1. Introducción

En el ámbito de la globalización existen diferentes fuentes normativas y sistemas jurídicos, conjugados con diversas formas asociativas que entrelazan las relaciones entre sujetos de derecho internacional, las cuales determinan una alta complejidad en el panorama mundial. Con frecuencia, surgen conflictos comerciales que, afortunadamente, encuentran soluciones en los diversos foros, y mecanismos de solución de diferencias, que de esa manera desempeñan una función que contribuye al buen orden internacional, evitándose al mismo tiempo fracturas y rompimientos en las estructuras vigentes de la diplomacia multilateral.
El arbitraje ha sido un mecanismo de indiscutible importancia en la resolución de conflictos. Existen, en esta materia, prestigiosas instituciones que han contribuido a consolidar ese medio alternativo para el arreglo de disputas, frente a las instancias judiciales que existen en los países. Cabe citar entre otras, la Cámara de Comercio Internacional,(CCI), con sede en París, Francia; la Corte de Londres de Arbitraje Internacional,(CLAI); la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial,(CIAC); la Asociación Americana de Arbitraje,(AAA); el Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas (CAMCA). Su utilización ha estado estrechamente ligada al desarrollo del derecho mercantil, a través de las épocas y en el mundo moderno, pero su utilidad ha transcendido para afincarse con versatilidad en el plano internacional, en sus modalidades institucionales y Ad-hoc.
Después del Protocolo de Ginebra, en 1923, y el Convenio de Ginebra, de 1927, se han concertado numerosos instrumentos jurídicos sobre arbitraje comercial internacional. Entre ellos, tiene un rol central, la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en el marco de las Naciones Unidas, conocida como la Convención de Nueva York; el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, ó Convenio del CIADI, 1965, a Convención Interamericana de Arbitraje, 1975, Panamá; y las que han sido concertada en el contexto del derecho comunitario.
Pero, a pesar de todas sus bondades, y uso frecuente, el mecanismo de arbitraje comercial necesita perfeccionar su eficacia y desarrollar nuevas modalidades que tengan en cuenta la complejidad normativa y la proliferación de esquemas jurídicos y de foros de competencia, en las relaciones internacionales actuales, donde los países en desarrollo todavía no han logrado un dominio suficiente de las complicadas materias de carácter legal de esos elaborados esquemas, ni han superado las dificultades para impulsar sus débiles estructuras económicas e institucionales que continúan impidiendo a sus agentes económicos (personas físicas o jurídicas) acudir más ampliamente a la utilización de los medios alternativos de solución de disputas que existen en la actualidad.
En ese sentido, el OHADAC podría ofrecer una amplia gama de oportunidades, de valiosas aplicaciones, con proyección y vocación universal, no contradictorias con su concepción institucional en el entorno regional.
Se distinguen en el mundo de hoy manifestaciones de problemas y conflictos, que según involucren relaciones entre Estados; inversionista versus Estado o materias puramente privadas de orden comercial, encuentran cabida en instancias específicas de resolución de conflictos y de inversiones, diseñadas al efecto, de manera institucional o ad-hoc, a lo cual se agrega el denominado arbitraje legal, que se desarrolla en la esfera de los órganos jurídicos nacionales, que incorporan disposiciones específicas en sus legislaciones civiles y mercantiles, introduciendo vías preliminares de conciliación o de arbitraje vinculante.
A continuación se exponen algunas ideas vinculadas con esos mecanismos, a fin de explorar posibilidades de aplicación que pudieran estar relacionadas con el proyecto OHADAC

2. Marco multilateral del Comercio.

La normativa abarcada en los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, OMC, y el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) constituye la pieza central en torno a la cual giran los diversos bloques regionales de integración económica y comercial, o las zonas de libre comercio. Los Acuerdos de la OMC-GATT han ido formando un conjunto jurídico que imparte unidad al denominado derecho común económico internacional, pues después de varias crisis en el viejo esquema que surgió de los arreglos de BRETTON WOODS, finalmente la consolidación legal de una institución comercial mundial, como la OMC, proyecto que había quedado paralizado desde la elaboración de la Carta de la Habana, en 1947, se ha podido integrar un cuerpo compacto normativo y jurisprudencial, que abarca vastas áreas y disciplinas.
De esa manera, comenzando desde las materias estrictamente comerciales y aduaneras, que eran el objetivo principal del GATT de 1947, el alcance regulatorio se ha extendido al campo de los servicios y la propiedad intelectual, entre otras esferas. No cabe duda de que ese marco transciende los entornos nacionales, adquiere naturaleza propia, y sus principios y regulaciones interactúan con autoridad, y coexisten, en el entorno de los esquemas regionales y de derecho comunitario.

Obviamente, la función de interpretación dentro de ese contexto jurídico y el consiguiente desarrollo jurisprudencial tienen en cuenta, y asumen, además de los fundamentos propios del sistema, los criterios de interpretación del derecho internacional, tal como han sido delineados en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

3. El Mecanismo de Solución de Disputas de la OMC

El mecanismo de solución de controversias del GATT salió fortalecido al concluirse las negociaciones de la Ronda Uruguay, al adoptarse el “Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias”, al crearse la OMC. El análisis histórico desde que se implementó el procedimiento de solución de diferencias en el GATT muestra deficiencias que fueron en parte corregidas por el Entendimiento, pero el mismo adolece todavía de debilidades que hasta ahora permanecen irresueltas. Así, se cuestiona la efectividad de las fases de consultas, buenos oficios, mediación y conciliación, y las inherentes al cumplimiento de los dictámenes de los grupos especiales o del órgano de apelación, que son los instrumentos operativos del Órgano de solución de Disputas, OSD. Notoriamente, sin embargo, el historial muestra que con posterioridad a la Ronda Uruguay, el procedimiento del OSD ha sido usado muy frecuentemente, y que también han aumentado los casos que involucran a países desarrollados contra países en desarrollo, y viceversa, y entre estos últimos exclusivamente.
Una característica del sistema de solución de diferencias de la OMC, es que dirime controversias entre Estados miembros de la Organización, aun cuando en el transformo se encuentran intereses de actores comerciales o ramas productivas.
El Artículo 27.2 del Entendimiento establece que si bien la Secretaría presta ayuda en relación con la solución de diferencias a los Miembros que la solicitan, podría ser necesario también suministrar asesoramiento y asistencia jurídicos adicionales en relación con la solución de diferencias a los países en desarrollo miembros. A tal efecto la Secretaría podrá a disposición de cualquier país en desarrollo Miembro que lo solicite un experto jurídico competente de los servicios de cooperación técnica de la OMC. Este experto ayudará al país en desarrollo Miembro de un modo que garantice la constante imparcialidad de la Secretaría.
El Artículo 27.3 trasluce un hecho real: la desventaja que tienen estos países en cuanto a su dominio del procedimiento, al señalar “La Secretaría organizará, para los Miembros interesados, cursos especializados de formación sobre estos procedimientos y prácticas de solución de diferencias, a fin de que los expertos de los Miembros puedan estar mejor informados en estas materias”.
El criterio ambivalente del Artículo 27.2 constituye un factor restrictivo que además no elimina la necesidad perentoria de los países en desarrollo que acuden al sistema de solución de diferencias, en la contratación de costosos servicios legales privados.
Esta área podría ser objeto de consideración en la estructuración del proyecto OHADAC en el sentido de que se instituya un servicio complementario de asesoría dentro del proyecto, para asistir a los países en desarrollo de la región en sus participaciones en el sistema OMC de solución de conflictos, en instancias previas de prevención.
En cuanto al arbitraje propiamente dicho es preciso aclarar que el mecanismo OMC, en su naturaleza, se distingue del arbitraje tradicional. Los órganos de actuación-los grupos especiales y el órgano permanente de apelación-, en realidad asisten al Órgano de solución de diferencias, pues es éste, finalmente, el que adopta la decisión, siguiendo las conclusiones y recomendaciones de los Informes que aquellos emiten. Un objetivo fundamental de este sistema es proteger la integridad normativa y la adaptación de las medidas violatorias a la legalidad multilateral, sin que prevalezca un criterio de restitución. Por vías excepcionales se autorizan medidas de retaliación, o de negociaciones de compensaciones, que son más bien medios auxiliares otorgados a los miembros afectados, para retirar concesiones a los miembros transgresores, o para mantener el equilibrio de concesiones.
Pero un aspecto sobre el cual no se ha realizado una detenida reflexión es la disposición del Artículo 25 del Entendimiento: Arbitraje “Un procedimiento rápido de arbitraje en la OMC como medio alternativo de solución de diferencias puede facilitar la resolución de algunos litigios que tengan por objeto cuestiones claramente definidas por las Partes” Aquí se presenta otra ventana abierta a una eventual vinculación con el proyecto OHADAC. En efecto, el recurso al arbitraje vinculante haría más efectiva la solución de los conflictos entre miembros de la OMC, en cuanto a su implementación, comparada con las dilaciones y complejidades del actual procedimiento, y las incidencias y lentitudes del proceso. Aquí la Corte OHADAC, en funciones ampliadas, podría encontrar un espacio de desempeño. Además, en el procedimiento del OSD, existen situaciones específicas¸ muy limitadas por cierto, en las que opcionalmente se puede recurrir al arbitraje: (a): en la determinación del período razonable para la implementación de la decisión del OSD, Artículo 21 (c); en la circunstancia descrita en el Artículo 22.6, respecto de compensación y suspensión de concesiones y en ciertos procedimientos especiales incluidos en las previsiones del Apéndice 2, del Entendimiento. En estas materias podrían existir posibilidades de actuación del proyecto de Corte Regional, según el prestigio y objetividad que pueda mostrar los árbitros.

4. Los Mecanismos de Solución de Disputas y el Arbitraje en los Acuerdos de Libre Comercio.

Tomaremos como ejemplo el DR-CAFTA. El Capítulo Veinte de ese Tratado describe el mecanismo de solución de controversias. La Comisión de Libre Comercio, actúa como Órgano de Solución. El Artículo 20.3 consagra la libertad de elección de foro, es decir los miembros pueden optar por escoger otros foros en relación con otros tratados de libre comercio del que las Partes contendientes sean partes, o en relación al Acuerdo de la OMC. El mecanismo tiene algunas diferencias de procedimiento con el de la OMC. En el DR-CAFTA funciona un Grupo Arbitral, en la órbita y supervisión de la Comisión de Libre Comercio, cuyo informe tiene carácter de recomendación, pero no determina la manera específica de como las partes deben implementar las soluciones, a menos que éstas expresamente lo soliciten.
Naturalmente, se mantiene el criterio orientador de que las partes deben adecuar sus acciones a sus obligaciones en el Tratado. Existe un Rol de Árbitros previamente determinado. No existe un órgano de apelación y el mismo Grupo Arbitral que rinde el Informe actúa en la fase de cumplimiento, para que se ejecuten los compromisos de cumplimiento asumidos por el país que ha adoptado medidas contrarias a sus obligaciones.
Un aspecto interesante, que podría ser un punto de vinculación con el Proyecto de OHADAC, es que según se desprende de los términos del Artículo 20.5, el Tratado no excluye que puedan existir medios acordados entre las Partes, antes de solicitar la reunión de la Comisión de Libre Comercio, como Órgano de Solución.
Tiene también especial relevancia, en lo que se refiere al arbitraje entre privados, la Sección B: Procedimientos Internos de Solución de Controversias Comerciales Privadas: Artículo 20:22: Medios Alternativos para la Solución de Controversias Comerciales:

1. En la mayor medida posible, cada parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio.
2. A tal fin, cada Parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en esas controversias.
3. Se considerará que las Partes cumplen con lo dispuesto en el párrafo 2, si son partes y se ajustan a las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1958, o de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, de 1975.
4. La Comisión podrá establecer un Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas integrado por personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solución de controversias comerciales internacionales privadas.
5. Dicho Comité deberá:

(a) Presentar informes y recomendaciones a la Comisión sobre cuestiones generales enviadas por ésta, relativas a la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de tales controversias en la zona de libre comercio, y
(b) cuando el comité lo considere apropiado, promover la cooperación técnica entre las Partes con base en los objetivos identificados en el párrafo 1. Esas disposiciones abren una ventana amplia de oportunidades, de gran potencial de aplicaciones del arbitraje en el hemisferio, lo cual ha sido hasta ahora poco explorado. Además, en el Capítulo Once del DR-CAFTA, existen disposiciones muy concretas, en cuanto al arbitraje sobre controversias privadas, que pueden ser extrapoladas a otras situaciones de conflictos legales. En el Anexo 11.13 de ese Capítulo figuran los compromisos específicos asumidos por la República Dominicana y los países centroamericanos Partes del Tratado, en relación con las leyes sobre Agentes y Representantes. En el caso de la República Dominicana, esos compromisos se refieren a la Ley 173, titulada: Ley sobre la Protección a los Agentes Importadores de Mercancías y Productos, de fecha 6 de Abril de 1966 y sus modificaciones. La Sección B, Artículo 2 (b), del Tratado, señala: durante o después del proceso de conciliación que establece el Artículo 7 de la Ley No.173, las partes de un contrato pueden acordar resolver la disputa a través de un arbitraje vinculante; y
(c) el Gobierno de la República Dominicana y las autoridades de conciliación tomarán todas las medidas apropiadas para estimular la resolución de las disputas que surjan bajo los contratos cubiertos por medio de arbitraje vinculante. Tales disposiciones, con diversas variantes, han sido adoptadas en dicha sección, por los países centroamericanos.

La conveniencia del arbitraje en esas materias es obvia pues además de su función más expedita que la de los procesos judiciales, la ejecución del laudo ofrece mejores perspectivas que, por ejemplo, la ejecución de la sentencia judicial que pudiera emitirse, por cuanto muchos países de la región no son parte de la convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de Sentencias Extranjeras, 1984, en la marco de la OEA. mientras que si son Partes de la Convención de Nueva York.

5. Convenio sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965: Convenio del CIADI.
La materia relativa a las inversiones es de enorme importancia. El DR-CAFTA prevé el recurso al mecanismo del CIADI, según las disposiciones del Capítulo Diez del Tratado. Sin embargo, es notorio que el recurso ante el CIADI es bastante costoso, lo cual limita el acceso a las empresas e inversionistas de la región. De otro lado, la inversión privada intrarregional ha adquirido gran relevancia, ya que constituye un flujo de capitales de amplio alcance.
El proyecto de Corte OHADAC, ofrece una alternativa en el ámbito regional como medio de solución de disputas en esas materias.

6. Resumen.

En estos apuntes no hemos hecho referencia a la posible modalidad institucional de la eventual Corte OHADAC, ni a las implicaciones o ajustes legales que resultarían necesarios en cuanto a su actuación o al alcance de su jurisdicción, en lo referente a ámbitos o asuntos que involucran arbitraje público, es decir, disputas de carácter comercial entre sujetos de derecho internacional público, ni tampoco sobre las oportunidades de arbitraje referente al Acuerdo de Cooperación Económica, AAE, concertado entre la Comunidad Europea, CE, y los países del CARIFORO, y otros tratados de libre comercio o de integración regionales, tocantes al derecho comunitario, pues nos hemos limitado a trazar unas cuantas cuestiones iniciales que sirvan de punto de reflexión para análisis más profundos.
Otros temas que necesitan profunda consideración son los relacionados con la armonización de los ordenamientos legales internacionales en el contexto de las tendencias recientes del derecho mercantil y el derecho internacional privado en general, y a nivel regional. Al respecto, cabe mencionar los trabajos de las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado, conocidas por las siglas CIDIPs y la evolución jurídica hacia una “lex mercatoria interamericana que intenta sentar las bases de un nuevo derecho privado interamericano destinado a regular el comercio y las inversiones extranjeras” (1)
El crecimiento del comercio internacional y las inversiones son características muy dinámicas de la globalización. Por tanto, el uso del arbitraje está ligado indisolublemente a este fenómeno. Se trataría entonces de venir al encuentro de necesidades crecientes de la comunidad internacional y los agentes económicos en este importante segmento de las relaciones mundiales y regionales. El proyecto OHADAC se presenta en una coyuntura muy prometedora para su estructuración y lanzamiento.

(1) Los Nuevos Temas Interamericanos del Derecho Privado en las Áreas de Derecho Comercial, Financiero y Ambiental, Organización de los Estados Americanos, OEA, 2004 pág.