrats ou assume le risque quant au règlement du prix. Par conséquent, une telle obligation se limite au cadre des relations internes entre le représenté et le représentant, sans entrainer de lien entre le représentant et le tiers. Enfin, il peut s'agir également du cas dans lequel le représentant, connaissant le tiers, agit à la fois pour son propre compte et pour celui du représenté, que cette situation soit ou non mentionnée dans le contrat [Basma v Weekes (1950), AC 441 : The Sun Apiñes (1984), 1 Lloyd´s Rep 381]. Dans tous les cas, selon que le représentant, qui assume le rôle de partie contractante, agit ou non à titre exclusif, il sera considéré qu'il s'engage seulement lui-même, ou le fait conjointement au représenté. Sur ce point les Principes OHADAC se distinguent des autres instruments internationaux qui, soit visent la relation juridique exclusive du représentant (GC et PU), soit imposent en tout cas la relation juridique conjointement au représenté (PECL).

Le second cas intervient dans les situations de « représenté non identifié », c'est-à-dire, dès lors que le représentant agit pour le compte d'un représenté dont il ne divulgue pas l'identité au moment de la conclusion du contrat mais qu'il s'engage à le faire postérieurement. Selon les présents Principes, si le représentant ne divulgue finalement pas l'identité du représenté dans un délai raisonnable, après y avoir été enjoint par le tiers, il sera considéré comme étant directement et personnellement engagé vis-à-vis du tiers. Précisément, l'établissement d'une relation juridique entre le représentant et le tiers constitue la solution retenue tant par les systèmes de tradition néerlandaise (article 3:67.2 du code civil néerlandais et surinamais) que ceux de la common law [The Virgo (1976), 2 Lloyd's Rep135, C.A.]. De ce fait, la responsabilité personnelle du représentant ne pourra être engagée que dans la mesure où le tiers démontre que le représentant avait une volonté contractuelle certaine susceptible de justifier l'engagement de sa responsabilité [The Santa Carina (1977), 1 Lloyd's Rep 478, CA]. En outre, jusqu'à ce que le tiers ait connaissance de l'identité du représenté il pourra douter de la qualité du représentant qui prétend agir pour le compte du représenté et, de ce fait, il pourra se retourner personnellement contre lui [Dores v Horne and Rose (1842), 4 D 673 : Gibb v Cunnigham & Robertson (1925), SLT 608]. De même, cette règle existe dans certains systèmes de tradition romaniste (article 739 du code de commerce hondurien), dans les PECL (article 3:203) et dans le DCFR (article II-6:108).

Les systèmes de common law prévoient d'autres situations susceptibles de déroger à la règle de la non implication du représentant dans les cas de disclosed agency. Ainsi, il est possible que la responsabilité du représentant soit engagée vis-à-vis du tiers dans le cas où la disclosed agency découle d'une coutume entre des sujets particuliers ou en lien avec un type particulier de représentants [Raiffeisen Zentralbank Osterreich Attorney-General v China Marine Bunker (Petrochina) Co Ltd (2006), All ER (D) 37, 33], d'un usage de local commercial [Fleet v Murton (1871), LR 7 QB 126 : Cory Brothers Shipping Ltd v Baldan Ltd (1997), 2 Lloyd´s Rep 58] ou d'une disposition légale (p. ex. sections 44.1 (a) et 44.1 (b) du Insolvency Act 1986 du Royaume-Uni, amendée par la section 2 du Insolvency Act de 1994). De même, il est admis d'établir une relation entre le représentant et le tiers dans les cas où le représentant, bien qu'il ait agi pour un named principal, ait finalement agi pour son propre compte. Dans ce cas, le représentant pourra exécuter le contrat après avoir donné l'information au tiers qu'il a agi pour son propre compte [Bickerton v Burrel (1816), 5 M & S 383], à moins qu'une telle exécution lèse le tiers. Ce sera le cas, par exemple, dès lors que le tiers aura conclu le contrat précisément du fait de la solvabilité du représenté ou pour toute autre circonstance, ou dès lors que le représentant, en concluant le contrat, avait su que pour une raison personnelle le tiers ne souhaitait pas s'engager avec lui [Fellowes v Gwydyr (1829), 1 Russ & M 83 : The Remco (1984), 2 Lloyd´s Rep 205]. De même, cette relation s'établit dans le cas où le représentant déclare qu'il agit pour le compte du représenté alors que celui-ci n'existe pas en réalité. Cela arrive dans les contrats conclus pour le compte d'une société qui, au moment de la conclusion, n'est pas encore constituée [Kelner v Baxter (1886), LR 2 CP 174 : Phonogram Ltd v Lane (1982), QB 938]. Ce n'est pas le cas, toutefois, si le contrat a été conclu pour le compte d'une société qui a existé mais qui a été dissoute avant la conclusion du contrat, vu que dans ce cas, le contrat est considéré comme nul. Dans tous les cas où le représentant, dans une situation de disclosed agency, se trouve engagé par le contrat, deux possibilités d'interprétation sont possibles. D'une part, le représentant est le seul responsable, de sorte que lui seul est engagé vis-à-vis du tiers, et non le représenté [Scrace v Whittington (1823), 2 B & C 11]. D'autre part, tant le représentant que le représenté se trouvent engagés en vertu du contrat [The Swan (1968), 1 Lloyd´s Rep 5, 12 : The Kurnia Dewi (1997), 1 Lloyd´s Rep 553, 559]. Dans ce dernier cas, une fois que le tiers a décidé de se retourner contre le représenté ou contre le représentant, il perdra toute possibilité de se retourner contre l'autre partie [Debenham v Perkins (1925), 113 LT 252, 254]. Dans tous les cas, aucune des situations qui viennent d'être mentionnées ne constituent des exceptions à la règle générale établie dans les Principes OHADAC selon laquelle les actes accomplis par le représentant, en cas de « représentation non divulguée », ne produisent aucune relation juridique entre le représentant et le tiers. Aussi dans les cas où le représentant « divulgué » souhaite conclure un contrat avec un tiers sur un territoire de common law, il est recommandé d'insérer dans le contrat une clause d'exclusion de la responsabilité personnelle du représentant afin d'éviter tout risque que celui-ci soit personnellement lié au tiers.

Commentaire

Article 2.3.4

Représentation occulte

1. Lorsque le représentant agit dans les limites de ses pouvoirs au nom du représenté mais sans révéler au tiers sa qualité, les actes accomplis par le représentant n'engagent que le représentant et le tiers.

2. Ces actes ne produiront pas d'effets juridiques entre le représenté et le tiers sauf si la loi nationale applicable à la représentation en dispose autrement.

Sous la rubrique « représentation divulguée », les Principes OHADAC se réfèrent aux situations où le représentant agit pour le compte du représenté et dans les limites de ses pouvoirs mais sans divulguer au tiers sa qualité. Il est prévu que les actes accomplis par le représentant dans ces cas ne lient que le représentant lui-même vis-à-vis du tiers, sans que la situation juridique du représenté ne puisse être affectée [il s'agit d'un clair parallélisme avec les articles 2.2.4 (1) PU et 13.1 (a) CG]. Le représentant acquiert les droits découlant du contrat conclu avec le tiers, et seulement après, une fois ces droits acquis, il pourra les transférer aux représentés, en exécution de l'accord qu'il aura conclu avec le représenté.

Exemple : Y achète un bien à Z, ce dernier ne sait pas que Y agit pour le compte de X. Le contrat conclu entre Y et Z ne lie que ces deux parties et ne crée aucun lien juridique entre X et Z.

Dans la catégorie « représentation non divulguée », trouvent parfaitement leur place tant les situations de undisclosed agency des systèmes caribéens de la common law que les situations qualifiées de représentation indirecte dans les systèmes romano-germaniques. Dans les deux cas, l'existence de la représentation et l'identité du représenté ne sont pas divulguées au tiers, soit car le représentant agit en son propre nom, soit parce que le comportement du représentant ne permet pas au tiers de se douter qu'il agit pour le compte d'un tiers. Toutefois, tel que cela est indiqué dans le commentaire de l'article précédent, entre également dans cette catégorie la représentation des autres situations dans lesquelles le représentant, à la conclusion du contrat avec le tiers, ne révèle à aucun moment sa qualité et n'agit pas de façon à permettre à ce dernier de s'en douter, cependant le tiers, par un autre moyen, a eu connaissance de cette situation. Un tel comportement du représentant est considéré ne laisser place à aucun doute : sa volonté est de s'engager seul, et en aucun cas de produire des effets juridiques pour autrui [article 13.1 (2) CG].

La règle selon laquelle les actes de représentation « non divulguée » engagent seulement le représentant et le tiers et ne produisent aucun lien juridique entre le représenté et le tiers constitue une règle commune à tous les systèmes nationaux d'application dans les territoires de l'OHADAC, qu'il s'agisse de systèmes de tradition civiliste ou de systèmes de common law.

Les systèmes nationaux admettent tous également des exceptions à cette règle et prévoient la possibilité, dans des cas précis, d'établir un lien direct entre le représenté et le tiers. Ainsi, sur les territoires français d'outre-mer le tiers se voit reconnaitre le droit de se retourner directement contre le représenté. En droit français, la représentation indirecte, dans les cas où le tiers méconnait que le représentant agit pour le compte d'une autre personne, est considérée comme un cas spécial de simulation et il est prévu que si le tiers fini par savoir que la personne avec laquelle il a conclu le contrat agissait au nom d'un représenté, il pourra engager une action en déclaration de simulation. L'obtention de cette déclaration lui permettra soit d'assigner le représenté en se fondant sur le contrat occulte, soit de se retourner contre le représentant sur le fondement du contrat simulé. Il ne pourra pas se retourner en même temps contre le représentant et le représenté.

Le droit du tiers de se retourner contre le représenté est également reconnu dans les systèmes hispaniques, bien que ce ne soit qu'en présence d'un agent commercial. Celui-ci, en principe, est tenu d'agir au nom du représenté, qu'il engage directement par ses actes (article 1.336 du code de commerce colombien : article 287 du code de commerce cubain : article 267 du code de commerce guatémaltèque : article 358 du code de commerce hondurien : article 311 du code de commerce mexicain : articles 435.1, 437 et 439 du code de commerce nicaraguayen : articles 606-607 du code de commerce panaméen : articles 202-203 du code de commerce portoricain : article 96 du code de commerce vénézuélien). Cependant, il est prévu que dans le cas où l'agent commercial interviendrait en son propre nom, ses actes pourront finir par engager le représenté vis-à-vis du tiers dans certains cas (article 1.337 du code de commerce colombien : article 287 du code de commerce cubain : article 267 du code de commerce guatémaltèque : article 359 du code de commerce hondurien : article 314 du code de commerce mexicain : article 440 du code de commerce nicaraguayen : article 609 du code de commerce panaméen : article 205 du code de commerce portoricain : article 97 du code de commerce vénézuélien).

Les systèmes de tradition juridique néerlandaise reconnaissent à la fois le droit du représenté de se retourner contre le tiers et celui de ce dernier d'agir à l'encontre du représenté, par l'énonciation complète des circonstances et des conditions qui, dans les cas de représentation indirecte, sont susceptibles d'établir une relation juridique directe entre le représenté et le tiers (articles 7:420 et 7:421 des codes civils néerlandais et surinamais).

Enfin, les systèmes de common law prévoient également la possibilité que, dans les cas de undisclosed agency, des liens juridiques s'établissent entre le représenté et le tiers. Dans de tels cas, effectivement, le représentant peut se trouver contractuellement engagé à l'égard du tiers [Sims v Bond (1833), 5 B & Ad 389, 393 : Boyter v Thomson (1995), 2 AC 629, 632). Toutefois, et à titre dérogatoire de la doctrine de la privity of contract de la common law, il est admis, pour des raisons de convenance commerciale, qu'une relation juridique directe entre le représenté et le tiers soit établie chaque fois que le représentant aura agi dans la limite de ses pouvoirs [Pople v Evans (1969), 2 Ch 255 : Siu Yin Kwan v Eastern Ins Co Ltd (1994), 2 AC 199, 209 : section 6.03 du Restatement Third of Agency nord-américain].

Dans les différents systèmes, la réglementation est toutefois contrastée quant à la portée des effets de la représentation non divulguée. Les Principes OHADAC, par conséquent, se limitent à prévoir que la situation juridique du représenté « non divulgué » pourra être affectée face au tiers selon que le droit national sera ou non amené à être appliqué au regard des règles de droit international privé du for. La même solution que celle fournie par l'article II-6:107 DCFR a été retenue, et les autres instruments internationaux d'unification du droit des contrats ont été écartés. Cette solution consiste à énoncer, en suivant le modèle de certains systèmes nationaux, les situations dans lesquelles il sera dérogé à la règle générale de l'engagement du représenté vis-à-vis du tiers [article 22.4 (2) PU : articles 3:302 a 3:304 PECL : article 13.2, 3, 4 et 5 GC].

Les représentés qui désireront écarter totalement la possibilité d'être engagés directement vis-à-vis du tiers devront obligatoirement demander à leur représentant d'insérer dans les contrats conclus avec des tiers une clause par laquelle il déclare assumer « en exclusivité » les droits et les obligations découlant du contrat. À défaut, le représenté supportera le risque, en application de la loi nationale désignée par le droit international privé du for, d'être poursuivi par le tiers. En outre, il convient également de souligner que l'insertion d'une telle clause s'avèrera intéressante également pour le tiers lui-même car cela exclut, selon la loi nationale applicable, la possibilité pour le représenté, méconnu au départ, de se retourner directement contre le tiers en exécution du contrat conclu avec le représentant.

Commentaire

Article 2.3.5

Défaut ou excès de pouvoir

1. Les actes accomplis par le représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs sont inopposables au représenté, à moins que celui-ci ne les ratifie dans les conditions de l'article 2.3.9.

2. Le représentant qui agit sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs engage sa responsabilité vis-à-vis du tiers qu'il devra indemniser jusqu'à ce qu'il se trouve dans la situation dans laquelle il serait si le représentant avait agi en vertu d'un pouvoir ou s'il n'avait pas agi au-delà de ses pouvoirs. Toutefois, aucune responsabilité n'est encourue si le tiers savait ou aurait dû savoir que le représentant agissait sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs.

Le premier paragraphe du présent article retient un principe partagé selon lequel aucun lien juridique direct n'est établi entre le représenté et le tiers si le représentant a agi sans pouvoir, y compris le pouvoir apparent (peu importe que le pouvoir n'ait jamais existé ou qu'il ait existé puis se soit éteint), ou au-delà de ses pouvoirs [articles 833.2 et 1.266.2 du code de commerce colombien : article 1.998.2 des codes civils dominicain et français : article 1.762.2 du code civil haïtien : article 737 du code de commerce hondurien : article 3:66 des codes civils néerlandais et surinamais : Xenos v Wickham (1866), LR 2 H.L. 296 : Hopkinson v Williams (1993), 8 CL 581 : article 14.1 CG : article 2.2.5 (1) PU : article 3:204 (1) PECL : article II- 6:107 (1) DCFR : article 63.1 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : implicitement : article 1.703 du code civil guatémaltèque : article 2.583 du code civil mexicain : article 2.440.2 du code civil nicaraguayen : article 1.110.2 du code civil panaméen : article 1.211.2 du code civil portoricain : article 1.617 du code civil saint-lucien].

Le contrat que le représentant conclura dans ces conditions entrainera son invalidité ou sa nullité, et cette nullité sera en tout cas relative, puisque, comme le prévoit l'article 2.3.9, il existe la possibilité pour le représenté de ratifier le contrat en question. En outre, dans les cas de défaut partiel de pouvoir, rien n'empêche de parler de nullité totale ou partielle du contrat conclu, en fonction que ce dernier sera ou non divisible et, donc, s'il peut ou non exister sans l'autre partie non habilitée [section 6.05 (1) du Restatement Third of Agency nord-américain].

Exemple 1 : X charge Y de l'achat d'un bien précis et fixe un prix limite pour ladite vente. Y conclut le contrat finalement avec Z pour un prix supérieur à celui fixé par X. Y ayant outrepassé ses pouvoirs, le contrat conclut entre Y et Z n'engage pas X, et n'a pas non plus d'effet entre Y et Z.

Dans les cas de défaut ou de pouvoir outrepassé, et sauf s'il existe une ratification de la part du représenté, les différents systèmes nationaux s'accordent pour établir la responsabilité du représentant à l'égard du tiers, l'obligeant à l'indemniser par des dommages et intérêts. Toutefois, ils divergent pour ce qui concerne la portée de cette indemnisation.

Dans certains systèmes, effectivement, la responsabilité du représentant se limite au dit « intérêt négatif », c'est-à-dire qu'il ne devra être versé au tiers que le montant des dommages et intérêts permettant de remettre le tiers dans la situation dans laquelle il se trouvait avant de conclure le contrat. Et ce hormis les cas où le représentant aura justifié expressément ou tacitement de son pouvoir, et les cas où il sera établi que le représentant devra répondre de l'intégralité des dommages subis par le tiers (article 1.997 des codes civils français et dominicain).

D'autres systèmes, par contre, considèrent que la responsabilité du représentant s'étend au dit « intérêt positif », à savoir, qu'à ce titre il est tenu de payer les dommages et intérêts qui placent le tiers dans la situation dans laquelle il se trouverait si le représentant avait agi en vertu d'un pouvoir ou sans aller au-delà des limites de ses pouvoirs. Cela permettra en définitive au tiers d'obtenir par voie d'indemnisation le bénéfice qu'il aurait retiré si le contrat conclu avait été validé [article 841 du code de commerce colombien : article 3:70 des codes civils néerlandais et surinamais : Collen v Wright (1857), 8 E&B 647 : Dickson v Reuter´s Telegram Co (1877), 3 CPD 1 : V/O Rasnoimport v Guthrie & Co Ltd (1966), 1 Lloyd´s Rep 1 : arrêt de la Supreme Court des Bahamas sur Stubbs v Souers (1986), No 196 de 1985 (Carilaw BS 1986 SC 28) : section 6.10 du Restatement Third of Agency nord-américain]. Pour la majorité des systèmes, la responsabilité du représentant découle de la rupture d'une garantie implicite de son pouvoir. Le représentant garantit au tiers son pouvoir de conclure le contrat, et s'il conclut le contrat sans détenir de pouvoir, consciemment ou non, il s'expose à la rupture de garantie et devient donc responsable de la totalité des dommages causés au tiers. En tout cas, la responsabilité du représentant pour rupture de garantie est une responsabilité stricte, et, en outre, contractuelle, car elle est considérée comme étant rattachée à un contrat collatéral au contrat principal et unilatéral quant à sa nature, et qui est accepté par le tiers qui a conclu le contrat avec le représentant.

Enfin, un troisième groupe de système se limitent simplement à déclarer la responsabilité personnelle du représentant vis-à-vis du tiers et à imposer l'obligation d'indemniser pour les dommages qu'il aurait causés (article 507 du code civil colombien : article 422 du code civil cubain : article 1.703 du code civil guatémaltèque : article 1.904 du code civil hondurien : articles 1.802.2 et 2.568 du code civil mexicain : articles 3.323 et 3.333 du code civil nicaraguayen : article 1.416 du code civil panaméen : article 1.617 du code civil portoricain).

En tout cas, il ne faut pas oublier l'existence dans le contexte caribéen de certaines législations nationales, comme celle du Costa Rica et du Honduras, dans lesquelles le tiers se voit reconnaitre le droit de poursuivre le représentant en exécution du contrat. La première de ces législations confère au tiers le droit de poursuivre en exécution chaque fois que cela sera en son pouvoir de le faire, et c'est seulement dans le cas où cela ne s'avèrera pas possible qu'il bénéficiera d'un droit à indemnisation pour l'intégralité des dommages subis (article 1.027 du code civil costaricain). Toutefois, la législation hondurienne offre au tiers la possibilité de choisir entre l'exécution ou la réclamation de dommages et intérêts (article 737.2 du code de commerce hondurien).

Les Principes OHADAC, comme le reste des instruments internationaux d'unification du droit contractuel [article 16.1 CG : article 2.2.6 (1) PU : article 3:204 (2) PECL : article II-6:107 (2) DCFR] étendent à l'intérêt positif les cas de responsabilité du représentant vis-à-vis du tiers dans le cas où le représentant agit sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs. En effet, il est imposé au représentant est tenu d'indemniser le tiers jusqu'à le placer dans la même situation dans laquelle il se trouverait si le représentant avait agi avec un pouvoir ou dans les limites de ses pouvoirs. Les présents Principes, dans la même ligne que lesdits textes [article 16.2 CG : article 2.2.6 (2) PU : article 3:204 (2) PECL : article II-6:107 (3) DCFR] et d'autres systèmes caribéens [article 2.180 du code civil colombien : article 422 du code civil cubain : article 1.997 des codes civils dominicain et français et arrêt de la Cour de Cassation du 16 juin 1954 : article 1.761 du code civil haïtien : article 3:70 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.904 du code civil hondurien : article 2.584 du code civil mexicain : article 3.333 du code civil nicaraguayen : article 1.416 du code civil panaméen : article 1.617 du code civil portoricain : Beattie v Ebury (1872), LR 7 Ch App 777, 800 : Halbot v Lens (1901), 1 Ch 344 : section 6.10 (3) du Restatement Third of Agency nord-américain] prévoient que le représentant ne sera pas responsable vis-à-vis du tiers si ce dernier savait ou aurait dû savoir que le représentant ne détenait pas de pouvoir ou agissait au-delà de ses pouvoirs. Dans tous les cas, la charge de la preuve incombe au représentant.

La responsabilité du représentant se verra également écartée dans les cas où, en présence d'un pouvoir ayant dûment lié le tiers, le représentant démontrera que le représenté n'a pas pu exécuter le contrat ni faire face au paiement de l'indemnisation correspondante (par exemple, du fait de son insolvabilité). Il est fait expressément référence à cette seconde exception, prévue dans les systèmes de common law [Habton Farms v Nimms (2003), 1 All ER 1136], à l'article 3:204 PECL.

Exemple 2 : Y, alors qu'il n'a pas de pouvoir pour le faire, vend à Z, au nom de X, une partie des marchandises appartenant à X. Ces marchandises sont achetées par Z pour leur distribution sur le marché, et Z méconnaissait que Y n'a pas de pouvoir. À défaut de ratification par X du contrat conclu, Z pourra obtenir de Y la différence entre le prix fixé au contrat pour la marchandise et celui qu'elle avait sur le marché.

Exemple 3 : Le cas est le même que celui de l'exemple 2, sauf que Z, en passant le contrat avec Y, sait parfaitement que Y agit sans pouvoir. Dans ce cas, à défaut de ratification par X, Z ne pourra pas obtenir de Y un quelconque type de compensation.

Commentaire

Article 2.3.6

Conflit d'intérêts

1. En cas de conflit d'intérêts entre le représentant et le représenté, le représenté peut annuler le contrat conformément aux dispositions de la section 5 du chapitre 3, à moins que le tiers n'ait légitimement ignoré l'existence d'un tel conflit.

2. Le conflit d'intérêts est présumé dès lors que le représentant devient lui-même partie au contrat ou qu'il détient deux ou plusieurs pouvoirs lui permettant de conclure seul le contrat.

3. Le représenté ne peut pas annuler le contrat s'il a autorisé le représentant à conclure le contrat en dépit du conflit d'intérêts ou s'il a eu ou aurait dû avoir connaissance d'un tel conflit et qu'il ne s'y est pas opposé dans un délai raisonnable.

La mission qui est confiée au représentant implique obligatoirement que celui-ci agisse dans l'intérêt du représenté et non du sien ou de celui d'une autre personne.

Les deux cas les plus fréquents de conflit d'intérêts sont, d'une part, le contrat que le représentant conclut avec lui-même (où avec une société dans laquelle il a des intérêts) alors qu'il a été chargé par le représenté de conclure ce contrat et, d'autre part, le cas où le représentant agit simultanément pour le compte de deux représentés. Les situations générées dans ces deux cas n'entrainent pas systématiquement un conflit d'intérêts. Par exemple, le fait que le représentant agisse au nom de deux représentés est parfaitement conforme aux usages de certains secteurs commerciaux ou si le représenté confère au représentant un pouvoir suffisamment restreint pour qu'il ne puisse disposer d'aucune marge de manœuvre pour provoquer un conflit d'intérêts entre lui-même et le représenté. Les Principes OHADAC, s'inspirant du modèle des PECL [article 3:205 (2)] et du DCFR [article II-6:109 (2)], optent pour une présomption générale iuris tantum de conflit d'intérêts dans les cas ci-dessus mentionnés, et par conséquent la preuve contraire doit être apportée par le représentant.

Les situations de conflit d'intérêts sont présentes dans la majeure partie des systèmes juridiques, même si certains ne les abordent que pour conditionner le contrat avec soi-même au consentement du représenté [articles 838-839 et 1.274 du code de commerce colombien : article 317 du code de commerce costaricain : article 288 du code de commerce cubain : article 270 du code de commerce guatémaltèque : articles 365 et 734-735 du code de commerce hondurien : articles 299 et 312 du code de commerce mexicain : articles 3335 du code civil nicaraguayen et 424 et 438 du code de commerce nicaraguayen : articles 611 et 650 du code de commerce panaméen : articles 185 et 206 du code de commerce portoricain : article 1.606 du code civil saint-lucien : articles 1.171 du code civil vénézuélien et 98 et 388 du code de commerce vénézuélien : Hambro v Burnand (1904), 2 KB 10 : Reckitt v Burnett, Pembroke and Slater Ltd (1929), AC 176 : article 68 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2103]. Les Principes OHADAC prévoient à cet effet la même solution que le reste des instruments internationaux d'unification du droit des contrats [article 2.2.7 (1) PU : article 3:205 (1) PECL : article II-6:109 (1) DCFR]. Concrètement il est prévu que, en cas de conclusion par le représentant d'un contrat en conflit d'intérêts avec le représenté, ce dernier aura le droit d'en demander l'annulation. Lorsque le représentant aura agi dans le cadre de ses pouvoirs, l'effet propre à la représentation se déploiera, et des relations juridiques directes entre le représenté et le tiers seront établies en vertu du contrat conclu par le représentant. Ainsi, en laissant le choix au représenté de prendre la décision de demander ou non l'annulation du contrat conclu par le représentant, la protection de ses intérêts est dûment garantie.

Toutefois, les présents Principes prennent en compte dans le même temps la protection des intérêts du tiers de bonne foi pour la préservation du contrat conclu. C'est la raison pour laquelle le droit d'annulation du représenté est conditionné au fait que le tiers ne pouvait ignorer légitimement un tel conflit. Cette condition se produit, évidemment, dès lors que le représentant a conclu le contrat avec lui-même et, de ce fait, réunit à la fois la figure du représentant et du tiers.

Exemple 1 : X charge Y de vendre une propriété qui lui appartient située dans le pays de Y. Ce dernier, agissant pour le compte de X, vend ladite propriété à Z, qui l'a lui-même chargé d'acheter une propriété dans ce même pays. Pour cette opération, il intervient en tant que représentant de Z. X pourra annuler le contrat conclu par Y s'il parvient à prouver que Z connaissait ou aurait dû connaitre le conflit d'intérêts. De même Z pourra également annuler ledit contrat dans la mesure où il parvient à prouver que X connaissait ou aurait dû connaitre l'existence d'un conflit d'intérêts.

Exemple 2 : X charge Y de la vente de sa propriété dans le pays de Y. Étant lui-même intéressé par la propriété, Y finit par l'acheter. X pourra faire annuler la vente réalisée par Y.

La solution retenue par les Principes OHADAC est en parfaite adéquation avec celle proposée dans ce cas par les droits colombien et hondurien, qui considèrent que le contrat conclu par le représentant sera annulable, à la demande du représenté, si le conflit était ou aurait dû être connu par le tiers (article 838 du code de commerce colombien : articles 365.2 et 734.2 du code de commerce hondurien). De même, cette solution correspond clairement aux systèmes de la common law qui partent du principe que le représenté demeure lié par les contrats conclus en son nom par le représentant dans les limites de ses pouvoirs, y compris dans le cas où le représentant aurait agi uniquement dans son propre intérêt (Hambro v Burnand), sauf dans le cas où le tiers connaissait ou aurait dû connaitre l'existence d'un tel conflit [Reckitt v Burnett, Pembroke and Slater Ltd (1929), AC 176]. Toutefois, les présents Principes se démarquent des dispositions des autres systèmes, comme les droits costaricain, cubain, guatémaltèque et vénézuélien, car leurs dispositions relatives à l'agent commercial se limitent à énoncer que le contrat conclu avec soi-même qui n'aura pas été dûment autorisé par le représenté conduira à en attribuer l'intégralité des bénéfices au représenté et l'intégralité des pertes à l'agent commercial (article 317 du code de commerce costaricain : article 288 du code de commerce cubain : article 270 du code de commerce guatémaltèque : article 98 du code de commerce vénézuélien). De même, les présents Principes se démarquent des dispositions de l'article 68 du de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013, qui déclare la nullité des actes accomplis par le représentant susceptible de provoquer un conflit d'intérêts avec le représenté.

Dans le cadre des Principes OHADAC, lorsque le représenté opte pour l'annulation du contrat conclu par le représentant en conflit d'intérêts, la procédure d'annulation à laquelle il devra se référer sera dans tous les cas prévue par les articles 3.5.1 à 3.5.3 des présents Principes.

Les Principes OHADAC, toutefois, visent deux cas dans lesquels le représenté perd son droit à annuler le contrat : en premier lieu, dès lors que le représenté avait préalablement autorisé l'implication du représentant dans le conflit d'intérêts et, en second lieu, dès lors que le représenté savait que le représentant agissait en conflit d'intérêts (soit parce que le représentant lui-même le lui aura révélé soit parce qu'il l'aura appris d'une autre manière) ou ne pouvait pas ignorer l'existence d'un tel conflit, et n'a formulé aucune objection. De même, sur ce point il convient de mentionner le clair parallélisme existant entre les Principes OHADAC et le reste des instruments internationaux de compilation des principes, qui soumettent également le droit d'annulation du représenté à exception [article 2.2.7 (2) PU : article 3:205 (2) PECL : article II-6:109 (3)].

Exemple 3 : Reprenant la situation exposée dans l'exemple 2 mentionné ci-dessus, à l'exception que X sait que Y est intéressé par l'achat de sa propriété. En lui conférant le pouvoir de vendre sa propriété, il l'a autorisé à l'acquérir lui-même s'il finit par se décider. X ne peut donc pas se prévaloir du droit de demander l'annulation du contrat conclu par Y avec lui-même.

Exemple 4 : Reprenant la situation exposée dans l'exemple 1 mentionné ci-dessus, sauf que Y, avant de procéder à la vente de la propriété de X à Z, informe X qu'il agit aussi comme représentant de Z et informe Z qu'il agit aussi pour le compte de X. Si ni l'un, ni l'autre n'opposent d'objection, ils perdront tous les deux leur droit de demander l'annulation du contrat que Y a conclu en tant que représentant de X et de Z.

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Article 2.3.7

Substitution de représentant

1. Le représentant peut, sauf disposition contraire, désigner un représentant substitué en vue d'accomplir les actes ne revêtant pas un caractère personnel.

2. Les règles de cette section seront appliquées aux actes du représentant substitué.

Pour l'exécution de la mission confiée par le représenté, le représentant peut estimer qu'il peut être utile, voire nécessaire, de solliciter les services d'autres personnes, qu'il convient de dénommer représentants substitués. C'est le cas, par exemple, si la mission doit être réalisée dans un lieu éloigné du lieu où se situe l'établissement du représentant ou si l'accomplissement de la mission requiert une répartition des tâches.

Un premier groupe d'systèmes, sauf dans les cas où le représenté l'autorise expressément ou implicitement ou si la nature même de la mission le requiert, ne permet pas au représentant de désigner un représentant substitué [articles 1.264 du code civil et 277 du code de commerce costaricain : article 1.994 des codes civils français et dominicain : articles 1.707 du code civil et 277 du code de commerce guatémaltèque : article 1.758 du code civil haïtien : article 3:64 des codes civils néerlandais et surinamais : articles 2.574 du code civil mexicain et 280 du code de commerce mexicain : articles 3.313 du code civil nicaraguayen et 405 et 452 du code de commerce nicaraguayen : articles 1.611 du code civil saint-lucien et 248.2 du code de commerce saint-lucien : section 3.15(2) du Restatement Third of Agency nord-américain]. Un deuxième groupe reconnait au représentant la faculté de désigner un représentant substitué à condition que le représenté ne l'ait pas interdit, ni n'ait exigé que la mission soit accomplie personnellement par le représentant [article 2.161 du code civil colombien : article 407.1 du code civil cubain : article 1.900.1 du code civil hondurien : article 1.412.1 du code civil panaméen : article 1.612.1 du code civil portoricain : article 1.695 du code civil vénézuélien (implicitement), même si parfois, concernant le commissionnaire et/ou l'agent commercial, le principe inverse est retenu (articles 261 et 296 du code de commerce cubain : article 645 du code de commerce panaméen : articles 179 et 214 du code de commerce portoricain : article 387 du code de commerce vénézuélien)]. En outre, il faut tenir compte du fait que certains pays qui, du départ, ne reconnaissent pas la délégation de pouvoir admettent toutefois certaines exceptions à cette règle générale. C'est le cas des autorisations légales, permettant au représentant de déléguer ses pouvoirs à un représentant substitué dès lors que celui-ci n'a pas les compétences nécessaires pour effectuer les actes qui lui ont été confiés ou dès lors que la loi ne le lui permet pas, et que pour cela la délégation de pouvoir s'avère indispensable [article 3:64 (b) des codes civils néerlandais et surinamais]. De même, ce sera le cas si le représenté n'a pas un intérêt spécial à ce que la mission soit menée personnellement par le représentant, ou si le mandat concerne des biens se trouvant hors du pays de résidence du représentant ou encore si la délégation de pouvoir est justifiée par les usages en la matière [De Busseche v Alt (1878), 8 ChD 286, 310-311 : article 3:64 (a) des codes civils néerlandais et surinamais]. Quoi qu'il en soit, dans les tous les systèmes juridiques, il faut obligatoirement s'en tenir aux termes du pouvoir conféré par le représenté.

Les Principes OHADAC, au premier paragraphe de l'article 3.3.7, optent clairement pour la solution retenue par le deuxième groupe de systèmes juridiques. Ils considèrent que, sauf dans les cas où le représenté en disposera autrement (soit parce qu'il aura prévu expressément dans le pouvoir conféré au représentant la possibilité de désigner des représentants substitués, soit parce que cela est assujetti à une autorisation préalable du représenté), il convient de considérer que le représentant a la possibilité de désigner des représentants substitués. Sur ce point, en outre, ces dispositions correspondent parfaitement au reste des instruments internationaux de compilation des principes [article 2.2.8 PU : article 3:206 PECL : article II-6:104 (3) DCFR]. En suivant la même ligne, ils fixent une limite au pouvoir implicite du représentant pour la désignation du représentant substitué : le représentant ne pourra en aucun cas confier à un représentant substitué l'exécution de tâches que le représenté est en droit d'attendre qu'elles soient réalisées personnellement par le représentant. Ce sera le cas pour l'accomplissement de tâches qui requièrent l'expérience personnelle du représenté. Le représentant, pour sa part, ne pourra en aucun cas, comme le prévoit le code civil guatémaltèque (article 1702), déléguer au représentant substitué des pouvoirs plus amples que ceux qui lui ont été conférés.

Exemple 1 : X charge Y d'acheter un immeuble dans un autre pays. Y a le pouvoir implicite de désigner un représentant substitué, S, qui réside dans cet autre pays, afin qu'il procède à l'acquisition de cet immeuble pour le compte de X.

Exemple 2 : X charge Y, expert en art contemporain russe, de choisir en Russie un tableau afin de compléter sa collection de peinture de ce pays. Vu que X attend que ce soit Y, par sa grande connaissance dans ce domaine, qui réalise effectivement et personnellement ce choix et achète le tableau, Y ne pourra pas désigner de représentant substitué S, résidant en Russie, afin qu'il procède à l'achat de ce tableau pour le compte de X.

Le représentant substitué valablement désigné le sera conformément aux dispositions contenues dans la présente section. Les actes qui seront accomplis entre le représentant substitué et un tiers dans les limites de ses pouvoirs et des pouvoirs dont dispose le représentant qui l'a désigné impliquent qu'un lien juridique direct ait été établi entre le représenté et le tiers. Toutefois, dans le cas où la substitution n'aura pas été autorisée, l'éventuelle désignation d'un représentant substitué s'avèrera inefficace. Aussi tant le représentant substitué que les actes qu'il aura accomplis pour le compte du représenté seront soumis aux dispositions relatives au représentant sans pouvoir (article 2.161 du code civil colombien : article 296 du code de commerce cubain : article 277 du code de commerce guatémaltèque : article 1.412.2 du code civil panaméen : article 1.612.2 du code civil portoricain).

Exemple 3 : Dans la situation décrite dans l'exemple 1, l'achat de l'immeuble par S pour le compte de X engagera directement X, dans la mesure où il sera conforme au pouvoir que X a conféré à Y et au pouvoir que Y a conféré à S.

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Article 2.3.8

Pouvoir conjoint

1. Si deux ou plusieurs représentés attribuent au même représentant le même pouvoir de représentation, ils sont responsables solidairement envers le tiers des actes conclus en vertu du pouvoir conféré.

2. Si le représenté attribue le même pouvoir de représentation à deux ou plusieurs représentants, chacun des représentants peut accomplir concurremment lesdits actes, à moins que le représenté n'en dispose autrement.

Dans cette disposition, les Principes OHADAC se réfèrent aux effets de ce qu'il convient de dénommer le « pouvoir conjoint », envisagé d'un côté comme le pouvoir conféré sous le forme d'un instrument unique par plusieurs personnes à un représentant afin qu'il réalise un ou plusieurs actes, et, d'un autre côté, comme la situation par laquelle plusieurs personnes se voient conférer un pouvoir par le représenté sous le forme d'un instrument unique. Dans les textes internationaux, seul le DCFR (article II-6:110) traite de cette question qui a été solutionnée dans de nombreux systèmes nationaux.

Les Principes OHADAC suivent la règle commune aux systèmes nationaux selon laquelle tous les mandants ou représentés sont tenus solidairement face au tiers des actes que le représentant a accompli en leur nom, dans l'exercice de ses pouvoirs (article 1.276 du code de commerce colombien : article 2.002 des codes civils dominicain et français : article 1.716 du code civil guatémaltèque : article 1.766 du code civil haïtien : articles 1.910 du code civil hondurien et 361 du code de commerce hondurien : article 2.580 du code civil mexicain : article 3.344 du code civil nicaraguayen : article 1.422 du code civil panaméen : article 1.622 du code civil portoricain : article 1.626 du code civil saint-lucien : article 1703 du code civil vénézuélien).

Exemple 1 : X1 et X2 donnent conjointement pouvoir à Y pour que celui-ci organise, au nom des deux, le concert de musique de Z dans le pays de X1 et de X2. Le contrat conclu par Y avec Z engage directement X1 et X2 avec Z, les deux étant tenus solidairement à payer ce qui a été convenu avec Z.

Los Principes OHADAC s'ajustent également à la majorité des systèmes en considérant que, dans les cas de pluralité de représentants, ces derniers pourront agir séparément pour engager le représenté, à moins que le mandant n'en ait disposé autrement en imposant que les représentants agissent de façon successive ou en assignant à chacun d'eux l'accomplissement d'actes différents [articles 2.153 du code civil et 1.272 du code de commerce colombien : article 1.259 du code civil costaricain : article 1.995 des codes civils dominicain et français : article 269 du code de commerce guatémaltèque : article 1.759 du code civil haïtien : article 3:65 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.902 du code civil hondurien : article 2.573 du code civil mexicain : article 3.300 du code civil nicaraguayen : article 1.414 du code civil panaméen : article 1.614 du code civil portoricain : article 1.612 du code civil saint-lucien : Re Liverpool Household Stores (1890), 59 LJ Ch. 616 : Brown v Andrew (1849), 18 LJQB 153 : Guthrie v Armstrong (1822), 5 B & Ald 628 : article II-6:110 DCFR]. Dans les cas où les représentants agiraient contrairement aux pouvoirs que le représenté leur a conféré, il conviendra d'appliquer les dispositions de l'article 2.3.5 qui porte sur « le représentant agissant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs ».

Exemple 2 : X, au moyen d'un même pouvoir, a donné mandat à Y1 et à Y2 pour vendre un bien, appartenant à X, situé dans le pays de Y1 et de Y2. L'un quelconque des deux est habilité, dans les limites du pouvoir conféré par X, à conclure avec Z le contrat de vente du bien, engeant directement X en vertu du contrat en question.

Exemple 3 : La situation est celle décrite dans l'exemple 2, sauf que X, lorsqu'il a donné mandat à Y1 et à Y2 a spécifié que les deux devront agir de manière conjointe. Si l'un quelconque des deux, à titre individuel, vend à Z le bien de X, il agira au-delà des limites de ses pouvoirs et, par conséquent, le contrat conclu par Z n'engagera pas X vis-à-vis de ce dernier, et dans ce cas ce sont les dispositions de l'article 2.3.5 qui s'appliqueront.

Certaines législations caribéennes adoptent une solution différente de celle retenue par les présents Principes, soit parce qu'ils s'en remettent exclusivement à ce que le représenté aura établi (article 402 du code civil cubain), soit parce qu'ils imposent que l'ensemble ou la majorité des représentants agissent conjointement, sauf si le représenté les a autorisé à agir séparément (article 1.701 du code civil guatémaltèque : article 362 du code de commerce hondurien). Dans les situations dans lesquelles, en vertu d'un même pouvoir, plusieurs représentants sont mandatés pour accomplir un acte de représentation dans le territoire de l'un de ces pays, il est recommandé que le représenté spécifie clairement dans le pouvoir la manière dont il souhaite que les représentants agissent vis-à-vis des tiers.

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Article 2.3.9

Ratification

1. L'acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs peut être ratifié par le représenté. L'acte ratifié produit les mêmes effets que s'il avait été accompli sur le fondement d'un pouvoir et dans ses limites.

2. Le tiers peut, par voie de notification, accorder au représenté un délai raisonnable pour la ratification de l'acte. Le représenté ne pourra plus ratifier l'acte, passé ce délai.

3. Le tiers qui ignorait légitimement le défaut de pouvoir du représentant au jour du contrat peut s'opposer par voie de notification au représenté, à toute ratification ultérieure.

Le premier paragraphe du présent article pose un principe commun : les actes accomplis par un représentant sans pouvoir ou ayant agi au-delà des limites de son pouvoir peuvent être autorisés ultérieurement par le représenté par voie de ratification [articles 1.507 et 2.186 du code civil colombien et 844 et 1.266.2 du code de commerce colombien : articles 1.027-1.029 et 1.275 du code civil costaricain : articles 420-422 du code civil cubain : article 1.998 des codes civils dominicain et français : articles 1611-1612 et 1.712 du code civil guatémaltèque : article 1.762.2 du code civil haïtien : article 3:69 des codes civils néerlandais et surinamais : articles 1.906 du code civil hondurien et 738 du code de commerce hondurien : articles 1.802, 2.565 et 2.583 du code civil mexicain et 289 du code de commerce mexicain : articles 2.440 et 3.339-3.341 du code civil nicaraguayen et 414 du code de commerce nicaraguayen : articles 1.110 et 1.418 du code civil panaméen : articles 1.211 et 1.618 du code civil portoricain : article 1.627.2 du code civil saint-lucien : article 1698.2 du code civil vénézuélien : Bird v Brown (1850), 4 Ex786, 789 : Wilson v Tumman (1843), 6 Man & G 236 : section 4.01 (1) Restatement Third of Agency nord-américain : article 63.3 de l'avant-projet de réforme du droit français des obligations de 2013 : article 15.1 CG : article 2.2.9 (1) PU : article 3:207 (1) PECL : article II-6:111 (1) DCFR].

Toutefois, il faut mentionner que la possibilité pour le représenté de ratifier les actes du représentant demeure en tout cas limitée à la représentation divulguée. Dans les systèmes de tradition civiliste, la possibilité que le représenté ratifie l'acte accompli par le représentant se limite au cas où le représentant a agi au nom du représenté, et la ratification des actes accomplis sans pouvoir sont exclus quelle que soit leur forme (article 2.186 du code civil colombien : article 1.275 du code civil costaricain : article 738 du code de commerce hondurien : articles 1.802 et 2.583 du code civil mexicain : articles 2.440 et 3.339 du code civil nicaraguayen : article 1.110 du code civil panaméen : article 1.211 du code civil portoricain). De même, les pays de la common law excluent la possibilité pour le représenté de ratifier l'acte accompli par le représentant dans les cas de undisclosed principal, car il est considéré que si le représenté n'était pas connu au moment où le représentant concluait le contrat avec le tiers, il s'avère impossible de le ratifier par la suite [Keighley Maxsted & Co v Durant (1901), AC 240 : Siu Yin Kwan v Eastern Ins (1994), 2 AC 199]. Dans ces pays, il est seulement permis au représenté de ratifier le contrat conclu par le représentant si ce dernier, au moment de conclure le contrat, a agi comme représentant dûment désigné par le représenté (named principal) ou, du moins, s'il en a découvert l'existence bien qu'il ne l'ait pas identifié (unnamed principal) [Hagedorn v Oliverson (1814), 2 M & S 485 : Eastern Construction Co Ltd v National Trust Co Ltd (1914), AC 197, 213 : Southern Water Authority v Carey (1985), 2 All ER 1077, 1085 : sections 4.01 (3) (a) et 4.03 du Restatement Third of Agency nord-américain]. Et ce y compris dans le cas où le représentant aurait tenté de tromper le représenté [Re Tiedemann & Ledermann Frères (1899), 2 QB 66].

La possibilité donné au représenté de ratifier l'acte accompli par le représentant requiert d'autres conditions : il est nécessaire que, au moment où l'acte a été accompli, le représenté ait pu l'effectuer personnellement et valablement. De même, il est requis que l'acte à ratifier ne soit pas interdit par la loi, ni ne soit un acte nul, vu que la ratification d'un acte de cette nature ne pourra, en aucun cas, emporter sa validité.

La ratification, à l'instar des dispositions de l'article 2.3.2(1) des présents Principes en matière de pouvoir, n'est soumise à aucune condition de forme [article 2.186.2 du code civil colombien : article 1.275.2 du code civil costaricain : article 422 du code civil cubain : article 1.998.2 des codes civils dominicain et français : articles 1.612 et 1.712 du code civil guatémaltèque : article 1.762.2 du code civil haïtien : articles 1.906.2 du code civil hondurien et 738 du code de commerce hondurien : articles 3.339.2 et 3.340 du code civil nicaraguayen : article 1.418.2 du code civil panaméen : article 1.618.2 du code civil portoricain : article 1.627.2 du code civil saint-lucien : article 1.698 du code civil vénézuélien : Cornwall v Henson (1750), 1 Ves Sen 509 : section 4.01 (2) du Restatement Third of Agency nord-américain : article 15.8 CG : article 3:207 PECL]. Il peut être procédé à ratification par voie de déclaration expresse adressée au représentant ou au tiers, ce qui est la voie la plus habituelle dans la pratique. Mais il est également possible de ratifier tacitement, et seront considérés comme tels les agissements du représenté dès lors qu'ils démontreront de façon non équivoque que l'intention du représenté d'accepter le contrat conclu par le représentant. C'est le cas, par exemple, si le représenté accepte les bénéfices qui découlent du contrat ou s'il exécute lui-même les obligations vis-à-vis des tiers. Le simple acquiescement passif, en soi, n'emporte pas ratification tacite (contrairement à ce que dispose l'article 3.340.2 du code civil nicaraguayen), mais il peut y conduire s'il se combine à d'autres circonstances : par exemple, lorsque le représenté a connaissance que le tiers considère qu'il est lié par l'acte accompli par le représentant non mandaté et que, malgré tout, il ne fait pas les démarches nécessaires dans un temps raisonnable pour s'opposer à l'opération [Moon v Towers (1860), 8 CB (NS) 611 : Michael Elliott & Partners v UK Land (1991), 1 EGLR 39). Certains systèmes ne reconnaissent pas, à titre général, la liberté de la forme de la ratification et imposent une forme déterminée, qu'elle soit sous la forme d'un contrat de ratification (article 1.802.1 du code civil mexicain, contradictoirement à l'article 2.583 du code civil : article 844 du code de commerce colombien) ou sous la forme d'un pouvoir notarié (article 3:69.2 des codes civils néerlandais et surinamais).

Exemple : Y passe contrat avec Z, pour le compte de X, afin d'acheter un bien. Toutefois, cela dépasse le prix auquel Y a été autorisé. X, à réception de la facture de Z, ne formule aucune objection et paie par virement bancaire la somme figurant sur la facture. Bien que X n'ait pas déclaré de façon expresse son intention de ratifier, ni n'ait informé Y et Z du paiement réalisé, dès lors que Z a connaissance par sa banque que la somme payée correspond à celle indiquée sur la facture, il y a alors ratification tacite du contrat conclu entre Y et Z.

La ratification par le représenté présente en tout cas une efficacité rétroactive [article 844 du code de commerce colombien : article 1.029 du code civil costaricain : article 1.611 du code civil guatémaltèque : article 3:69.1 des codes civils néerlandais et surinamais : article 3.341 du code civil nicaraguayen : Bolton Partners v Lambert (1888), 41 ChD 295 : Boston Deep Sea Fishing and Ice Co Ltd v Farnham (Inspector of Taxes) (1957), 1 WLR 1051; arrêt de la High Court de Trinité-et-Tobago sur Drew v. Caribbean Home Insurance Co Ltd (1987), No 2993 de 1985 (Carilaw TT 1987 HC 94) : section 4.02 (1) du Restatement Third of Agency nord-américain : article 15.1 CG : article 2.2.9 (1) PU : article 3:207 (2) PECL : article II-6:111 (2) DCFR]. Par conséquent, l'acte accompli par le représentant, après ratification, produira les mêmes effets que s'il avait été accompli par le représentant en vertu d'un pouvoir : lien juridique direct entre le représenté et le tiers, représentant libéré de toute responsabilité vis-à-vis du tiers.

En cas de ratification partielle de l'acte accompli par le représentant, le tiers sera en droit de la refuser, puisqu'une telle ratification reviendrait à une proposition de modification par le représenté du contrat conclu par le tiers avec le représentant [article 3:69.4 des codes civils néerlandais et surinamais : article 15.4 CG]. Toutefois, dans les systèmes de la common law, si le représenté ratifie une partie du contrat, il est considéré comme l'ayant ratifié dans son intégralité [Cornwal v Wilson (1750), 1 Ves Sen 509 : Re Mawcon Ltd (1969), 1 WLR 78]. L'exigence d'une ratification totale se trouve expressément prévue dans les sections 4.01 (3) d) et 4.07 du Restatement Third of Agency nord-américain.

Une fois que le tiers a connaissance que l'acte accompli par le représentant a été ratifié, le représenté ne pourra plus révoquer la ratification car cela supposerait un retrait unilatéral de la part du représenté au contrat pour lequel il est déjà lié au tiers (article 15.5 CG). Par conséquent, seule une éventuelle révocation par le représenté de l'acte de ratification pourrait avoir lieu et ce, seulement dans le cas où l'acte de ratification en question ne soit pas encore parvenu à la connaissance du tiers.

L'efficacité rétroactive de la ratification connait, toutefois, certaines limites. Dans les cas où le représenté, même s'il n'est pas encore identifié ou existant au moment où le représentant agi, ratifie l'acte accompli par le représentant il sera alors engagé vis-à-vis du tiers seulement au moment de son existence ou de son identification (article 3:207 PECL). Cela arrive, par exemple si une société ratifie les actes accomplis en son nom avant sa constitution, seulement si la loi applicable à la société le permet. De tels actes, une fois ratifiés, ne pourront produire d'effets qu'à compter de la date de la constitution de la société. De même, si l'acte objet de la ratification est soumis à une forme quelconque de publicité constitutive, comme c'est le cas de l'hypothèque, cet acte ne pourra être inscrit qu'après la ratification.

En outre, la ratification par le représenté produira des effets même si l'acte ratifié ne peut plus être effectivement exécuté au moment de la ratification (article 15.6 CG).

Les présents Principes ne régissent en aucun cas les effets que la ratification opérée par le représenté pourraient produire sur les droits que le représentant aurait pu constituer au profit de tiers durant la période écoulée entre l'accomplissement de l'acte et sa ratification par le représenté. C'est le cas du conflit qui se produit si le représenté procède à la vente à une tierce personne d'un bien qui, auparavant, a été vendu par le faux représentant à un tiers et que le représenté a ratifié. Le conflit dans ce cas apparait entre la tierce personne et le tiers qui a conclu le contrat avec le faux représentant, et s'il n'est pas régi par les présents Principes, il devra être solutionné par application de la loi du contrat ratifié. Sur ce point, les Principes OHADAC adoptent le même point de vue que les autres systèmes [article 844 du code de commerce colombien : article 1.338.3 des codes civils français et dominicain : article 3.341 du code civil nicaraguayen : Smith v Henniker-Major (2003), Ch 182, 71, 73 : The Borvigilant (2003), 2 Lloyd´s Rep 520, 70 : article 3:207 (2) PECL : article II-6:111 (2) DCFR].

La ratification par le représenté, excepté dans les cas où un délai légal serait prévu, pourra s'effectuer à tout moment dans un délai considéré comme étant raisonnable à compter à partir du moment où le représenté aura eu connaissance de l'accomplissement de l'acte non autorisé [Re Portuguese Consolidated Copper Mines (1890), 45 Ch D 16 : Bedford Ins Co Ltd v Instituto de Ressaguros do Brasil (1985), QB 966, 987]. Peu importe que le tiers, en concluant le contrat avec le représentant, ait su qu'il n'était pas mandaté ou qu'il agissait au-delà des limites du pouvoir qui lui étaient conféré, ou qu'il ait été informé de cette situation postérieurement. Dans les deux cas, l'intérêt du tiers consiste à sortir au plut tôt du doute quant à la ratification ou non par le représenté de l'acte accompli par le représentant. Par conséquent, les Principes OHADAC adoptent sur ce point la voie suivie par certains systèmes, à savoir qu'ils reconnaissent au tiers le droit d'interpeller le représenté afin de savoir s'il a l'intention ou non de ratifier, lui laissant pour se prononcer un délai raisonnable [article 420 du code civil cubain : article 3:69.4 des codes civils néerlandais et surinamais : Metropolitan Asylums Board v Kingham (1890), 6 TLR 217 : Dibbins v Dibbins (1896), 2 Ch 348 : section 4.05 (3) du Restatement Third of Agency nord-américain : article 2.2.9 (3) PU : article II-6:111 (3) DCFR]. Le droit d'interpellation du tiers est également reconnu dans les PECL, mais de façon plus restreinte. L'article 3:208 limite la possibilité pour le tiers de demander confirmation du pouvoir ou de la ratification seulement si, par les déclarations ou le comportement du représenté, il semble qu'il existe un pouvoir apparent mais que le tiers a des doutes, toutefois, dans ce cas la réponse du représenté devra être immédiate.

La ratification par le représenté, dans le délai imparti, devra être notifiée au tiers. Si passé ce délai, le représenté ne procède pas à la ratification, celle-ci sera considérée comme étant refusée et le représenté perdra toute possibilité de l'obtenir postérieurement. De même sur ce dernier point, les Principes OHADAC retiennent la solution prévue par les systèmes qui reconnaissent au tiers la possibilité d'interpeler le représenté, et qui est également la solution retenue par les PU et le DCFR, qui divergent toutefois de l'option suivie par les PECL, qui considèrent que le silence du représenté face à la demande de ratification formulée par le tiers doit être entendue comme validant les actes du représentant.

Il n'est pas possible pour le représenté de ratifier l'acte du représentant après que, verbalement, il a fait savoir au tiers son intention de ne pas ratifier. Même chose si le tiers n'utilise pas son droit d'interpellation envers le représenté, l'intention de ne pas ratifier se déduira soit une fois le délai raisonnable écoulé à partir duquel le représenté a eu connaissance de l'accomplissement de l'acte non autorisé soit du comportement même du représenté. Ce sera le cas si le représenté garde le silence durant le délai raisonnable et après réception de la notification du tiers l'informant qu'il souhaite se rétracter du contrat [McEvoy v Belfast Banking Co (1935), AC 24].

Les Principes OHADAC, à l'instar de la CG (article 15.2, premier paragraphe) et des PU [article 2.2.9 (3)], reconnaissent également au tiers un autre droit dans le cas où, au moment de conclure le contrat avec le représentant, il ne sait pas ou n'aurait pas dû savoir que le représentant agissait sans pouvoir. Dans ce cas, le tiers « de bonne foi » se retournera contre le représenté avant même qu'il ne procède à la ratification de l'acte du représentant, l'informant qu'il ne souhaite pas être engagé par une quelconque ratification. Par ce biais, l'on évite les situations où le représenté pourra spéculer en décidant selon l'évolution du marché, s'il ratifie ou pas.

Ainsi, les Principes OHADAC optent ouvertement pour les intérêts du tiers et plus particulièrement, du tiers « de bonne foi » sur une question qui divise les systèmes caribéens, quant à la possibilité pour le tiers de se retirer du contrat conclu avec un faux représentant. Il s'agit des deux grands groupes de systèmes juridiques : d'une part, ceux qui reconnaissent au tiers la faculté de révoquer ou de refuser le contrat avant sa ratification par le représenté et qui, en principe, est limité au cas où le tiers n'aura pas su que le représentant était dépourvu de pouvoir [article 3:69.3 des codes civils néerlandais et surinamais : article 738 du code de commerce hondurien : article 1.802.1 du code civil mexicain : article 2.440.2 du code civil nicaraguayen : article 1.110.2 du code civil panaméen : article 1.211.2 du code civil portoricain : section 4.5 (1) du Restatement Third of Agency nord-américain]. D'autres systèmes refusent en principe une telle possibilité au tiers, qu'il agisse ou non « de bonne foi », avec toutefois diverses nuances [Bolton Partners v Lambert (1889), 41 Ch D 295]. Vu que la ratification par le représenté, si aucun délai légal n'existe à cet effet, devra obligatoirement être effectuée dans un délai légal, il convient aussi de signaler le droit du tiers « de bonne foi », dans le cas où le représenté ratifierait l'acte dans un délai irraisonnable, de refuser l'engagement qui découlerait de cette ratification moyennant une prompte notification au représenté (article 15.2, paragraphe deux CG).

Commentaire

Article 2.3.10

Extinction et restriction du pouvoir

1. L'extinction ou la restriction du pouvoir n'a pas d'effet à l'égard du tiers s'il n'en avait ou n'aurait pas dû en avoir connaissance.

2. L'extinction ou la restriction du pouvoir n'a pas d'effet à l'égard du tiers, même s'il en avait connaissance, et le pouvoir subsistera, si le représenté s'est engagé vis-à-vis du tiers à ne pas le révoquer ou le restreindre.

3. Nonobstant l'extinction de son pouvoir, le représentant demeure habilité à accomplir tous les actes nécessaires à la protection des intérêts du représenté ou de ses héritiers, durant un délai raisonnable.

La présente disposition ne régit pas les causes de l'extinction du pouvoir, vu qu'il est considéré qu'il s'agit d'une question relevant du domaine des relations internes entre le représenté et le représentant. Ces relations, comme cela est mentionné à l'article 2.3.1 (2), restent en marge de la présente section. La détermination de telles causes, qui varient considérablement d'un système juridique à l'autre, devra s'effectuer à la lumière de la loi qui régira les relations internes. Les Principes OHADAC, sur ce point, suivent clairement le modèle des PU [article 2.2.10 (1)] et du DCFR [article II-6:112 (1)], qui ne traitent pas non plus des causes de l'extinction du pouvoir, et qui diffère ouvertement de la solution suivie par les PECL, qui, à l'instar de la CG, énumèrent une liste de causes ou de motifs d'extinction [article 3:209 (1) PECL].

Les Principes OHADAC régissent la dimension externe de cette extinction, à savoir, son opposabilité face au tiers, prévoyant que l'extinction du pouvoir (quel que soit le motif pour lequel il se produit) n'aura d'effet face au tiers que si celui-ci savait ou aurait dû savoir. Le même principe est applicable aux hypothèses de restriction ou de limitation du pouvoir de la part du représenté [article 1.170 du code civil vénézuélien : article II-6:112 DCFR]. Le pouvoir du représentant subsiste, bien qu'il se soit éteint ou qu'il ait été restreint, jusqu'à ce que le tiers en ait été avisé, ou qu'il aurait dû le savoir. Jusqu'à ce moment-là, les actes accomplis par le représentant seront valables et produiront tous leurs effets entre le tiers et le représenté. Toutefois, le tiers aura la possibilité d'exiger ou non que le représenté exécute les obligations auxquelles le représentant s'était engagé en son nom avant d'avoir connaissance de l'extinction ou de la limitation de son pouvoir. Il est indispensable que le représentant ait eu connaissance de l'extinction ou de la restriction du pouvoir. Dans de telles situations, finalement, le pouvoir exprès ou tacite du représentant subsiste vis-à-vis du tiers au même titre qu'un pouvoir apparent.

Exemple 1 : Y est représentant salarié de X dans le pays de Y et il lui a été confié la mission de conclure des contrats avec des tiers pour le compte de X. Après la faillite de X, Y conclut un contrat avec Z qui ignore ce fait. Bien que la faillite de X marque l'extinction du pouvoir conféré à Y, le pouvoir subsistera face à Z qui sera engagé vis-à-vis de X au regard du contrat conclu par Y.

Les Principes OHADAC suivent une règle répandue [articles 2.199 du code civil colombien et 843 du code de commerce colombien : articles 2.005 et 2.008-2.009 des codes civils français et dominicain : articles 1.769 et 1.772-1.773 du code civil haïtien : article 3:76 des codes civils néerlandais et surinamais : article 1.628 du code civil saint-lucien : Blades v Free (1829), 9 B & C 167 : Scarf v Jardine (1882), 7 App Cas 345 : Overbrooke Estates Ltd v Glencombe Properties Ltd (1974), 1 WLR1335)], même si certains systèmes ne maintiennent la subsistance du pouvoir que dans les cas où son extinction ou sa restriction étaient aussi méconnues par le représentant, et en général dans les cas de révocation notifiée au représentant [articles 1.287 du code civil costaricain et 320 du code de commerce costaricain : articles 66 du code civil cubain et 279 et 291 du code de commerce cubain : articles 2.205 et 2.008-2.009 du code civil dominicain : articles 1.719 et 1.723 du code civil guatémaltèque et 266.2 et 272 du code de commerce guatémaltèque : articles 1.913 et 1.917 du code civil hondurien et 356.2 et 360 du code de commerce hondurien : articles 2.597 et 2.604 du code civil mexicain et 307 et 319-320 du code de commerce mexicain : articles 3.349-3.350 et 3.355 du code civil nicaraguayen et 433, 445 et 447 du code de commerce nicaraguayen : articles 1.425 et 1.429 du code civil panaméen et 279 et 290-291 du code de commerce panaméen : articles 1.625 et 1.629 du code civil portoricain et 614 du code de commerce portoricain : articles 1.170, 1.707 et 1.710 du code civil vénézuélien et 106 et 406 du code de commerce vénézuélien : sections 3.07 (2), 3.08 (1), 3.10 (1) du Restatement Third of Agency nord-américain : article 19 CG : article 2.2.10 (1) PU : article 3:209 (1) PECL : article II-6:112 (1) DCFR].

Le tiers sera considéré comme ayant eu connaissance de l'extinction ou de la restriction du pouvoir dans les cas où cela lui aura été notifié par le représenté ou par le représentant. Toutefois, à défaut de notification, la décision quant à savoir si le tiers aurait dû connaitre ou non l'extinction ou la restriction dépendra des circonstances de chaque espèce. Il conviendra de considérer que le tiers aurait dû le savoir dès lors que celles-ci auront été rendues publiques par les mêmes voies que l'attribution du pouvoir ou dès lors que celles-ci auront fait l'objet d'une mention dans un registre. Dans ce sens, le DCFR [article II-6:112 (3)] l'indique de manière expresse.

Exemple 2 : X ouvre une succursale de son entreprise dans une ville étrangère, et il l'annonce dans un journal local, en plus la désignation de Y comme directeur avec les pleins pouvoirs pour agir pour le compte de X. Quand X révoque le pouvoir conféré à Y, l'annonce d'une telle révocation dans le même journal local sera suffisante pour que la révocation produise tous ses effets vis-à-vis des clients de X dans cette ville.

Ce n'est que dans un seul cas que l'extinction ou la restriction du pouvoir ne sera pas efficace à l'égard du tiers, bien qu'elle aura été connue de lui. Il s'agit du cas où le représenté se sera engagé vis-à-vis du tiers à ne pas révoquer ou restreindre le pouvoir du représentant, une hypothèse dans laquelle le pouvoir, même révoqué ou restreint par le représenté, continuera de subsister face au tiers qui aura eu connaissance de cette révocation ou restriction [section 3.10 (2) du Restatement Third of Agency nord-américain : article II-6:112 (2) DCFR]. Dans tous les cas cette situation visée expressément dans les Principes OHADAC, ne va pas être très habituelle dans la pratique, vu le caractère exceptionnel que revêtent les pouvoirs irrévocables dans la majorité des systèmes. Partant du caractère révocable du pouvoir dans tous les systèmes, ce n'est qu'à titre exceptionnel que l'attribution d'un pouvoir irrévocable est admise. De ce fait, la majorité des systèmes ne l'acceptent que sous certaines conditions [article 1.279 du code de commerce colombien : article 3:74 des codes civils néerlandais et surinamais : Gaussen v Morton (1830), 10 B & C 731, 734 : Frith v Frith (1906), AC 254 : sections 3.12 et 3.13 du Restatement Third of Agency nord-américain : article II-6:112.2 DCFR], à l'exception de certains cas pour lesquels elle est légalement prévue [sections 4 et 5.3 du Powers of Attorney Act de 1971 : sections 9, 11 et 13 du Mental Capacity Act de 2005 : article 1705 du code civil vénézuélien].

Enfin, les Principes OHADAC consacrent ce qu'il convient de dénommer le « pouvoir de nécessité », qui n'est rien de plus que la possibilité donnée au représentant de continuer d'accomplir, après l'extinction du pouvoir qui lui a été conféré par le représenté, tous les actes qui peuvent s'avérer nécessaires afin d'éviter de porter préjudice aux intérêts du représenté ou, le cas échéant, de ses héritiers [articles 2.193-2.194 et 2.196 du code civil colombien : articles 1.283-1.285 du code civil costaricain : article 412 du code civil cubain : articles 1.991.2 et 2.010 des codes civils dominicain et français : articles 1.722 et 1.724 du code civil guatémaltèque : articles 1.755.2 et 1.774 du code civil haïtien : article 3:73.1 et 2 des codes civils néerlandais et surinamais : articles 1.897.2, 1.916 et 1.918 du code civil hondurien : articles 2.600-2.603 du code civil mexicain : articles 3.351-3.353 du code civil nicaraguayen : articles 1.409.2, 1.428 et 1.430 du code civil panaméen : articles 1.609.2, 1.628 et 1.630 du code civil portoricain : articles 1.609.2, 1.629, 1.658 et 1.660 du code civil saint-lucien : articles 1.711-1.712 du code civil vénézuélien : article 20 CG : article 2.2.10 (2) PU : article 3:209 (3) PECL : article II-6:112 (4) DCFR].

Les Principes OHADAC, à l'instar des autres instruments internationaux, prévoient la continuité du pouvoir indépendamment du motif ayant déterminé son extinction. Et, à l'instar des autres instruments, ils limitent matériellement sa continuité, en visant uniquement la réalisation par le représentant des seuls actes « nécessaires » à la protection des intérêts du représenté ou de ses héritiers. Finalement, la durée de ce « pouvoir de nécessité » n'est en aucun cas illimitée, et n'est maintenue que durant un temps raisonnable à compter de l'extinction du pouvoir conféré par le représenté, une limitation temporelle qui figure également dans les PECL et le DCFR, sans être énoncée de la sorte dans les PU.

Exemple 3 : X confère un pouvoir à Y afin qu'il réalise l'achat, pour le compte de X, d'une quantité de produits périssables. Après l'achat de cette quantité, Y est informé de la mort de X. Malgré l'extinction du pouvoir suite au décès de X, Y poursuit sa mission, soit en revendant les produits achetés, soit en les déposant dans un entrepôt approprié.

Commentaire

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